jueves, 27 de junio de 2013

Tasas municipales y servicios públicos: Limitaciones

Columna “Derecho & Empresa”

TASAS MUNICIPALES Y SERVICIOS PUBLICOS

Daniel Montes Delgado (*)

Leímos un comentario de un conocido promotor de los emprendedores y pequeños empresarios, que había observado que cierto municipio de Lima, aprovechando las áreas disponibles de una calle, que ya eran usadas por los conductores para estacionarse, había pintado líneas que delimitaban los espacios y comenzó a cobrar una tasa por parqueo. El reclamo del columnista iba en el sentido que el municipio no brindaba seguridad a los vehículos, ni había mejorado el ornato de la zona, lo cual parecería razonable. Pero vamos a analizar con más detalle el asunto.

Los tributos pueden ser de tres clases: impuestos, contribuciones y tasas. Los primeros no tienen relación alguna directa con la prestación de servicios públicos, pues sirven para propósitos generales (policía, por ejemplo). Las contribuciones se pagan por los efectos derivados de obras públicas (por ejemplo, el asfaltado de una zona urbana, que eleva el valor de los predios) o de la organización de un servicio público general (por ejemplo, el Seguro Social de Salud).

En cuanto a las tasas, ampliamente usadas por los municipios, pueden ser de tres tipos: licencias, arbitrios y derechos, pero todas ellas comparten dos rasgos: a) se pagan a cambio de un servicio individualizado en el contribuyente, y b) su importe no debe ser superior al costo del servicio involucrado.

Las licencias se pagan para poder acceder a un permiso para hacer algo, como por ejemplo, una licencia de construcción o de funcionamiento, cuando esa actividad necesita ser fiscalizada por sus posibles efectos sobre la sociedad (por temas sanitarios, ambientales, de seguridad ciudadana, etc.). En este caso, el municipio solo está obligado a brindar el servicio de verificar el cumplimiento de los requisitos para que el contribuyente acceda o no a la licencia. No tendría sentido, por ejemplo, que el municipio pretenda financiar un fondo de ayuda económica a micro-empresarios con el rendimiento de las licencias de funcionamiento.

Los arbitrios (limpieza, serenazgo, etc.) son algo más complicado, ya que el servicio es general, por lo que apreciar su individualización en el contribuyente es más difícil. Aún así, la distribución del costo entre todos los obligados ayuda a cumplir las dos reglas mencionadas. Aquí, sí se puede exigir que el municipio mejore permanentemente estos servicios, en tanto la recaudación de los arbitrios lo permita.

Por último, en el caso de los derechos, los pagamos por un determinado trámite (por ejemplo, obtención de una copia certificada de una partida de nacimiento), o por el uso de un bien público (aquí llegamos al cobro por estacionamiento en la vía pública). Pero en este último caso, la obligación del municipio es la de hacer lo necesario para permitir el uso adecuado del bien público, nada más. En realidad, no le corresponde brindar seguridad a los vehículos (ni siquiera las playas de estacionamiento privadas están obligadas a ello, como dispone la ley sobre la materia), ni mejorar el ornato de la zona (que en todo caso debería hacerlo con el dinero recaudado por los impuestos).

Conforme a lo anterior, el monto de la tasa por parqueo tampoco debería ser muy elevado, y si lo fuera, el reclamo debería ser por no cumplir la regla de que el tributo sea igual al costo del servicio, es decir, deberíamos reclamar porque se reduzca la tasa; no deberíamos reclamar, en ese caso, para que el municipio haga más cosas con el dinero cobrado en exceso, pues sería como legitimar la arbitrariedad.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 26 de junio de 2013

Inafectacion de ganancia de capital por venta de casa habitacion

Columna “Derecho & Empresa”

CASA HABITACION E INAFECTACION AL IMPUESTO A LA RENTA

Daniel Montes Delgado (*)

Como se sabe, desde el año 2004, la ganancia obtenida en la venta de inmuebles por parte de personas naturales, está gravada con el Impuesto a la Renta, en calidad de “ganancias de capital”. Hay excepciones, claro, y entre ellas está la inafectación de esa ganancia cundo lo que se vende es la “casa habitación” del vendedor. Pero ¿qué pasa cuando el vendedor tiene más de un inmueble que califique como casa habitación? Por ejemplo, si hablamos de una casa en la ciudad y otra en la playa. La norma establece (art. 1-A del reglamento) que en esos casos, solo estará inafecta la venta del último inmueble, vale decir, la venta del primero estará gravada de todas formas, así se trate de la casa en la ciudad, que es la vivienda principal.

A propósito de una consulta, hemos vuelto a revisar esta regla, para el caso en que una persona, que tiene una sola casa, donde reside, decide venderla para comprar otra más pequeña, debido a que sus hijos, ya mayores, han dejado la casa paterna. Así que pone en venta la casa, pero al mismo tiempo busca un departamento que comprar. Primero consigue el departamento, que compra con un crédito hipotecario, el mismo que piensa pre-pagar con el producto de la venta de la casa, que se produce poco tiempo después. La cuestión es: al momento de la venta, la persona tenía dos inmuebles, así que ¿debe pagar el impuesto por la venta de la casa, ya que no era la última propiedad en venderse?

Usualmente, entendemos la norma citada al inicio, como que si una persona tiene dos inmuebles aptos para ser usados como vivienda, si vende uno, no puede acogerse a la inafectación como casa habitación, sino hasta que venda el último. Pero, bien leída la norma, esta creencia es un error. Y eso se debe a que el primer párrafo del art. 1-A tiene dos requisitos: uno referido al uso (no debe usarse con fines comerciales), y otro referido al tiempo que el inmueble ha permanecido en propiedad del vendedor (más de dos años). Y el segundo párrafo del mismo art. 1-A nos ordena comparar solo los inmuebles que cumplan ambos requisitos, no uno solo de ellos, para saber si estamos ante un supuesto de tener más de una casa habitación.

