Transparencia de información pública para entidades privadas

Columna “Derecho & Empresa”

TRANSPARENCIA DE INFORMACION PÚBLICA Y ENTIDADES PRIVADAS

Daniel Montes Delgado (*)

Nos han realizado una consulta un tanto curiosa que amerita una reflexión. Se trata de una entidad educativa privada a la cual le llega una carta de un estudio de abogados, que defiende en un proceso laboral a una empresa determinada, frente a una persona que reclama derechos laborales vulnerados. Pues bien, este estudio de abogados requiere que se le informe, para los fines de ese proceso, acerca de los estudios, horarios y otros datos del demandante, alegando que la entidad educativa, al prestar un servicio público (educación) está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley 27806).

Prescindiendo de los fines para los cuales el estudio de abogados solicita la información, pues no son relevantes, lo cierto es que el pedido es errado. Pero empecemos por analizar las normas involucradas, porque es cierto que la Ley de Transparencia se remite al art. I del título preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG), a fin de precisar qué entidades deberán sujetarse a las normas de transparencia. Y en ese art. I de la LPAG, su numeral 8 se refiere a “las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia”.

Pero a ese numeral 8 el D. Leg. 1272 le hizo una precisión al agregar un párrafo adicional que señala que “los procedimientos que tramitan las personas jurídicas mencionadas en el párrafo anterior se rigen por lo dispuesto en la presente Ley, en lo que fuera aplicable de acuerdo a su naturaleza privada”. Estamos así ante una excepción, ya que las entidades privadas, por más que brinden servicios públicos, no dejan de ser privadas y, en todo caso, si esos servicios requieren de procedimientos administrativos en las relaciones de esas entidades con sus usuarios, la LPAG solo alcanza a estos últimos, no a cualquier tercero. Y, de paso, sería muy difícil sostener que por el hecho de esa prestación de servicios públicos, toda la información de los usuarios se haya convertido en “información pública”. Y es que, por supuesto, estas entidades no son parte de la administración pública en sentido propio, pues no son parte del Estado, por ser precisamente de naturaleza privada.

Por otro lado, la Ley de Transparencia, aunque recoja la definición de la LPAG, no puede dejar de observar que en el caso de las entidades privadas que prestan servicios públicos, no deja de ser una excepción, por lo que si queda claro que esas entidades no son parte de la administración pública, no se les puede aplicar la ley de transparencia de manera integral como sí es posible con los entes estatales propiamente dichos. De allí que la Ley 27806 incluya en su art. 9 la precisión de que las personas jurídicas privadas del numeral 8 del art. I de la LPAG “solo están obligadas a facilitar la información referida a la prestación de los mismos (los servicios públicos) a sus respectivos organismos supervisores, a efectos que éstos puedan cumplir con las obligaciones establecidas en esta Ley (27806)”.

Sin perjuicio de lo anterior, el hecho es que la educación no es un “servicio público” en el sentido del numeral 8 del art. I de la LPAG, pues dicha norma se refiere solo a aquellos servicios públicos “propios”, los que el Estado debe prestar conforme a sus atribuciones y obligaciones, no así a los “impropios”, como pueden ser los de educación, salud, entre muchos otros. Si pensáramos que basta que una empresa privada tenga una autorización del Estado para prestar servicios o realizar actividad económica para entender que presta un “servicio público”, entonces los bancos, clínicas, colegios, universidades, empresas de energía, mineras, empresas petroleras, empresas de telecomunicaciones y muchas otras deberían considerarse entidades “públicas” en ese sentido, lo cual es absurdo. Es más, siguiendo con ese absurdo, bastaría que mi negocio de comida requiera una licencia de funcionamiento municipal para que me atribuyan la calidad de ente que presta servicios “públicos”.

Por ello, el pedido del caso en comentario no es correcto. Sin perjuicio además de que se ha olvidado de las obligaciones que impone la Ley de Protección de Datos Personales, que impide que los datos de un usuario sean distribuidos de cualquier manera. En todo caso, si el juez, dentro de un proceso cualquiera, solicita la información conforme a sus atribuciones, dicho pedido sí deberá ser atendido, pero eso es otra situación completamente diferente.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

29-05-18.

