jueves, 29 de diciembre de 2016

Test de proporcionalidad en acción popular contra reglamentos

Columna “Derecho & Empresa”

DISCRIMINACION EN REGULACIONES ESTATALES Y ACCESO AL MERCADO

Daniel Montes Delgado (*)

Es bastante conocido que uno de los principales problemas que enfrentan las empresas en el Perú lo constituye la proliferación de barreras burocráticas a todo nivel estatal. El culto al formulario, trámite y requisito, que son los dioses de nuestra burocracia, lo invade todo y cada entidad se considera autorizada a exigir lo que mejor le parece a fin de poder dar acceso al mercado, sin importar si en realidad esa entidad está respaldada por una base legal adecuada que le extienda tales competencias.

Y es que en estos tiempos las entidades y funcionarios públicos parecen olvidar que los únicos que tenemos libertad personal, entendida como esa regla constitucional que dice que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, somos los entes privados, y olvidan entonces que los poderes públicos solo pueden hacer lo que están legalmente facultados a hacer, no lo que les parezca. Hay una gran diferencia entre que un funcionario escoja entre diversas clases de acciones como parte de una facultad discrecional, pero dentro de una competencia claramente definida en una norma legal, y que el funcionario establezca requisitos nuevos sin base legal, aspecto para el cual no alcanza de ninguna forma una facultad discrecional.

Pues bien, si lo anterior es cierto a nivel general y para toda clase de procedimiento administrativo, lo es más todavía para el caso en que esas exigencias se enmarcan dentro de un procedimiento orientado a conseguir del Estado una autorización, licencia o permiso para poder ejercer alguna actividad económica.

Justamente a propósito de ello, el 24 de diciembre se ha publicado una sentencia de la Corte Suprema (Acción Popular Nº 8596-2014 LIMA), en un proceso de acción popular seguido por INDECOPI contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC). INDECOPI solicitó, entre otras cosas, que se deje sin efecto el art. 39.1 del Decreto Supremo 017-2009-MTC, que aprobó el Reglamento Nacional de Administración de Transportes (RNAT), porque exigía a las empresas de transporte que quisieran establecer rutas desde o hacia Lima, la presentación de un estudio de factibilidad de mercado, financiero y de gestión, como requisito para acceder a un permiso de operación, requisito que no se exige a las demás rutas del país.

Una acción popular busca derogar la norma cuestionada (siempre que sea una norma de jerarquía inferior a una ley, como este reglamento), por cuestiones de inconstitucionalidad (en este caso, por afectar libertades económicas y otras). En este caso, la Corte Suprema sometió el requisito del MTC al llamado “test de proporcionalidad”, que implica determinar si una decisión o medida estatal se justifica por su necesidad y sus efectos. En consecuencia, la Corte analizó lo siguiente: a) si la norma perseguía una finalidad constitucionalmente válida, b) si la norma es idónea para alcanzar esa finalidad, c) si la medida es realmente necesaria, y d) si la medida es proporcional a todo lo anterior.

No se puede discutir la finalidad válida del D.S. 017-2009-MTC porque en esencia busca regular el transporte para dar mayor seguridad y calidad a los usuarios. Pero eso no basta para justificar cualquier medida. Por eso, la corte decidió además que la norma no era idónea para alcanzar esa finalidad, ya que en el camino vulnera el principio y garantía de igualdad ante la ley (se exige a unos lo que a otros no). Y por lo mismo tampoco puede ser necesaria, ya que una vulneración de igualdad ante la ley no puede serlo. En conclusión, la medida no supera el test de proporcionalidad, por lo que la Corte Suprema decide acoger la demanda, con lo cual se deroga la norma cuestionada, siguiendo otros precedentes anteriores, aunque es de destacar la claridad con que el órgano jurisdiccional disecciona este caso y distingue perfectamente cada plano del problema, a fin de que no se confundan las cosas y no se pase lo arbitrario como necesario.

Lo último a señalar es que no debería ser necesario que una entidad del Estado (INDECOPI) demande a otra (MTC en este caso, pero podría ser cualquier otra) por cada arbitrariedad detectada, sino que cada entidad haga un control previo de las disposiciones que emite, a fin de evitar perjuicios a los particulares que luego toma años reparar.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 28 de diciembre de 2016

Reglamento de Equipaje y Menaje de Casa

Columna “Derecho & Empresa”

SIMPLIFICACION DEL CONTROL ADUANERO PARA VIAJEROS

Daniel Montes Delgado (*)

Mediante el Decreto Supremo 367-2016-EF se ha modificado el Reglamento de Equipaje y Menaje de Casa (D.S. 182-2013-EF), a fin de simplificar el trámite de revisión aduanera del equipaje de los pasajeros que arriban al país. Como se sabe, la regla antes era que todos los pasajeros debían llenar y presentar una declaración jurada y presentarla a Aduanas al bajar del medio de transporte, sea que tuvieran bienes afectos al pago de tributos o no. Ahora se ha optado por algo más sencillo y lógico: solo llenarán la declaración las personas que quieran declarar bienes afectos.

Este cambio es razonable y se esperaba hace tiempo, por lo que es bienvenido. Con ello, el simple hecho de pasar por el control aduanero sin declaración implica que el pasajero no tiene nada que declarar (declaración tácita). Por supuesto, si en la revisión del equipaje Aduanas encuentra bienes afectos y no hay declaración, realizará la incautación de los bienes, la misma que podrá ser levantada si dentro de los 30 días siguientes el pasajero paga la multa y los impuestos respectivos. Y algo similar ocurre si Aduanas encuentra bienes afectos distintos o en cantidad diferente a los declarados, en caso el pasajero haya llenado el formulario.