Así, en el caso que nos consultaron, la persona no habría tenido el departamento en su propiedad por más de dos años, sino por un tiempo mucho más breve. Si es así, no cabe la comparación y cuando vende la casa original, sigue siendo válido considerarla como su casa habitación, ya que es la única que califica como tal, por lo que su venta no estaría afecta.

Solo hay una salvedad que podríamos hacer, y es que se pueda acreditar dos cosas: a) que la venta de la casa se produjo en breve lapso después de la compra del departamento, y b) que la persona haya seguido ocupando la casa original hasta poco antes de la venta. Ambas cosas deberían acreditarse, puesto que el art. 2 de la Ley del impuesto hace referencia a que el inmueble debe haber sido "ocupado" como casa habitación. Aunque el reglamento no use el mismo término, si por ejemplo, desde que la persona adquirió el departamento nuevo y la fecha de la venta de la casa original, transcurrieron 18 meses en que esa casa estuvo deshabitada, podría haber objeciones de SUNAT en caso de una fiscalización. El asunto sería discutible, habida cuenta de las definiciones del propio reglamento, pero de todos modos habría una contingencia que afrontar, con resultado incierto, al menos por ahora.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 25 de junio de 2013

Impuesto de alcabala e inafectaciones

Columna “Derecho & Empresa”

IMPUESTO DE ALCABALA Y RESOLUCIONES DE CONTRATOS

Daniel Montes Delgado (*)

El impuesto de alcabala grava la adquisición de bienes inmuebles (terrenos, construcciones), con una tasa del 3% sobre el valor de compra (menos una deducción en la base de 10 UIT). Así, pagan este impuesto los compradores o adquirentes de estos bienes, ya sea a título oneroso o gratuito (en este caso, se usará un valor de referencia). Pero hay algunos casos en que resulta discutible si el impuesto debe aplicarse, en especial en los casos en que los municipios quieren cobrar una segunda alcabala cuando los contratos han quedado resueltos.

Pero primero veamos lo que dice la norma (Ley de Tributación Municipal, art. 27, inc. C): que no está afecta la resolución del contrato de transferencia que se produzca antes de la cancelación del precio. Esto no quiere decir que esté inafecta la primera transferencia, aquella que se produjo con la celebración del contrato, pues por ella debe pagarse el impuesto ineludiblemente. La que está inafecta es, llamémosla así, la segunda transferencia, aquella que es consecuencia de la resolución del contrato y, por ende, causa una especie de “venta de regreso”.

Ahora bien, veamos el caso de una compraventa “con pacto de retroventa” (conforme al cual, el vendedor puede decidir readquirir el bien, resolviendo el contrato, regulado en el Código Civil). Este tipo de operación, en estricto, paga dos alcabalas, una al celebrarse el contrato y la otra al ejercerse el derecho de retroventa. Y eso es porque el impuesto grava las transferencias de propiedad "cualquiera sea su forma o modalidad", lo que incluye las ventas con reserva de dominio. Y si hasta una reserva de propiedad está gravada, es claro que una retroventa lo está igualmente, en especial porque en esta modalidad la propiedad efectivamente se transfiere desde la fecha del contrato.

Además, siendo amplio el enunciado de la norma tributaria, no se puede restringir en base a una norma de otro ámbito como es el Código Civil (que no tiene efectos tributarios, salvo remisión expresa, que en este caso no la hay).

Pero veamos un ejemplo de lo contrario. Tenemos el caso de una empresa que, como parte de una reorganización empresarial (figura regulada en la Ley General de Sociedades - LGS), transfiere la propiedad de un inmueble a otra empresa, a fin que esta segunda aumente su capital y emita acciones a favor de la primera empresa. Hasta aquí, nada fuera de lo común, esa transferencia paga una primera alcabala, como es lógico. Pero, en el camino, sin que lleguen a inscribirse ni el aumento de capital ni la transferencia del inmueble, las dos empresas resuelven el contrato y deshacen la operación. Así, el resultado es que ni se transfirió el inmueble en forma definitiva, ni la primera empresa recibió acciones por el valor de esa transferencia. En suma, estaríamos ante una “resolución del contrato antes de la cancelación del precio”.

El problema es que el municipio, en este caso, no opina lo mismo, porque como no hay dinero en efectivo de por medio, afirma que la cancelación ya se dio con la mera firma del contrato, aunque eso no sea del todo exacto. Conforme a las normas de la LGS, las acciones solo se pueden emitir contra la efectiva transferencia del bien aportado, y si eso no ocurre, no llegan a existir las acciones (esto en protección de los terceros que contraten con la sociedad, que no deben ver defraudada su expectativa acerca del monto del capital de esa empresa). Y resulta que son esas acciones las que equivalen al precio del bien, porque representan los derechos adquiridos por la empresa aportante sobre el capital y el patrimonio de la empresa receptora. Si no hay pago del precio, no puede haber impuesto de alcabala en la “segunda venta” o “venta de regreso”.

