miércoles, 29 de octubre de 2014

Deducción como gasto de inversiones en otras empresas

Columna “Derecho & Empresa”

DEMOSTRANDO LA RELACION DE CAUSALIDAD

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha publicado su Informe 026-2014, en el cual parece aceptar que la relación de causalidad entre los gastos y el mantenimiento de la fuente de rentas  o la producción de rentas gravadas (para efecto de poder deducir ese gasto en la determinación del Impuesto a la Renta), puede ser bastante indirecta. ¿Buena noticia? No tanto, veamos por qué.

El supuesto al que se refiere el informe de SUNAT es el siguiente: una empresa domiciliada en el Perú toma un préstamo bancario por el cual pagará intereses, para poder adquirir acciones o aportar capital a una empresa domiciliada o del exterior, que permita “generar sinergias en el desarrollo del objeto social” de la empresa que ha tomado el préstamo. De modo que si una inversión como esta tiene el efecto deseado de provocar esas sinergias, puede entenderse que las mismas son una forma de mantener y conservar la fuente productora de rentas gravadas, siendo por tanto deducibles los intereses del referido endeudamiento.

Por supuesto, el asunto no es tan sencillo. Y es que debe acreditarse la forma en que esas sinergias se producen, o al menos, como es que se tenía pensado que se produjeran. Eso no es tan simple como parece, ya que por definición una “sinergia” es una situación en la cual la acción de dos o más causas tiene un efecto superior a la suma de los efectos individuales de cada una de esas causas (según el diccionario de la lengua española). Es decir, lo que está de moda, eso de decir que uno más uno puede ser más que dos. Muy bien, pero qué pasa si no se puede establecer a ciencia cierta cuánto de ese mayor efecto positivo depende de la inversión efectuada en esta otra empresa. ¿Nos desconocerán el gasto de los intereses porque no podemos sustentar esa proporción? ¿SUNAT establecerá esa proporción y reconocerá como gasto solo los intereses proporcionales a esa distinción de efectos?

Como es obvio, pretender ir por esa vía es tratar de encontrar la cuadratura del círculo, o jugar a una especie de razonamiento contrafáctico, ese que empieza con “¿qué hubiera pasado si…?” y termina en elucubraciones esotéricas al más puro estilo de Nostradamus. Nadie puede saber lo que hubiera pasado si Perú ganaba la guerra con Chile hace más de un siglo y cuarto, como no se puede saber a ciencia cierta si la empresa hubiera tenido efectos positivos menores a los conseguidos tras la inversión en otra empresa, si hubiera decidido no hacer tal inversión.

En otras palabras, SUNAT nos dice que debemos probar lo que hubiera sido, para compararlo con lo que fue, y así poder juzgar si la bendita sinergia fue tal o no. Con esa forma de ver las cosas, las famosas sinergias serán rechazadas como argumento la mayoría de las veces, no porque no hayan existido, sino por la dificultad de probarlas más allá de la “duda poco razonable” que estila usar SUNAT. Por ejemplo, si las benditas sinergias solo serán apreciables en el largo plazo, lo más seguro es que SUNAT no quiera reconocerlas en los primeros ejercicios tras la inversión, aduciendo que la empresa no puede aportar evidencias de su existencia o de sus efectos (que sería tan difícil como viene siendo probar la existencia de la “partícula de Dios” o Bosón de Higgs).

Por otro lado, si las famosas sinergias dependen a su vez de otros factores (desde que China no se caiga, hasta que no haya guerra en el medio oriente, pasando por el nivel de demanda en Europa, la recuperación del mercado financiero en USA, las tendencias climáticas de la producción de limón en México, la eventualidad de un terremoto devastador en Perú o en cualquier otra parte del planeta, el éxito de una reconversión industrial, y un largo etc.), que posiblemente nunca se den, o que no dependan del contribuyente, entonces de nuevo nos encontraremos en un escenario en el que no podemos aportar evidencia significativa de las pretendidas sinergias, más allá de las buenas intenciones y los planes estratégicos de las empresas. Que SUNAT esté diciendo que admitirá como prueba para la deducción del gasto algo tan poco sólido como eso, es algo que no nos creemos, habida cuenta que en innumerables ocasiones anteriores no ha aceptado argumentos como esos. Lo que plantea otra alternativa para este informe tan curioso: que solo se trate de un informe con nombre propio y para un caso específico, que hasta eso puede ocurrir en este mundo contrafáctico.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 28 de octubre de 2014

Infracción de no legalizar libros contables conforme al procedimiento de SUNAT

Columna “Derecho & Empresa”

CUESTIONES SOBRE LEGALIZACION DE LIBROS CONTABLES

Daniel Montes Delgado (*)

En una especie de razonamiento contraintuitivo, vamos a exponer las razones por las cuales creemos que es discutible que SUNAT pueda sancionar válidamente a una empresa por legalizar en forma errada sus libros contables (por ejemplo, usando los servicios de un notario que no es el de la provincia donde se ubica su domicilio fiscal). Y decimos que es contraintuitivo porque hasta ahora no se ha discutido este aspecto de la regulación pertinente, dando por sentado que SUNAT sí puede hacer esto.