Solo hay que hacer una precisión. En el nuevo art. 7 del reglamento se dice que si Aduanas encuentra bienes que constituyan “equipaje”, incautará los mismos, lo cual es un error. El “equipaje” del que habla el reglamento está inafecto, salvo que la cantidad de los bienes incluidos en el mismo supere los límites permitidos o no se encuentre señalado como equipaje inafecto (art. 9). Es decir, no cualquier equipaje debe pagar tributos. Por lo tanto, la generalización del nuevo texto del art. 7 puede inducir a error y debe corregirse, de modo que se señale que solo cuando se trate de “equipaje afecto” Aduanas procederá a la incautación.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Determinación de los arbitrios municipales

Columna “Derecho & Empresa”

ARBITRIOS MUNICIPALES: EL LIO EN QUE NOS METIO EL TC

Daniel Montes Delgado (*)

Diciembre es el mes en que los ejemplares del diario oficial El Peruano vienen bastante abultados, entre otras razones, porque muchos municipios nos bombardean con sus ordenanzas que pretenden regular la determinación de los arbitrios municipales para el siguiente año (otro tanto, aunque en menor escala, ocurre en provincias con los diarios encargados de los avisos oficiales). Y es que no es raro ahora encontrar ordenanzas que tienen más 200 páginas de letra menuda y cientos de cuadros y tablas casi indescifrables para el vecino común y corriente.

¿A qué se debe esto? Todo comienza en el año 2005, cuando el Tribunal Constitucional (TC) tuvo la mala idea de empezar a acoger acciones constitucionales planteadas por vecinos de Lima que discutían la forma de cálculo de los arbitrios municipales de algunas comunas de esa ciudad. Como se recuerda, los arbitrios se calculaban hasta entonces en base a una proporción del valor del predio contribuyente, casi al igual que el Impuesto Predial. El TC analizó el asunto y llegó a una conclusión evidente: el impuesto predial sí puede calcularse sobre el valor del predio porque grava propiedad y además es un tributo no vinculado (no ligado a una contraprestación directa del Estado), mientras que los arbitrios son tasas y por ende están vinculados al costo del servicio prestado por el municipio (limpieza, serenazgo, parques, etc.), por lo que su base de cálculo no puede ser el valor del predio, sino una distribución de ese costo. Hasta allí, el TC solo había descubierto la pólvora, pero no se había puesto a pensar en las razones por las cuales se venía usando un sistema de determinación muy sencillo, aunque en algunos casos pudiera ser arbitrario o hasta injusto (en todo caso podía mejorarse).

Sin reparar en ello, y como si estuviéramos en otro país o incluso otro planeta, el TC se metió a legislador tributario y se le ocurrieron dos cosas “brillantes”, que hoy por hoy nos deslumbran más que nunca con el fulgor de miles y miles de páginas de numeritos: a) los municipios deben explicar en detalle el costo de cada servicio, hasta el valor de la última escoba y la depreciación de las máquinas podadoras, pasando por la cantidad de lapiceros a usar en cada año, y b) los criterios para distribuir entre los vecinos propietarios de los predios del distrito debían ser “objetivos”, en función de, por ejemplo, en el caso del serenazgo la peligrosidad de la zona, o en el caso de los parques la cercanía del predio a uno de ellos, o en el caso de la limpieza  la longitud del frontis de la casa, etc.

Y listo, por arte de magia, el TC hizo “justicia” con cientos de miles de contribuyentes, pero nos condenó a sufrir estas terribles ordenanzas que nos abruman de datos “objetivos”, pero que no sirven ni por asomo para saber si nos están cobrando los arbitrios adecuadamente. Y es que todo esto no son más que elucubraciones de lo que ha de ocurrir en el siguiente año: si los barrenderos pasarán por el frente de mi casa una o dos veces al día, si el camión de la basura hará lo mismo, si mi barrio es más o menos peligroso dependiendo de la clase de estadística que se quiera manejar (¿es lo mismo la delincuencia en las calles que las denuncias por violencia familiar? ¿cuál demanda más recursos del serenazgo en mi zona?), si mi predio se ubica o no dentro de los 200 metros de radio de un parque (suponiendo que ese parque tenga vegetación), etc.

Nadie tiene la capacidad, ni el tiempo (ni las ganas) de fiscalizar semejante cúmulo de parámetros, por lo que si quiere reclamar no tiene cómo probar que el municipio no cumplió con lo ofrecido (además de tener mil excusas a la mano si acaso se pudiera probar semejante cosa). Y eso solo por hablar de la distribución del costo de los servicios públicos. Porque probar que la determinación de ese costo, hasta el último engrapador y caja de grapas tamaño 26/6, es falsa o incorrecta, es otra tarea titánica e inalcanzable. Ni siquiera la Contraloría puede hacer eso con una mínima parte de los municipios, y se quiere que un vecino se ponga a fiscalizar esos aspectos interminables para poder hacer un reclamo tributario. Absurdo por donde se le mire.

La estrategia de los municipios, que no son tontos, ha sido muy clara y se ha llevado al extremo al cabo de estos diez años: ¿quieren datos objetivos? Pues les daremos tantos que no sabrán qué hacer con ellos. Y así ha sido. Flaco favor nos ha hecho el TC con estos criterios. Así como una justicia que tarda demasiado no es justicia, una que se hace tan complicada tampoco lo es. “Lo perfecto es enemigo de lo bueno” dice el refrán. Y buscar la perfección a costa de la razonabilidad es un grave error.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.