viernes, 23 de septiembre de 2016

Modificación de contratos laborales a plazo fijo

Columna “Derecho & Empresa”

PRECAUCIONES EN LA MODIFICACION DE CONTRATOS A PLAZO FIJO

Daniel Montes Delgado (*)


Es algo bastante entendido que así como un empleador y un trabajador pueden negociar y celebrar un contrato de trabajo sujeto a modalidad (también conocido como contrato a plazo fijo) pueden, antes de que finalice el plazo, modificar sus términos para, entre otras cosas, ampliar su vigencia, cambiar el puesto de trabajo o las condiciones del mismo, etc.

Pero, dado que tenemos en aplicación al día de hoy una serie de pronunciamientos jurisprudenciales que exigen del empleador la justificación de la causa de la temporalidad de estos contratos, requisitos que en ocasiones son excesivamente complicados (piénsese en el absurdo de contar con un estudio de demanda de exportaciones de la compañía de los últimos años para justificar la contratación de un solo asistente administrativo, por ejemplo), surge la preocupación por la forma en que los tribunales han de mirar estas adendas o modificaciones a los contratos temporales. Y no solo los jueces, pues en esto también tendrá que decir lo suyo la SUNAFIL.

Veamos primero la causa de la temporalidad. Se entiende que para el caso de una adenda que extiende el plazo original del contrato, debemos estar ante la continuación o repetición de las causas que motivaron esa contratación, ya sea en la apertura de nuevos locales, o el incremento de actividades,  o las necesidades de mercado, etc. ¿Qué pasa si, siguiendo los criterios de la jurisprudencia, en el contrato original fuimos tan precisos que fundamentamos la temporalidad solo hasta cierta fecha, que es la del término inicialmente pactado? Si eso es así, la adenda que extiende el plazo no puede asumir sin más que la causa de la temporalidad permanece o continúa en los mismos términos, porque entonces tendríamos una contradicción en las propias afirmaciones de la empresa respecto de uno y otro momento.

Y esto es importante porque creemos que, dado el estado actual de la cuestión, no faltarán demandas laborales en que se le pida a los jueces que analicen si las extensiones de plazo de contratos modales tienen su propia y adecuada fundamentación, primero en el propio texto de la adenda y segundo en la realidad demostrable de las circunstancias de la empresa. De más está decir que nos parece inadecuado entonces redactar esta clase de adendas sin que se señale, al menos, que las causas determinantes de la temporalidad del contrato original se mantienen, o se han vuelto a producir, sin perjuicio de asegurarse de contar, en su momento, con los documentos y elementos de prueba que confirmen tal aseveración. Y es que, a semejanza de lo que ocurre con los contratos originales, es posible que los jueces vean en una ausencia de pronunciamiento de la adenda sobre ese punto, una desnaturalización automática de la ampliación, entendiendo en consecuencia que la relación laboral se ha convertido en una de plazo indeterminado.

Respecto a otras modificaciones del contrato original, las precauciones debieran ser similares, tratando de evitar que se pueda entender que hay una desnaturalización del contrato por la vía de una contradicción con la naturaleza temporal de las actividades. Por ejemplo, si la adenda pretende cambiar de puesto al trabajador a plazo, pero no se fundamenta la temporalidad desde el punto de vista de este nuevo puesto, estaríamos ante otro posible supuesto de desnaturalización. Lo mismo si ese cambio de puesto se justifica, por ejemplo, en  el rendimiento del trabajador o evaluaciones realizadas a sus labores, que no son causa, estrictamente hablando, de temporalidad.