Devengo de ingresos por servicios continuados

Columna “Derecho & Empresa”

“PAREN LA FIESTA QUE DEBEMOS FACTURAR”

Daniel Montes Delgado (*)

El Tribunal Fiscal ha emitido una interesante RTF N° 03010-4-2018, en la cual fija su posición respecto a un reparo que hizo SUNAT a un hotel por un supuesto diferimiento de ingresos, de un año para otro, por los servicios de hospedaje y otros conexos, a huéspedes que se quedaron entre los últimos días de diciembre de un año y los primeros días de enero del siguiente.

El caso puede ejemplificarse así: una persona o conjunto de personas llega a alojarse al hotel el 30 de diciembre, con intenciones de pasar las fiestas de Año Nuevo en la ciudad respectiva y salir de regreso a su ciudad el 02 de enero siguiente. Y así lo hacen, recibiendo además del servicio de alojamiento, otros servicios como alimentación, bar, lavandería, teléfono, traslados, entrada a la fiesta si la hubo, etc. El 02 de enero, el hotel liquida los servicios y emite su comprobante y recibe el pago o saldo del pago si hubo un adelanto. Según SUNAT, el hotel debió facturar el 31 de diciembre los servicios prestados hasta ese día y en enero los demás; ese es el fundamento del reparo por un “indebido” diferimiento de los ingresos de un año para otro.

El argumento del hotel fue que el servicio de alojamiento, si dura varios días y hay un corte de mes o de año en medio, no puede “partirse” de esa manera, sino que debe esperar a que el huésped se retire, pues recién en ese momento termina la prestación del servicio, para recién facturar. Incluso, en ciertos casos, el proceso del “check out” supone cobrarle al cliente cualquier daño o desperfecto a las instalaciones del hotel, si los hubiera, lo cual solo se conoce al final.

El argumento del Tribunal Fiscal para darle la razón a SUNAT es que el “devengo de los ingresos supone que se hayan producido los hechos sustanciales generadores del ingreso y que el compromiso no esté sujeto a condición que pueda hacerlo inexistente”, añadiendo que eso significa que haya “una certeza razonable en cuanto a la obligación y su monto”, como ha establecido en la RTF 02812-2-2006 con anterioridad.

Y añade el tribunal que es de aplicación la NIC 18 para el caso de los servicios (párrafo 20), que supone que se cumplan cuatro condiciones para que el ingreso sea reconocido en determinado período: a) que el monto del ingreso pueda ser medido confiablemente, b) que sea probable que los beneficios económicos fluyan hacia la empresa, c) que el grado de avance de la transacción a la fecha del balance pueda ser medido confiablemente, y d) que los costos incurridos hasta ese momento puedan ser medidos confiablemente.

¿Qué entiende el tribunal como “medido confiablemente” en el caso de los servicios de hospedaje? El tribunal se remite a las normas del Código Civil sobre el contrato de hospedaje y las normas del Reglamento de Establecimientos de Hospedaje (D.S. 029-2004-MINCETUR), para señalar que el hotel, como tiene la obligación de publicar sus tarifas, las mismas que no cambiarán durante la estadía del huésped, incluyendo las tarifas por alojamiento (por noche o día hotelero), alimentación (conforme a la carta del restaurante), bar (carta de bebidas), teléfono (costo por tipo de llamada), lavandería (por pieza de ropa), etc., puede medir confiablemente el valor esperado del ingreso por todos esos servicios al filo del 31 de diciembre de cada año, por lo que debía facturar tales servicios en ese período y dejar los prestados a partir de la medianoche de Año Nuevo para facturarlos después.

Admitamos que el razonamiento tiene lógica, pero también dificultades operativas. Pensemos en los hoteles de playa donde se prestan servicios de alojamiento y demás como parte de la celebración de Año Nuevo. El hotel debe calcular, apenas llegada la medianoche, los servicios consumidos hasta ese momento. El alojamiento es fácil, claro, pero la comida, las bebidas y cualquier otro servicio de esa noche deben ser considerados por separado, dependiendo de la hora en que se consumió. Así, las bebidas consumidas antes de medianoche por los huéspedes deben facturarse en diciembre y las demás en enero.

