viernes, 26 de enero de 2018

Formas de resolver un contrato ante un incumplimiento de la otra parte

Columna “Derecho & Empresa”

RESOLUCION DE CONTRATOS Y SUS FORMALIDADES

Daniel Montes Delgado (*)

El tema de las demandas de desalojo y sus requisitos siempre da mucho que hablar, porque en cuanto a ello los jueces tienen criterios muy específicos, que rayan si se quiere en la exquisitez. Así, si se plantea una demanda de desalojo por ocupación precaria (sin título habilitante para la posesión), pero resulta que el demandado no es exactamente un precario, por más que la parte demandante tenga igualmente válidas razones para exigir que se le devuelva la posesión del bien, la demanda será declarada improcedente o infundada. Entonces, si se quiere demandar desalojo por precario, se debe ser muy cuidadoso con la configuración de esa causal. Es lo que en otros lares llaman una situación de “disparo único”, no se puede fallar.

Esto viene a comentario por la sentencia recaída en la Casación 4980-2015 LIMA SUR (publicada el 03 de enero de 2018). Y es interesante por su relación con otro tema muy importante: la diferencia entre la forma de resolución de un contrato que establece por defecto el Código Civil (art. 1429) y la forma de resolución que pueden pactar las partes en el contrato (art. 1430). En este caso, una empresa que había vendido un inmueble en cuotas, se comunica el incumplimiento en el pago de tres cuotas como causal de resolución conforme al art. 1429, concediendo el plazo de cinco días para el pago. Al no hacerse efectivo el pago, la empresa da por resuelto el contrato y subsecuentemente demanda el desalojo por ocupación precaria, al entender que el poseedor demandado ya no tiene título habilitante (al haber desaparecido el vínculo contractual) para estar allí. Parece lógico, pero el caso es que la empresa pierde el proceso después de varios años, sin conseguir recuperar la posesión de su bien. ¿Por qué? Veamos.

La Corte Suprema señala que el apercibimiento comunicado por la empresa demandante conforme al art. 1429, no había cumplido con otorgar el plazo que indica esa norma para el cumplimiento de la obligación en mora, que es de quince días, ni un día menos. Y la empresa del caso solo había otorgado cinco días para ello. Con eso, resulta que el contrato había sido resuelto indebidamente, es decir, no había desaparecido el vínculo contractual y por tanto el demandado no era un precario, sino que todavía tenía un título habilitante, cuya validez en todo caso tendría que discutirse en otro proceso. El disparo único había fallado.

A diferencia de ese supuesto, el art. 1430 del Código Civil permite a las partes pactar que, ante un incumplimiento determinado señalado expresamente en el contrato, la parte que sí ha cumplido comunique simplemente a la otra parte incumplida que va a hacer uso de esta cláusula y da por resuelto el contrato, sin necesidad de otorgar un plazo para subsanar el incumplimiento. A primera vista, esta forma de resolver los contratos parece mucho más ventajosa y de hecho lo es, aunque no necesariamente siempre. Quizá le hubiera ido mejor a la empresa del caso en comentario, si hubiera pactado esta forma de resolución y no dejar ese tema a la forma por defecto del art. 1429, el que además uso en forma incorrecta.

Entonces, si el contrato no dice nada expreso en contrario sobre la forma de resolución, debemos aplicar el art. 1429 (el art. 1430 no se aplica por subsidiariedad ni nada parecido, debe ser expresamente pactado y deben ser bien señaladas las prestaciones por las cuales se quiere resolver automáticamente), pero respetando su formalidad y el plazo mínimo.

Y si se pactó conforme al art. 1430, también debe usarse correctamente, comunicando a la parte incumplida la decisión de valerse de ese recurso, sin contaminar ello con variaciones que puedan desvirtuar la resolución. Así, si en esa comunicación se le concede un plazo a la otra parte para subsanar su incumplimiento, ya no estamos ante una resolución automática. Y si se cita a la vez el art. 1430 con el art. 1429 (error frecuente), ya no queda claro si la resolución puede ser válida o no. Como tampoco debe usarse la forma del art. 1430 ante situaciones que no son claramente las pactadas como causal de resolución automática, para las cuales debemos seguir usando el art. 1429.


(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Notificaciones tributarias y domicilio del DNI

Columna “Derecho & Empresa”

DOMICILIO FISCAL Y DOMICILIO DEL DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD

Daniel Montes Delgado (*)

El Tribunal Constitucional (TC) ha sentenciado un caso (Exp. 07279-2013-PA/TC) en el que ha declarado que las notificaciones de SUNAT en un procedimiento de fiscalización y otro subsecuente de cobranza coactiva, son nulas y que se debió notificar al contribuyente, además de su domicilio fiscal declarado, en el domicilio consignado en su DNI, a fin de tener certeza absoluta de que el contribuyente estaba enterado de los apercibimientos decretados en su contra (multa por no comparecer y embargo para cobrar esa multa).

