lunes, 20 de octubre de 2014

Oportunidad de emisión y entrega de comprobantes de pago

Columna “Derecho & Empresa”

¿ENTREGAR COMPROBANTE O ESPERAR QUE ME LO PIDAN?

Daniel Montes Delgado (*)

Nos ha tocado conocer en Lima una práctica que, según nos cuentan, se está volviendo popular entre algunos negocios. En este caso se trata de un restaurant de comida italiana, bastante bueno, que ya va por su tercer local abierto en uno de los distritos más comerciales. Nos llamó la atención que, nada más entrar, el mozo que nos ubicó en la mesa nos dijera que el local no aceptaba pagos con tarjeta de ninguna clase, sino únicamente efectivo. Esto fue motivo de la charla previa a la cena, por lo que hicimos apuestas sobre las posibles razones de esta condición, que resulta extraña en estos tiempos y se entiende mejor en otros rubros (cines, heladerías, sangucherías, etc.) pero no en un negocio con un ticket de venta promedio nada despreciable.

Pues bien, al acabar la cena y pedir la cuenta, se empezó a develar el misterio. Como se estila, el mozo trajo una pequeña libreta de cuero con la cuenta en una hoja-formulario especial, sin logo ni marca alguna, que traía las diversas opciones de comidas, para marcar las atendidas y que totalizaba el consumo al final. Pagamos la cuenta, el mozo se llevó la liquidación y el dinero, para luego devolvernos en la misma libreta el cambio o vuelto, y la misma liquidación, sin cambio alguno (ni siquiera un “cancelado”, o sello, o lo que sea). Examinado el documento, vimos que al margen izquierdo tenía dos frases escritas de abajo hacia arriba, en letra pequeña. La primera decía “este no es comprobante de pago”, lo cual era muy cierto. Y la segunda decía “para canjear por factura o boleta, dirigirse a la caja”. Resultó que la caja estaba al fondo del local, en un corredor estrecho y al costado de la puerta del baño, por lo que no resultaba agradable visitarla, de modo que no creemos que ni la mitad de los comensales se animara a canjear su comprobante.

Evidentemente, esta práctica nos indica que el negocio probablemente no declara todos sus ingresos, porque en lugar de emitir directamente los comprobantes de pago por todas las operaciones, espera a ver cuántos clientes se los piden y luego declara solo esas ventas sustentadas en comprobantes, desapareciendo o reemplazando las liquidaciones adicionales. ¿Y por qué no acepta pagos con tarjeta? Pues porque esos pagos son rastreables a través de los bancos y por ende se vería obligado a declararlos como ingresos, además de aquellos casos en los cuales los otros comensales que pagaron en efectivo le soliciten factura.

¿Pero cuál es la obligación legal al respecto? ¿Entregar el comprobante sin que me lo pidan, o esperar a que lo hagan para recién emitirlo? Conforme al art. 87 del Código Tributario, la obligación de los contribuyentes es emitir o entregar el comprobante, mientras que el reglamento de dichos comprobantes señala el momento de hacerlo, que en el caso de la prestación de servicios debe ser cuando se culmina el servicio (al pedir la cuenta en este caso) o cuando se percibe el ingreso (cuando pagamos la cuenta). Es por ello que el Código Tributario sanciona la no emisión o la falta de entrega, sin tener en cuenta si el cliente solicitó o no el comprobante, ya que es obligación del establecimiento emitirlo, pudiendo a lo más interrogar al cliente si desea factura o boleta, cosa que no hizo el mozo en este caso, por las razones ya aludidas al parecer.

Es por ello que esta práctica nos parece peligrosa para los locales comerciales, ya que se exponen a ser intervenidos por un fedatario de SUNAT y a sufrir el cierre del local o multas por esta omisión de sus obligaciones, aun cuando de por medio no hubiera una intención de evasión, como nos parece en este caso comentado.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 18 de octubre de 2014

Sugerencias para una reforma del Impuesto a la Renta de personas naturales

Columna “Derecho & Empresa”
 
IMPUESTO A LA RENTA: IDEAS PARA UNA REFORMA TRIBUTARIA
 
Daniel Montes Delgado (*)
 
No cabe duda que el tema tributario es parte muy importante de la política económica, debiendo supeditarse muchas veces la configuración de los tributos a esa política, por lo que todos los países pasan periódicamente por “reformas tributarias”, a tal punto que ese parece ser el estado permanente de los asuntos tributarios, como a veces nos hacen ver quienes prefieren especializarse en materias más tranquilas y sosegadas y no entienden cómo es que nos puede gustar una materia que tiene de todo, menos estabilidad. Pues bien, para nosotros ese es parte del atractivo, unido a la oportunidad de pensar en muchos temas relacionados al tributario, en orden a lo que sucede en el país y lo que pensamos que debería suceder.
 