Dicho sea de paso, tampoco pagan el impuesto las adquisiciones producto de herencias, ni los anticipos de legítima, ni las transferencias de cuotas entre los herederos o co-propietarios originales, supuestos que también suelen dar dolores de cabeza cuando son interpretados por los municipios.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 24 de junio de 2013

Pagos a cuenta del Impuesto a la Renta

Columna “Derecho & Empresa”

PAGOS A CUENTA Y COMPARACIONES

Daniel Montes Delgado (*)

Con ocasión del paquete tributario de 2012 se modificaron las reglas para los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta,  para las rentas de tercera categoría. Los cambios principales son dos: i) en caso de tener pérdida el ejercicio anterior, el porcentaje aplicable es 1,5%; y ii) en caso de tener renta neta en el ejercicio anterior, el coeficiente no puede ser menor al 1,5% del supuesto anterior. En resumen, toca ahora realizar, en el caso del coeficiente, una ineludible comparación.

Esta comparación no presenta problemas en los meses de marzo a diciembre, ya que en la fecha de vencimiento de los pagos a cuenta de esos períodos, ya se debe contar con los datos del ejercicio anterior y debe estar presentada la Declaración Jurada Anual (DJ), que vence entre fines de marzo y primeros días de abril. La cuestión es: ¿qué debe hacerse con los pagos a cuenta de enero y febrero, si es probable que a esas fechas no exista todavía la DJ anual?

Y aquí viene el problema, pues si al momento de hacer el pago a cuenta de febrero, la empresa ya presentó su DJ, nada le impide usar esos datos y pagar conforme al coeficiente que arroje el ejercicio anterior, incluso si es menor que el del ejercicio precedente al anterior. Pero SUNAT opina distinto, alegando que las nuevas reglas han fijado, como obligatorio, el uso del coeficiente derivado del ejercicio precedente al anterior en enero y febrero, sin importar si la empresa ya presentó su DJ.

Creemos que la administración se equivoca. El encabezado del art. 85 señala claramente que el pago a cuenta va a depender del resultado de una comparación entre los dos mecanismos de los incisos A (coeficiente) y B (porcentaje mínimo). Si esta es la regla general del encabezado del artículo, quiere decir que en principio, por cualquier mes, la empresa debe realizar la comparación y pagar conforme al monto que resulte mayor. Este encabezado no distingue entre los meses.

De otro lado, la primera oración del primer párrafo del inciso A señala claramente, a su vez, una regla general, esta es que por cualquier mes, el pago a cuenta resultará de aplicar el coeficiente derivado del ejercicio anterior. No dice que esto deba hacerse solo de marzo a diciembre. Por supuesto, esta regla general supone que la empresa ya tenga presentada su DJ del ejercicio anterior, como presupuesto lógico y necesario para poder llevar a cabo la operación aritmética indicada por la norma. Y ese es el caso del ejemplo propuesto: cuando llega el momento de realizar el pago a cuenta de febrero de 2013, la empresa ya tenía presentada su DJ de 2012, con un resultado que no arrojaba impuesto calculado.

Ahora bien, la segunda oración del primer párrafo del inciso A solo establece una regla complementaria (o accesoria) a la regla general, aplicable al supuesto lógico y probable de que por los meses de enero y febrero la empresa no tenga presentada todavía su declaración jurada del ejercicio anterior. Esta regla complementaria no puede interpretarse de modo general, pues eso estaría en contradicción con el principio de que es la regla general la que se aplica primero, siempre que sea posible.

Del mismo modo, el segundo párrafo del inciso A es muy claro desde la frase inicial: "De no existir impuesto calculado en el ejercicio anterior". Esta regla es igualmente general, y la empresa habría cumplido con ella, desde que en su DJ de 2012, presentada en febrero, no tiene impuesto calculado. De nuevo, esta regla general no está limitada a los meses de marzo a diciembre, sino que tiene una vocación de aplicación general.

La frase "o, en su caso", que viene a continuación en ese segundo párrafo del inciso A, no se está refiriendo necesariamente a los meses de enero y febrero, sino a cualquier supuesto en que no exista impuesto calculado en el ejercicio precedente al anterior. Piénsese en una empresa que, por ejemplo, empezó actividades en el ejercicio 2012, y tuvo perdida en ese ejercicio. En ese caso, no hay impuesto calculado en el 2012, ni lo hay en el 2011, pero no porque estemos hablando de los meses de enero y febrero, sino de cualquier mes.

En resumen, la ley contiene reglas generales, tanto en el primero como en el segundo párrafo del inciso A. Lo lógico y normal es que uno trate de aplicar la regla general, si ello es posible, y solo si eso no es posible, se aplicaría la regla complementaria o especial. Eso es lo que tenemos aquí: la regla para enero y febrero es la especial y solo debe aplicarse en caso la regla general no lo sea. Si la empresa ha podido aplicar la regla general, carece de sentido usar la regla especial para el pago a cuenta del mes de febrero de 2013.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 21 de junio de 2013

Legalidad de aumento de precio por pago con tarjeta de crédito


Columna “Derecho & Empresa”

“SI PAGA CON TARJETA CUESTA MAS …”

Jhoanna Vargas Carrasco (*)

Es frecuente encontrarnos con situaciones que ya no nos sorprenden, especialmente en los centros comerciales, cuando al adquirir un bien o servicio (después de algunas negociaciones con el proveedor) y  al momento que vamos a realizar el pago nos pregunten ¿va a pagar con tarjeta o en efectivo?, porque dependiendo de nuestra respuesta incluso procederá  el descuento acordado o éste quedará sin efecto.

En otras situaciones sucede que, sin haber realizado ninguna negociación, nos acercamos a la caja y al mostrar nuestra tarjeta de crédito o débito, nos indican que debemos realizar un pago adicional, el mismo que puede suprimirse si se realiza en efectivo. Frente a este tipo de inconvenientes, muchas veces optamos por acudir al cajero más cercano, con la finalidad de no perder el beneficio del descuento, o para no realizar un pago extra. Por otro lado, la situación es más engorrosa  cuando realizamos un consumo antes de cancelar,  como  ocurre en restaurantes, bares o cualquier otro negocio en los que primero se realiza el consumo, pues no nos queda otra opción que pagar el recargo por “gastos administrativos”, generados por el uso de la tarjeta.