Lo primero a señalar es que, conforme al Código Tributario, y debido a un elemental sentido común y criterio práctico, la administración tributaria necesita un domicilio fiscal del contribuyente donde ejercer válidamente sus facultades de apremio y coercitivas, de otro modo nadie cumpliría sus obligaciones tributarias. Y la solución a ello es dejar a cargo del contribuyente la obligación de declarar un domicilio fiscal, el que puede cambiar cuantas veces sea necesario. Mientras ese cambio no se produzca, la administración puede seguir notificando válidamente en el último domicilio fiscal declarado, y eso está bien.

Conforme a lo anterior, se necesitaría, en un caso concreto, razones de peso que justifiquen que SUNAT deba apartarse de esa situación establecida por la ley. En este caso, al parecer solo hay dos. La primera es que la contribuyente tuvo un RUC activo solo en el año 2004, dándole de baja ese mismo año, dejando su domicilio fiscal declarado sin cambio, pese a que al parecer luego dejó de usar ese domicilio. Y la segunda es que SUNAT, pese a notificar exclusivamente en el domicilio fiscal desde la primera citación a comparecer, cuando realiza finalmente el embargo, notifica además en el domicilio consignado en el DNI de la contribuyente. Estas dos circunstancias son citadas por la sentencia en mayoría, pero no son explicadas ni argumentadas adecuadamente, por más que parezca que han influido en el análisis de los vocales del TC.

Para fundamentar su decisión, al TC le basta hacer una presunción de orden lógico: si una persona no comparece cuando es citada dos veces, ni dice nada cuando le notifican una multa, debe ser porque se no está enterando de esos actos de la administración. Pero olvida que, en este caso, se trata precisamente de actos de la administración tributaria, es decir, del tipo de actos que precisamente una persona puede querer entorpecer con su silencio o su inacción o su voluntad de no colaborar.

Y la exigencia del TC en el sentido que SUNAT debe buscar certeza absoluta en sus notificaciones, yendo más allá de la regla del domicilio fiscal, no tiene sentido por lo mismo: le debe tocar al contribuyente la obligación de mantener un domicilio fiscal declarado válido y donde se asegure de recibir cualquier notificación. Por lo demás, el domicilio del DNI tampoco es garantía de una notificación válida, porque ese domicilio puede dejarse sin cambio, pese a que la persona ya no viva allí, sin consecuencia alguna para el administrado, es decir, no tiene incentivo alguno para mantener un domicilio real en su DNI, por lo que la historia de la falta de respuesta a las notificaciones en el domicilio fiscal puede perfectamente repetirse con el del DNI.

Lo que siempre se ha criticado a SUNAT es que, no pocas veces, sus notificaciones son defectuosas, que escoge arbitrariamente cualquiera de las formas de notificación (presencial, cedulón, publicación, página web, etc.), que sus servicios tercerizados de notificación cometen fraudes y omisiones, entre otras cosas, pero pretender lo que señala el TC es ir demasiado lejos y dejar de lado la responsabilidad que le toca a cada persona respecto de sus asuntos, en especial si se trata de temas tan importantes como las obligaciones tributarias. Pero así es el TC, extremista en cuanto a pretender garantizar derechos algunas veces, mientras que en otras se olvida de ese rol y avala cualquier actuación de la administración o situaciones legislativas injustas y arbitrarias. Falta orden en sus criterios, lamentablemente.


(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 24 de enero de 2018

Contratos temporales de suplencia y sus requisitos

Columna “Derecho & Empresa”

DESNATURALIZACION DE CONTRATOS DE SUPLENCIA

Daniel Montes Delgado (*)

La Casación 16005-2015 LIMA (publicada el 30 de octubre de 2017) ha señalado que un contrato de suplencia, que por definición es temporal, no puede ser celebrado de manera genérica, haciendo referencia a que el contratado va a suplir a diversos trabajadores de determinada área o sede de la empresa cuando les toque gozar de su descanso vacacional, porque es necesario que se identifique al trabajador “estable” que se va a suplir y señalar la fecha de inicio y de término de dicha suplencia. En caso contrario, se entiende que el contrato ha sido desnaturalizado y el trabajador puede exigir su reposición (o indemnización, si así lo prefiere).

En el caso en concreto, la empresa había anexado al contrato de suplencia un listado de trabajadores a suplir, pero al parecer ese listado no contenía las fechas precisas de tales suplencias, por cada trabajador. Pensamos que, de haberse hecho esa precisión, se podría haber cumplido con los requisitos que señala la Corte Suprema y el contrato habría sido válido. Y, en todo caso, si en el transcurso de la vigencia del contrato se hubiera producido algún cambio en el rol de vacaciones de los trabajadores suplidos, hubiera sido necesario firmar las respectivas adendas o modificaciones, para seguir manteniendo la pertinencia de la causal de temporalidad del contrato de suplencia. Esto porque a la Corte Suprema le preocupa sobretodo que el contrato tenga una fecha de término precisa, para poder juzgar, de ser el caso, si el trabajador siguió laborando y si por tanto se habría producido una desnaturalización por esa causa.

