martes, 14 de marzo de 2017

Recurso de reconsideración ante sanciones laborales

Columna “Derecho & Empresa”

RECURSOS IMPUGNATIVOS ANTE SANCIONES POR INSPECCION LABORAL

Daniel Montes Delgado (*)

El procedimiento sancionador en materia de inspecciones laborales vino a establecer como “único” recurso impugnativo al de apelación, conforme al artículo 49 de la Ley 28806 (Ley de Inspección Laboral). Es decir, de los tres recursos previstos en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG, Ley 27444): reconsideración, apelación y revisión, se quedó solo con uno. No parecía del todo lógico que se eliminara el de reconsideración, dado que es perfectamente posible, y ocurre con cierta frecuencia, que la autoridad inspectiva no hubiera tenido en cuenta todos los elemento relevantes al momento de imponer una sanción, y que al presentársele la evidencia necesaria, cambiara su decisión sin necesidad de recurrir a otras instancias ni alargar más el procedimiento.

En cuanto al recurso de revisión, en la medida que no se tenía una autoridad nacional que resolviera en forma rápida esos procedimientos, quedaba descartado, lo que sí podía entenderse como aceptable. Eso cambió, por supuesto, con la implementación (todavía incompleta) de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL). Y por ese motivo la Ley 29981 modificó el artículo 49 de la Ley 28806, señalando que los recursos impugnativos serían “los siguientes”: apelación y revisión. Nótese que ya no dice que son los “únicos”.

Por otro lado, sigue vigente y no ha sido modificado, el artículo 43 de la misma Ley 28806, que señala que, en lo no previsto en el capítulo reservado al procedimiento sancionador, se aplicarían las normas de la Ley 27444 (LPAG). Con la redacción original de la Ley 28806, que señalaba al recurso de apelación como el “único” disponible, no cabía pensar que el recurso de reconsideración (ni el de revisión) pudiera ser aplicable, ya que esa exclusividad prevista en la norma impedía aplicar supletoriamente otros recursos de la LPAG.

Pero, con el cambio traído por la Ley 29981, el asunto genera al menos dudas, porque ya no dice que los “únicos” recursos serán el de apelación y el de revisión, sino que solo dicen que son los recursos disponibles. ¿Puede entenderse que son los disponibles en la Ley 28806, sin perjuicio de que, conforme a la remisión del art. 43 de esa misma ley, se pueda usar el de reconsideración previsto en la LPAG? Entendemos que es posible esta interpretación y que en consecuencia es perfectamente posible interponer un recurso de reconsideración antes del recurso de apelación, sin que eso le haga perder a la empresa sancionada el plazo para impugnar la sanción. A fin de cuentas, la regulación del procedimiento de reconsideración está en la LPAG, por lo que nada impediría su tramitación.

Dicho sea de paso, el plazo de tres días que señala la Ley 28806 (modificada por la Ley 29981) para presentar la apelación, nos parece demasiado exiguo y se presta a arbitrariedades. No pocas veces las resoluciones de la autoridad inspectiva se basan en una gran cantidad de documentos revisados, que ameritan un plazo mayor para que el empleador también pueda evaluarlos y armar su defensa, lo que puede causar indefensión en los empleadores, situación que pensamos debe corregirse por parte del legislador.


(*)Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Fiscalización aduanera

Columna “Derecho & Empresa”

CUESTIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN POSTERIOR EN MATERIA ADUANERA

Natalia Távara Corvera (*)

Como bien se sabe el procedimiento de fiscalización es aquel mediante el cual la Administración Tributaria realiza una serie de actos encaminados a verificar la correcta determinación de la obligación tributaria o al cumplimiento de obligaciones formales; que en el ámbito de tributos internos incluye el análisis de las obligaciones tributarias auto determinadas por el propio contribuyente. Sin embargo en materia aduanera implica un control posterior para verificar la veracidad de las declaraciones, descubrir su falsedad, o en los casos en los que se presuma la existencia de indicios de la comisión de delitos aduaneros u otros ilícitos, ejercer las acciones penales respectivas; ya que la responsabilidad de los operadores aduaneros no cesa aun cuando ya se haya efectuado el levante de mercancías o concluido el despacho.

Es así que resulta necesario un control posterior (proceso de fiscalización aduanera) basado en la revisión documentaria de las Declaraciones, revisión física de las mercancías y/o la inspección de la empresa importadora/ exportadora. Sin embargo, no puede la Administración Aduanera basarse en ello para realizar una fiscalización (y las acciones que se logren realizar dentro de esta) de cualquier manera, y es que debemos poner sobre la mesa las siguientes interrogantes: ¿Debería ser discrecional y hasta sorpresivo el inicio de alguna de las acciones de fiscalización aduanera? ¿Deberían estas realizarse sin precisión, de manera prepotente e indiscriminada? O, muy por el contrario, ¿deberían seguir ciertos lineamientos que impidiesen vulnerar los derechos de los administrados?

Claramente, lo lógico sería esta última opción, pues pese a las facultades de control de las que goza la Administración Aduanera en virtud del ejercicio de la potestad aduanera reconocido en el artículo 165° de la Ley General de Aduanas:  
“Artículo 165º.- Ejercicio de la potestad aduanera
La Administración Aduanera, en ejercicio de la potestad aduanera, podrá disponer la ejecución de acciones de control, antes y durante el despacho de las mercancías, con posterioridad a su levante o antes de su salida del territorio aduanero, tales como:
a)       Ejecutar acciones de control, tales como: la descarga, desembalaje, inspección, verificación, aforo, auditorías, imposición de marcas, sellos, precintos u otros dispositivos, establecer rutas para el tránsito de mercancías, custodia para su traslado o almacenamiento, vigilancia, monitoreo y cualquier otra acción necesaria para el control de las mercancías y medios de transporte;
b)       Disponer las medidas preventivas de inmovilización e incautación de mercancías y medios de transporte;
c)       Requerir a los deudores tributarios, operadores de comercio exterior o terceros, el acceso a libros, documentos, archivos, soportes magnéticos, data informática, sistemas contables y cualquier otra información relacionada con las operaciones de comercio exterior;
d)       Requerir la comparecencia de deudores tributarios, operadores de comercio exterior o de terceros;
e)       Ejercer las medidas en frontera disponiendo la suspensión del despacho de mercancías presuntamente falsificadas o pirateadas, de acuerdo a la legislación de la materia;
f)         Registrar a las personas cuando ingresen o salgan del territorio aduanero.”
 