Todo esto viene a colación porque estuvimos revisando las recomendaciones que trece expertos españoles hacen sobre política tributaria en un informe publicado en España por la Fundación Ramón Areces, algunas de cuyas recomendaciones, salvando las distancias, podríamos aprovechar por estos lares, en especial ahora que se habla de la necesidad de incrementar la demanda y hacer más equitativas las cargas impositivas entre los ciudadanos.
 
En primer lugar, nos parece que debe ser superado el esquema simplista de reconocer como única deduccion a los trabajadores dependientes (quinta categoría), la de siete UIT que no se condice con las necesidades de una familia durante todo el año. Aquí puede plantearse dos cosas que pueden ser complementarias, una sería elevar ese mínimo no imponible a diez UIT al menos, y otra es fijar en una tasa “flat” el impuesto de estas personas en solo 10% del exceso de ese mínimo no imponible. Se dirá que con eso se elimina la “progresividad” del impuesto, o aquella regla siempre dicha pero cada vez menos cumplida de que “paguen más los que ganan más”, pero en realidad esa regla dejó de ser el eje rector del impuesto a la renta desde que se distinguió entre rentas de capital (5%) y rentas de trabajo (de 15% a 30%), así que no vale poner como excusa el salvar las formas a estas alturas.
 
En segundo lugar, creemos que, en el caso de los trabajadores independientes, la deducción del 20% de los ingresos como todo gasto también merece revisarse. Por ejemplo, solo el costo de invertir en una buena maestría puede representar el 25% o más del ingreso mensual de un profesional, lo que sumado al efecto del impuesto a la renta sobre sus ingresos puede alcanzar fácilmente la mitad de esos ingresos o mucho más, lo que hace que el duro lapso en que deba pagarse esa maestría sea desalentador para ese profesional. Pensamos que puede elevarse a un tercio de los ingresos esa deducción, o mantenerse el porcentaje de deducción en 20% pero permitir que se deduzca adicionalmente el costo de maestrías, diplomados y otros estudios debidamente acreditados, incluyendo los costos de viajes por este concepto, además del costo de equipos relacionados con la actividad, si superan cierto nivel mínimo.
 
Además de hacer más equitativo el impuesto con las dos ideas anteriores, podrían tener un efecto sobre la demanda, al disponer los contribuyentes de cuarta y quinta categoría de más recursos para gastar.
 
En cuanto a las rentas de capital, debería distinguirse entre las ganancias de capital por la venta de inmuebles sin construir (terrenos) de aquellos construidos. Para incentivar la inversión y no solo la mera especulación, debiera gravarse con una tasa mayor y progresiva la venta de terrenos (digamos, empezar en 10% y terminar en 20% de acuerdo al monto de la ganancia), así como graduar entre 5% y 10% la tasa por la venta de inmuebles construidos.
 
De otro lado, la regla de “costo cero” para gravar la venta de inmuebles heredados, introducida en 2013 (sería 2012 si aceptamos la aplicación retroactiva que pretendió el Estado al dictar la ley) debiera dejarse de lado, por ser relativamente fácil de ser eludida por los contribuyentes. Más bien, debiera aplicarse un verdadero  impuesto a las herencias directamente, al menos en cuanto se refiere a inmuebles, pagadero en forma fraccionada como único beneficio, con una tasa que no supere el 10% en su escala más alta, pero permitiendo que el heredero asuma como costo el valor real de los activos a la fecha de la herencia.
 
De paso, con las ideas anteriores, podría dejarse de lado la absurda regla de la habitualidad en la venta de inmuebles, que hace que a una persona natural que hace tres ventas en el año, se le trate como si fuera una empresa. Así se incentivaría la movilidad de los activos, no lo contrario como ocurre ahora. En fin, son solo ideas a debatir si fuera el caso, no fórmulas mágicas, lo importante es pensar en estos temas.
 
(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 17 de octubre de 2014

Obligación de informar a la Unidad de Inteligencia Financiera sobre Lavado de Activos

Columna “Derecho & Empresa”

LAVADO DE ACTIVOS: AMPLIACION DE LOS SUJETOS OBLIGADOS A BRINDAR INFORMACIÓN

Sheyla Llontop Hurtado de Mendoza (*)

La prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo se encuentra a cargo en el Perú de la UIF – Unidad de Inteligencia Financiera, creada por Ley Nº 27693, estableciéndose en el art. 8 de la citada Ley los sujetos obligados de informar a dicha Unidad las transacciones sospechosas. Entre los sujetos obligados se encuentran: las empresas o persona naturales dedicadas a la actividad de la construcción e inmobiliarias, las cooperativas de ahorro y crédito, las agencias de aduanas, entre otros.

Posteriormente, se publicó la Ley Nº 28306, la cual, entre sus modificaciones, incluye como sujetos obligados de informar a los martilleros públicos, las personas jurídicas o naturales que reciban donaciones o aportes de terceros, laboratorios y empresas que producen y/o comercialicen insumos químicos que se utilicen para la fabricación de drogas y/o explosivos, así como las empresas mineras. Del mismo modo, se añadió como sujetos obligados a informar a las distintas cámaras de comercio del país, COFOPRI, la Contraloría General de la República, el Seguro Social de Salud, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, y otros organismos estatales.