La R.S. 234-2006/SUNAT establece las reglas a seguir para legalizar y llevar los libros contables que ordenan las normas tributarias. En cuanto a esos dos temas, la misma norma de la administración cita en sus considerandos como fundamentos, por un lado al numeral 16 del art. 62 del Código Tributario, y de otro al numeral 4 del art. 87 del mismo código. Pero el numeral 16 del art. 62 distingue, en dos párrafos diferentes, la facultad de SUNAT de normar la autorización de los libros contables, incluyendo la posibilidad de su delegación a terceros (que esto se supone es la regla de usar al notario de la provincia del domicilio fiscal), y por otro lado la facultad de SUNAT de normar la forma en que deben ser llevados esos libros (es decir, la forma en que deben asentarse los asientos y anotaciones contables). Que la R.S. 234-2006 se refiera a ambas facultades en un mismo cuerpo legal no significa que sean lo mismo.

A su turno, el numeral 4 del art. 87 del código establece como obligación de los contribuyentes, reflejo de la segunda facultad referida en el numeral 16 del art. 62, que los libros contables sean llevados conforme a las normas correspondientes, que no son otras que las de SUNAT, por supuesto.

Hasta aquí, las obligaciones exigibles a los contribuyentes en cuanto a este tema. ¿Pero qué hay de las infracciones y sanciones? Pues bien, el art. 175 del Código Tributario tiene dos numerales que son pertinentes a este tema. El numeral 1 señala como infracción sancionable el “omitir” llevar los libros contables, es decir, no tenerlos legalizados. Y el numeral 2 señala como infracción el “llevar” los libros contables pero sin observar la forma y condiciones establecidas por las normas correspondientes, en este caso las de SUNAT. Si la R.S. 234-2006 distingue entre la forma de llevado de los libros (capítulo tercero), del procedimiento para legalizarlos (capítulo segundo), podríamos sostener que el numeral 2 del art. 175 no se refiere a una legalización errada, pues se trataría de una infracción distinta.

¿Y puede ser que esa otra infracción esté subsumida en el numeral 1 del art. 175? Para eso, tendría que aceptarse la tesis de que legalizar erradamente un libro contable es equivalente a no tener o no llevar ese libro contable, lo cual parece demasiado y tampoco está previsto como consecuencia en la R.S. 234-2006.

Entonces, la solución a la vista es solo una: que si bien es cierto el Código Tributario faculta a SUNAT a normar la legalización de los libros contables, y que SUNAT ha establecido un procedimiento para ello, el Código Tributario no ha previsto una infracción sancionable vinculada a la inobservancia de las reglas de ese procedimiento de legalización, por lo cual esa infracción, de ser tal , no tiene sanción legal y la misma no puede ser suplida por SUNAT, que no tiene facultades para crear nuevos supuestos de infracciones y sanciones.

Frente a esto se pueden decir dos cosas. La primera es que el “llevado” de los libros comprende también su legalización y que por tanto sí es aplicable el numeral 2 del art. 175 del código. Pero ya vimos que el código distingue entre las dos cosas, de modo que una norma de inferior jerarquía no puede decir que son lo mismo.

Y  lo otro es que hay una referencia expresa a la falta de legalización en la Nota 12 de la tabla de infracciones y sanciones del Código, cuando dice que “la multa será del 0.6% de los IN cuando la infracción corresponda a no legalizar el Registro de Compras…” (la multa general del numeral 2 es de 0.3%). De allí algunos podrían deducir que para la falta de legalización o legalización errada de los demás libros se aplica el numeral 2. Pero hay algunos problemas con ese razonamiento. El primero: esa línea de argumentación nos deja en el numeral 2, sin que se pueda ya decir que legalizar mal equivale a no llevar los libros (del numeral 1). Y segundo, la descripción de esas supuestas infracciones es “no legalizar”, no establece que lo sea legalizar en forma errada o con un notario que no es el previsto en la norma de SUNAT, de modo que el principio de legalidad en materia de sanciones sigue siendo aplicable, requiriendo de una descripción adecuada en una norma con rango de ley, que hasta ahora hemos visto que no existe. Por lo menos el tema es discutible, mientras las normas no se perfeccionen.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 27 de octubre de 2014

Plazo máximo para solicitar el drawback

Columna “Derecho & Empresa”

LA TRAMPA DEL DRAWBACK Y LA FECHA DE LA SOLICITUD

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT, en su faceta de administración aduanera, está notificando a algunos exportadores que solicitaron y obtuvieron el reintegro de derechos arancelarios (beneficio del drawback), “invitándolos” a reconocer que se acogieron indebidamente a ese beneficio, por lo cual tendrían que devolver el monto recibido y además pagar una fuerte multa por haberse atrevido a solicitarlo. ¿Y por qué una invitación? Porque esta es otra de las famosas acciones inductivas de SUNAT, esta vez en el campo aduanero, es decir, no es una fiscalización, sino un amedrentamiento.

¿Cuál es la excusa o el pretexto en este caso? Según las cartas que está remitiendo, SUNAT sostiene que las solicitudes de restitución se habrían presentado uno, dos o hasta cuatro días después de vencido el plazo legal de 180 días para hacerlo, contados desde la fecha de término de la operación de embarque de las mercancías exportadas. Lo curioso es que supuestamente SUNAT recién se ha dado cuenta de esto, pese a que sus cartas se refieren a solicitudes presentadas hasta dos años atrás.