En resumen, debe tenerse cuidado con la redacción de estas adendas o modificaciones, de modo que siempre la causa de la temporalidad sea manifiesta en ellas y adecuándola a las circunstancias del contrato original, de ser el caso de una continuidad de las mismas, o señalando su nueva fundamentación, en caso de una variación.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 19 de septiembre de 2016

ESSALUD y el rechazo de solicitudes de reembolso de subsidios de maternidad

Columna “Derecho & Empresa”

ESSALUD Y SU NEGATIVA A PAGAR SUBSIDIOS DE MATERNIDAD

Daniel Montes Delgado (*)

Se está volviendo frecuente atender casos de empresas que ven rechazadas sus solicitudes de reembolso de subsidios por maternidad pagados directamente por esas empresas a sus trabajadores gestantes, de parte de ESSALUD, bajo el argumento de que en algún momento del descanso por licencia de maternidad, la empresa cometió un error y declaró uno o más días subsidiados como trabajados, con lo cual se perdería el beneficio; en un claro abuso de las formas por parte de esta entidad estatal, que sencillamente cree haber encontrado una receta para dejar de cubrir contingencias que debería asumir legalmente.

Empecemos por lo más simple. ¿Por qué puede ocurrir que una empresa se equivoque al momento de presentar su planilla electrónica y considere a una trabajadora con uno o más días como trabajados cuando se supone que está de licencia por maternidad? Primero, porque el subsidio consiste en que el empleador le paga directamente a la madre trabajadora la misma cantidad que normalmente recibe como remuneración, aunque en calidad de subsidio; esto es, la empresa va a pagar lo mismo cada mes. ¿Y por qué esto genera errores? Pues por la tendencia natural de las personas a hacer siempre lo mismo, porque es lo más fácil. Y esto es especialmente cierto en el caso del primer mes de licencia, en el que se combinan días trabajados y días subsidiados. Si, por ejemplo, la trabajadora laboró hasta el día 19 de agosto, entonces ese mes tendrá 12 días subsidiados. Pero como el día 19 fue viernes, es posible que la persona encargada de preparar la planilla electrónica haya tomado el día lunes 22 como primer día subsidiado, en lugar del día 20, con lo cual tenemos dos días mal declarados (pues figurarán como trabajados en la planilla).

Otro error común es el que ocurre con la práctica de asumir que todos los meses tienen 30 días y hacer las restas bajo ese supuesto. Si el primer mes de licencia tiene 31 días (o 28 o 29, en el caso de febrero), al restar los días no trabajados hay una diferencia que suele asumirse como parte de los días trabajados, generando de nuevo un error. Error material y hasta tonto, pero error a fin de cuentas, porque las computadoras no distinguen. Y así por el estilo, puede haber muchos errores más.

Pues bien, ESSALUD, que entre otras cosas, regula también este tema a través de sus “directivas”, señala que estos no son errores, sino que significan que la madre trabajadora “ha realizado labora remunerada durante el período subsidiado, incurriendo en causales de pérdida de derecho al subsidio, regulados en la Directiva …”

En este punto, ESSALUD se ha copiado de SUNAT la mala costumbre de tomar como un hecho cierto lo que no es otra cosa que un error o una formalidad. Y es que, aunque las empresas que han incurrido en este error presenten un recurso de reconsideración adjuntando la planilla rectificada, su registro de asistencia, certificados médicos, declaraciones de la trabajadora, reportes de tareo o producción, y otros documentos, ESSALUD no cree en nada de eso y rechaza los recursos señalando que para esa entidad la trabajadora sí laboró, aunque todo indique lo contrario.

Y en cuanto a la rectificación de la planilla electrónica, ESSALUD señala que para que esta sea válida debe realizarse dentro de un plazo muy exiguo después del vencimiento de la declaración original, lo cual tendría sentido para el tema tributario (aporte o contribución a ESSALUD), pero no debería tenerlo para el subsidio. Y es que, a fin de cuentas, si la empresa declaró uno o dos días de licencia como trabajados, lo único que ha hecho es pagar un poco de más la contribución a ESSALUD, ya que el subsidio no paga dicha contribución y la remuneración normal sí lo hace. ¿Entonces en qué se ha perjudicado ESSALUD con ese error perfectamente corregible? En nada.