Luego de la dación de estas dos leyes mencionadas, entra en vigencia la Ley Nº 29038, en la cual se establece que el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERMING también estará obligado a brindar información para prevenir el lavado de activos y financiamiento del terrorismo. En dicha Ley se hace mención que la SBS podrá ampliar la lista de sujetos obligados a informar.

Por ello, es que con fecha 13 de octubre del 2014 la Superintendencia Nacional de Banca, Seguros y AFP emite la Resolución SBS Nº 6729-2014, precisando que la tala ilegal y la minería ilegal constituyen actividades ilícitas que generan grandes sumas de dinero ilegales, pudiendo utilizar determinados insumos químicos o uso de maquinarias y equipos en este tipo de operaciones.

De esta manera, es que se dispone la ampliación de los sujetos obligados a informar sobre operaciones sospechosas a la UIF comprendidos en la Ley Nº 29038 a: a) Las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la comercialización o alquiler de las maquinarias y equipos que se encuentran comprendidos en las Sub partidas Nacionales 84.29, 85.02 y 87.01 de la Clasificación Arancelaria Nacional, b) las personas jurídicas que distribuyen, transportan y/o comercializan insumos químicos que pueden ser utilizados en la minería ilegal , bajo control y fiscalización de la SUNAT; c) Los laboratorios y empresas que producen y/o comercializan insumos químicos y bienes fiscalizados.

En cuanto a las maquinarias y equipos comprendidos en las subpartidas mencionadas se puede hacer referencia entre estos a: 1) sub partida nacional 84.29: Topadoras frontales y angulares, de orugas; niveladoras; compactadoras y apisonadoras (aplanadoras); cargadoras y palas cargadoras de carga frontal; máquinas cuya superestructura pueda girar 360°; las demás palas mecánicas, excavadoras, cargadoras y palas cargadoras; 2) sub partida nacional 85.02: Grupos electrógenos petroleros de corriente alterna; los demás grupos electrógenos petroleros;grupos electrógenos petroleros de corriente alterna; grupos electrógenos gasolineros; los demás grupos electrógenos de energía eólica; entre otros;3) sub partida 87.01: Motocultores; tractores de carretera para semirremolques; tractores de orugas; demás tractores.

En conclusión, se puede decir que el Estado peruano junto con la Superintendencia Nacional de Banca, Seguros y AFP y demás organismos, se encuentran en una labor continua para la prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, actividad que como podemos observar es una de los temas de mayor importancia en el Perú, dado que afectan no sólo el aspecto económico de nuestro Estado, sino también los aspectos sociales, ambientales, políticos, y otros intereses estatales y de la sociedad.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 16 de octubre de 2014

Importancia del registro de las marcas empresariales

Columna “Derecho & Empresa”

¿Por qué es importante registrar una marca?

Natty Bustamante Huiman (*)

La competitividad es un fenómeno cada vez más acelerado en el mundo de hoy, el desarrollo casi incontrolable de la tecnología, la globalización económica y política y la eliminación de fronteras gracias a los múltiples convenios internacionales, son algunas de las causas que originan este fenómeno.

Esto se ha convertido en un reto diario para los muchos empresarios sin distinción de categorías (pequeños, micro y grandes empresarios) al momento de introducirse en un nuevo mercado, más aún si pretenden sobresalir en él de manera efectiva y permanente. Para ello, necesitan instrumentos necesarios  para “resaltar” entre los demás; instrumentos que son conocidos como “Signos Distintivos” que, como se puede deducir de su propio nombre, son herramientas o instrumentos que permiten identificar  y relacionar a su portador con los productos, servicios, establecimiento comercial o actividades que éste realice y así poder posicionarse comercialmente en el mercado diferenciándose de otros.

Entre los signos distintivos encontramos los siguientes: Lema Comercial (acompañan a una marca, por ejemplo “siempre contigo”), Marcas (Pepsi, Nike, Amazon, D´Onofrio, etc.), Nombre Comercial (“Bodega Don Carlos”), Marcas Colectivas, Marcas de Certificación y Denominación de Origen; todos ellos con una forma y función distinta pero cumpliendo con la misma finalidad: la distintividad.

Haciendo alusión específicamente al tema de las marcas, podemos decir que son todos los signos que nos puede hacer distinguir entre unos productos o servicios de otros que sean similares o iguales, así como también nos pueden ayudar a reconocer su origen empresarial y la calidad y posicionamiento de tales en el mercado. Es por ello que tanto o más importante que contar con una marca, es registrarla.

El registrar una marca permite adueñarse de ésta y ser el único autorizado a emplearla por los siguientes 10 años desde la inscripción, periodo que puede ser renovable, con tal de demostrar su uso. Para su registro se debe cumplir con los requisitos establecidos en las normas del Decreto Legislativo 823 o Ley de la Propiedad Industrial y sus modificatorias (norma nacional) así como las normas de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, a la cual el Perú pertenece, que establece el Régimen Común sobre Propiedad Industrial y sus normas complementarias. Por supuesto, hay cosas que no se pueden registrar como marca, por ejemplo los símbolos patrios, o nombres de entidades del Estado, o términos genéricos que todo el mundo usa, entre otros.