Si hablamos de comprobantes físicos puede hacerse eso en la mañana del 1 de enero y poner al comprobante de los primeros servicios la fecha del 31 de diciembre. Pero ¿y si la facturación es electrónica? No puede o no debería ser posible que en enero manipule el sistema para que la fecha del comprobante electrónico sea de diciembre. O paramos la fiesta de Año Nuevo antes de la medianoche y suspendemos los consumos de los huéspedes para facturar por diciembre y continuamos luego con la fiesta; o facturamos en enero igual, pero teniendo que reconocer en la contabilidad y la declaración de diciembre el ingreso que formalmente tuvo que ser facturado en enero, con los consiguientes problemas operativos y de control. Estas cosas no las ha tenido en cuenta el tribunal, pero son importantes. Y si el mismo criterio se aplica a otras clases de servicios, puede traer más complicaciones todavía, no solo al final de cada año, sino en cada corte de mes calendario.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

24-05-18.

Obligación de tener médicos ocupacionales en la empresa

Columna “Derecho & Empresa”

OBLIGATORIEDAD DE CONTAR CON MEDICOS OCUPACIONALES

Daniel Montes Delgado (*)

La norma del art. 49 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, así como del art. 101 de su Reglamento (D.S. 005-2012-TR, modificado en esta parte por el D.S. 006-2014-TR), establecen la obligación de las empresas de realizar los exámenes médicos ocupacionales a sus trabajadores, bajo determinadas reglas y según su actividad y nivel de riesgo. Eso incluye la eventual obligación de contar con un médico ocupacional que se encargue, entre otras cosas, de gestionar esos exámenes y sus resultados y consecuencias. Para ese fin, las normas citadas se remiten a las reglamentaciones y el Protocolo para Exámenes Médicos Ocupacionales que establezca el Ministerio de Salud, que en concreto están contenidos en la R.M. 312-2011/MINSA, que fue modificado en su numeral 6.7.2, pertinente a este tema, por la R.M. 571-2014/MINSA.

Pues bien, antes de la modificación de ese Protocolo, la regla era que si un centro de trabajo tenía más de 200 trabajadores, debía contar con un médico ocupacional permanente (al menos seis horas diarias), lo cual era bastante exigente. Así que con la modificación de 2014 se aumentó ese mínimo de trabajadores a 500, lo cual es más razonable. Como siempre, además, se permite agrupar a empresas o centros de trabajo próximos, a fin de cumplir con este requisito. Pero, debido a la deficiente redacción de la norma modificatoria del Protocolo, surge a veces la duda acerca de si el mínimo de 500 trabajadores es por “empresa” o por “centro de trabajo”.

Partamos del hecho de que, en efecto, la norma modificatoria (R.M. 571-2014/MINSA) se presta a confusión porque el nuevo numeral 6.7.2 tiene un encabezado que pretende regular la obligación de contar con el médico ocupacional con dos supuestos (menos de 500 y más de 500 trabajadores), pero usa la expresión “empresa y/o centro de trabajo”.

La norma anterior era más clara, aunque usara un solo párrafo y no tuviera encabezado, porque la expresión "empresa y/o ambiente de trabajo" se usaba solo para distinguir entre el supuesto de que el médico ocupacional atendiera a solo una empresa o centro de trabajo, o que atendiera a más de una empresa, o a más de un centro de trabajo, o a una combinación de estas dos últimas cosas. Pero, cuando se refería al requisito de la presencia del médico, se refería expresamente a que hubiera más de 200 trabajadores por "centro de trabajo", no por empresa, lo cual es lógico. Pensemos, por ejemplo, en una cadena de farmacias, con 200 locales y evidentemente con más de 500 trabajadores en total, sin que ninguno de sus centros de trabajo llegue a esa cifra por supuesto, y si se ata al médico ocupacional a un solo centro de trabajo, se desatendería a los demás, y tampoco sería solución que se contrate tantos médicos ocupacionales como centros de trabajo tenga la empresa, solo porque en total dicha empresa tiene más de 500 trabajadores repartidos por todo el país.

Esa precisión de que el mínimo de trabajadores sea por "centro de trabajo" es la que falta en la nueva norma, porque solo se dice "con más de 500 trabajadores", y como en el encabezado del numeral 6.7.2 se usa la misma expresión "empresas y/o centros de trabajo", pareciera querer decir que esos 500 pueden ser por empresa, aunque estén repartidos en muchos centros de trabajo, con la consecuencia absurda que explicamos arriba. Sin embargo, la interpretación correcta es que el mínimo de 500 trabajadores es por centro de trabajo, como se puede deducir de la lectura del penúltimo párrafo de esta nueva norma, cuando señala que si los centros de trabajo están próximos y suman más de 500 trabajadores, también se debe tener la presencia del médico ocupacional. Queda claro entonces que la regla se sigue basando en el centro de trabajo y no solo en la empresa, aunque la redacción no sea la más feliz.