Las situaciones antes descritas ocurren con mucha frecuencia en diferentes empresas, pero no siempre el consumidor del bien o servicio paga el recargo por “gastos administrativos” sin ningún problema. Tomemos el caso de una empresa a la cual uno de sus clientes le había realizado un reclamo en su libro de reclamaciones, donde señalaba que se le había cobrado un precio diferente al indicado inicialmente, al cancelar con su tarjeta de crédito, y que por lo tanto se le estaba cobrando un exceso en el precio sin justificación. Entonces surge la interrogante ¿es correcto o no que un proveedor fije el precio de los bienes y servicios que ofrece en función al medio de pago?

Respecto a esta interrogante, debemos mencionar que el Código de Protección y Defensa al Consumidor (CPDC) señala en su artículo 7, numeral 1, lo siguiente: “En caso de que el proveedor diferencie el precio del producto o servicio en función del medio de pago, como  tarjetas de crédito u otros, dicha información debe ser puesta en conocimiento del consumidor, de manera destacada, en forma visible y accesible en el local o establecimiento comercial, a través de carteles, avisos u otros similares. En caso de incumplimiento del proveedor, los consumidores no pueden ser obligados al pago de sumas adicionales, debiendo respetarse el precio fijado por el producto o servicio."

Es así que, la norma no indica que exista algún impedimento al momento de diferenciar precios de los productos  o servicios en función al medio de pago, sin embargo, sí existe una obligación de parte del proveedor de informar al consumidor sobre esta diferencia de precios; caso contrario el consumidor, no podrá ser obligado a realizar el pago adicional ya que en ese caso constituirá una infracción al CPDC.

Cabe precisar, que esta infracción también se sustenta en el artículo 1 literal b) del CPDC, que señala que los consumidores tienen el derecho de acceder a la información oportuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible, pero ¿cuando se entiende que es el momento oportuno para informar al consumidor? Esta pregunta ha sido respondida por Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, mediante la Resolución 0117-2010/SC2-INDECOPI, en donde ha señalado: “Cabe anotar que todo proceso de compra involucra la selección, el pedido, la facturación, el pago y la entrega del producto, por lo que dependiendo de la época del año y el lugar el proceso de compra puede ser tedioso, por lo que es posible que un consumidor no esté dispuesto a realizarlo dos veces”. Por ello, las normas antes citadas disponen que se le brinde al consumidor desde el inicio del proceso de compra toda la información necesaria para que tome una adecuada decisión de consumo y no se vea sorprendido por información que le es alcanzada en la etapa final del proceso de compra, es decir se debe informar al consumidor desde el inicio de la compra  y no  justo antes de  cancelar, donde se entiende que finaliza el proceso de adquisición. 

El criterio antes expuesto, ha sido señalado en diversas resoluciones del INDECOPI, en las cuales al haber quedado acreditado que no se brindó la información suficiente al consumidor sobre el recargo por efectuar el pago mediante tarjeta de crédito, éste no puede cobrarse, de lo contario se incurre en incumplimiento del CDPD.

Por otro lado, debemos señalar que el cobro del recargo también depende del contrato que tenga el proveedor con la empresa emisora de la tarjeta de crédito, pues desde el punto de vista de dicha empresa no es muy conveniente que se traslade este cobro a los usuarios, como un pago adicional “por trámites administrativos”, considerando que esto puede traer como consecuencia un desincentivo al uso de las tarjetas de crédito. Por esa razón, estas empresas incluyen en sus contratos clausulas que prohíben cobrar recargos a los usuarios, aunque pese a ello, muchos comercios no cumplen con estas cláusulas.

Si tenemos en cuenta que los usuarios poseedores de una tarjeta de crédito también son clientes de la empresa emisora de la tarjeta, y que esta empresa querrá asegurarse de que sus clientes no sufran variaciones de precio, entonces debemos concluir que un negocio o local comercial que ha firmado esos contratos, ya no podrá diferenciar precios en función al medio de pago, ni siquiera informando a sus clientes acerca de esta diferenciación.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 20 de junio de 2013

Deber de confidencialidad y requerimientos tributarios


Columna “Derecho & Empresa”

DEBER DE CONFIDENCIALIDAD VS. REQUERIMIENTO TRIBUTARIO

Daniel Montes Delgado (*)

Es un deber de toda persona, sea contribuyente o no, colaborar con la administración tributaria, y por lo tanto responder debidamente a sus requerimientos de información, ya sea sobre sus propias actividades económicas, como de las actividades de terceros con los que tengan relación por razones comerciales, contractuales, de servicios o profesionales. La cuestión es: ¿esos requerimientos no tienen un límite, pasado el cual pueden convertirse en actuaciones arbitrarias?

Nos hacemos esta pregunta a propósito del siguiente caso: una empresa accede, como parte de las negociaciones mantenidas con otra empresa, con vistas a una posible fusión, a información contable, financiera y operativa, de naturaleza confidencial para la segunda empresa. Por supuesto, mediante un contrato, la primera empresa se obliga a guardar confidencialidad sobre dicha información, lo que implica no revelarla a nadie. Tiempo después, SUNAT fiscaliza a la primera empresa, la misma que ha deducido como gasto los honorarios pagados a los profesionales encargados de la revisión de la información de la segunda empresa. Con el argumento de validar la veracidad de ese gasto, el auditor exige que se le exhiban los informes y los documentos de esa revisión.