De otro lado, nos preocupa que se entienda la referencia del artículo 61 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que trata del contrato de suplencia, a que debe suplirse a un trabajador “estable”, de manera muy estricta. Y es que, si por estable entendemos solo a los trabajadores con contrato a plazo indeterminado, no podría aceptarse un contrato de suplencia por vacaciones de un trabajador contratado a plazo fijo por tres años (por ejemplo, por inicio de actividad), lo cual no nos parece correcto. Sin perjuicio de la naturaleza temporal del contrato del trabajador a ser suplido, puede entenderse el término “estable” como referido a cualquier relación laboral que tiene una duración determinada pero que dentro de la misma tiene una suspensión de labores igualmente con fechas determinadas (como puede ser además de las vacaciones, licencias por enfermedad, viajes, estudios, maternidad, etc.).

De lo contrario, se corre el riesgo de que ante la imposibilidad de celebrar un contrato de suplencia para cubrir la ausencia de un trabajador a plazo fijo, se use otro contrato a plazo fijo, pero para el cual no sea exactamente aplicable la causal o las características del contrato del trabajador original, con la consecuente posibilidad de que se acuse a la empresa de haber desnaturalizado el contrato del “suplente”. Esperemos que la jurisprudencia precise este tema.


(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Diferencia entre estafa y el incumplimiento de un contrato

Columna “Derecho & Empresa”

¿ESTAFA O INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO?
Denunciar en la vía penal o demandar en la vía civil

Deysy López Zegarra (*)

Es habitual escuchar “me estafaron”, ante cualquier acción por la cual nos hemos sentido engañados y hemos perdido algún bien mueble, inmueble o dinero.  Cuando el decorador no cumplió con poner las telas que pedimos, cuando la compradora dejó de pagarnos por los bienes entregados en alquiler-venta, cuando nos vendieron un vehículo que tenía el kilometraje manipulado, o nos venden un vehículo de propiedad de otra persona distinta al vendedor, cuando nos ofrecen un viaje de ensueño, haciéndonos pagar por ello, pero que nunca se hace realidad. Esos son algunos ejemplos de acciones que podemos considerar como estafa, por el perjuicio ocasionado; incluso pretendemos presentar denuncias ante la fiscalía, pero estas no prosperarán porque nuestros fiscales considerarán que se tratará de incumplimiento de obligaciones de una de las partes contratantes y que dicho incumplimiento no acarrea la comisión de un delito que deba ser solucionado en la vía penal, pues existen otras vías para la solución de ese tipo de conflictos.

La doctrina señala que la mayoría de delitos de estafa se produce en el marco de una relación contractual; pero ¿cómo diferenciamos el delito de estafa del incumplimiento contractual? La respuesta no es sencilla, pero en el desarrollo jurisprudencial se nos dan pautas que debemos observar:
1.       En la estafa, “el agente actúa con dolo”, es decir que antes de celebrar el contrato, el agente tiene conocimiento que no va a poder cumplir, pero pese a ello se obliga falsamente, induciendo a error a la víctima; en cambio en el incumplimiento contractual, aun cuando en el contrato ha mediado buena fe y el agente cuenta con las condiciones para cumplir su obligación, por circunstancias extraordinarias, o incluso por negligencia, no cumple con la obligación pactada.
2.       De lo anterior, también podemos decir que la diferencia entre la estafa y el incumplimiento contractual radica también en el momento donde se ubica el engaño; si es anterior a la disposición patrimonial entonces hablaremos de estafa, pues la intención sería generar un perjuicio económico a la víctima, en provecho del autor; sin embargo si el engaño se ubica en un momento posterior de la disposición patrimonial y del perjuicio patrimonial, estaremos hablando de un incumplimiento contractual. Tal es el caso de quien contrató para un alquiler- venta de bienes muebles, pagó puntualmente las primeras cuotas pero al dejar de pagar y requerírsele el pago señala que pagará sin embargo no lo hace, y al ser denunciada el fiscal determinó que al existir un conflicto jurídico de intereses ante el incumplimiento de obligaciones contractuales, la vía correcta para exigir el pago y/o devolución de los bienes, era la vía civil.
3.       Asimismo, la Corte Suprema estableció nuevas reglas jurisprudenciales, que constituyen precedente vinculante, que los jueces penales deberán aplicar para identificar los delitos de estafa: Tendrán que analizar si existió o no “accesibilidad normativa a la información del bien”; es decir, si la víctima logró tener acceso a toda la información que necesitaba para disponer del bien y si cuenta con el conocimiento pertinente para entenderla o descifrarla. Además, “deberán determinar si era exigible que tal información sea conocida por la víctima del supuesto engaño o si le correspondía brindarla al propio autor”. Sobre este punto; para la Corte Suprema, solo “existirá un engaño típico de estafa cuando la superación del déficit de información no sea competencia de la víctima, sino del autor del hecho o suceso fáctico”; quien brindará a la víctima la información que a ésta no le competía recabar o descifrar.