Si esto es así, y una empresa tiene más de 500 trabajadores en total pero cuenta con varios centros de trabajo que no están próximos, y si ninguno de ellos supera los 500 trabajadores, entendemos que puede contar con un solo médico ocupacional, sin importar donde se ubique físicamente, siendo opcional, si la economía de la empresa lo permite tener un médico ocupacional por cada centro de trabajo o zona geográfica del país.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

18-05-18.

Presupuesto estatal desequilibrado y facilismo tributario

Columna “Derecho & Empresa”

EL FACILISMO TRIBUTARIO Y EL EQUILIBRIO DEL PRESUPUESTO

Daniel Montes Delgado (*)

El nuevo gobierno del presidente Vizcarra se ha estrenado con un perfil, en lo fiscal y tributario, que llama a reflexión. Por un lado, se pretende austeridad en el gasto público, recortando algunos egresos, sobretodo en consultorías y eventos, aunque esto, valgan verdades, no le resta demasiado al elefantiásico presupuesto para este año. Y, por otro lado, se aumentan los impuestos de más fácil recaudación y se amenaza con recortar exoneraciones y otros beneficios.

Vamos por lo primero. Si en verdad el Estado (y no cada gobierno) quisiera equilibrar sus presupuestos anuales, deberíamos dejar de creernos los cuentos de cada año acerca de que no importa seguir aumentando el presupuesto porque “Dios proveerá”, que en cristiano significa que se espera que la economía mejore de una vez y que SUNAT siempre pueda conseguir más dinero. Pues bien, no sucede ni lo uno ni lo otro. En los últimos siete años el presupuesto del Estado se ha duplicado, sin que la economía salga de un modesto crecimiento que no llega ni de lejos a alcanzar esa proporción. Y la recaudación tributaria ni siquiera ha podido aumentar en la misma cifra de ese modesto crecimiento económico, sino que más bien ha disminuido consistentemente año a año, debido a la crisis institucional de SUNAT, las malas políticas tributarias y sus experimentos fallidos y la informalidad imparable de la economía.

Por tanto, a menos que una decisión valiente del gobierno de turno le ponga freno a esa mezcla de entusiasmo irracional por aumentar año a año las cargas del Estado y de confiar en que la plata llegará sola, el problema será peor cada vez. Una consecuencia la estamos viendo en el crecimiento del endeudamiento interno y externo del Estado, que si no se controla va a complicar las cosas a los futuros gobiernos cuando se decidan a hacer este aterrizaje en la sensatez fiscal, algún día. Por tanto, es urgente mayor responsabilidad de nuestros gobernantes (de los que se sientan en Palacio de Gobierno y de los que lo hacen en el Congreso).

Por lo anterior es que se explica (aunque no se justifique completamente) el aumento en los impuestos de más fácil recaudación, como a los combustibles y bebidas azucaradas, además de los cigarrillos, autos nuevos y otros artículos. Estos son bienes que tienen una “demanda inelástica”, que quiere decir que, aunque suba el precio de los mismos la gente casi no dejará de comprarlos en el mismo volumen. De allí que el Estado sepa que puede esperar algo más de recaudación con estas medidas facilistas. Y no hay que creernos el cuento de que lo hace para proteger la salud de los ciudadanos (porque el cigarrillo mata, las gaseosas engordan y los combustibles contaminan), porque el Estado en realidad espera que sigamos comprando más de lo mismo para recaudar más dinero. Si fuera verdad ese discurso altruista, este aumento tributario vendría acompañado de medidas sanitarias y ambientales acordes a ello, como justificación de que ese mayor dinero se usará para esos nobles fines, pero como sabemos, eso no va a ocurrir.