Si la empresa fiscalizada accede a entregar la información, habrá cumplido con el requerimiento del ente tributario, pero habrá incumplido su deber contractual de confidencialidad, por otro lado, lo que podría acarrearle el pago de una penalidad o indemnización a favor de la segunda empresa. Si, por lo contrario, se niega a revelar la información, estará cumpliendo con una obligación contractual válida, pero muy posiblemente SUNAT le aplique una sanción de multa, bastante elevada. ¿Es inevitable esta dicotomía?

Lo primero que pensamos debe considerarse, es un aspecto de legalidad: la primera empresa ha asumido una obligación contractual válida, legítima, en nada ilícita, y que la vincula en consecuencia. Si la administración tributaria insiste en su requerimiento, equivaldría a exigir a un contribuyente que incumpla una obligación, con tanto respaldo legal como el que puede alegar la administración.

Un segundo aspecto es el de racionalidad: la información requerida es una que SUNAT tiene plena facultad para requerírsela a la segunda empresa, que viene a ser la primera fuente, digamos. Distinto sería el caso en que la segunda empresa se negara a entregarla, o la hubiera perdido, y SUNAT argumentara que para reconstruirla o acceder a ella, debe acudir a medios alternativos como el de solicitarla a la primera empresa.

Un tercer aspecto es el de proporcionalidad: no puede usarse el pretexto de verificar la fehaciencia del gasto en auditores o expertos, encargados de la revisión de la segunda empresa, para pretender acceder a información reservada, cuando para comprobar que el servicio de esos auditores fue prestado, puede usarse otros medios, como aquellos documentos que acreditan la negociación entre las dos empresas.

De otro lado, hay que reconocer que tampoco puede admitirse cualquier pacto de confidencialidad, por supuesto. Si esa supuesta obligación esconde algún grado de complicidad entre dos personas o empresas, para esconder actos de evasión tributaria, tal confidencialidad no será legítima, pero ese es otro supuesto.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 19 de junio de 2013

Derechos laborales de padres trabajadores


Columna Derecho & Empresa

Papá y sus derechos laborales

Mirella Bernal Suárez (*)

Con el propósito de felicitar y reconocer el esfuerzo de todos nuestros lectores padres de familia, en esta oportunidad queremos mencionar los tres beneficios laborales que nuestro ordenamiento jurídico les otorga por ser padres trabajadores. Cabe mencionar que solo nos referimos al régimen del sector privado.

En primer lugar, queremos mencionar la asignación familiar regulada por la Ley N° 25129, que establece lo siguiente: “los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva, percibirán el equivalente al 10% del  ingreso mínimo legal por todo concepto legal”.

Así pues, mediante la asignación familiar se otorga al trabajador que tiene carga familiar (padre de familia) un monto dinerario (10 % RMV) para que pueda solventar mejor los gastos que le pueda acarrear dicha situación. Tendrán derecho al pago de la asigna­ción familiar los trabajadores que tengan a su cargo uno o más hijos menores de 18 años como regla general. Sin embargo, la excepción se configura cuando el hijo, al cumplir la mayoría de edad, se encuentra efectuando estudios superiores o universitarios, sólo en estos casos el derecho a la asignación familiar se ampliará hasta que el hijo termine dichos estudios, con un máximo de 6 años. Por supuesto, le toca al trabajador probar ante su empleador esta condición.

En segundo lugar, encontramos a la licencia por paternidad, regulada por la Ley 29409, norma que señala que se trata de una licencia remunerada por 4 días hábiles consecutivos en caso de alumbramiento del cónyuge o conviviente. Así pues, es un derecho de carácter irrenunciable e irreemplazable (es decir, no puede ser vendida ni canjeada), teniendo como única exigencia que el trabajador comunique a su empleador con una anticipación de 15 días naturales a la fecha probable de parto; no obstante, la inobservancia del plazo no acarrea la pérdida del derecho a la licencia.

En caso que la oportunidad de inicio del goce coincida con días no laborables, según la jornada aplicable al trabajador, el inicio del período de licencia se produce el día hábil inmediato siguiente. Para estos efectos, se contabilizarán como días hábiles los días en los que el trabajador tenga la obligación de concurrir a prestar servicios a su centro laboral, conforme a los turnos rotativos de la empresa, según cada caso. 

No corresponde su otorgamiento en los casos en que el trabajador se encuentre haciendo uso de descanso vacacional o en cualquier situación que haya determinado la suspensión temporal del contrato de trabajo (incapacidad para el trabajo, licencia sindical, huelga, licencia con o sin goce de haber, cierre del establecimiento por infracción, suspensión en un procedimiento de cese colectivo, licencia por adopción, suspensión disciplinaria, suspensión por veda de extracción de especies hidrobiológicas).

En tercer lugar, podemos mencionar a la licencia por adopción, regulada por la Ley 27409, la misma que indica que el trabajador tiene derecho a una licencia con goce de haber correspondiente a 30 días naturales, contados a partir del día siguiente de expedida la Resolución Administrativa de Colocación Familiar y suscrita la respectiva Acta de Entrega del niño, siempre que el niño a ser adoptado no tenga más de doce años de edad. El trabajador deberá comunicar expresamente a su empleador, en un plazo no menor de quince días naturales a la entrega física del niño, de la voluntad de gozar de la licencia correspondiente. La falta de comunicación dentro del plazo establecido impide al trabajador el goce de la misma.