Nuestra recomendación siempre será que antes de disponer de nuestros bienes se deben tomar ciertas medidas, informarnos y verificar que la información que nos proporciona la otra parte es auténtica; contrastar la información que podamos obtener de nuestras indagaciones con la proporcionada. Sabemos además, que quien interactúa en el mercado de bienes registrables tiene la carga de conocer el contenido de sus inscripciones, pues se presume, sin admitir prueba en contrario, que todos conocen el contenido de las inscripciones registrales. No puede alegar estafa quien compra un bien registrado que se encuentra embargado,  si antes no accedió al registro para verificar que dicho bien se encuentre libre, tengamos en cuenta  que no existirá estafa cuando la propia víctima con su descuido genere el perjuicio patrimonial que alega. 


(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 11 de octubre de 2017

Multas municipales absurdas por no hacer su trabajo

Columna “Derecho & Empresa”

DIFUSION DE NORMAS Y SANCIONES MUNICIPALES

Daniel Montes Delgado (*)

Nadie duda que el acoso sexual callejero es un problema álgido y que deben hacerse muchas cosas al respecto, la primera de las cuales debe ser sancionar a quienes realizan esta clase de conductas. Las leyes penales ya establecen lo necesario al respecto, en cuanto a las conductas que pueden considerarse como criminalizadas, pero además los gobiernos locales pueden hacer lo suyo, como en efecto lo vienen haciendo. Eso no es malo, pero se convierte en un problema cuando los municipios quieren aprovechar esta circunstancia para sacar provecho de las empresas que están instaladas en su jurisdicción. Un ejemplo de ello es la Ordenanza 015-2016 de la Municipalidad del distrito de Castilla, en Piura (y no es la única).

Resulta que, además de sancionar a las personas que realicen actos de acoso sexual callejero con una multa de 50% de una UIT, así como sancionar con el 100% de una UIT a quienes pasen de las palabras y gestos a los hechos, la ordenanza pretende sancionar con el 100% de una UIT a los locales comerciales y obras en construcción que no cumplan con colocar carteles o anuncios que prohíban la realización de físicos y verbales de índole sexual (hace poco la misma infracción se sancionaba con el 50% de una UIT).

Más allá del importe de la multa, que antes ya era exagerada y ahora es absurda, el hecho es que el municipio pretende primero imponer a las empresas una obligación de difundir una regulación que, en todo caso, le compete al Estado, pues la publicidad de las normas es su obligación, no la de los contribuyentes. Y pretende hacerlo por la vía de amenazar a las empresas con multarlas por no colocar los benditos carteles, que dicho sea de paso no aseguran lo importante: que las inconductas de los agresores sean sancionadas debidamente. Y es que en eso estriba la clave del asunto, en la impunidad que tienen estos infractores, debido a varias causas, siendo de las más importantes la falta de denuncia de las personas afectadas y la falta de celeridad y eficacia de las autoridades para sancionar, lo cual agrava el primer factor, pues si las personas saben que sus denuncias no servirán de nada no se animan a denunciar.

De paso, ahora el municipio tendrá a sus inspectores municipales ocupados verificando los benditos carteles en los locales comerciales para, en el mejor de los casos, imponer multas absurdas que solo le den mayor recaudación al municipio, o en el peor de los casos, les genere a los malos inspectores un ingreso ilegal por la vía del chantaje, cosa que no es tan extraña en estos tiempos. De paso, como los carteles deben medir no menos de 0.50 por 0.70 metros, van a estar midiendo los carteles colocados a ver a quien encuentran en falta.

Esta es otra muestra de lo trastornadas que están las políticas del Estado, a todo nivel. Resulta ahora que los culpables son los empresarios por no difundir con carteles lo que el Estado debiera hacer con sus normas y una debida aplicación de las mismas. Como si imponer estas multas absurdas pudieran tener el efecto de disminuir la incidencia del acoso sexual callejero. Esperemos que esta norma, como tantas otras de la misma naturaleza trastornada, se deroguen y las autoridades hagan lo que tienen que hacer sin buscar fastidiar a los contribuyentes.


(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Pago de remuneraciones en cuentas bancarias y descuentos

Columna “Derecho & Empresa”

PAGO DE REMUNERACIONES EN BANCOS Y DESCUENTOS

Daniel Montes Delgado (*)

Nos consultan a veces si el pago de las remuneraciones en cuentas del sistema financiero puede ser impuesto a los trabajadores, o si estos pueden exigir que se les pague mediante otras formas (efectivo, cheques para cobrar en ventanilla), y si en caso el trabajador deba aceptar el pago en su cuenta, si es que debe correr con los gastos que el banco o entidad financiera le cobre por sus movimientos de dinero.