Hasta hace poco, el procedimiento aduanero del drawback estaba regulado por la Versión 03 del procedimiento aduaanero INTA-PG.07, el cual disponía que el exportador podía elegir entre presentar su solicitud de restitución en forma electrónica o en forma física. Si elegía la opción electrónica, debía hacerlo dentro del plazo de los mencionados 180 días, por supuesto, con lo cual el sistema informático de Aduanas numeraba su solicitud, tras lo cual tenía cinco días hábiles para acudir a la oficina de Aduanas llevando los documentos sustentatorios, de lo contrario se entendía por no presentada la solicitud. Pero claro, esta obligación adicional no significa que la solicitud no haya sido presentada electrónicamente, solamente significa que el trámite se había iniciado y se requería presentar los documentos físicamente.

El caso es que SUNAT sale ahora con la tesis de que la solicitud electrónica no era tal, y que por lo tanto la fecha de presentación debe ser la fecha en que el exportador acudió a la oficina respectiva a presentar los documentos referidos a su solicitud electrónica ya numerada. Con ese argumento tan absurdo es que SUNAT consigue aludir a un supuesto vencimiento de la fecha límite.

¿Qué dice el reglamento del drawback (D.S. 104-95-EF), desde entonces y hasta ahora? Que el plazo se cuenta desde el día siguiente del embarque hasta la fecha de numeración de la solicitud, esto es, exactamente lo que hacía el sistema informático de SUNAT con las solicitudes electrónicas. Con eso basta para darse cuenta del absurdo de estas invitaciones a devolver un derecho legítimamente recibido.

Por otro lado, resulta inconcebible que el Estado tienda una trampa a los contribuyentes, haciéndoles creer que pone a su disposición mecanismos expeditivos para tramitar sus derechos, como es la vía electrónica, para luego usar ese mismo hecho en contra de los exportadores, pretendiendo hacerles creer que han cometido una infracción y se han aprovechado indebidamente del Estado.

Pero, como en otras ocasiones, lo más probable es que SUNAT esté actuando a sabiendas de lo absurdo de su argumento, pero con la intención de asustar a los exportadores, esperando que el error, la confusión o el miedo consigan que algunos paguen lo que no deberían. En esto se ha convertido en estos tiempos la gestión pública del tema tributario, lamentablemente, situación que ojalá cambie prontamente.
 
(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 25 de octubre de 2014

Régimen Especial del Impuesto a la Renta y activos intangibles

Columna “Derecho & Empresa”

REGIMEN ESPECIAL DE RENTA Y ACTIVOS INTANGIBLES

Daniel Montes Delgado (*)

Entrar y salir del Régimen Especial del Impuesto a la Renta (RER) es relativamente sencillo, basta con presentar la declaración respectiva. En el RER, el pago del impuesto es muy simple: el 1.5% de los ingresos mensuales, con carácter cancelatorio. Sin embargo, en el caso que un contribuyente acogido al RER supere el límite máximo de ingresos anuales en un determinado mes, deberá obligatoriamente cambiarse al régimen general. Eso no tendría mucho de complicado, si no fuera porque el régimen general supone una determinación de una ganancia anual (o semi anual, en el caso de un cambio a mediados de año), que requiere a su vez de una contabilidad y del arrastre de saldos de las cuentas de esa contabilidad.

En suma, si una empresa debe pasar del RER al régimen general, necesitará un balance inicial con el cual empezar a contar sus posibles y futuras ganancias, para tributar sobre ellas. Pero, en el RER solo hay obligaciones contables limitadas, básicamente contar con el Registro de Ventas y el Registro de Compras, ya que el contribuyente del RER sigue siéndolo también del Impuesto General a las Ventas (IGV), a lo que la norma añade la obligación de presentar anualmente una Declaración Jurada Anual conteniendo un inventario (art. 124-A de la Ley del Impuesto a la Renta – LIR), con la precisión de que dicho inventario incluirá “el activo y pasivo del contribuyente” (art. 85 del Reglamento de la LIR), a valorizarse conforme a las normas que al efecto establece la SUNAT (Resolución 071-2004/SUNAT).

Tales disposiciones pueden representar diversas complicaciones. En esta oportunidad, solo nos ocuparemos de una de ellas: lo que debe ocurrir con los intangibles de duración limitada que hubiera adquirido el contribuyente para usarlos en su actividad económica. Como se sabe, el inciso g) del art. 44 de la LIR señala que esta clase de intangibles puede, a elección del contribuyente, deducirse completamente en el primer ejercicio o amortizarse proporcionalmente a su plazo de duración (conforme a su naturaleza o al contrato respectivo) con un máximo de diez años. Por ejemplo, una licencia de uso de un software para controlar las ventas del negocio. O un pago por acceder a la franquicia de un negocio de comida rápida. O el derecho pagado a otra empresa por poder hacer uso de sus marcas, entre otros casos.