Finalmente, debemos mencionar, que mediante la Casación N° 4802-2012- La Libertad, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la asignación familiar puede ser exigible incluso luego del cese, aun cuando no se haya acreditado, durante el desarrollo de la relación laboral, la carga familiar del trabajador.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Aumento de precios y libre competencia


Columna “Derecho & Empresa”

AUMENTO DE PRECIOS Y LIBRE COMPETENCIA

Daniel Montes Delgado (*)

INDECOPI acaba de publicar un aviso informando a la opinión pública que, como en el caso de otros sectores económicos, viene supervisando los niveles de precios del gas licuado de petróleo (GLP), más conocido como gas doméstico, y que conforme a esa supervisión no ha detectado aumentos de precios significativos, en promedio. Y añade que en consecuencia, no ha encontrado indicios de conductas anticompetitivas de parte de las empresas participantes en ese mercado. Esto debido a que en los últimos días se ha venido discutiendo si este bien de consumo masivo ya había alcanzado los 40 soles por balón.

Leído así el aviso, simplemente, puede ser motivo de tranquilidad que el precio promedio no haya cambiado (entre 32 y 35 soles), pero lo preocupante es otra cosa. Pareciera, aunque no sea lo correcto, que INDECOPI asocia automáticamente un aumento de precios con un indicio de conductas anticompetitivas, que justificaría una investigación administrativa.

Las conductas anticompetitivas pueden consistir, entre otras, en una concertación de precios, de modo que se eleven artificialmente, en perjuicio del ingreso de cualquier nuevo competidor, y por ende, también de los consumidores. Pero asumir que si el precio del gas sube, es probable que se deba a una concertación, es una conclusión apresurada, que aparentemente ha sido emitida como explicación anticipada del gobierno ante los consumidores, pero que distorsiona los aspectos jurídicos de este tema.

El mismo aviso de INDECOPI señala, pero sin el énfasis adecuado, que las eventuales diferencias de precios del GLP entre empresas se deben a condiciones de transporte, volúmenes de venta, etc. Lo que no dice el aviso es cuáles serían las condiciones del mercado de GLP que permitirían o facilitarían una conducta de concertación de precios. En otras palabras, no explica de qué manera las varias empresas que operan en este mercado por todo el país (muchas de ellas de alcance solo regional), podrían ponerse de acuerdo en los precios.

La administración no puede actuar en base a prejuicios, o con la simple finalidad de señalar a un supuesto culpable frente a la opinión pública, sin prueba alguna. Lo contrario equivale a una nueva distorsión del mercado, pero esta vez proveniente de INDECOPI, en el sentido que este mensaje puede funcionar como una especie de amedrentamiento para las empresas, si cualquier aumento de precios puede ser tomado como una conducta ilícita. Especialmente, si se supone que en nuestro país no tenemos control de precios, en coherencia con la libertad económica consagrada en nuestra Constitución.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 17 de junio de 2013

Responsabilidad civil por accidentes en local comercial


Columna “Derecho & Empresa”

ACCIDENTES EN SU LOCAL COMERCIAL: ¿ES USTED RESPONSABLE?

Daniel Montes Delgado (*)

Sea que una empresa tenga una tienda, oficina, taller, centro educativo o planta industrial, la posibilidad de que un cliente o simple visitante tenga un accidente dentro de dichas instalaciones, está siempre presente: una caída en la escalera, un resbalón, etc. La pregunta es: ¿hasta qué punto puede ser responsable la empresa por los daños que pueda sufrir dicha persona accidentada en sus instalaciones?

La respuesta pasa por varios filtros o descartes. Primero, el accidente podría haber sido causado directamente por un tercero: imaginemos que en una universidad, un estudiante empuja a otro en la escalera, por ejemplo al jugar imprudentemente. En este caso, la responsabilidad es de esa persona imprudente, por supuesto, y no de la empresa propietaria del local. Evidentemente, la cuestión de si se puede probar la conducta del tercero, no es tan sencilla, pero no deja de ser posible.

En segundo lugar, la propia persona accidentada podría haber causado el accidente, por ejemplo, ingresando sin permiso a una parte del recinto reservada al personal, o manipulando equipos, o sencillamente siendo imprudente, quizá corriendo por la escalera cuando no debía hacerlo. De nuevo, la responsabilidad no puede ser de la empresa, y la cuestión de probar la conducta del accidentado sigue siendo un problema (las cámaras de seguridad, por supuesto, ayudan mucho en estos casos).

Pero, en tercer lugar, hay que analizar el supuesto en que ni un tercero, ni el propio accidentado, hayan tenido una conducta que hubiera causado directamente el accidente. Dicho sea de paso, es obvio que si esa conducta correspondiera a un trabajador de la empresa, por supuesto habría responsabilidad de la empresa, sin que pueda escudarse en el hecho de ese trabajador, pues la elección del trabajador vincula al empleador, sin duda, por casi todo lo que este haga.

Como decíamos, si estamos ante un verdadero accidente, todavía es posible que la empresa sea responsable. Un ejemplo: la persona se cae por la escalera porque la misma no tiene las franjas antideslizantes adheridas que las normas de seguridad exigen, siendo el material de los escalones inadecuado para cumplir esa función. O la escalera no tiene la baranda necesaria, o los escalones están mal construidos, siendo irregulares, o la iluminación no es la adecuada, etc. En todos estos casos, la responsabilidad de la empresa por conducir un local comercial que no cuenta con las medidas de seguridad o de previsión suficientes, es evidente y exigible. De allí la necesidad de que las empresas presten atención a estas condiciones.

Incluso, si la causa determinante del accidente puede atribuirse a un tercero (el ejemplo del estudiante que empuja a otro), el hecho de que el local no cumpla las condiciones de seguridad (falta la baranda obligatoria), será considerado como un factor coadyuvante y todavía puede exigírsele responsabilidad a la empresa.