Siempre debe velarse porque la Administración no extralimite sus facultades de manera que los administrados puedan ver vulnerados sus derechos y hasta caer en indefensión. Como la responsabilidad de los operadores no cesa aun cuando ya se habría efectuado el levante de mercancías o concluido el despacho, es lógico la realización de fiscalización aduanera a posteriori (ya sea revisión documentaria, revisión física de mercaderías, etc.), sin embargo planteamos los siguientes puntos a tener en cuenta cuando la Administración Aduanera se presente y pretenda realizar alguna de las acciones de control ya mencionadas.

Primero, pese a no tener una regulación reglamentaria específica, el procedimiento de fiscalización aduanera se asemeja al procedimiento de fiscalización de los tributos internos, al ser además Aduanas parte de SUNAT. Es así que en principio debería regirse entonces no sólo por lo establecido en la Ley General de Aduanas y las normas de los procedimientos aduaneros específicos: INPCFA.PG.01 (que regula las Acciones de Control Aduanero) y el INPCFA.PE.01.02 (que regula las Visitas de Inspección), sino también y de manera supletoria, por lo regulado en el Código Tributario y en el Reglamento de Fiscalización de SUNAT (Decreto Supremo N° 085-2007-EF). Este procedimiento está a cargo de la Intendencia Nacional de Prevención del Contrabando y Fiscalización Aduanera quien asumió las funciones de la anterior Intendencia de Control Aduanero INPCFA.

Si bien la discrecionalidad en la fiscalización aduanera es necesaria, esta debe ser respecto a la selección de las empresas a inspeccionar (basándose en criterios geográficos, fraude potencial del sector, etc.), más no respecto al procedimiento en sí. Tenemos que tener en cuenta para saber cómo deberá desarrollarse el procedimiento de fiscalización aduanera posterior si es que estamos dentro del supuesto de un procedimiento general o si se trata del Procedimiento específico de Visitas de Inspección a despachadores de aduana, almacenes aduaneros, empresas de servicio postal y empresas de servicio de entrega rápida (otro tipo de acciones de control).

Cuando se trata de un procedimiento de fiscalización aduanera general, dado que dentro de la norma aduanera que escasamente regula este supuesto (el INPCFA.PG.01), no dice mucho acerca del desarrollo de la Fiscalización aduanera posterior, tendremos que remitirnos a lo regulado tanto en el Código Tributario como en el Reglamento de Fiscalización.  De esta manera, puede decirse que el Procedimiento de fiscalización aduanera posterior tendrá que iniciarse (al igual que en la Fiscalización de Tributos Internos) con una Carta presentando al agente de Aduanas y/o encargado de la realización del procedimiento y con otro documento que sustente este inicio de la fiscalización aduanera posterior y que contenga básicamente la relación de los documentos (en caso de ser necesario) a revisar o de manera general, los aspectos a fiscalizar; teniendo la misma naturaleza que el 1° Requerimiento de SUNAT en el caso de los Tributos Internos. Además, será necesario la emisión de un Acta donde quedará constancia de las acciones tomadas, los hechos sucedidos e incluso las posibles infracciones constatadas.

Ahora, durante el procedimiento de fiscalización aduanera deberán seguirse ciertos lineamientos, los cuales se determinarán basándose en los principios de razonabilidad o proporcionalidad, así como del debido procedimiento regulado en la Ley del Procedimiento Administrativo General, al ser esta una Ley de aplicación supletoria en virtud de lo establecido en la norma IX del Título Preliminar del Código Tributario.

Deberá aplicarse el principio de razonabilidad, ya que este principio busca que las decisiones de la administración mantengan una proporción de los medios que emplea para realizar su actuación, tal como se encuentra establecido en el numeral 4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General:
Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
(…) 1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.”

De esta manera, la razonabilidad deberá aplicarse por ejemplo al momento de que los agentes de Aduanas procedan al acceso a libros, documentos, archivos, soportes magnéticos, data informática, sistemas contables y cualquier otra información relacionada con las operaciones de comercio exterior ( o cuando procedan a la realización de cualquier otra acción de control a las que encuentran facultados); no exagerando en el uso de ciertas medidas en la realización del control, como por ejemplo puede ser el llevar canes a una inspección de una empresa industrial que exporta alimentos (teniendo en cuenta que dicho rubro de exportación debe cumplir siempre ciertos estándares de calidad y sanidad), o por ejemplo cuando  los agentes de aduanas “empoderados” por las facultades de fiscalización otorgadas por la Ley General de Aduanas, deciden exagerar en las medidas de seguridad para la realización de la fiscalización solicitando que se les deje solos dentro de los almacenes para que puedan “realizar correctamente” su labor; todo ello teniendo en cuenta que el principio de razonabilidad implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos.

Asimismo, es claro que la fiscalización posterior aduanera deberá cumplir con el respeto al principio del debido procedimiento administrativo, el cual sirve de garantía a los derechos de los administrados; el cual implica que todos los administrados (en este caso los operadores de comercio exterior) tengan el derecho a la existencia de un procedimiento administrativo previo a la producción de las decisiones administrativas que le conciernan, y correlativamente, que la Administración (en este caso Aduanas) tenga el deber de producir sus decisiones mediante el cumplimiento de las reglas que conforman el procedimiento. Principio que además se encuentra estrechamente ligado a la obligación de seguirse un procedimiento regular, requisito de validez de todo acto administrativo.

“ARTÍCULO 3.- REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
(…)5. Procedimiento Regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.”

Cuando se trate del Procedimiento específico de Visitas de Inspección a despachadores de aduana, almacenes aduaneros, empresas de servicio postal y empresas de servicio de entrega rápida (otra tipo de acciones de control), se aplicará además de lo ya antes mencionado, lo establecido en el procedimiento INPCFA-PE.01.02; realizándose una especie de “trabajo de gabinete” de parte de la Comisión de fiscalización (formada por los agentes de aduanas designados) a fin de procesar toda la información recopilada y de ser necesario se requerirá documentación para complementar o confirmar un hecho investigado, tanto al operador de comercio exterior fiscalizado como a otras dependencias de la SUNAT o instituciones públicas o privadas, del país o del extranjero.

Los hallazgos encontrados por la Comisión serán plasmados en un informe sustentado técnica y legalmente (entiéndase “debidamente motivado”), el cual posteriormente es revisado por la División de Fiscalización del Sector Otros Servicios y Operadores y aprobado por la Gerencia de Fiscalización, luego de lo cual, de determinarse la existencia de infracciones sancionables con multa, se emitirán las resoluciones de multa y los respectivos documentos de cobranza.