Si el contribuyente del RER accedió a dicho régimen después de haber estado en el régimen general y después de haber adquirido alguno de esos intangibles, puede ocurrir que haya optado en su momento por deducirlos completamente en el primer ejercicio. En ese caso, cuando tiempo después, habiendo pasado por el RER, vuelva al régimen general, es claro que no tendría derecho a volver a deducir el valor de los intangibles, porque eso significaría una doble deducción, no permitida. ¿Y si el contribuyente estuvo amortizando en diez años el intangible, antes de pasar por el RER? Entendemos, aunque no haya norma expresa sobre ello, parece lógico que debiera permitirse la deducción futura solo de la parte del valor del intangible resultante de haber seguido amortizándolo, es decir, debe entenderse que se siguió amortizando aunque en el intervalo del RER el contribuyente no hubiera llevado contabilidad, e incluso, aunque conforme a las normas citadas, especialmente la R.S. 071-2004/SUNAT, no haya tenido obligación de seguir reportando en su inventario anual lo que pasaba con sus intangibles. Pero esto lo admitimos con la reserva que expresamos en el último párrafo de este comentario.

Pero hay otro caso más complicado, que es el del contribuyente que no estuvo antes en el régimen general y adquirió los intangibles ya estando en el RER, por lo cual nunca registró contablemente esos intangibles (no tenía obligación de llevar contabilidad), ni decidió en su momento si deducirlos al inicio o amortizarlos (no tenía por qué hacerlo, ya que en el RER el pago del impuesto no depende de ello), ni tampoco los declaró en su inventario anual del RER (porque las normas no lo obligaban). ¿Cómo debe considerar el contribuyente de este caso a esos intangibles en su balance inicial al pasar al régimen general? ¿Podría hacer ahora esa elección que no hizo al adquirirlos? ¿Puede amortizarlos proporcionalmente como si los acabara de adquirir, o debe restarle a ese valor la parte proporcional por el tiempo transcurrido?

Conversando con algunos auditores de SUNAT sobre este tema, distinguimos dos opciones según ellos. La primera es que debe entenderse que el contribuyente eligió deducir el íntegro del valor del intangible en el ejercicio que los adquirió, ya que la regla por defecto del inciso g) del art. 44 de la LIR es esa, y la excepción es la amortización (deducido esto lógicamente a partir del orden en que figuran tales opciones en dicha norma). Esta opción de interpretación no nos parece correcta, porque el orden de la norma para hacer una distinción usando la palabra “o”, no importa para nada, además que el contribuyente no estaba obligado a hacer esa elección, como ya vimos.

La segunda opinión de los auditores consultados es que debe entenderse que la amortización estuvo corriendo y que por tanto solo se puede seguir amortizando el saldo (a semejanza de los activos tangibles, materiales, que son materia de declaración del inventario anual y que incluye la depreciación respectiva), admitiendo incluso que, si el contribuyente así lo decide, puede deducir todo ese saldo el primer ejercicio que vuelve al régimen general. Esto parece la solución más correcta y hasta cierto punto equitativa, si pensamos en lo que hubiera sucedido de haber optado el contribuyente por el régimen general al comienzo en lugar del RER, pero tiene sus inconvenientes.

A nuestro modo de ver, en vista que en el RER se paga solo un porcentaje de los ingresos, sin importar los gastos, el contribuyente no tendría por qué seguir las reglas sobre gastos del régimen general mientras está en el RER, y en la medida que no existen normas expresa sobre las reglas a seguir para la elaboración de ese balance inicial al pasar del RER al régimen general, nos parece al menos discutible que se niegue al contribuyente la posibilidad de incluir el valor íntegro de esos intangibles en dicho balance y usarlos en consecuencia, como si los acabara de adquirir, sin descuento alguno (excepción hecha del plazo en que el contribuyente hubiera estado en el régimen general antes de entrar al RER, en cuyo caso debiera entenderse que se suspendió esa amortización). En todo caso, las normas reglamentarias que faltan sobre este tema debieran resolver estas incertidumbres.

(*) Abogado, PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 24 de octubre de 2014

Período de prueba y derechos del trabajador

Columna “Derecho & Empresa”

CUESTIONES SOBRE EL PERIODO DE PRUEBA

Fabrizzio Orlandini Valera (*)

De acuerdo a la legislación vigente que rige la actividad privada, el periodo de prueba representa aquel espacio de tiempo durante el cual los trabajadores no cuentan con protección contra el despido arbitrario.

Así encontramos que según el artículo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que el periodo de prueba es de 3 meses durante el cual el empleador puede evaluar los servicios del trabajador contratado y determinar su continuidad o, en su defecto, su retiro de la empresa sin cumplir las formalidades correspondientes al procedimiento de despido. Al cumplirse este periodo el trabajador adquiere la protección contra el despido arbitrario, en otras palabras, podrá ser despedido sólo por causa justa y/o asumiendo el empleador el pago de una indemnización si este decide unilateralmente concluir el contrato de trabajo.

Ahora bien, este periodo de prueba puede ser ampliado mediante un pacto entre la partes cuando se requiera un periodo de capacitación o adaptación, o cuando por la naturaleza de las labores se requiera una mayor extensión, y en caso que por el grado de responsabilidad la prolongación resulte justificable, debiendo estas extensiones ser realizadas por escrito, ya que no se presumen.