Sobre lo primero, el D.S. 003-2010-TR señala que el pago “podrá” ser efectuado directamente por el empleador o a través de terceros, y entre esos terceros están las entidades del sistema financiero, por lo que debe entenderse que esta facultad del empleador no puede ser objetada por el trabajador, salvo que esta modalidad de pago le perjudique en cuanto a la disposición de su dinero (imaginemos el caso de un trabajador destacado en un campamento de zona alejada donde no hay ninguna agencia bancaria disponible). Pero salvo esos casos extremos, el empleador será quien decida si usa esta forma de pago.

No obstante, conforme a la misma reglamentación, es el trabajador quien puede decidir en cuál de las entidades financieras quiere recibir su remuneración, siempre y cuando lo comunique al inicio de la relación laboral o avise del cambio deseado dentro del desarrollo de la misma, siempre dentro de los primeros diez días del inicio de la relación laboral o del mes correspondiente a la remuneración, respectivamente. Como no hay límite de cambios, en teoría el trabajador podría hacer uso de este derecho todos los meses, si así lo desea, no pudiendo el empleador oponerse a ello.

Ahora bien, como los bancos no suelen hacer nada gratis, pueden cobrar comisiones y gastos al trabajador por el mantenimiento y las operaciones de su cuenta (una excepción son las cuentas tipo “sueldo”, que eliminan esos cobros para atraer a más usuarios). En esos casos, esos cargos deben ser asumidos por el trabajador únicamente, ya que se generan por la entrada y salida, o el uso de la cuenta bancaria. El hecho de que el empleador haga uso de su facultad de pagar a través de la cuenta no implica que deba asumir el costo asociado al mantenimiento o el uso de la misma. De la misma forma, el empleador no puede exigir a los trabajadores que le reembolsen las comisiones y gastos que le cobre el banco por hacer los depósitos en cada cuenta. Por lo demás, este uso de transferencias bancarias, aun con este costo, resulta más rentable para el empleador y más seguro.

Pero hay casos, como el de algunas cajas municipales y rurales, en que esas entidades le cobran al empleador por hacer depósitos en cada una de las cuentas de los trabajadores, y un monto que puede ser significativo. Hemos visto casos en que pueden cobrar hasta S/ 18.= por cada depósito, por lo que la posibilidad de exigir a los trabajadores un reembolso de ese costo puede parecerle cercana al empleador. Sin embargo, esa es una idea errada, pues conforme a la norma antes referida, el pago de la remuneración no debe irrogar “costo alguno” al trabajador. Se entiende que esa exención del costo termina cuando el dinero ya ingresó a la cuenta del trabajador, por lo que el cobro de la caja municipal o rural al empleador debe asumirlo este último, ya que es anterior a ese momento.


(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 4 de octubre de 2017

Daños punitivos en caso de despido fraudulento o incausado

Columna “Derecho & Empresa”

LA CREACION DE LOS DAÑOS PUNITIVOS EN EL DERECHO LABORAL PERUANO

Daniel Montes Delgado (*)

El 04 de agosto de 2017 se publicó el texto de los acuerdos del V Pleno Supremo en lo Laboral, que incluye el criterio de que, en los casos de despidos fraudulentos o incausados, los jueces pueden otorgar al trabajador demandante, no solo una indemnización por los daños y perjuicios sufridos, sino además una suma adicional en calidad de “daños punitivos”, porque “el acto causante del perjuicio ha estado rodeado de circunstancias que lo hacen particularmente ultrajante, vejatorio o penoso”.

Para los jueces supremos, entonces, “puede entenderse a los daños punitivos como la suma de dinero que el Juez ordenará pagar, no con la finalidad compensatoria, sino como una sanción con fines ejemplarizantes”. Esto es, se trata de enviar el mensaje a los empleadores de que les resultará especialmente gravoso el trasgredir las normas laborales sobre despido.

Añade el acuerdo del Pleno que, en el caso de la indemnización, aunque no corresponda a las remuneraciones dejadas de percibir (ya que no hubo trabajo efectivo), el juez puede tomar como referencia esas remuneraciones al calcular el lucro cesante, que es una forma de indemnización del daño causado por el despido. Aunque algunos opinan que esto se contrapone a la regla de que si el trabajador laboró para otro empleador luego del despido ya no puede reclamar las remuneraciones de su antiguo empleador, pensamos que ello no es así, en la medida que una indemnización debe sustentarse en una prueba efectiva del daño y su cuantía. El daño, si el despido es declarado fraudulento o incausado, es evidente, pero su cuantía, si el trabajador tuvo otra relación laboral luego del despido, es algo que no podría darse por probado tan fácilmente.