Contando con la característica de que la marca sea realmente distintiva y los requisitos legales, el trámite se realiza en el Instituto Nacional de  Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) a través de su  Dirección de Signos Distintivos, para lo cual es recomendable realizar búsquedas en el registro fonético o el de signos figurativos para comprobar que  no exista una marca igual o parecida que pueda inducir a confusión al público, y de esta manera obtener el registro de la marca sin mayor problema.

Es así que el registro nos permitirá además de la exclusividad de su uso, el poder transferir la marca llegado el caso, ya sea en vida o por herencia, además de poder otorgarlo en licencia a terceros para su explotación. Pese a ello y debido a la falta de obligatoriedad del registro, muchos empresarios optan por lo más fácil para agilizar el inicio de sus actividades, que es utilizar una marca sin haberla registrado, lo cual efectivamente es posible pero una decisión nada preventiva para quienes la adoptan, ya que se verán totalmente desprotegidos frente a terceros, quienes podrán utilizarla e incluso registrarla y de esta manera dejar inhabilitado a otro para su uso. Hemos visto casos lamentables de marcas inventadas por personas emprendedoras que luego las han perdido por no registrarlas a tiempo.

Tal vez al inicio la marca no sea muy conocida, ni muy publicitada o distinguida, pero a medida que lo vaya siendo otros podrían sacar provecho de la falta de registro y dejar desprotegido al verdadero creador, y en esto radica la importancia del registro, ya que sólo a través de este se concederá la exclusiva propiedad de la marca al portador para su uso, disfrute y demás ventajas antes mencionadas, así como también gozar de protección frente al uso indebido, usurpación o cualquier acto de mala fe proveniente de un tercero.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 15 de octubre de 2014

Previsiones en contratos de producción por encargo

Columna “Derecho & Empresa”

PRECAUCIONES AL CONTRATAR SERVICIOS DE PRODUCCION

Daniel Montes Delgado (*)

Es frecuente que determinadas empresas industriales, agroindustriales o pesqueras, entre otros casos, presten servicios de producción a terceros, por lo cual se encargarán de recibir la materia prima de ese tercero, procesarla y obtener un producto final que luego le será entregado al cliente para su exportación o venta en el mercado nacional.

Los riesgos de este tipo de contratos para las empresas industriales son varios, contándose entre los primeros, el incumplimiento en el pago por parte del cliente, o una excesiva demora en dicho pago, que podría causar que la conservación y almacenamiento de los bienes producidos ocasione problemas a la empresa industrial, como no poder atender debidamente a otros clientes (por ejemplo, en los casos en que el producto debe mantenerse refrigerado).

Una solución es pactar en el contrato de servicios con los clientes que, en caso de una demora excesiva, la empresa industrial queda autorizada a trasladar los bienes a un almacén especializado, por cuenta y riesgo del cliente, estableciéndose además que la empresa industrial solo entregará los documentos para retirar los bienes de ese almacén una vez pagados los gastos incurridos además de las facturas atrasadas, por supuesto.

Otra solución, que puede ser tanto alternativa como complementaria de la anterior, es pactar en el contrato de servicios que a partir de la fecha de término de la producción por encargo y perfeccionado el producto, la empresa industrial asume la calidad de depositario de dichos bienes, a la espera del cumplimiento de las obligaciones del cliente, especialmente en cuanto al pago de la retribución a la primera. Así, una vez satisfecha esa obligación, la empresa industrial procederá a entregar los bienes al cliente.

Esto es para evitar que el cliente pueda iniciar alguna acción legal tendiente a conseguir la entrega de los bienes, aunque el pago de los servicios se tenga pendiente o en discusión (más de una vez el cliente plantea un reclamo por defectos en la producción de lotes anteriores y en base a ello pretende una compensación con las deudas). Y es que a veces las personas se aprovechan de una aparente contradicción entre dos clases de derechos: un derecho de crédito o de obligaciones (el de cobrar la factura por el servicio de parte de la empresa industrial) y un derecho real (el del cliente de reivindicar y acceder a la posesión de sus bienes), que trae aparejada la obligación para la empresa industrial de entregar los bienes que no son suyos, dejando para otra vía legal el cobro de su crédito.

Siguiendo esta línea de previsión, sería bueno entonces pactar además que en caso el cliente no cumpla con sus obligaciones, la empresa industrial podrá retener los bienes producidos hasta que este cumplimiento se produzca, conforme al derecho que le concede el artículo 1852 del Código Civil.