Además, en el mismo artículo 10 antes mencionado, encontramos que para el personal de confianza el periodo de prueba es de hasta 6 meses y de hasta un año para el personal de dirección, ello sin perjuicio de que el empleador fije una extensión menor a las máximas señaladas.

Cabe resaltar que, un tema controvertido es ¿Qué pasaría si el trabajador estando en periodo de prueba se incapacita para el trabajo o se realiza una suspensión del contrato? Pues bien, si se diera una suspensión del contrato de trabajo se deberá sumar únicamente los periodos efectivos de trabajo hasta completar el periodo de prueba, y en el caso de un reingreso del trabajador a la empresa, de igual forma se suman los periodos efectivos de trabajo hasta completar el periodo legal de prueba.

Se deja la salvedad que para el último supuesto, las acumulaciones no se aplican cuando el reingreso se haya producido a otro puesto de trabajo completamente distinto al que el trabajador se desempeñaba antes de retirarse de la empresa, y de la misma manera, si han transcurrido 3 años desde el cese, según el art. 16 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo.

Sin perjuicio de lo antes mencionado, las partes pueden convenir la exoneración del periodo de prueba, pese a que nuestra legislación no manifiesta este supuesto, pero en nuestra opinión debe ser posible siempre y cuando se deje establecido a través de un convenio o cláusula en el propio contrato de trabajo, siendo que además es un supuesto más favorable al trabajador.

Otro tema controvertido es la existencia de un despido nulo durante el periodo de prueba, ya que éste sería dable siempre y cuando el empleador no acreditara en cualquiera de los casos la existencia de una causa justa para poder despedir al trabajador según el art. 29 de la LPCL, así tenemos que, si una trabajadora gestante es despedida sin fundamento objetivo alguno (el empleador basó su despido en el estado de gravidez de la trabajadora) pues en principio podría ser repuesta, sin embargo, el Tribunal Constitucional a través del Exp. 02456-2012-AA/TC declaró infundada la reposición de una trabajadora gestante al considerar que la protección contra el despido arbitrario corresponde una vez superado el periodo de prueba. Lo mismo podríamos decir del caso en que se despide en período de prueba a un grupo de trabajadores a los que se les ocurrió formar un sindicato antes de superar los tres meses, entre otros casos.

Entonces podemos concluir que, el periodo de prueba ha sido otorgado a los empleadores para poder evaluar el desempeño de los trabajadores, sin embargo, no se debe hacer un abuso del mismo vulnerando los derechos fundamentales pese a que nuestro Tribunal Constitucional pueda, hasta cierto punto, “amparar ello”, por tanto, los empleadores al momento de cesar a un trabajador deberán tener cuidado de no basar su decisión en razones proscritas por el ordenamiento (por ejemplo, la discriminación injustificada o la violación de la libertad sindical).

(*) Abogado, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 23 de octubre de 2014

Despido por abandono de trabajo en caso de renuncia intempestiva

Columna “Derecho & Empresa”

¿Despido por abandono de trabajo tras la renuncia del trabajador?

Ana Becerra Barreto (*)

La extinción del vínculo laboral entre un trabajador y un empleador puede darse por diversas causas, como por ejemplo, el fallecimiento del trabajador, la renuncia voluntaria, la terminación de obra o servicio, el mutuo disenso, la invalidez absoluta permanente, la jubilación, el despido o por término del contrato. De las cuales, la renuncia y el despido son las causas más frecuentes de culminación del vínculo.

Respecto a la renuncia, se entiende al acto jurídico unilateral a través del cual el trabajador manifiesta en forma libre y voluntaria su decisión de dar por resuelto o extinguido el contrato de trabajo, para lo cual, el trabajador debe dar aviso con 30 días de anticipación.

Si bien es cierto, la ley establece que el trabajador debe dar aviso con anticipación durante el plazo señalado en el párrafo anterior y que si el empleador decide no exonerarlo de los 30 días, el trabajador se obliga a laborar hasta el cumplimiento de dicho plazo; en la práctica laboral esto no se cumple, ya que si el trabajador decide no respetar el plazo legal, la empresa deberá tener por aceptada su renuncia, pues de lo contrario, se vulneraría la libertad de trabajo como derecho fundamental del trabajador, que incluye el derecho a no laborar en determinado lugar si no lo desea.

Es por ello que en nuestro ordenamiento no existe norma legal que faculte al empleador para no aceptar la renuncia presentada por el trabajador  durante el plazo de pre aviso, obligándolo a continuar trabajando debido a que la actividad que este realiza puede ser de vital importancia para la empresa.

Peor aún, cierta parte de la doctrina y algunos inspectores sostienen que si el trabajador no respeta el plazo legal de los 30 días, el empleador deberá notificarle una carta de pre aviso por abandono de trabajo. Es decir, ¿tendría el empleador que iniciar un procedimiento de despido por abandono de trabajo, trayendo consigo diversos gastos notariales, sabiendo que el trabajador ya renunció y que no le interesa volver a la empresa? Es más, si nos atenemos al procedimiento de despido, que abarca al menos siete días (o más), las normas señalan que por ese lapso debe seguirse pagando la remuneración, de modo que el despido sale más caro todavía. Definitivamente, creemos que no vale la pena el despido por esta causa, ya que solo sería un procedimiento formal innecesario que no llevaría ningún beneficio.