Pero volviendo al concepto de los “daños punitivos”, el Pleno no puede convencer con su fundamentación de su procedencia en nuestro ordenamiento. Primero porque reconoce en su propio texto que “nuestro ordenamiento no regula en forma expresa los daños punitivos”, y es que al tener, en efecto, en otras partes del mundo el carácter de una sanción, nuestro sistema legal no deja su determinación a los jueces, sino a la ley. Así, el principio de legalidad en materia penal y sancionadora, exige que las infracciones y sanciones se encuentren tipificadas en una norma legal, dejando su aplicación a los entes administrativos (multas y otras sanciones administrativas) o a los jueces (para los ilícitos penales). Pero los jueces no pueden crear ilícitos y señalarles sanciones, como se pretende en este caso de los daños punitivos.

En segundo lugar, al fallar el sustento como sanción, el Pleno intenta justificar los daños punitivos como “una aplicación extensiva de los daños morales”, pero olvida que el daño moral sigue las mismas reglas que las indemnizaciones por daño emergente y lucro cesante, es decir, busca resarcir un daño efectivo y no es una sanción ejemplarizante, por lo que igualmente debe probarse, en este caso, a través de la evidencia de un sufrimiento de la persona por el agravio sufrido. Aunque no se pueda negar que un trabajador despedido injustamente sufra un daño de esa naturaleza, no es posible en nuestro sistema ligar eso con una sanción en forma de una indemnización adicional.

Por último, al tener estas graves deficiencias en su justificación, el Pleno pretende aminorar el impacto de su creación heroica, señalando que “con la finalidad que el monto que se ordene pagar por daños punitivos no sea exagerado, ni diminuto, se debe establecer un patrón objetivo para calcular el mismo”; con lo cual solo demuestra una vez más su vocación legisladora, pues si no pueden los jueces crear ilícitos ni sanciones, menos pueden establecer la cuantía de estas últimas, tarea reservada al legislador, conforme al principio de legalidad antes señalado. Por lo demás, señalar que “se ha tomado en consideración como monto máximo por daños punitivos una suma equivalente al monto dejado de aportar por el trabajador, sea al Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier otro sistema previsional al que esté obligado pertenecer por mandato de ley”, no guarda relación lógica alguna, bajo un esquema indemnizatorio como daño moral, con el supuesto daño causado. Lo mismo daba que el Pleno hablara de una suma referida a la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), o a la Remuneración Mínima Vital (RMV), o a cualquier otro índice, porque sigue sin tener sustento.

Se va a requerir controlar los efectos de este criterio de la Corte Suprema, a fin de evitar graves conflictos al interior de nuestro ordenamiento y no propiciar nuevas y enredadas discusiones sobre los conceptos susceptibles de ser demandados en la vía laboral. Y es necesario invocar a los jueces supremos que limiten su vocación legislativa dentro de los cauces constitucionales.


 (*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Jurisprudencia sobre trabajador de confianza e indemnización por despido

Columna “Derecho & Empresa”

TRABAJADOR DE CONFIANZA E INDEMNIZACION POR DESPIDO

Daniel Montes Delgado (*)

A contracorriente, en parte, de la corriente jurisprudencial anterior, la Casación 18450-2015-Lima ha establecido que, en los casos de trabajadores que, desde el inicio de su relación laboral, han ejercido cargos que califican como de confianza, no tienen derecho a una indemnización por despido, en caso el empleador les retire esa confianza y prescinda de sus servicios. Esto a diferencia del caso de aquellos trabajadores que no ejercieron cargos de confianza desde un inicio, sino que fueron promovidos por el empleador a esos puestos en el transcurso de la relación laboral; supuesto en el cual corresponde que se les regrese al puesto anterior que no sea de confianza (como establecieron la Casación 01489-2000-Lima y las siguientes).

Estamos de acuerdo con esta nueva sentencia, ya que existe una contradicción entre el puesto de confianza y la indemnización por despido arbitrario. El despido indemnizable parte del supuesto de que no hay razones objetivas (una discapacidad o inhabilitación legal, por ejemplo) o subjetivas (una inconducta del trabajador) para desvincular al trabajador y por ende se le causa un daño. En el caso de la confianza para ciertos puestos de trabajo, estamos ante una causa subjetiva, pero no del lado del trabajador, sino del lado del empleador, el mismo que no necesita justificar la pérdida de esa confianza, porque es algo tan subjetivo que el legislador no ha querido exigirle tal cosa, sino que el legislador admite que esa pérdida de confianza no justificada termine la relación laboral.

Puede admitirse que en esos casos el trabajador igualmente sufre un daño, pero no es un daño indemnizable, porque estamos ante el ejercicio regular de un derecho, en este caso, del empleador. Por supuesto, todo parte de que en realidad se trate de un puesto de confianza y no se simule simplemente tal condición.