¿Qué puede hacer una empresa tras ver rechazado su pedido tras la reconsideración, apelación y revisión en sede administrativa? Solo acudir al Poder Judicial, para que revise la legalidad de estas reglas que ESSALUD misma se ha dado, pero eso implica un proceso largo, costoso y complicado, que no todas las empresas van a querer asumir, y ESSALUD lo sabe, por eso decimos que cree haber encontrado una forma de sacar provecho indebido de las empresas, lo cual ya estaría mal en un particular, pero proviniendo del Estado una conducta tan mal intencionada, es todavía peor.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 8 de septiembre de 2016

Renovación de contratos a plazo fijo y descanso vacacional

Columna “Derecho & Empresa”

LIQUIDACION DE VACACIONES EN CONTRATOS A PLAZO FIJO

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAFIL ha publicado su “Protocolo para la fiscalización de contratos de trabajo sujeto a modalidad”, en el cual ha incluido una regla respecto a que el inspector de trabajo deberá verificar que en el caso de contratos a plazo fijo de un mismo trabajador celebrados de forma sucesiva, no se hayan realizado liquidaciones parciales por cada contrato, sino una sola liquidación al término de la relación laboral continuada, para cautelar los derechos del trabajador a la CTS y a la indemnización vacacional.

Empecemos por lo último, la CTS. SUNAFIL cita una norma conforme a la cual se prohíbe el pago directo de la CTS (en lugar del depósito en el banco) si la relación laboral dura más de seis meses, lo cual tiene sentido porque en un período cualquiera de seis meses, siempre encontraremos un 15 de mayo o 15 de noviembre, fechas máximas en que corresponde hacer el depósito bancario. Pero eso no significa que el empleador no pueda liquidar la CTS de un trabajador a plazo fijo cada vez que venza un contrato, porque hacerlo así o depositar cada seis meses no altera el monto a pagar, que siempre será el mismo, ya que el pago de CTS tiene efecto cancelatorio (no se actualiza con el último sueldo).

Lo que sí se paga conforme al último sueldo son las vacaciones, tema en el cual podemos estar de acuerdo con la directiva de SUNAFIL, pero no en todos los casos. Veamos. Primero, digamos que estamos de acuerdo en que, conforme a un principio de continuidad, en el caso de contratos a plazo fijo sucesivos, el trabajador tiene igual derecho a gozar de un descanso vacacional (30 días) si llega a cumplir un año más de servicios y alcanza el récord vacacional (260 días laborados en ese año). El hacer liquidaciones parciales, a lo largo de una relación laboral continuada a través de varios contratos modales, en efecto, causaría que el trabajador nunca gozara del descanso, pero tampoco reciba la indemnización vacacional respectiva (30 días de sueldo). Entonces, la supuesta obligación (que en todo caso no es legal, sino derivada de una interpretación jurisprudencial) de hacer una sola liquidación del tema de las vacaciones, correspondería solo a ese tema, sin mezclarlo con el de la CTS.

Ahora bien, muy pocas empresas tienen en cuenta este principio de continuidad y hacen contratos sucesivos a plazo fijo con sus trabajadores, cuidando solo de no superar los plazos máximos de ley (3 o 5 años, dependiendo del tipo de contrato). Con eso, en efecto, están vulnerando el derecho a las vacaciones y se generan una contingencia por la indemnización vacacional. ¿Cómo debiera entonces manejarse el tema para no tener problemas? Veamos un ejemplo.

Supongamos que se quiere contratar un trabajador del 1 de enero del año UNO, hasta el 31 de diciembre de ese mismo año. Si luego ya no trabajara más, el pago de vacaciones se limitaría a las vacaciones no gozadas (30 días), porque en efecto ya ha ganado su derecho a vacaciones pero no podrá gozar del descanso físico dentro del año siguiente de haber cumplido el primer año de servicios).