Lo preocupante del tema es que, en algunos casos, los jueces, o los funcionarios de Indecopi, pueden terminar atribuyendo responsabilidad a las empresas por daños a las personas que ingresan a sus locales, por causas no tan inmediatas. Por ejemplo, ¿qué relación puede haber entre la infracción administrativa de no colocar el letrero con la cantidad de aforo, con una caída sufrida por una clienta en el baño del local (causado por ella misma)? Por supuesto, la responsabilidad de la empresa no alcanza al accidente, pero igual deberá enfrentar una reclamación, lo cual causa gastos innecesarios. Por eso debe tratarse de no tener puntos débiles en la seguridad del local, hasta donde sea posible.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 14 de junio de 2013

Deducción de costo computable con comprobantes de pago


Columna “Derecho & Empresa”

COSTOS: COMPROBANTES DE PAGO Y FEHACIENCIA

Daniel Montes Delgado (*)

Uno de los cambios más trascendentales en el paquete tributario del 2012, con vigencia a partir de este 2013, es el referido al sustento de los costos computables, para el caso de empresas que compran y venden, producen y venden, o extraen y venden bienes; aunque es un cambio que está pasando un poco desapercibido hasta el momento. El cambio está en el art. 20 de la Ley del Impuesto a la Renta y dice algo aparentemente inofensivo: los costos se sustentan mediante comprobantes de pago. Vamos a ver por qué no es tan inofensivo.

Hasta el 2012, los costos no requerían necesariamente un comprobante de pago válidamente emitido, a diferencia de los gastos. El Tribunal Fiscal además, entendía que este tratamiento era diferente. Por ende, aunque una empresa productiva no tuviera comprobantes de pago emitidos por sus proveedores de materia prima, por ejemplo, o si los tuviera esos comprobantes adolecieran de defectos, la empresa igualmente podía sustentar sus costos mediante otros documentos y pruebas acerca de la adquisición de esa materia prima y su valor. Esto quería decir que la defensa de ese costo computable podía ser mucho más amplia que los meros comprobantes, cosa que a SUNAT nunca le agradó mucho, pues demostrar cualquier falsedad o sobrevaluación de dichos costos demandaba más trabajo y verificaciones.

Pongamos un ejemplo: aunque las liquidaciones de compra de la empresa agroindustrial tuvieran defectos o las personas que aparecían en ellas como proveedores tuvieran problemas con SUNAT, la empresa adquirente podía demostrar que su costo era real, demostrando por ejemplo que la materia prima ingresó a su planta (inventarios, guías de remisión, controles de SENASA, procesos, mano de obra, logística, etc.).

Con el cambio normativo, la discusión se ha limitado ahora al comprobante de pago, por lo que SUNAT buscará desvirtuar la validez de ese comprobante, y si lo consigue, entonces podrá desconocer el costo, por mucho que la empresa quiera demostrar, por otros medios, que la adquisición es real.

En el ejemplo anterior, ahora, si la liquidación de compra de la empresa agroindustrial ha sido emitida a una persona que ya había sacado RUC (lo cual está prohibido), SUNAT podrá alegar que la emisión de ese comprobante de pago es inválida y por ende, desconocerá el costo, sin importar si la empresa tiene todos los otros medios para demostrar que la compra es real.

Este cambio obliga a que las empresa que tienen costos computables se preocupen mucho más por conocer y controlar a sus proveedores, así como pagarles con medios autorizados (cheque no negociable, transferencias bancarias, etc.). Pero no solo eso, porque los comprobantes de pago pueden desvirtuarse por la forma o por el fondo, si la operación no es “fehaciente”. Esto no se limita a discutir si la materia prima existió o no, sino que SUNAT puede discutir que su efectivo traslado hasta la planta de la empresa ofrece dudas o no se produjo, por ejemplo, ante la ausencia de una guía de remisión válida. Dicho sea de paso, en estos tiempos, la administración tributaria le está dando una gran importancia a las guías de remisión, por lo que exigirlas y emitirlas oportuna y correctamente, es una necesidad.

(*) Abogado PUCP. MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 12 de junio de 2013

Determinacion del Impuesto Predial - Precauciones


Columna “Derecho & Empresa”

IMPUESTO PREDIAL: COSA DE LETRAS Y NUMEROS

Daniel Montes Delgado (*)

El impuesto predial grava el valor de las propiedades inmobiliarias, con una tasa variable de acuerdo al valor, siendo el máximo el 1%. La clave para su determinación, en consecuencia, estriba en el procedimiento para establecer ese valor. Pocas veces reparamos, sin embargo, en si ese procedimiento ha sido bien aplicado.

Para empezar, el valor del terreno se establece conforme a unos aranceles oficiales, aprobados para diversas ciudades. Pero para aquellos terrenos ubicados fuera de esos planos arancelarios, se debe usar el valor de un terreno cercano de las mismas características, que sí esté en los planos. No pocas veces, sin embargo,  los municipios hacen uso del valor más alto posible, lo que no está previsto en la ley o, peor aún, usan valores que ni siquiera figuran en los planos oficiales.

En segundo lugar, para el caso de las edificaciones, se hallará un valor unitario por metro cuadrado de área construida. Cuando los municipios hacen inspecciones de fiscalización, pueden exagerar con las medidas del área construida, lo que debe impugnarse desde esta etapa. Por otro lado, el valor unitario depende de varias características de la construcción (muros y columnas, techos, pisos, acabados, instalaciones de agua y electricidad, etc.). Cada una de estas categorías tiene una escala que va desde la letra “A” (el grado más caro) hasta la “I” (el grado más bajo). A su vez, cada letra tiene un valor en soles, por lo que sumando esos valores, se obtiene el valor unitario del metro cuadrado construido.