Y, finalmente, de ser necesario, establecer en el contrato que en caso el incumplimiento del cliente persista durante un lapso mayor al acordado, la empresa industrial autoriza a la empresa industrial, conforme al artículo 1820 del Código Civil, a vender en nombre del cliente los bienes, ya sea en el mercado nacional o en el mercado extranjero, al precio usual de mercado de la fecha en que se realice la transferencia, y asimismo la autoriza a aplicar los fondos recibidos por esa venta en un orden como el siguiente: a) costos de producción y servicios adeudados, b) gastos de conservación y almacenamiento de los bienes, c) gastos de venta y tributos aplicables, d) cualquier otro gasto relacionado con los bienes que haya sido asumido por la empresa industrial. Y que en caso hubiera un remanente, este le será entregado al cliente, salvo que pudiera compensarse con otras deudas de este último a favor de la empresa industrial.
La norma del art. 1820 del Código Civil prohíbe al depositario de los bienes disponer de ellos, salvo autorización expresa de su depositante, que es justamente lo que se consigue con esta forma de contratar sugerida, evitando asimismo caer en la trampa de la dicotomía entre derechos de crédito frente a derechos reales ya señalada líneas arriba.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 14 de octubre de 2014

Sanciones por incumplimiento de plazos para pago de tributos

Columna “Derecho & Empresa”

¿ES SANCIONABLE LA IMPUNTUALIDAD EN EL PAGO DE TRIBUTOS?

Daniel Montes Delgado (*)

A una empresa le llega una notificación de SUNAT, que es una “comunicación” (no es ni esquela ni requerimiento), en la que le informan que como resultado del seguimiento que hace esa entidad de su record de pagos, han comprobado que paga tardíamente los tributos, a través de un “cruce de información”. La empresa declara puntualmente, pero no siempre tiene liquidez para efectuar los pagos el mismo día, motivo por el cual puede atrasarse varios días, asumiendo la consecuencia de tener que pagar los intereses moratorios respectivos.

Llama la atención que SUNAT afirme que se entera del pago tardío a través de cruces de información, cuando aquí no hay nada que cruzar, ya que las declaraciones y los pagos tributarios a esa entidad le son reportados a ella misma, por parte de las entidades bancarias con las cuales tiene convenio, por lo que esa información la tiene SUNAT de inmediato, de modo que no tendría sentido requerir a ningún tercero para confirmar las fechas de pago. Lo que sucede es que lo de “cruces de información” suena más amenazante e induce un poco más a la paranoia de los contribuyentes, que es el efecto buscado.

Otra cosa curiosa que pasa con estas comunicaciones es que son emitidas con una fecha anterior al vencimiento del siguiente mes, pero debido a las demoras propias de toda entidad burocrática, en ocasiones son entregadas cuando ya la fecha de vencimiento ha pasado en exceso.  Si esta carta no tiene efecto alguno, eso no representaría ningún problema, pero el caso es que estas comunicaciones solicitan al contribuyente que cumpla con presentar un escrito informando del pago oportuno de los tributos de ese mes en cuestión, “dentro del tercer día hábil siguiente de presentar su declaración”, exigencia que no corresponde a las normas vigentes, puesto que en todo caso tendría que otorgarse el plazo a partir de la recepción de su comunicación, más aún cuando la fecha de vencimiento ya ha pasado.

Por otro lado, SUNAT exige comunicar algo (presentación de declaraciones juradas y pagos) que puede conocer en forma automática a partir de los datos de su sistema informático, que recibe esa información de los bancos (incluyendo el Banco de la Nación) el mismo día que se realizan tales operaciones. En otras palabras, SUNAT exige algo que ya obra en su poder y que conforme a las normas del procedimiento administrativo no debería exigir. Por lo demás, resulta absurdo que la comunicación sostenga que SUNAT ha hecho seguimiento respecto las declaraciones y pagos del contribuyente, advirtiendo la extemporaneidad, y de otro lado parezca sostener que depende del mismo contribuyente para saber si paga a tiempo las obligaciones tributarias.

Otro aspecto cuestionable es que la comunicación indica finalmente que la puntualidad en los pagos “conlleva a evitar el pago de intereses moratorios y de sanciones”. Si SUNAT quiere hacer de asesor financiero que recomienda ahorrarse los intereses moratorios pagando a tiempo, pese a que la empresa puede no tener los medios para hacerlo, lo primero a decir es que no es su función fungir de tal asesor, y en segundo lugar, la verdad es que como asesor financiero lo hace muy mal.

Pero lo grave es que habla de “sanciones” por no pagar a tiempo, sin distinguir, pretendiendo asustar a los contribuyentes. Los únicos tributos que, si no son pagados a tiempo, tienen como consecuencia la aplicación de sanciones, son los tributos retenidos y percibidos. De allí que las empresas traten de pagar en primer lugar, si no tienen liquidez suficiente para pagar todo, esa clase de tributos, como la contribución a la ONP de los trabajadores o las retenciones de cuarta y quinta categoría del Impuesto a la Renta, entre otras. El pago tardío del IGV, el Impuesto a la Renta u otros tributos de cuenta propia de la empresa no genera sanciones, sino únicamente el pago de intereses moratorios.