En conclusión, la realización del Procedimiento de Fiscalización posterior en materia Aduanera no debe realizarse de manera arbitraria ni exagerarse en la ejecución de las acciones de control, sino que, en efecto, al ser un procedimiento administrativo siempre deberá regirse por los principios administrativos de la Ley del Procedimiento Administrativo General y por las normas de aplicación supletoria como el Código Tributario y el Reglamento de Fiscalización.


(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 9 de marzo de 2017

Debida motivación de actas inspectivas laborales

Columna “Derecho & Empresa”

ACTAS INSPECTIVAS LABORALES Y DEBER DE MOTIVACION

Daniel Montes Delgado (*)
Ana Becerra Barreto (**)

Ocurre, no pocas veces, que las actas de los inspectores laborales en materia de seguridad y salud en el trabajo, a propósito de un accidente de trabajo, imputan responsabilidad a las empresas de manera objetiva, por la vía de señalar el hecho del accidente, indicar la supuesta norma infringida y, sin hacer una motivación o explicar de alguna manera la relación causal que lleva de una cosa a la otra, determinan una culpa del empleador.

Sin embargo, las actas de Infracción así levantadas adolecen de motivación suficiente, en una clara comisión de vulneración de aquellos principios de derecho administrativo que reconoce la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), a través de la inexistencia de argumentos con consistencia legal, lo que las convierte más bien en una situación injusta, inicua y arbitraria, debido a que el inspector tan solo se limita a copiar literalmente la supuesta base legal infringida, añadiendo en la última línea de los párrafos a lo sumo la frase "lo cual afectó al trabajador XXXXX”, o alguna otra fórmula parecida, sin dar una razón objetiva que haya conllevado a tipificar tales faltas.

Esta conducta de algunos inspectores de trabajo vulnera el principio de legalidad que rige en todo acto administrativo, el mismo que está consagrado en el artículo 2º, inciso 24, literal d) de la Constitución, constituyendo una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Social y Democrático de Derecho.

A este respecto, debe destacarse lo manifestado por el Tribunal Constitucional en el Exp. 02698-2012-AA/TC- Lima, en su fundamento 15, referente a la debida motivación en las actas de infracción por parte de los inspectores de trabajo: “Este Colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha interpretado que el debido procedimiento administrativo es de observancia y aplicación obligatoria para todas las entidades estamentos de la administración pública, debiendo regir su actuación no solamente a las normas infra y legales, sino más allá de ello, a las de orden constitucional (el subrayado es nuestro)”

Y en el fundamento 16, plantea lo siguiente respecto de las actas de infracción laboral: “… Esto es, no se trata meramente de un documento que contenga una narración o descripción de los hechos constatados in situ por parte de los inspectores laborales, sino que a raíz de tales hechos y de la aplicación correcta de la norma supuestamente afectada se configure la infracción y se proponga la sanción”.

Continuando con este razonamiento, el TC en el fundamento 17, afirma lo siguiente: “Ahora bien, dichas actas no están exentas del deber de motivación de los actos administrativos, así como de la ponderación de todas las pruebas aportadas, pues precisamente dan inicio al procedimiento administrativo sancionador en ciernes, siendo que la decisión tomada por la autoridad laboral traerá como consecuencia la imposición de sanciones administrativas y pecuniarias. Dicha inspección debe estar dotada de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en términos constitucionales”.

Y concluye en el fundamento 19, declarando lo siguiente: “Debe tenerse presente, además, lo prescrito por el artículo 44 de la ya citada Ley N° 28806, “(…) las partes gozan de todos los derechos y garantías inherentes al procedimiento sancionador, de manera que les permita exponer sus argumentos de defensa, ofrecer pruebas y obtener una decisión por parte de la autoridad administrativa de trabajo debidamente fundada en hechos y derecho (…)””

De acuerdo a lo manifestado por el Tribunal Constitucional, el tipo de actas indebidamente emitidas, como las del ejemplo al inicio de este artículo, no se encuentra arreglada a derecho, por lo que tampoco puede estarlo cualquier resolución de la autoridad de trabajo que, basándose en dichas actas, pretenda imponer sanciones a un empleador.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

(**) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

Responsabilidad por accidentes de trabajo

Columna “Derecho & Empresa”

RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR POR ACCIDENTE CAUSADO POR EL TRABAJADOR

Daniel Montes Delgado (*)
Ana Becerra Barreto (**)

Las normas de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, así como su reglamento, establecen una serie de obligaciones a cargo del empleador para prevenir y mitigar los efectos de los accidentes laborales; cuyo incumplimiento determina una responsabilidad del empleador, más allá incluso de las coberturas de los seguros que pudieran estar involucrados. Pero, ¿qué pasa si es la propia conducta negligente o imprudente del trabajador, más allá de cualquier previsión posible, la que causa un accidente? Por ejemplo, tomemos el caso de un trabajador que, teniendo un puesto de trabajo de saneamiento en una planta industrial, realiza el traslado de una maquinaria, tarea para la cual no había sido contratado, ni mucho menos capacitado y, peor aún, sin que nadie se la hubiera encargado. En concreto, el supervisor le había informado que debía limpiarse determinada maquinaria, pero el traslado de la misma dependía de la intervención de los encargados de mantenimiento, no de los de saneamiento; pese a lo cual, el trabajador decidió no esperar a los otros trabajadores y trasladó la maquinaria, sufriendo un daño grave por ello.

Es posible, como ya ha ocurrido en otros casos, que el inspector de trabajo quiera imputar a la empresa la responsabilidad del accidente, por haber dado una orden indebida, o por no haber capacitado al trabajador en la tarea realizada o por no supervisar bien sus labores, o por todo ello en conjunto, imponiendo una multa elevada. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, tratándose de una sanción administrativa, esta deberá observar no sólo la verificación objetiva de los hechos descritos como infracción, sino que además deberá verificar la concurrencia del aspecto subjetivo en la realización de los mismos. Es decir, que tenga conocimiento de  la realización de una conducta infractora y que no exista una imposibilidad de cumplir con el mandato.