Ahora vayamos más allá de la prestación del servicio laboral, ¿realmente la empresa no podría accionar frente a una renuncia intempestiva por parte del trabajador si la renuncia del trabajador ocasionara un grave perjuicio para el empleador? Pues en ese caso este se verá obligado a iniciar un proceso por indemnización siempre que quede acreditado el perjuicio, ya que de lo contrario el juez podría declarar infundada su pretensión. Pero para ello no es necesario acreditar el despido por abandono de trabajo, sino en todo caso que el empleador no estuvo de acuerdo con la falta del pre-aviso y que puso en conocimiento del trabajador el perjuicio que le estaba causando.

Sin perjuicio de lo anterior, creemos que podría pactarse una cláusula de pago por penalidad o indemnización en caso el trabajador decida no respetar el plazo legal de pre aviso de despido, claro está, siempre que se firme un contrato de trabajo donde conste esta voluntad de las partes, documento que siempre es mejor tener a la mano.

(*) Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 22 de octubre de 2014

Derecho de acceso a la información pública

Columna “Derecho & Empresa”

CONOCIENDO EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Ana Gabriela Troya Rodríguez (*)

Siendo el Perú un estado social y  democrático de derecho tiene como característica esencial la protección de los derechos fundamentales de la persona; dentro de estos derechos  encontramos el derecho de acceso a la información pública. Este derecho de acceso a la información pública es además un derecho humano, tal como lo reconoce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues el acceso a la información en poder del Estado resulta condición indispensable para la participación ciudadana y promueve el respeto de los derechos humanos, evitando además las arbitrariedades y los abusos del poder.

La Constitución, en su artículo 2 numeral 5, reconoce el derecho de todas las personas a obtener esta información para mejorar su calidad de vida y sus posibilidades de participación tanto en la actividad pública como en la actividad privada. Esto quiere decir que cualquier persona puede ejercer este derecho sin distinción de raza, edad, nacionalidad, sexo, ni de ninguna otra índole. En el caso de  las personas jurídicas  podrán  solicitar información a través de sus representantes sin necesidad de acreditar dicha representación.

Por tanto,  el acceso a la información pública, al tratarse de un derecho que sustenta la democracia, puesto que garantiza el ejercicio de diversos derechos como por ejemplo el de participación ciudadana en la gestión pública, implica una  necesidad de poner a disposición de los ciudadanos y de los servidores del Estado las herramientas necesarias  para garantizar su real y efectivo ejercicio al interior de todas las entidades estatales.

Asimismo, en nuestro ordenamiento jurídico, el acceso  la información  pública se encuentra regulada por la Ley 27806 -Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.En virtud de este derecho, la ley en menciónestablece reglas de obligatorio cumplimiento por todos los funcionarios y servidores públicos, en tanto toda la información que poseen y producen dentro de una entidad pública puede ser conocida por cualquier persona. Dicho esto, deberán cumplir con  entregar la información solicitada, a fin de satisfacer un interés del ciudadano.

Se podrá solicitar cualquier tipo de documentación que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales. Sin embargo, este derecho contiene excepciones para casos específicos y debidamente señalados en el artículo 15 de la ley en mención, en el cual  los funcionarios pueden excluir del acceso público a determinada información que está en su poder, ya sea información secreta, información reservada o información confidencial (por ejemplo en asuntos de defensa nacional). En este sentido, la denegatoria al acceso a la información pública solicitada debe estar debidamente fundamentada en las excepciones de la ley.

Una vez presentada la solicitud de acceso a la información, la entidad de la administración pública deberá otorgarla en un plazo no mayor de siete días útiles, plazo que se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco días adicionales útiles. Ante la negativa de entregar la información solicitada, es la propia entidad la llamada a revisar su decisión mediante una apelación. La apelación supone un  escrito  que se dirige al funcionario responsable del acceso a la información pública o al funcionario directamente requerido, solicitando que el superior jerárquico revise la primera negativa de la entidad. Si la apelación se resuelve en sentido negativo, o la entidad correspondiente no se pronuncia en un plazo de diez  días útiles de presentado el recurso, el solicitante podrá dar por agotada la vía administrativa.  Agotada la vía administrativa, el solicitante que no obtuvo la información requerida podrá optar por iniciar el proceso contencioso administrativo (que empieza en un juzgado civil y puede acabar en la Corte Suprema). Alternativamente, el interesado puede iniciar un proceso de habeas data, de naturaleza constitucional (que empieza igualmente en un juzgado civil , pero puede terminar en el Tribunal Constitucional).

Cabe señalar que los funcionarios o servidores públicos que incumplan con las disposiciones a que se refiere la  Ley 27806, serán sancionados  por la comisión de una falta grave, siendo la sanción máxima la destitución de su cargo. Asimismo,  podrán ser denunciados penalmente por la comisión de delito de Abuso de Autoridad a que hace referencia el Artículo 377° del Código Penal.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 21 de octubre de 2014

Obligaciones sobre el libro de reclamaciones virtual y por establecimiento

Columna “Derecho & Empresa”

CUESTIONES SOBRE LA IDONEIDAD DEL LIBRO DE RECLAMACIONES

Daniel Montes Delgado (*)

Como se sabe, los proveedores de bienes y servicios están obligados a hacerse responsables cuando sus relaciones de consumo no son “idóneas”, es decir, no cumplen con las expectativas razonablemente generadas en el consumidor a partir de las características de la oferta; responsabilidad que supone adoptar medidas correctivas ante el reclamo de los consumidores y soportar, de ser el caso, la sanción que INDECOPI les pueda aplicar.