Finalmente, no tendría sentido asumir, como equivocadamente informan algunos “orientadores” de SUNAT, que si la empresa no paga a tiempo el IGV, y por lo tanto no puede presentar el escrito solicitado con la copia del pago o el número de orden, va a ser sancionada por no presentar lo requerido, argumento falso, por lo ya apuntado líneas arriba y porque solo se puede presentar lo que se tiene. Lamentablemente, eso es más de lo mismo con la política de SUNAT de estos tiempos, solo tratar de mantener a los contribuyentes en un estado permanente de zozobra, que no nos cansamos de criticar.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 13 de octubre de 2014

Relación entre los pactos de accionistas y el estatuto de una sociedad

Columna “Derecho & Empresa”

PACTOS DE ACCIONISTAS Y ESTATUTOS DE LA SOCIEDAD

Daniel Montes Delgado (*)

No cabe duda que los pactos de accionistas,  previstos en el art. 8 de la Ley General de Sociedades (LGS), se han convertido en instrumentos muy importantes para viabilizar las inversiones empresariales. Entre otras cosas, permiten acordar las condiciones para recibir en una empresa a un inversionista importante sin perder el control de la misma, o regular las condiciones entre un socio mayoritario y los demás, o acordar reglas especiales de reparto de dividendos, etc. Pero es igualmente importante ser consciente de las limitaciones de estos acuerdos y cómo mejorarlos.

La citada norma de la LGS dispone que “si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos, sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron”. Más de una discusión se ha generado por este motivo, vale decir, más de un socio que no desea cumplir un pacto de accionistas ha alegado que dicho pacto se contrapone a las reglas contenidas en el estatuto y por lo tanto que no tenía verdadera obligación de cumplir con el pacto.

Así que surge la pregunta: ¿cuándo un pacto de accionistas se contrapone al estatuto? La LGS no nos da una pista sobre el tema, pero debemos asumir que esta contradicción entre ambas cosas necesita de una materia común a ambas. Es decir, para que encontremos una contradicción debe haber una zona  de confluencia, donde ambos instrumentos puedan ser exigibles.

Pongamos un ejemplo: el estatuto de la sociedad dispone que los aumentos de capital se acuerdan con el voto del 60% de las acciones, pero un pacto de accionistas entre un socio que tiene 62% y otro que tiene 28% (el otro 10% no interviene en el pacto) dispone que no se podrá acordar un aumento de capital a menos que se cuente con el voto previamente acordado del socio minoritario (esto puede ser el caso de una empresa que recibe como socio mayoritario a una persona que aporta mucho dinero, pero que no quiere ver “licuada” su participación en el capital por alguien con más recursos). El socio mayoritario se quiere desligar de ese pacto y convoca a junta y vota por el aumento de capital, alegando que el pacto de accionistas no puede impedirle votar por el aumento porque sería contrario al estatuto.

Si el pacto de accionistas ha previsto las obligaciones de la sociedad respecto de dicho pacto, el socio minoritario puede impugnar el acuerdo adoptado, sin perjuicio de las indemnizaciones o responsabilidades que pueda exigirle al socio mayoritario por el incumplimiento del pacto. El problema es que muchas veces no se hace participar a los administradores de la sociedad en los pactos de accionistas, cosa que debería hacerse siempre, o casi siempre, pues la sociedad tiene el deber de  hacer respetar esos pactos si le son comunicados debidamente (art. 8 de la LGS).

Pero claro, si el socio minoritario no tuvo esta previsión, solo podría reclamar una indemnización al socio mayoritario, pero eso puede ser un magro consuelo, una vez perdido el control de la empresa por él iniciada y que tuvo la mala suerte de recibir como inversionista a alguien que no cumple sus pactos.

De allí que surja otra pregunta: ¿puede establecer el estatuto de la sociedad, como causal de exclusión de un socio, que no se respete un pacto de accionistas? A nuestro criterio, las normas de la LGS no lo impiden, de modo que sería posible incluir esta disposición en el estatuto y señalar en los pactos de accionistas que, en caso de no respetarse el pacto, será de aplicación dicha regla. Con ello, el socio minoritario tendría más y mejores instrumentos para presionar a su socio mayoritario a cumplir debidamente con el pacto, más allá de la mera indemnización de daños.

En suma, de una adecuada articulación entre el estatuto y los pactos de accionistas, es que depende que estos últimos puedan ser ejecutados y exigidos conforme a la común intención de las partes que los celebran.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Sancioones laborales por inconductas fuera del centro de trabajo

Columna “Derecho & Empresa”

SANCION A TRABAJADORES POR SU “CONDUCTA SOCIAL”

Daniel Montes Delgado (*)

¿Se imagina que la empresa para la cual trabaja le imponga una sanción de tipo laboral porque a criterio de ella usted no ha observado una “conducta social” aceptable? Normalmente, algo así dispararía las usuales protestas contra la discriminación y las amenazas a la libertad de las personas, puesto que a menos que esa conducta suya haya afectado su trabajo (impuntualidad, abandono de trabajo, incumplimiento de obligaciones, etc.), o sea parte del objeto mismo de la prestación de servicios laborales (un cantante contratado para un espectáculo, que agrede a un admirador o “fan” suyo, por ejemplo), las conductas de las personas fuera de su ámbito laboral no tienen por qué ser de competencia del empleador.