Dicha exigencia de responsabilidad subjetiva se deduce de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG) cuando regula el ejercicio de la responsabilidad. Así,  su art. 230 señala que: “La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.” Este artículo recoge dos aspectos vitales en la teoría del derecho administrativo sancionador. Primero, al establecer la “causalidad”, podemos concluir que sólo responde administrativamente quien causalmente realiza el hecho, quedando fuera los supuestos de “Caso fortuito”, “Fuerza mayor”, “Hecho de Tercero”. Y en el caso planteado como ejemplo, si bien es cierto el trabajador sufrió un accidente de Trabajo, este no ha ocurrido como consecuencia de falta de capacitación del empleador o de una supervisión ineficaz por parte del mismo; sino que la conducta responde a una negligencia y omisión a los deberes de diligencia por parte del mismo trabajador.

Si la empresa en ningún momento ha incumplido con realizar la capacitación preventiva de la tarea a desarrollar, al haber cumplido con capacitar al trabajador en el puesto de saneamiento, no tenía ninguna obligación de capacitar al trabajador respecto a una tarea para la cual no fue contratado ni se le dio orden alguna en ese sentido. Por ende, es ilógico e irrazonable que se pretendiera consignar como infracción la falta de capacitación preventiva en la tarea a desarrollar respecto a una función que el trabajador no debía realizar, sino que, por el contrario, fue realizada sin autorización ni permiso alguno. En este sentido, no sería justo que se sancione a la empresa debido a la negligencia de un trabajador.

Al respecto, si bien la ley de seguridad y salud en el trabajo establece como principios fundamentales la prevención y protección del trabajador, estos en ningún momento señalan que deban aplicarse de forma extralimitada, vulnerando inclusive los principios de razonabilidad y proporcionalidad establecidos en la LPAG, pues sería totalmente injusto que, por razones ajenas a él, un empleador deba ser sancionado a pesar de haber cumplido con todos sus deberes de prevención. Antes bien, por el contrario, es la misma ley de Seguridad y Salud en el Trabajo en cuyo título preliminar establece que uno de los principios pilares de este sistema es el deber de cooperación de los trabajadores, de tal manera que estos ayuden a garantizar una permanente colaboración y coordinación en materia de seguridad y salud en el trabajo; criterio que evidentemente habría vulnerado el trabajador del ejemplo.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

(**) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 8 de marzo de 2017

Debido procedimiento y fiscalización aduanera

Columna “Derecho & Empresa”

FISCALIZACION ADUANERA Y DERECHOS DE LOS ADMINISTRADOS

Daniel Montes Delgado (*)

Un caso reciente de un acto de fiscalización aduanera puede ayudar a puntualizar el alcance de las competencias de los inspectores de SUNAT en esta materia. Una planta industrial dedicada al procesamiento de productos alimenticios para exportación recibe la visita, en calidad de inspección (es decir, como acto oficial), de dos funcionarios de Aduanas, acompañados de dos perros (canes) entrenados para detectar sustancias ilícitas. Esos funcionarios declaran que van a inspeccionar las cámaras de frío de la planta, desde las cuales se embarcan los productos a los contenedores que luego irán a puerto, pero señalan que solo ellos han de ingresar, sin que ningún representante de la empresa pueda estar presente (para no distraer a los perros, alegan), y tampoco quieren que los empleados de la planta graben con sus celulares la intervención.

Debemos empezar por señalar que cualquier acto de inspección de SUNAT Aduanas, así sea inopinado o sorpresivo, debe partir de un acto administrativo que así lo disponga, el mismo que debe notificarse antes (si es parte de un procedimiento regular de fiscalización ya iniciado) o al mismo momento de la intervención (si es inopinado o sorpresivo). Si no se notifica este acto administrativo, que detalle el motivo de la intervención, los sujetos fiscalizados, los lugares y bienes a inspeccionar y los funcionarios encargados, la empresa no tendría una disposición administrativa sobre la cual controlar que se estén respetando sus derechos como administrados.

Por otro lado, nada impide que los sujetos intervenidos graben la inspección, pues ninguna norma lo prohíbe, ni eso tiene por qué afectar el trabajo de los inspectores o su seguridad. Debe hacerse respetar este derecho siempre. Lamentablemente, en nuestro país muchos funcionarios se consideran “dueños” de las diligencias o actos en los que intervienen, asumiendo que no se puede grabar estas actuaciones, cuando el ejercicio regular de este derecho de los administrados lo permite.

En cuanto a los canes, entendemos que su uso puede ser válido en las instalaciones aduaneras, pero no en una instalación privada, menos aun cuando se trata de una dedicada al procesamiento de alimentos para exportación. SUNAT Aduanas no puede violentar todos los procedimientos de calidad y sanidad de la planta llevando a esos perros, cosa que no debiera permitirse.

Finalmente, tampoco es correcto que los funcionarios de SUNAT Aduanas pretendan no dejar participar o entrar a un área de la planta al propio personal de la planta, quedándose ellos solos, bajo ninguna excusa y menos una como la de no distraer a los perros. Esa es una exposición a un riesgo sumamente alto que no debiera dejarse pasar.

Y si con motivo de hacer valer estos derechos, el personal de SUNAT Aduanas levanta un acta alegando una obstrucción a su labor, será materia de impugnación y reclamo o queja, pero eso no debe impedir que la empresa resguarde sus derechos y evite riesgos innecesarios.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 6 de marzo de 2017

Alcance de la exportación de servicios en transporte internacional

Columna “Derecho & Empresa”

ALCANCE DE LOS SERVICIOS COMPLEMENTARIOS AL TRANSPORTE INTERNACIONAL COMO EXPORTACION DE SERVICIOS

Daniel Montes Delgado (*)

Siendo un principio de la política económica del país el “no exportar impuestos”, en los casos de exportación de bienes o servicios, la Ley del Impuesto General a las Ventas (LIGV), en su artículo 33, señala como inafectas estas operaciones, aun cuando dan derecho a u saldo a favor por el IGV pagado en las adquisiciones. Y entre ellas, una muy importante para el comercio internacional, es la señalada en el numeral 10 de dicho artículo 33, referido a los servicios complementarios al transporte de carga internacional, prestados en zonas primarias de aduana (puertos, aeropuertos, etc.) a transportistas de carga internacional. Sin embargo, dada la redacción de dicha norma, con frecuencia se originan discusiones acerca del alcance de la descripción que hace la norma respecto de esos servicios.

Por ejemplo, cabe preguntarse si, en el caso de un servicio como el de “conexión y desconexión de contenedores” (especialmente para el caso de los contenedores refrigerados, que necesitan un suministro constante de energía), puede entenderse incluido en la inafectación, ya que expresamente como tal, con ese nombre, no lo encontraremos en el listado del numeral 10.