En nuestro país, uno de los mecanismos para atender a esta problemática es el Libro de Reclamaciones, que hace pocos años se implementó con el llamado Código del Consumidor. Este año se modificó su reglamento (D.S. 011-2011-PCM) a través de una norma que buscaba potenciar este mecanismo (D.S. 006-2014-PCM). Sin embargo, nuevas cuestiones problemáticas han aparecido a partir de estas modificaciones y se han sumado a aquellas que quedaron sin resolver con las normas anteriores.

Por ejemplo, se señala que las empresas que “utilicen medios virtuales para establecer sus relaciones de consumo”, deben contar con un libro de reclamaciones alojado en la página de inicio de su sitio web, de forma que el usuario pueda formular su queja o reclamo por ese medio y quede constancia de ello. Pero ¿qué se entiende por establecer las relaciones de consumo a través de medios virtuales?

Una relación de consumo no es algo necesariamente inmediato, que se agote en una única interacción entre cliente y proveedor (como por ejemplo lo sería la compra de una empanada en un puesto de venta al paso). Y si las relaciones de consumo de naturaleza duradera se verifican a través de medios virtuales, o al menos una parte de esas relaciones, surgen las dudas acerca del alcance de la obligación de tener un libro de reclamaciones igualmente virtual. Por ejemplo, ¿qué pasa si el proveedor brinda un servicio de post-venta a través de su página web, como la ayuda para la instalación y uso de programas de software, o un servicio de ayuda al consumidor con atención de sus preguntas sobre la mejor forma de usar los productos? Si entendemos que esos servicios post-venta son parte de la relación de consumo, entonces tendríamos que admitir que el proveedor está obligado a implementar su libro de reclamaciones virtual en dicha página web.

Por otro lado, ¿qué pasa si la relación de consumo se concreta en el establecimiento físico del proveedor, pero requiere del envío del paquete a través de un courier y la página web del proveedor de los bienes permite hacerle seguimiento al envío por medio del número del comprobante de pago? En este caso, el proveedor no brinda directamente el servicio de transporte de la mercadería, pero su actividad está ligada de todas formas a ese traslado. ¿Debe contar con un libro de reclamaciones virtual en su página web para las eventualidades derivadas de ese transporte y sus posibles deficiencias?

INDECOPI no nos da muchas luces sobre el tema, limitándose a señalar a través de su servicio de orientación que si la página web se limita a brindar información acerca de los productos y servicios del proveedor, pero no se puede comprar o tomar el servicio por internet, entonces no hay obligación de contar con el referido libro virtual. Pero como vemos, esa definición operativa del organismo fiscalizador no parecer ser suficiente.

Pasando al caso de los libros de reclamaciones en formato físico, la norma señala que los establecimientos donde se emiten los comprobantes de pago por cuenta de un proveedor, son los que deben contar con ellos, siendo posible que un mismo establecimiento soporte a más de un proveedor entendido en esa forma. Pues bien ¿qué sucede si el proveedor concreta sus relaciones de consumo con pago en cuotas a través de internet, emitiendo sus comprobantes de forma electrónica o enviándolos por correo al domicilio del cliente, pero cobrando las cuotas del precio a través de los establecimientos de otra entidad, sea un banco o una cadena de tiendas comerciales? En ese caso, habiéndose emitido ya el comprobante de pago por otro medio, al recibir los pagos el tercero solo entregará un recibo simple. ¿Estará obligado el proveedor original a tener un libro de reclamaciones en el establecimiento del tercero recaudador?

¿Sería mejor, por previsión, que todos los proveedores con sitio web implementen un libro de reclamaciones virtual, por si acaso? Pareciera, pero no es técnicamente correcto ni lo más eficiente económicamente hablando. Todas estas cuestiones no son fáciles de responder, pero implican la posibilidad para las empresas proveedoras de sufrir fuertes multas, por lo que consideramos que la norma reglamentaria debe seguir perfeccionándose, para evitar ambigüedades.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 20 de octubre de 2014

Oportunidad de emisión y entrega de comprobantes de pago

Columna “Derecho & Empresa”

¿ENTREGAR COMPROBANTE O ESPERAR QUE ME LO PIDAN?

Daniel Montes Delgado (*)

Nos ha tocado conocer en Lima una práctica que, según nos cuentan, se está volviendo popular entre algunos negocios. En este caso se trata de un restaurant de comida italiana, bastante bueno, que ya va por su tercer local abierto en uno de los distritos más comerciales. Nos llamó la atención que, nada más entrar, el mozo que nos ubicó en la mesa nos dijera que el local no aceptaba pagos con tarjeta de ninguna clase, sino únicamente efectivo. Esto fue motivo de la charla previa a la cena, por lo que hicimos apuestas sobre las posibles razones de esta condición, que resulta extraña en estos tiempos y se entiende mejor en otros rubros (cines, heladerías, sangucherías, etc.) pero no en un negocio con un ticket de venta promedio nada despreciable.