No es raro que el municipio asigne generosamente las escalas a cada categoría, lo que aumenta indebidamente el valor unitario y el valor total del predio, con un consiguiente impuesto más alto. Los contribuyentes tienen derecho a pedir una nueva inspección, en caso consideren que las categorías han sido mal asignadas, o que no se condicen con las verdaderas características de la obra.

Dicho sea de paso, los valor unitarios también son aprobados oficialmente, mediante tablas que corresponden a cada zona geográfica: costa, sierra y selva, además de la ciudad de Lima, que tiene un trato especial. Y ahora también hay una lista de obras complementarias (piscinas, veredas, patios, etc.), la que determina un valor unitario por metro cuadrado. No obstante, hay que tener cuidado que el municipio no nos asigne una obra complementaria como si fuera una edificación normal, o que no nos cambie una obra complementaria por otra más cara.

De otro lado, el valor unitario puede disminuir en función del estado de conservación (bueno, regular, malo) y de la antigüedad (tasa de depreciación), conforme igualmente a unas tablas. Hay que cuidar que el municipio no vea nuestro predio demasiado bien conservado, cuando puede no estarlo. O que respete la antigüedad de la construcción, especialmente cuando, como es frecuente, dicha construcción haya sido realizada sin licencia previa. Licencia no es igual que antigüedad, por lo que si tenemos pruebas de esa antigüedad, debemos hacerlas valer.

Sugerimos que, en la medida que es derecho del contribuyente ofrecer como medio probatorio la inspección, ante un autoavalúo que crece desmesuradamente de un año para otro, se reclame para que se pueda verificar la asignación de los valores arancelarios del terreno y las categorías de la edificación. Las diferencias pueden ser muy importantes monetariamente.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Limitaciones a la libertad religiosa y exoneración tributaria


LIBERTADES QUE NO PARECEN TAN LIBRES

Daniel Montes Delgado (*)

La Constitución garantiza la libertad de culto y prohíbe además, en consecuencia, toda forma de discriminación y asegura la igualdad ante la ley de todas las personas, sin importar la fe que profesen. En estos tiempos en que las religiones han aumentado, esto resulta muy importante, por lo que en el año 2010 se aprobó la Ley de Libertad Religiosa (29635). La ley tiene aspectos positivos, pero también algunos cuestionables, pero es su Reglamento (DS 010-2011-JUS) el que termina por complicar las cosas y establecer limitaciones que casi parecen ser discriminaciones desde la propia norma. Vamos a ocuparnos de este tema desde su arista tributaria, aunque el campo sea muy amplio.

En la Ley del Impuesto a la Renta, las entidades religiosas se señalan como exoneradas del impuesto. Esta exoneración, como todas, es temporal, sin que en ello haya nada de malo, puesto que con eso no se discrimina a nadie. Lo que pasa es que la ley del impuesto y su reglamento establecen una obligación de inscribirse como entidad religiosa, para poder acceder al beneficio de forma integral. Por mucho que estas normas indiquen que esta inscripción es declarativa y no constitutiva de derechos, el caso es que para cualquier trámite o convenio con terceras personas o empresas, el no tener el registro le impide a una entidad religiosa llevar a cabo una serie de actos u operaciones, como recibir donaciones, cooperación técnica, etc., sin contar con que su derecho a la exoneración le puede ser cuestionado, perdiendo tiempo y esfuerzo en demostrar que sí le corresponde.

Un problema mayor es que hay un Registro de Entidades Religiosas a cargo del Ministerio de Justicia, en el cual SUNAT espera que la entidad en cuestión esté inscrita para calificar si además merece estar en el registro de entidades exoneradas. Esto ya es un serio obstáculo, puesto que aquello de que el registro en SUNAT es “declarativo”, se convierte en algo más bien “constitutivo” pero por la vía de otro registro previo. Peor aún, el reglamento de la ley de libertad religiosa señala en su art. 15 que los beneficios tributarios solo son para aquellas entidades religiosas “inscritas” en el ministerio de justicia. Esto cierra el círculo y establece una limitación inaceptable, porque obliga al registro (cuando dentro de la libertad religiosa debe entenderse que está el derecho a guardar reserva sobre la confesión propia).

Se podrá decir que esto es salvable si el registro es de libre acceso a cualquier entidad religiosa, pero lamentablemente no es así. El registro exige, entre otras cosas, tener personería jurídica, lo que ya supone otro registro previo en SUNARP(cuando la fe no debería necesitar registro alguno), además de solicitar que el estatuto contenga las “bases doctrinales o de fe” (lo que equivale a pretender fijar, para fines administrativos, un credo que puede ser algo en constante cambio por la propia naturaleza de la religión en cuestión), y por último, exige una lista de al menos diez mil (10,000) creyentes, con firmas que puedan ser verificadas por el Jurado Nacional de Elecciones (¿y el derecho a guardar reserva sobre la creencia propia?).

De plano, además, se pretende quitarle el derecho a la exoneración a aquellas entidades religiosas que no tengan más de diez mil fieles, como si eso marcara alguna diferencia entre las personas. Quiere decir que si no soy miembro de una iglesia “popular” o numerosa, no tengo los mismos derechos que los demás. En especial cuando además la propia ley de libertad religiosa limita el acceso al registro a las iglesias que ofrezcan “garantías de estabilidad y permanencia”. ¿Cuántas religiones han nacido como la fe de una sola, o de unas pocas personas? Esto no es libertad religiosa, sino una discriminación legalizada y, por ende, un estado de cosas inconstitucional. Algo que debería cambiar si se desea avanzar en el establecimiento de una plena igualdad ante la ley.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.