Actividad empresarial del Estado

El Estado: Competidor Desleal

Jhoanna Vargas Carrasco (*)

La Constitución de 1993, en su artículo 60, párrafo segundo señala: “Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”. Según esto, no se prohíbe al Estado su intervención en actividades económicas.

No obstante existen algunas observaciones que es necesario tener en cuenta y así el artículo 14.3 del Decreto Legislativo  N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, establece como un supuesto de violación del principio de subsidiaridad y por lo tanto un supuesto de competencia desleal, la actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal desarrollada en infracción a lo dispuesto por ese artículo 60.

Considerando  las normas antes citadas, Indecopi emitió la Resolución Nº 3134-2010/SC1-INDECOPI, en la que se dispone que la actividad empresarial del estado será lícita sólo si concurren los siguientes aspectos: (i) La actividad empresarial debe desarrollarse previa ley expresa dictada por el congreso de la República que la habilite claramente, no admitiéndose interpretaciones tácitas o analógicas. (ii) Que la actividad sea subsidiaria, es decir si satisface las necesidades de un segmento de consumidores ante la inexistencia o insuficiencia de la oferta privada real o potencial. (iii) La actividad estatal debe satisfacer un alto interés público o ser de manifiesta conveniencia nacional. Solo en estos casos la actividad empresarial del Estado es excepcionalmente tolerada.

Partiendo de lo anteriormente anotado debemos señalar que limitar la actividad empresarial del estado tiene una doble finalidad: la primera, evitar que el Estado emplee los recursos públicos en actividades innecesarias o con fines políticos y en segundo lugar evitar que el Estado compita deslealmente con el sector privado lo cual traería como consecuencia el desinterés por parte de la empresa privada para realizar inversiones, debido a que realizan un gran esfuerzo económico para desarrollar su actividad empresarial. Por el contrario, el Estado puede contar con ventajas como el uso de infraestructura pública y privilegios frente a los particulares.    

Sin embargo, pese a que Indecopi ya ha determinado los requisitos para que el estado pueda desarrollar actividad empresarial de manera lícita, esta limitación no siempre se cumple, por lo que se han presentado nuevas denuncias de empresas privadas de diferentes sectores empresariales, mediante las cuales se demanda al Estado por infracción a la Ley de competencia Desleal.

Recientemente la empresa  Gremco S.A  ha denunciado el uso de las instalaciones del estadio de la Universidad Estatal Mayor de San Marcos, como establecimiento para realizar diferentes eventos como conciertos y otros espectáculos no deportivos. Cabe precisar, que dicha empresa se encarga de la administración de diversos locales como el estadio de la U, donde también se puede desarrollar este tipo de actividades. La demanda a la fecha ya ha sido admitida por el Indecopi, y el área encargada deberá analizar si efectivamente el Estado ha realizado actividad empresarial infringiendo las normas de Competencia Desleal, partiendo del precedente de observancia obligatoria antes mencionado. Un tema adicional es si la universidad genera con el alquiler del estadio más recursos de los que necesita para su mantenimiento.

A semejanza de ese caso, ¿se puede sostener que el Estado es un competidor desleal en todos los casos? Y, además ¿puede permitirse que una actividad empresarial del Estado genere ganancias? A manera de ejemplo podemos citar que  recientemente la Universidad Nacional de Piura ha inaugurado un centro médico, el cual ha sido construido con recursos propios de la Universidad -por lo tanto del Estado- y el mismo también tiene como finalidad ser una herramienta de enseñanza para los alumnos de la facultad de medicina de dicha institución educativa; sin embargo, como ocurre con casi todas las obras estatales, posteriormente a su inauguración, éstas no cuentan con un presupuesto que les permita el mantenimiento adecuado.

Si consideramos el hecho que este centro médico seguramente brindará sus servicios al público con un lógico margen de ganancia, con el único objetivo de mantener la calidad de su infraestructura y contar con los mejores equipos, mediante la generación de sus propios recursos, podría no significar una vulneración a las normas de competencia desleal, si tenemos en cuenta que a pesar de que el Estado invirtió en la construcción de dicho centro, al igual que lo hacen los inversionistas privados en las clínicas privadas, posteriormente dicho centro no contará con los recursos para poderse mantener y modernizar, como sí ocurre en el caso de los privados, por lo que, la generación de recursos propios mediante la atención al público puede constituir una salida para que cumpla con su objetivo principal que es contribuir con la formación de los estudiantes de la facultad de medicina y evitar que el establecimiento médico termine convirtiéndose en una infraestructura obsoleta.

Finalmente, es el Estado quien tiene que buscar una salida equilibrada respecto a este tema, es decir por un lado buscar la manera de mantener los establecimientos que desarrolla para prestar los servicios públicos, pero cumpliendo lo establecido en la constitución, sin afectar al mercado ni desincentivar a los inversionistas privados.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado –Abogados SAC.