La primera cuestión a discutir es si el listado del numeral 10 del art. 33 de la LIGV es uno "cerrado" o "abierto". Si fuera cerrado, querría decir que solo califican aquellos servicios expresamente señalados allí. Pero si es uno "abierto" calificarían los servicios listados expresamente y además aquellos que cumplan con el enunciado general del primer párrafo de ese numeral 10, es decir, que sean complementarios al transporte de carga internacional, que sean necesarios para dicho transporte, que se realicen en zona primaria de aduanas y que se presten a transportistas de carga internacional.

Entendemos que el servicio de conexión y desconexión de contenedores cumple con los requisitos del primer párrafo del numeral 10, así como pueden cumplirlos otros casos similares. Ahora bien, en la medida que la norma ha escogido el término "constituyen" para indicar los servicios complementarios, parece que estamos ante un listado de tipo "cerrado", puesto que ese término alude a una decisión legislativa, más que a una descripción genérica, o a ejemplos del enunciado general. No se dice en la ley "entre otros", o "son", o "se incluyen", términos todos que pudieran entenderse más ampliamente. Y tratándose de una inafectación, la misma debe interpretarse restrictivamente, no en sentido amplio. Siendo así, la respuesta inicial al caso comentado seria que la conexión y desconexión de contenedores, entendido como un servicio independiente, no está incluida en la inafectacion como exportacion de servicios.

Sin perjuicio de lo anterior, la segunda cuestión a discutir es si, dentro de cada literal (del a., al ñ.) del numeral 10, cabe hacer una interpretación de los servicios que comprende cada uno. Vale decir, si es que por ejemplo la descarga de un buque solo comprende la operación física de mover los contenedores fuera de ese buque, o si puede entenderse que ese servicio comprende otras acciones materiales conexas y necesarias para completar el proceso de descarga. Y en este punto, nos parece que la interpretación correcta es que la lectura de cada literal del numeral 10 debe ser suficientemente amplia como para abarcar todos aquellos actos o procedimientos que resulten necesarios para completar las operaciones listadas, siempre dentro de un criterio de razonabilidad y proporcionalidad. Siendo así, nos parece claro también que, en este caso, la conexión y desconexión de contenedores formaría parte de la descarga o embarque de carga, según el caso, de los buques que reciben este servicio, y puede entenderse comprendido dentro del literal g) del numeral 10.

En resumen, considerando el carácter de complementariedad del servicio consultado, y atendiendo a una interpretación lógica del numeral 10 del art. 33 de la LIGV, opinamos que la conexión y desconexión de contenedores, así como otros casos similares, puede entenderse ubicada dentro de la inafectación como exportación de servicios, sin que la desagregación de ese servicio en las liquidaciones y facturas implique que se trate de un servicio independiente, no listado expresamente en dicho numeral 10.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Descanso vacacional y labores para otro empleador

Columna “Derecho & Empresa”

¿SE PUEDE TRABAJAR PARA OTRO EMPLEADOR DURANTE EL PERIODO VACACIONAL?

Daniel Montes Delgado (*)

Se nos ha consultado por un caso que parece tener implicancias importantes: un trabajador es contratado a plazo fijo por cierto tiempo, de modo que tiene derecho a vacaciones y su empleador, por tener facultades para ello, decide que ese período vacacional coincida con los últimos días de vigencia del contrato, de modo que la liquidación del trabajador se realizará cuando terminen las vacaciones, no antes. Pero, el empleador se entera que, apenas sale de vacaciones el trabajador ha empezado una relación laboral con otra empresa (que podría o no ser competencia de la primera). ¿Puede el trabajador hacer esto?

En primer lugar, debe señalarse que el período vacacional no termina la relación laboral mientas duren las vacaciones para retomarla después, ni la suspende en forma absoluta, solo suspende la prestación del servicio de parte del trabajador pero mantiene la obligación de pagar la remuneración de parte del empleador. Así, durante sus vacaciones, el trabajador sigue teniendo una relación laboral vigente, incluyendo la obligación de reintegrarse a su centro de labores al término del período vacacional. Aun así, no pocas personas renuncian a su trabajo durante o al término de las vacaciones, tras haber encontrado otra oferta de trabajo que les parece más conveniente, o por otras razones, lo cual es perfectamente válido.

En segundo lugar, debe señalarse que las normas laborales no establecen que una persona solo deba tener una relación laboral vigente a la vez. Salvado el tema de las dificultades de tiempo, lugar y agotamiento, un trabajador puede tener dos relaciones laborales a la vez, trabajando en simultáneo con sus dos empleadores, en jornadas que no se cruzan. Si esto es así, una persona puede también, durante sus vacaciones en la relación laboral con el empleador A, asumir una relación laboral (temporal o no) con el empleador B. Y, en consecuencia, tras las vacaciones, el trabajador puede decidir retomar la relación con A en forma exclusiva y desvincularse de B, o más bien renunciar a la relación con A y seguir vinculado en adelante con el empleador B.

Sin perjuicio de lo anterior, en el supuesto que el trabajador incurra, al asumir la segunda relación laboral, en un acto de competencia desleal con el primer empleador, o atente contra la buena fe laboral, por ejemplo al compartir con su nuevo empleador información crítica del anterior, podría ser sancionado, incluso con el despido, aunque esto, en el caso que el trabajador ya no desee seguir laborando o, como en el caso del ejemplo, si su relación laboral ya va a terminar junto con las vacaciones, no parece servir de mucho. Más allá de eso, solo quedan las acciones judiciales contra el trabajador por los daños y perjuicios que su eventual conducta indebida hayan producido al primer empleador.

Lamentablemente, en el último supuesto del despido, aunque el trabajador fuera despedido válidamente, eso no le impide exigir el pago de las vacaciones que no llegó a gozar por efecto de ese despido (y, en su caso, tampoco tendría que devolver el pago ya recibido), debido al carácter de intangible de la remuneración.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 3 de marzo de 2017

El crédito por reinversión de las universidades privadas y la acreditación

Columna “Derecho & Empresa”

¿EL CREDITO POR REINVERSION DE LAS UNIVERSIDADES ESTA REALMENTE CONDICIONADO A UNA ACREDITACION?