Pero, si se desea contratar al trabajador por un año más, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año DOS, habría que prever el tema de las vacaciones. Si se deja vencer el año DOS sin haberle dado el descanso físico, al momento de liquidarlo, habría que pagarle además de la remuneración vacacional normal, la indemnización que equivale a otro sueldo. Si se quiere evitar ese efecto, para el ejemplo, habría que contratarlo, al menos, del 1 de enero del año DOS hasta el 29 de enero del año TRES. ¿Por qué? Porque así, el trabajador laboraría efectivamente hasta el 30 de diciembre del año DOS y a partir del 31 de diciembre de ese año DOS saldría de vacaciones hasta el 29 de enero siguiente. Para efectos prácticos, se habría dispuesto del trabajador por casi un año más (menos un día), pero no se habría generado la indemnización vacacional porque se habría cumplido con que comience su descanso físico dentro del año siguiente de generado el derecho. Claro está, por el segundo año y 29 días, habrá que pagarle un sueldo completo por vacaciones no gozadas (del año DOS) y la parte proporcional por los 29 días adicionales (vacaciones truncas).

¿Y podría contratársele de inmediato para un año TRES? Sí, pero en ese caso habría que hacer lo mismo con las vacaciones generadas por el trabajo realizado en el año DOS, a fin de no generar tampoco indemnización vacacional. ¿Podría contratársele de este modo y pactar que las vacaciones del año DOS (del contrato anterior) las tomará a continuación de las vacaciones del año UNO que ha gozado al final del año DOS? Entendemos que nada lo impide, de modo que la relación laboral por el año TRES, aunque sea inusual, empezará por las vacaciones y no por el trabajo efectivo. Aquí podría contratarse al trabajador solo por once meses, ya que el primer mes será de vacaciones y los otros diez meses de trabajo efectivo hasta completar exactamente tres años. Al liquidarlo al final del año TRES, no habría indemnización vacacional alguna, sino simplemente vacaciones no gozadas.

Si se contrata de esa forma, se puede respetar el plazo máximo de tres años para algunas clases de contratos modales, sin asumir indemnizaciones vacacionales y acumulando las vacaciones físicas en un intermedio entre el final del segundo año y el inicio del tercero; brecha que bien podría cubrirse en todo caso con un contrato de suplencia, de ser necesario.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 7 de septiembre de 2016

SUNAFIL y la inspección de los contratos de trabajo temporales

Columna “Derecho & Empresa”

PROTOCOLO DE SUNAFIL PARA INSPECCION DE CONTRATOS A PLAZO FIJO

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAFIL ha publicado su “Protocolo para la fiscalización de contratos de trabajo sujeto a modalidad”, que pretende establecer los requisitos que puede exigir el inspector de trabajo a las empresas que usen estos contratos, durante el acto de la inspección. La intención no es mala, al darle al inspector una guía para su trabajo, y a los empleadores cierta predictibilidad respecto de lo que pueden esperar en caso de una inspección.

Sin embargo, esta clase de directivas o guías suelen tener un efecto no deseado: el que el inspector solo quiera ver aquello que la directiva le indica, sin darse margen para la necesaria flexibilidad que deben tener las inspecciones, sobre todo cuando se trata de constatar hechos, más que documentos.

Precisamente, observamos un sesgo en la directiva respecto de la acreditación de las causales objetivas para estos contratos a plazo fijo, desde que en cada uno de los casos se menciona en primer lugar que el inspector exigirá el “documento” que acredite la causal, como puede ser un documento que “acredite la variación sustancial de la demanda”, o el “documento que acredite el incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva”.

¿Es que acaso necesariamente la empresa debe generar un documento de esa naturaleza en esas eventualidades? Más aun, ¿se puede exigir a todas las empresas, con prescindencia de su tamaño y recursos, algo semejante? ¿Quién puede emitir documentos semejantes? ¿Hará falta contratar consultores empresariales a cada oportunidad, así sea solo para contratar un trabajador más por tres meses?

La buena noticia es que la directiva enseguida menciona también como documentos a exigir o presentar a los registros de ventas y compras, facturas y libros contables. El problema es que la información contenida en esos libros y documentos contables no está organizada con la intención de evidenciar esos eventos, por lo que igualmente haría falta una especie de “traducción” a cargo de la empresa para que el inspector no se pierda en la abundancia de información contable. Pero, ¿y las pequeñas empresas que ni siquiera llevan contabilidad, o llevan una contabilidad simplificada?