Pues bien, aunque parezca extraño, esto es lo que ocurre con la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP) y su Resolución N° 179-2014/SN, que reglamenta la Ley 27815 (Ley del Código de Ética de la Función Pública), modificada por la Ley 28496, ya que esta resolución incluye como principio aplicable en SUNARP el que cada empleado tenga el deber de “cuidar su conducta social y decoro teniendo en cuenta la responsabilidad y el honor que implica el poder ejercer un cargo al servicio del Estado”. De modo que, en teoría al menos, el Comité de Ética de SUNARP puede iniciar un procedimiento y eventualmente sancionar a un funcionario de esa entidad por alguna clase de “inconducta social”, sin que sepamos muy bien a qué se refiere la norma con semejante texto.

Esto es particularmente relevante porque los funcionarios de SUNARP se rigen por las normas de la legislación laboral común (Decreto Legislativo 728 y demás normas aplicables), de modo que si esto fuera posible en este ámbito, la pregunta del inicio de este artículo podría tener respuestas muy preocupantes, ya que podría pensarse que igualmente un trabajador de una empresa cualquiera estaría sujeto a la misma posibilidad, o peor aún, tendría que aceptarse cláusulas semejantes en los contratos de trabajo, lo cual nos parece difícil de creer.

Pero veamos primero que podemos entender por “conducta social”, ya que no hay norma expresa que nos defina esto. La Ley del Código de Ética de la Función Pública ya mencionada no hace referencia a ello, siendo que a lo sumo exige un estándar de “moralidad” pero solo en relación al desempeño de sus funciones, vale decir, que no debe aprovecharlo en beneficio propio sino de la sociedad.

Por otro lado, el diccionario (RAE) nos define la conducta como la manera en que las personas se comportan, y si juntamos ello al término social deberíamos entender que la norma de SUNARP en comentario se refiere a la forma en que sus funcionarios se comportan cuando están en relación con otras personas de nuestra sociedad.

Además, del lado de la psicología, una inconducta social podría ser aquella forma de comportarse que atenta contra la cohesión del grupo social. Y concordando todo esto con el derecho a no ser discriminado por ningún motivo que tiene la Constitución, resulta claro por ejemplo, que el ámbito afectivo y sexual de las personas no entre dentro de este rango, ni las creencias religiosas o ideológicas, ni la afiliación política,  ni los lugares ni las personas que un funcionario frecuente, ni muchas otras cosas más.

Entonces, ¿de qué clase de inconducta social nos puede estar hablando la norma de SUNARP? No lo sabemos, pero es preocupante que esta entidad se haya dado el trabajo de incluir esto como una posible fuente de sanciones a sus funcionarios. Ni siquiera por tratarse de la “responsabilidad y el honor” del cargo en cuestión, se justificaría algo así, se trate del Estado o no.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 10 de octubre de 2014

Deducción tributaria de gastos que tienen la calidad de activos fijos

Columna “Derecho & Empresa”

¿ACTIVOS FIJOS O GASTOS?

Daniel Montes Delgado (*)

Supongamos que usted dirige una empresa de hotelería o restaurante, que es fiscalizada por SUNAT, específicamente por el Impuesto a la Renta, y que un reparo del auditor consiste en señalar que determinados gastos que han sido deducidos por la empresa en el ejercicio anual en que se realizaron, debieron ser considerados como activos fijos y usarse como gasto solo la depreciación anual permitida. A saber, le dicen esto por los siguientes gastos: láminas de seguridad para las ventanas por exigencia de las autoridades de Defensa Civil, reemplazo de una puerta interior por estar dañada, re-tapizado de una pared manchada, reemplazo de un zócalo de madera afectado por la humedad, reemplazo de soquetes para colocar lámparas que estaban deteriorados y tomacorrientes igualmente deteriorados, entre otros gastos similares.

Según los auditores de SUNAT (no todos, pero al parecer han aumentado los que usan este criterio), todo aquello que sea añadido o integrado a un activo fijo preexistente debe ser considerado igualmente como activo fijo, teniendo la calidad de mejoras. Eso estaría bien si no confundiera mejoras con mantenimiento o reparación, en primer lugar. El reemplazo de un pedazo de tapiz manchado no puede considerarse más que como una reparación, por más que esté referido a un elemento integrante de un activo fijo como es la edificación donde se encuentra ubicada. Y lo mismo puede decirse del cambio de soquetes y tomacorrientes, por ejemplo. De lo contrario, llegaríamos al extremo de considerar que el barnizado periódico de las puertas o rejas del local deba ser activado, lo cual sería absurdo.