Daniel Montes Delgado (*)
Natalia Távara Corvera (**)

En estos días previos a la presentación de la declaración jurada anual del Impuesto a la Renta de las universidades privadas de tipo societario, las mismas se encuentran presentando sus programas de reinversión a fin de usar el beneficio del crédito por reinversión creado en el numeral 119.2 del artículo 119 de la Ley 30220 (nueva Ley universitaria). Sin embargo, la SUNEDU (organismo supervisor creado por esa misma ley) estaría exigiendo a estas universidades la presentación de una Acreditación Institucional Internacional reconocida por el SINEACE, como supuesto requisito para la tramitación del crédito tributario por reinversión, bajo el pretendido amparo de lo establecido en el numeral 2.2 del artículo 2 del Decreto Supremo 006-2016-EF, Normas Reglamentarias de la Ley Nº 30220:
“Artículo 2.- DEL CRÉDITO TRIBUTARIO POR REINVERSIÓN
(…) 2.2 Solo pueden acceder al crédito tributario por reinversión, las universidades privadas societarias que cuenten con la acreditación institucional integral o acreditación institucional internacional reconocidas por el SINEACE, de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 28740 - Ley del sistema nacional de evaluación, acreditación y certificación de la calidad educativa, su reglamento, normas complementarias o normas que los sustituyan y cuyo programa de reinversión e informe anual se presenten conforme a las disposiciones de la Ley y estas normas reglamentarias.”

Asimismo, la SUNEDU pretende sustentar esta exigencia en la Primera Disposición Complementaria Final de la misma norma reglamentaria:
“Primera.- A fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 30 de la Ley Nº 30220, el organismo acreditador competente o Consejo Directivo ad hoc del SINEACE, de acuerdo con la normativa que se encuentre vigente, deberá remitir a la SUNAT y a la SUNEDU el listado de las universidades privadas societarias que cuenten con la acreditación institucional integral o con acreditación institucional internacional reconocida a que se refiere el numeral 2.2. del artículo 2 del presente Reglamento.”

El caso es que la posición que SUNEDU ha tomado se basa en una interpretación indebida del artículo 30 de la Ley 30220 que ha realizado el Ministerio de Economía y Finanzas a través del ya mencionado D.S. 006-2016-EF; interpretación que estaría vulnerando los derechos conferidos por una norma con rango de ley a estas universidades, ley que siempre debe ser de aplicación preferente ante cualquier norma reglamentaria.

Si bien es cierto que el artículo 30 de la Ley 30220 hace una referencia indeterminada (es decir, no aplicable inmediata ni automáticamente) a que el crédito por reinversión se otorgará en mérito al cumplimiento de un proceso de acreditación, la misma ley señala que esto se concretará "de acuerdo  a la normativa aplicable":
“Artículo 30. Evaluación e incentivo a la calidad educativa
El proceso de acreditación de la calidad educativa en el ámbito universitario, es voluntario, se establece en la ley respectiva y se desarrolla a través de normas y procedimientos estructurados e integrados funcionalmente. Los criterios y estándares que se determinen para su cumplimiento, tienen como objetivo mejorar la calidad en el servicio educativo. Excepcionalmente, la acreditación de la calidad de algunas carreras será obligatoria por disposición legal expresa. El crédito tributario por reinversión y otros beneficios e incentivos que se establezcan, se otorgan en mérito al cumplimiento del proceso de acreditación, de acuerdo a la normativa aplicable. La existencia de Institutos de Investigación en las universidades se considera un criterio favorable para el proceso de acreditación de su calidad.”

Teniendo en cuenta esta referencia indeterminada, es que el Ministerio de Economía y Finanzas mediante la Primera Disposición Complementaria del D.S. 006-2016-EF ha pretendido entender que en realidad en dicho artículo 30 de la Ley 30220 se está haciendo referencia a las Normas Reglamentarias de dicha ley, en lo que pudieran ser relativas al crédito tributario por reinversión, siendo ello un razonamiento totalmente errado, pues en virtud del principio de legalidad en materia tributaria (sustentado en el artículo 74 de la Constitución Política) tal concreción de los supuestos de aplicación del beneficio tributario en base al cumplimiento de un proceso de acreditación sólo puede corresponder a una norma con rango de ley, como claramente queda señalado en el inciso b) de la Norma IV del Titulo Preliminar del Codigo Tributario:
“NORMA IV: PRINCIPIO DE LEGALIDAD - RESERVA DE LA LEY  
Sólo por Ley o por Decreto Legislativo, en caso de delegación, se puede:  
(…)
b)   Conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios (…)”

Esa regla sí se cumple en el caso del crédito por reinversión, creado por el numeral 119.2 del artículo 119 de la misma Ley 30220, que señala:
“119.2 Las universidad privadas societarias que generan utilidades se sujetan el régimen del Impuesto a la Renta, salvo que reinviertan dichas utilidades, en la mejora de la calidad de la educación que brindan, caso en el que pueden acceder a un crédito tributario por reinversión equivalente hasta el 30% del monto reinvertido.”

En este caso, el numeral 119.2 cumple con todos los requisitos de la Norma IV del Código Tributario, puesto que señala al acreedor y deudor tributario, el tributo aplicable, la alícuota (del régimen general), el supuesto para el beneficio tributario (reinversión de utilidades en la mejora de la educación) y la alícuota del mismo (hasta 30%). No menciona en absoluto el condicionamiento del beneficio a un cumplimiento de programas de acreditación, por lo que al no faltarle ningún elemento sustancial para ser un beneficio tributario directamente aplicable, es perfectamente posible aplicarlo desde la promulgación de la Ley 30220. De hecho, por el ejercicio 2015 la SUNEDU ni la SUNAT han puesto reparo alguno al uso de este beneficio del crédito por reinversión, pese a que estaba igualmente vigente el articulo 30 de la Ley 30220.

Entonces, debe entenderse que el crédito por reinversión, creado por norma con rango de ley y condicionado únicamente a la reinversión de las utilidades en mejora de la educación, cumple los requisitos de la Norma IV del Código Tributario; mientras que el legislador ha previsto que a futuro pueden darse otras normas con rango de ley que condicionen el beneficio no solo a la reinversión, sino además a un cumplimiento de programas de acreditación de las universidades; pero no puede entenderse que la ley en el artículo 30 se remita a normas de inferior jerarquía para hacer lo que la Constitución y el Código Tributario le encargan a la ley.