Por otro lado, la información contable no basta, porque es posible que la contratación de los trabajadores a plazo fijo ocurra antes de que se reflejen los eventos en la contabilidad o las facturas, de modo que el inspector debiera tener eso en cuenta para no limitar sus pedidos de información a los períodos contratados.

Y ya que hablamos de una inspección, nos parece posible también pedir al inspector que constate aquellas circunstancias que, más allá de documentos de difícil obtención para las pequeñas empresas, puedan servir para demostrar las causales alegadas en los contratos temporales. En cuanto a eso, la directiva se limita a citar el principio de primacía de la realidad, en el sentido que ante una discordancia entre lo constatado como hecho y los documentos del empleador, se deben privilegiar los hechos. Sin dejar de lado este principio, creemos que igualmente puede utilizarse la constatación de la realidad de la empresa para demostrar la causal objetiva de contratación temporal, sin exigir que necesariamente esa demostración se haga solo con documentos.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Deducción de provisión por deudas de cartera adquirida a terceros

Columna “Derecho & Empresa”

PROVISION DE DEUDAS INCOBRABLES ADQUIRIDAS DE TERCEROS

Daniel Montes Delgado (*)

Nos han hecho la siguiente consulta: ¿se puede provisionar como incobrable una cartera de deudas que fueron adquiridas de un acreedor original, si habiendo transcurrido un año de la compra de esa cartera y habiendo realizado gestiones de cobranza ante los deudores, no se ha podido recuperar nada? La cuestión no es tan sencilla, como veremos.

Empecemos por el tratamiento que debe darse a esas cuentas por cobrar que se han comprado. Si la empresa adquirente de la cartera registra como un activo el total de las deudas por cobrar (100%), frente a un pasivo o egreso por el importe pagado al acreedor original (20%), habría una diferencia muy grande que, alternativamente, se podría pensar que es o una ganancia (irreal, por supuesto) o una pérdida (si es que de inmediato se hace la provisión de incobrabilidad para evitar justamente reflejar esa ganancia irreal). Si se registra como una ganancia, SUNAT esperaría que se pague el Impuesto a la Renta (IR) por ella, lo que no es en absoluto conveniente. Si se registra como una pérdida, es muy probable que SUNAT cuestione esa provisión porque la pérdida sería tan irreal como su alternativa, la supuesta ganancia. En cualquier caso, nos inclinamos a pensar que la segunda alternativa es la mejor, pero con la salvedad de que la empresa no podría deducir esa provisión por la diferencia (entre otras razones, porque la empresa transferente ya habrá usado esa parte como pérdida, o la provisionó en su momento).

Siendo así, surgen las preguntas obvias. ¿Y si la empresa adquirente de la cartera no llega a cobrar? En ese caso, la provisión seguirá siendo no deducible, por supuesto, sin que ello impida que se provisione y deduzca la parte que sí representó un gasto para la empresa (lo pagado al acreedor original). ¿Y si llega a cobrar? En ese caso, sí correspondería que la empresa registre como una ganancia la diferencia con el costo de la cartera, pagando el IR respectivo.

De otro modo, si se permitiera la deducción como incobrable del 100% de las deudas adquiridas, una vez agotadas las gestiones de cobro o transcurridos doce meses, eso podría prestarse, primero, a algunas formas de elusión o evasión, por ejemplo, dentro de un mismo grupo empresarial, lo que no es admisible.

Por otro lado, serían deducibles todos los gastos de cobranza en que incurra la empresa adquirente de la cartera, en su intento de recuperar las deudas, por supuesto. Pero sigamos con las preguntas obvias: ¿y si la empresa adquirente llega a una transacción con el deudor, condonando una parte de la deuda? Si seguimos la misma lógica esbozada en las líneas anteriores, esa condonación no podría ser deducida como pérdida por la empresa.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.