Y aunque se diga que el trabajador de confianza no tiene estabilidad laboral, porque puede ser despedido en cualquier momento, pero que igualmente corresponde solo indemnizarlo, eso no deja de ser una contradicción, porque crear un desincentivo para que el empleador no despida al trabajador de confianza (al saber, por ejemplo, que deberá pagarle doce sueldos por tal concepto), es lo mismo que darle estabilidad al trabajador, por más que no sea absoluta. A fin de cuentas las decisiones empresariales se basan también en esas condiciones o desincentivos, por lo que no se puede afirmar fácilmente que reconocer indemnización en esos casos no restringe el campo de actuación del empleador.

Esperemos que esta nueva corriente jurisprudencial no se extinga producto de las críticas que seguramente recibirá, sino que se entienda claramente y de manera general que la estabilidad laboral no es un derecho absoluto ni irrestricto, ni tiene por qué ser de carácter universal, admitiendo que la ley reconoce la diversidad de situaciones que las relaciones laborales pueden contemplar, algunas de las cuales no causan daño alguno si no contienen ese derecho o solo lo reconocen parcialmente.


(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 2 de octubre de 2017

Cómputo del plazo del período de prueba de los trabajadores

Columna “Derecho & Empresa”

TRABAJADORES A DESTAJO Y HORAS EXTRAS

Daniel Montes Delgado (*)

Como se sabe, el período de prueba de un trabajador contratado con plazo indeterminado (por lo tanto, potencialmente estable) es, conforme al art. 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), de “tres meses”, con lo cual a su vencimiento el trabajador adquiere el derecho a no ser despedido si no es por causa justa señalada en la Ley. De modo que es importante saber contar ese plazo. Aquí comentaremos algunas precisiones necesarias.

Empecemos por decir que el plazo no es de noventa días, como algunos creen, sino de tres meses, que es algo que, aunque parecido, no es lo mismo. Así, por ejemplo, si un trabajador empezó a laborar el 02 de enero, los tres meses se cumplen el 02 de abril. Si contáramos noventa días, tal plazo incorrecto acabaría el 01 de abril (si el año no es bisiesto).

Y es que, ya que la ley laboral no señala expresamente cómo se cuentan los plazos en meses, debemos recurrir al artículo 183 del Código Civil, de aplicación supletoria, conforme al cual “el plazo señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el día de éste correspondiente a la fecha del mes inicial”. Es por eso que en el ejemplo anterior, siguiendo esta regla, el plazo del período de prueba acaba el 02 de abril, por más que si contamos los días veamos que hay noventa y uno (los meses uniformes de 30 días, salvo norma expresa, solo existen para los bancos y operaciones comerciales).

Pero no solo eso, ya que los meses tienen diferente duración. ¿Y si el trabajador del ejemplo hubiera empezado a laborar el día 30 de noviembre? Entonces los tres meses se cumplirían el 28 de febrero (si el año no es bisiesto), ya que conforme al mismo artículo 183 del Código Civil “si en el mes del vencimiento falta tal día (el del mes inicial), el plazo se cumple el último día de dicho mes (el final)”. Como vemos, esto nos lleva al 28 de febrero, por más que si contáramos los días, solo tendríamos noventa y uno en lugar de noventa y dos (el plazo no se prorroga al día siguiente, incluso si el último día es feriado, domingo o no laborable).

Ahora bien, otra cuestión es cómo tomar el último día. Es claro que si el trabajador laboró ese último día del plazo, entonces ya es estable, por más que al día siguiente a primera hora el empleador quiera notificarle una carta de no superación del período de prueba. Y lo mismo puede decirse de cualquier carta notificada en el domicilio del trabajador ese último día y terminado ya el horario de trabajo. Pero ¿y si la carta llega a su casa durante la jornada de ese último día? En la medida que el trabajador no tiene cómo enterarse necesariamente de ello, s jornada será normal y habrá ganado igualmente el derecho, por más que al llegar a su casa encuentre la bendita carta. ¿Y si ese último día se recibe al trabajador con la carta, en el centro de trabajo, y ya no se le permite ingresar a laborar al mismo? En ese caso, consideramos que estaría bien notificada la no superación del período de prueba y el trabajador no habría alcanzado la estabilidad. Por último, si el trabador ya empezó a laborar el último día del plazo y se pretende notificarle, interrumpiendo su labor, la no superación del período de prueba, consideramos que eso no sería correcto.

Téngase en cuenta que el plazo, al ser de tres meses, incluye el último día del mismo, pero eso solo sirve si ese día el trabajador ya no labora, de otro modo ya habrá ganado su derecho a la estabilidad.