Esta interpretación correcta se ve reforzada además porque el mismo artículo 30 de la Ley 30220 señala que la acreditación es voluntaria, salvo excepciones señaladas expresamente en norma legal. Y asimismo, se remite a futuras normas que regulen “procedimientos estructurados e integrados funcionalmente” de acreditación, lo que no existe al día de hoy. Por eso es obvio que la ley, en este artículo 30, tiene un carácter programático que ha de requerir la expedición de normas con rango de ley, no siendo posible su aplicación inmediata, ni siquiera a través de una norma reglamentaria, de inferior jerarquía, que no puede modificar los términos de una ley.

Finalmente, y sin perjuicio de lo antes señalado, el numeral 119.2 del artículo 119 de la Ley 30220 señala que las universidades privadas que reinviertan sus utilidades en la mejora de la calidad de la educación que brindan podrán acceder a un crédito tributario por reinversión, pero no hace una distinción entre universidades acreditadas o no, a efectos de tener derecho al crédito por reinversión, de manera que consideramos que no existe realmente la necesidad de presentar a la SUNEDU la Acreditación Institucional Internacional reconocida por el SINEACE para la tramitación del crédito tributario por reinversión de las universidades privadas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

(**) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Tratamiento tributario de pérdidas en plantaciones consideradas como activo fijo

TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LAS PERDIDAS EN PLANTACIONES PRODUCTORAS BAJO LAS NIC 16 Y 41 MODIFICADAS

María Reynoso de Vargas (*)
Daniel Montes Delgado (**)

El Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad (IASB), en junio de 2014, publicó enmiendas a la NIC 16 y NIC 41 que modifican la información financiera de las plantaciones productoras relacionadas de la actividad agrícola, cambios que fueron oficializados por el Consejo Normativo de Contabilidad el 06 noviembre de 2014, mediante Resolución 056-2014-EF.30, estableciendo que las entidades están obligadas a aplicar las modificaciones en los ejercicios anuales que comiencen a partir del 1 de enero de 2016.

Así, se introduce una definición de planta productora y la  incluye dentro de los alcances de la NIC 16 (Planta y equipos) en lugar de la NIC 41 (Activos biológicos). Una planta productora se define como una planta viva que se utiliza en la producción o suministro de productos agrícolas y su función es soportar los productos durante más de un periodo y tiene una probabilidad remota de ser vendidos como productos agrícolas, a excepción de ventas incidentales de raleos y podas.

Algunas plantas, por ejemplo, matas de té, viñedos, palmas aceiteras y árboles de caucho, habitualmente cumplen la definición de una planta productora y están en el alcance de la NIC 16. Sin embargo, los productos que se desarrollan en las plantas productoras, por ejemplo, las hojas de té, uvas, el fruto de la palma aceitera y el látex, están dentro del alcance de la NIC 41.

Por lo tanto, las plantas productoras se contabilizan de la misma forma que los elementos de propiedades, planta y equipo construidos o adquiridos por la entidad antes de que estén en la ubicación y condiciones necesarias para ser capaces de operar en la forma prevista por la gerencia. Por consiguiente, las referencias a "construcción" en esta Norma deben interpretarse como que cubren actividades que son necesarias para implantar y cultivar las plantas productoras.

En resumen, a partir del 01 de enero de 2016 las plantas productoras son tratadas bajo la NIC 16, sus productos agrícolas están en el alcance de la NIC 41 y los productos agrícolas recolectados, así como los transformados son tratados como NIC 2. Entonces debemos tener en cuenta que las plantas productoras ya no se amortizan, sino que se deprecian, debiendo ser medidas a su valor razonable eligiendo para su contabilización el modelo de costo o  el modelo de revaluación, pudiendo contabilizar el deterioro de su valor en aplicación de la NIC 36 y siéndoles de aplicación los costos por préstamos atribuibles al cumplir la definición de activo calificado bajo los alcances de la NIC 23.

Siendo así, cabe preguntarse primero: ¿Qué tratamiento tributario debe seguirse para que los empresarios agrícolas que han sufrido en el 2017 pérdidas de sus plantaciones debido a las constantes lluvias, puedan deducir las mismas en la determinación del impuesto a la renta imponible?

Al respecto consideramos que para deducir dichas pérdidas, no es aplicable el tratamiento ni como mermas ni como desmedros (posición que al parecer viene siendo asumida por algunos auditores de SUNAT), sino que al ser activos fijos y por tratarse de pérdidas por caso fortuito o fuerza mayor (desastres naturales), se les debe aplicar el tratamiento del inciso d) del art. 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, debiendo contar con el Informe de un Ingeniero Agrónomo que indique la razón de los daños ocasionados, la cuantificación y valorización de las pérdidas ocasionadas, acompañado de las fotos, recortes de diarios periodísticos y toda información que sustente los daños ocasionados. Si es que las plantas productoras fueron cubiertas por huaycos o ríos, consideramos que debe solicitarse  una constatación policial o del juez de paz de los hechos ocurridos. Esto sin perjuicio de la eventual cobertura de un seguro agrícola, de contar la empresa con uno.

Descartamos que se trate estos casos como desmedros, porque resultaría absurdo pretender que se deba comunicar a SUNAT con una anticipación de 6 días hábiles y contratar a un Notario o Juez de Paz que haga sus veces para que constate el retiro o destrucción de las plantas, tarea que por otro lado puede tomar días o hasta semanas, resultando impracticable que el notario o juez de paz y el funcionario de SUNAT deban estar presentes en todo el proceso de limpieza para su posterior destrucción.

Por otro lado, otro interrogante sería: ¿qué tratamiento tributario debe seguirse para que los empresarios agrícolas puedan deducir pérdidas en sus plantaciones en épocas normales de producción, por ejemplo porque se infectó la planta con un virus y antes de que la plaga se propague deba efectuarse la limpieza y su eliminación?

Una posible solución sería darles el tratamiento de los activos que caen en obsolescencia, pero sería necesario que se dicte una norma reglamentaria que precise la forma particular en que se deba proceder en esos casos.

Y lo mismo puede decirse del tratamiento tributario que debe seguirse para que los empresarios agrícolas puedan deducir pérdidas en sus plantaciones cuando se tenga que descartar plantas productoras que no darán el rendimiento adecuado, entre otras situaciones parecidas.

(*) CPCC, Universidad Garcilaso de la Vega; Estudios de Maestría en Tributación y Asesoría Fiscal de Empresas, Universidad César Vallejo. Estudio Reynoso SAC.

(**) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Régimen agrario y recuperación anticipada del IGV


RECUPERACION ANTICIPADA DEL IGV EN EL SECTOR AGRARIO: ¿UNA O DOS VIAS?