Por otro lado, tampoco debe confundirse estos gastos con mejoras cuando de por medio está un gasto poco relevante en comparación con el activo fijo relacionado. Así, el gasto en las láminas de seguridad para las ventanas, si bien no resulta muy barato a veces, no es relevante comparado con el valor total de la edificación, ni le añade nada que mejore su productividad o duración, sino que es un elemento accesorio de seguridad.

Esta distinción entre activos fijos y gastos es una fuente de muchas controversias entre SUNAT y los contribuyentes. Lamentablemente, las normas tributarias no nos otorgan soluciones claras y precisas, por lo que en todo caso habrá que recurrir a las normas contables (NIC 16) para resolver cada caso concreto. Conforme a ello, lo que califique como mantenimiento, incluso si comprende la utilización de consumibles de poco valor, no debe activarse, sino pasarse como gasto directamente.

Sería recomendable que el reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta brindara definiciones precisas de lo que debe entenderse como costos posteriores (antes llamados mejoras por las normas tributarias) que deben ser considerados como activos fijos, para evitar estas frecuentes discusiones.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 9 de octubre de 2014

Precauciones al contratar una intermediación laboral

Columna “Derecho & Empresa”

CARTAS FIANZA E INTERMEDIACION LABORAL

Daniel Montes Delgado (*)

Las normas que regulan la intermediación laboral, como por ejemplo los casos en que se contrata a una de estas empresas de intermediación (también llamadas “services”) para que su personal destacado realice el servicio de vigilancia de las instalaciones de la empresa usuaria, disponen que existe responsabilidad solidaria entre ambas empresas por los beneficios laborales de los trabajadores que el “service” haya dejado de pagar (Ley 27626 y D.S. 003-2002-TR).

Además, se dispone que un “service” debe presentar una carta fianza para garantizar, en parte al menos, el pago de los beneficios que reclamen los trabajadores. Esa carta fianza puede ser a favor de la autoridad de trabajo, quien la tendrá en custodia a la espera de que se presente alguna demanda laboral. En ese caso, la solidaridad mencionada se aplica respecto de las sumas adicionales a las cubiertas por la carta fianza que el juez ordene pagar, de ser el caso.

Y en el caso que la carta fianza sea a favor de la empresa usuaria, cubrirá las sumas que esta deba pagar en caso los trabajadores reclamen, igualmente hasta donde alcance, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria. Y resulta que estas opciones de carta fianza son excluyentes, de modo que el contrato celebrado entre la empresa usuaria y el “service” debe contemplar cuál de las dos alternativas se usará. Pero ¿qué pasa si la alternativa escogida es la de la carta fianza a favor de la autoridad de trabajo, y esta no se llega a presentar?

La respuesta es que, en ese caso, la empresa usuaria estará desprotegida, ya que el incumplimiento contractual de parte del “service” en cuanto a esta garantía, no impide que a la empresa usuaria se le pueda exigir la responsabilidad solidaria que comentamos, por parte de trabajadores impagos que demanden sus derechos. Por otro lado, las normas citadas exigen una carta fianza por un monto que fácilmente puede llegar a ser diminuto frente a los reclamos de varios trabajadores.

¿Qué hacer entonces, si usted dirige una empresa usuaria, que necesita usar esta clase de servicios? Lo primero, incluir en el contrato de intermediación la cláusula respectiva para que la carta fianza sea a favor de la empresa usuaria, ya que como dijimos el monto de la garantía que exigiría la autoridad de trabajo puede ser insuficiente. Lo segundo, como la norma no lo impide, exigir en el contrato que la carta fianza sea por una suma suficiente, o al menos que parezca suficiente. Si la norma exige para la autoridad que se cubra los derechos laborales de un mes por los trabajadores destacados, nada impide que se pacte en el contrato que esa garantía cubra, por decir algo, tres meses.

Lo tercero es exigir en el contrato, como condición para el pago periódico de los servicios, que se acredite el cumplimiento de las principales obligaciones laborales del “service” y la observancia de las formalidades correspondientes (no aceptar, por ejemplo, que se pague con recibos de honorarios a quienes trabajan como vigilantes).

En cuarto lugar, pactar en el contrato que la carta fianza deberá ser reajustada en caso la demanda de trabajadores destacados aumente y por tanto el riesgo sea mayor, o cuando el “service” no cumpla con presentar toda la documentación que acredite que está cumpliendo con todas sus obligaciones laborales.

Por último, se puede pactar que la carta fianza cubra un período largo posterior a la finalización de los servicios. Allí donde la norma exige, para el caso de la garantía a favor de la autoridad, que cubra tres meses más allá de la vigencia de la relación contractual, se puede exigir un plazo mayor, porque no es de esperar que todos los trabajadores implicados demanden en ese plazo por defecto.

En suma, se trata de estar atento a los riesgos de la intermediación laboral y prever en el contrato las condiciones para reducir ese riesgo, a través del mecanismo regulado que es la carta fianza, de modo que la empresa usuaria no tenga que asumir una responsabilidad solidaria.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.