Por último, una atingencia sobre los casos de suspensión de las labores durante el período de prueba. El artículo 16 del reglamento de la LPCL señala que en esos casos los períodos efectivamente laborados tienen que sumarse hasta llegar al plazo “establecido por la Ley”. Pero el problema es que si el plazo de “tres meses” se suspende por algunos días, entonces ya no es posible computarlo conforme a las reglas del Código Civil antes señaladas, porque el día del mes inicial en que empezó a laborar ya no nos sirve para buscar el mismo día en el tercer mes. ¿Qué hacer? La práctica indica que en esos supuestos sí puede aplicarse la regla, no escrita, de los noventa días. Así, en el caso del trabajador que empezó el 02 de enero, con suspensión entre el 23 de enero y el 04 de febrero, tendríamos 21 días en la primera parte y necesitaríamos otros 69 días a partir del 05 de febrero, que acabarían entonces el 14 de abril (si el año no es bisiesto). ¿Esto es necesariamente correcto, aunque no tenga base legal expresa? Conforme a la costumbre imperante, sí lo es, y esa es precisamente la causa de que algunas veces pensemos, esta vez equivocadamente, que el plazo es de noventa días, como ya explicamos arriba.


(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Sobretasa por horas extras y trabajadores a destajo

Columna “Derecho & Empresa”

TRABAJADORES A DESTAJO Y HORAS EXTRAS

Ana Becerra Barreto (*)
Daniel Montes Delgado (**)

¿Tienen derecho a horas extras los trabajadores a destajo? La respuesta es que sí, pero hay que tener en cuenta algunas consideraciones. Lo primero es que el fundamento de este derecho estriba en que el pago por destajo, si bien es una forma especial de pagar la remuneración, no deja de lado la limitación de la jornada laboral máxima a 8 horas al día o 48 horas semanales, por lo que si se permite al trabajador que siga trabajando por encima de ese límite, el pago por unidad producida o tarea realizada debe incrementarse en los porcentajes que indica la ley, en este caso, por aquellas unidades producidas o tareas realizadas fuera del horario regular.

Lo primero que debemos señalar es que, conforme a lo anterior, el empleador debe tener disponible un sistema o procedimiento que permita diferenciar las unidades producidas o las tareas realizadas fuera del horario regular, lo cual no siempre será sencillo. Además, debe contar con un control de asistencia debidamente implementado que permita establecer si el trabajador laboró después del horario con autorización del empleador. Debe descartarse, por otro lado, la idea de que las horas extras en este caso se remuneran sobre la base de una remuneración mínima vital (RMV) o sobre el promedio de lo ganado en los meses anteriores, todo lo cual no tiene base legal alguna.

Por otro lado, cabe preguntarse si el trabajo a destajo permite hacer uso de jornadas acumulativas, a fin de concentrar las labores en solo algunos días de la semana y no superar el límite máximo de 48 horas semanales, por más que en esos pocos días se trabaje más de 8 horas al día, digamos 10 horas cada día de lunes a jueves. En principio, no vemos impedimento para ello, siempre que la naturaleza de las labores, las condiciones de seguridad y salud en el trabajo y una extensión razonable de la jornada lo permitan (por ejemplo y exagerando, no sería admisible que se pretenda realizar un trabajo a destajo con 16 horas al día en solo tres días a la semana).

En otro aspecto, así sea un trabajo a destajo, siempre se deberá respetar la remuneración mínima, tanto la RMV como el jornal mínimo agrario, en su caso. El tercer párrafo del Art. 3 de la RM 091-92-TR establece que “los trabajadores sujetos a destajo que laboran en la jornada máxima legal o contractual deberán percibir la Remuneración Mínima Vital, siempre que se cumpla con la eficiencia y puntualidad normales". Esto quiere decir que si por destajo hacen "x" unidades que no alcanzan la remuneración mínima, si aun así laboran las 8 horas se entiende que tendrá la remuneración mínima vital o el jornal mínimo.

Ahora, ¿qué sucede cuando el trabajador a destajo debe ser remunerado con diferentes cantidades por cada clase de unidad producida o tarea realizada, cuando esas unidades o tareas se concretan en diferentes proporciones a lo largo de una jornada? En estos casos el trabajador podría verse orientado a señalar que las unidades o tareas mejor remuneradas son las que ha producido en el sobretiempo, a menos que el empleador tenga un sistema de control que le permita demostrar que no fue así y que más bien puede determinar exactamente las que se produjeron en cada lapso.

Por último, ¿cabe pagar horas extras en el caso de los tele-trabajadores a destajo? Creemos que no, en la medida que, como en este caso los trabajadores no están sujetos a un control de asistencia, no puede determinarse si las labores las realiza dentro de una jornada normal. Y eso con prescindencia del hecho, posible, de que estemos ante una posible meta de producción tan alta que pueda decirse que es imposible realizarla en una jornada normal de 8 horas, aspecto que debería reclamarse en otra vía, pero no por la de un reintegro de remuneración por supuestas horas extras.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

(**) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.