María Astrid Reynoso de Vargas(*)
Daniel Andrés Montes Delgado(**)

Las empresas del “sector agrario” que realizan actividades agropecuarias tienen la posibilidad (no la obligación) de acogerse al “régimen agrario” de la Ley 27360 y sus normas modificatorias y reglamentarias. Entonces, el “sector agrario” es el género y el “régimen agrario” es la especie. Queda claro que las empresas no acogidas al régimen agrario no dejan de pertenecer al sector agrario, pero no pueden gozar de los beneficios del primero. Y uno de esos beneficios es la recuperación anticipada del Impuesto General a las Ventas (IGV) incurrido en las compras de bienes y servicios de su etapa pre-productiva, a través de un “programa de inversión” fiscalizable por el sector agricultura y por SUNAT.

¿Hay otra posibilidad de que una empresa del sector agrario pero no acogida al régimen agrario, recuperase anticipadamente el IGV? Sí, y estaba y sigue estando regulada en el art. 78 de la Ley del IGV, pues este es un régimen de recuperación del IGV general, aplicable a cualquier sector económico.

Ahora bien, el Decreto Legislativo 973, que entró en vigencia el 01 de julio de 2007, conforme a su exposición de motivos (concordante con la Ley 28932, autoritativa de esta delegación de facultades), buscaba unificar los diversos regímenes de recuperación anticipada del IGV, ya que no solo el régimen agrario tenía el suyo, sino otros sectores económicos también (podemos citar el DL 818, DS 059-96-PCM, Ley 28176, Ley 28876, Ley 28298, Ley 27460, entre otros). Fue así que este decreto legislativo creó un “régimen especial” de recuperación del IGV, teniendo como requisito principal la celebración de un “contrato de inversión” con el Estado, a través del sector correspondiente (para lo que nos ocupa, el Ministerio de Agricultura). La intención no era mala, y debe reconocerse que este nuevo régimen traía algunas ventajas, para el caso de las empresas del sector agrario, que no tenía la recuperación conforme a las normas del régimen agrario. Pero este decreto legislativo dejó intacto el régimen de la Ley del IGV (art. 78), cuando hubiera sido preferible que unificara realmente todos los regímenes, además de no darle el nombre de “régimen especial” sino uno más entendible (“unificado”, “único” o como fuera).

Para colmo, el decreto legislativo no derogó expresamente ninguna de las normas que regulaban esos otros regímenes anteriores  ya citados y a los que aparentemente pretendía sustituir, incumpliendo de esa forma la regla especial establecida en la Norma VI del Código Tributario: “las normas tributarias solo se derogan o modifican por declaración expresa de otra norma del mismo rango o jerarquía superior”. Y es que a diferencia del Código Civil (aplicable al resto del ordenamiento), el código tributario no admite la derogación “tácita” que se produce cuando una nueva norma regula “íntegramente” la materia regulada por una anterior. Ello en busca de una seguridad jurídica que es más necesaria aun en el tema tributario. Por lo demás, no se puede decir que el DL 973 regula “íntegramente” la materia en tanto, como ya dijimos al comienzo, este régimen especial puede ser aplicado tanto para empresas acogidas al régimen agrario como para aquellas que no lo están, y porque contiene aspectos no contemplados en ese régimen agrario anterior (para empezar, la exigencia del bendito contrato de inversión).

Y precisamente, la única referencia expresa en el decreto legislativo 973 al régimen de recuperación del régimen agrario está en su primera disposición complementaria transitoria, cuando pretende referirse a los “procedimientos actuales” (así reza la sumilla de esa disposición, aunque las sumillas no son técnicamente normas), en el sentido que las empresas que ya hubieran suscrito al 01 de julio de 2007 un contrato de inversión con el Estado al amparo de esas normas anteriores, se regularían en cuanto a la recuperación del IGV por sus propias normas anteriores. Y es claro que una disposición así, en el supuesto de una norma procedimental que reemplaza a otra, busca establecer una fecha de corte, de modo que los procedimientos anteriores culminen con las normas originales, mientras que los nuevos procedimientos se regulen por la nueva norma.

Pero, el caso es que esta disposición transitoria era inaplicable al régimen agrario, porque en el mismo no se tenía que firmar ningún contrato de inversión, sino solamente presentar un programa de inversión, de modo que el “corte” procedimental del decreto 973 era imposible para ese supuesto. Y aunque en su Informe 050-2010 SUNAT haya pretendido “interpretar” que esa disposición se refería, en este caso, a los “programas de inversión” del régimen agrario, lo cierto es que las leyes no se corrigen ni interpretan auténticamente mediante informes.

El resultado de este laberinto ha sido una confusión tremenda sobre la vigencia o no de las normas de recuperación del IGV para las empresas del régimen agrario, lo que se ha traducido en casos, por ejemplo, en los cuales SUNAT ha tramitado una recuperación conforme a dichas normas del régimen agrario, sin exigir ningún contrato de inversión, en el entendido que el DL 973 no les alcanza. Y en otros casos sí ha exigido ese contrato de inversión. Peor aún, hay casos en que SUNAT ha pagado esa recuperación del IGV conforme a la ley del régimen agrario y luego ha pretendido “corregirse” informalmente considerando esos pagos como “indebidos” y cobrándolos, cuando en todo caso era obligación de SUNAT adecuar el procedimiento si entendía que el DL 973 era la única norma vigente a partir de 2007 (entendido altamente discutible, como hemos explicado).

De todo lo anterior, en nuestra opinión, considerando la exigencia de derogación expresa del Código Tributario, la inaplicabilidad de la disposición transitoria del DL 973 y su aplicación residual (posible todavía) a las empresas del sector agrario (concepto como vimos más amplio que el de régimen agrario), debe entenderse que hoy día y mientras no cambien las normas con rango de ley involucradas, coexisten el régimen de recuperación del régimen agrario (Ley 27360) y el régimen especial de recuperación del DL 973, a opción de la empresa contribuyente. Por lo mismo, estas idas y venidas de SUNAT con respecto a los procedimientos iniciados entre 2007 y hasta hoy, incluyendo los de una pretendida cobranza de beneficios “indebidos”,  no tienen sustento legal.

(*) CPCC, Universidad Garcilaso de la Vega; Estudios de Maestría en Tributación y Asesoría Fiscal de Empresas, Universidad César Vallejo. Estudio Reynoso SAC.

(**) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.