Y en la misma línea está la intención (todavía no concretada) de reducir las exoneraciones y otros beneficios tributarios. Posiblemente veamos otra vez que el drawback para los exportadores se reduce y luego probablemente se elimine. Y si se concreta la aplicación del IGV a los servicios educativos, el incremento se dejará sentir también en la inflación. Peor aún es la voluntad declarada de gravar más a los trabajadores en planilla con el Impuesto a la Renta, rebajando el mínimo no imponible para que tributen los que ganan menos de dos mil soles al mes inclusive. Y junto con todo esto, ya se le dio luz verde a SUNAT para que saque las garras otra vez, lo que estamos viendo con el rebrote de sus amenazantes cartas inductivas y criterios absurdos de fiscalización (se acabó la supuesta mano blanda).

No estamos en contra de que se intente equilibrar el presupuesto, pero criticamos el facilismo con el que se pretende conseguir ese resultado. Si no somos ciegos a los hechos y más bien tenemos en cuenta quién gobierna ahora en realidad, veremos que la voluntad del verdadero poder al parecer es seguir contando con un presupuesto demagógico para el futuro, pero hacer que este gobierno transitorio asuma el rol del malo de la película y se encargue de conseguir los fondos como sea, llevándose la impopularidad ahora y no después, cuando ese verdadero poder quiera (aunque no sabemos si lo logrará) gozar de presupuestos igual de inmensos, pero con algo más de recursos conseguidos de mala manera, suponiendo que para entonces ya nos habremos hecho al dolor.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

17.05.18

Cartas inductivas de SUNAT por gastos de personal

Columna “Derecho & Empresa”

GASTOS DE PERSONAL EN EL BALANCE Y LA PLANILLA

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT está remitiendo cartas inductivas a las empresas que tienen una supuesta inconsistencia entre sus gastos de personal declarados para el Impuesto a la Renta anual del ejercicio 2016, comparados con el total de los conceptos, remunerativos o no, que constituyen rentas de quinta categoría para los trabajadores. Si el monto de los gastos de personal del balance es mayor, la carta inductiva sugiere que se ha dejado de declarar remuneraciones en la planilla, que deben ser regularizadas o sustentadas a fin de evitar acotaciones posteriores.

Ya hemos comentado en otras ocasiones que estas deducciones lógicas de SUNAT no carecen de sustento, pero siempre hemos dicho también que acusar omisiones o errores en las declaraciones a partir de ellas, por más que se trate de cartas inductivas, puede ser exagerado. La clasificación de los gastos relacionados con el personal, dependiendo de cada empresa, de su rubro de negocio, de sus formas de trabajo y sus particularidades en cuanto al trabajo de campo, entre otros factores, incluyendo las decisiones del área contable acerca de cómo aplicar el Plan Contable pueden determinar que se presuma, de parte del fisco, que hay más remuneraciones cuando en realidad no existen tales.

Por ejemplo, en la subcuenta 622 de otras “remuneraciones”, pueden clasificarse las movilidades entregadas a los trabajadores para la realización de sus labores y que no constituyen una suma de libre disposición del trabajador. Esas movilidades no constituyen ni remuneración ni rentas de quinta categoría, por lo que la lógica de SUNAT las tomará como una supuesta diferencia que corresponde a remuneraciones no declaradas, cuando ello no es así.

Algo similar puede ocurrir si, por ejemplo, a un trabajador se le paga una indemnización por vacaciones no gozadas dentro del plazo legal y esta indemnización se clasifica en la subcuenta 6215, de vacaciones, ya que ese concepto no corresponde a una verdadera renta de quinta categoría. Y lo mismo podría pasar, dependiendo del caso, con algunas condiciones de trabajo, como la alimentación principal cuando es necesario otorgarla conforme a la realidad de cada empresa, que si bien es un gasto de personal, no es renta de quinta categoría porque no es de libre disposición del trabajador.

Por otra parte y como en otras ocasiones, el hecho de que SUNAT exija un descargo a ser presentado ante esta carta inductiva, no debe dar lugar a que el contribuyente se sienta comprendido dentro de un procedimiento de fiscalización, puesto que una carta inductiva no es tal. Así, plantearse la disyuntiva de realizar tal descargo adjuntando muchos documentos (no requeridos, por lo demás, al menos en este caso) o rectificar sus declaraciones, no sería correcto. Como tampoco debe pensarse que, en caso de no hacerlo, automáticamente eso dará lugar a una fiscalización, como parece sugerir siempre el texto de estas cartas, ya que SUNAT no podría, aunque quisiera, fiscalizar a todo el universo de empresas a las que dirige estas cartas masivas (por decenas de miles, incluso).

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

14.05.18