Pues bien, al acabar la cena y pedir la cuenta, se empezó a develar el misterio. Como se estila, el mozo trajo una pequeña libreta de cuero con la cuenta en una hoja-formulario especial, sin logo ni marca alguna, que traía las diversas opciones de comidas, para marcar las atendidas y que totalizaba el consumo al final. Pagamos la cuenta, el mozo se llevó la liquidación y el dinero, para luego devolvernos en la misma libreta el cambio o vuelto, y la misma liquidación, sin cambio alguno (ni siquiera un “cancelado”, o sello, o lo que sea). Examinado el documento, vimos que al margen izquierdo tenía dos frases escritas de abajo hacia arriba, en letra pequeña. La primera decía “este no es comprobante de pago”, lo cual era muy cierto. Y la segunda decía “para canjear por factura o boleta, dirigirse a la caja”. Resultó que la caja estaba al fondo del local, en un corredor estrecho y al costado de la puerta del baño, por lo que no resultaba agradable visitarla, de modo que no creemos que ni la mitad de los comensales se animara a canjear su comprobante.

Evidentemente, esta práctica nos indica que el negocio probablemente no declara todos sus ingresos, porque en lugar de emitir directamente los comprobantes de pago por todas las operaciones, espera a ver cuántos clientes se los piden y luego declara solo esas ventas sustentadas en comprobantes, desapareciendo o reemplazando las liquidaciones adicionales. ¿Y por qué no acepta pagos con tarjeta? Pues porque esos pagos son rastreables a través de los bancos y por ende se vería obligado a declararlos como ingresos, además de aquellos casos en los cuales los otros comensales que pagaron en efectivo le soliciten factura.

¿Pero cuál es la obligación legal al respecto? ¿Entregar el comprobante sin que me lo pidan, o esperar a que lo hagan para recién emitirlo? Conforme al art. 87 del Código Tributario, la obligación de los contribuyentes es emitir o entregar el comprobante, mientras que el reglamento de dichos comprobantes señala el momento de hacerlo, que en el caso de la prestación de servicios debe ser cuando se culmina el servicio (al pedir la cuenta en este caso) o cuando se percibe el ingreso (cuando pagamos la cuenta). Es por ello que el Código Tributario sanciona la no emisión o la falta de entrega, sin tener en cuenta si el cliente solicitó o no el comprobante, ya que es obligación del establecimiento emitirlo, pudiendo a lo más interrogar al cliente si desea factura o boleta, cosa que no hizo el mozo en este caso, por las razones ya aludidas al parecer.

Es por ello que esta práctica nos parece peligrosa para los locales comerciales, ya que se exponen a ser intervenidos por un fedatario de SUNAT y a sufrir el cierre del local o multas por esta omisión de sus obligaciones, aun cuando de por medio no hubiera una intención de evasión, como nos parece en este caso comentado.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 18 de octubre de 2014

Sugerencias para una reforma del Impuesto a la Renta de personas naturales

Columna “Derecho & Empresa”
 
IMPUESTO A LA RENTA: IDEAS PARA UNA REFORMA TRIBUTARIA
 
Daniel Montes Delgado (*)
 
No cabe duda que el tema tributario es parte muy importante de la política económica, debiendo supeditarse muchas veces la configuración de los tributos a esa política, por lo que todos los países pasan periódicamente por “reformas tributarias”, a tal punto que ese parece ser el estado permanente de los asuntos tributarios, como a veces nos hacen ver quienes prefieren especializarse en materias más tranquilas y sosegadas y no entienden cómo es que nos puede gustar una materia que tiene de todo, menos estabilidad. Pues bien, para nosotros ese es parte del atractivo, unido a la oportunidad de pensar en muchos temas relacionados al tributario, en orden a lo que sucede en el país y lo que pensamos que debería suceder.
 
Todo esto viene a colación porque estuvimos revisando las recomendaciones que trece expertos españoles hacen sobre política tributaria en un informe publicado en España por la Fundación Ramón Areces, algunas de cuyas recomendaciones, salvando las distancias, podríamos aprovechar por estos lares, en especial ahora que se habla de la necesidad de incrementar la demanda y hacer más equitativas las cargas impositivas entre los ciudadanos.
 
En primer lugar, nos parece que debe ser superado el esquema simplista de reconocer como única deduccion a los trabajadores dependientes (quinta categoría), la de siete UIT que no se condice con las necesidades de una familia durante todo el año. Aquí puede plantearse dos cosas que pueden ser complementarias, una sería elevar ese mínimo no imponible a diez UIT al menos, y otra es fijar en una tasa “flat” el impuesto de estas personas en solo 10% del exceso de ese mínimo no imponible. Se dirá que con eso se elimina la “progresividad” del impuesto, o aquella regla siempre dicha pero cada vez menos cumplida de que “paguen más los que ganan más”, pero en realidad esa regla dejó de ser el eje rector del impuesto a la renta desde que se distinguió entre rentas de capital (5%) y rentas de trabajo (de 15% a 30%), así que no vale poner como excusa el salvar las formas a estas alturas.
 
En segundo lugar, creemos que, en el caso de los trabajadores independientes, la deducción del 20% de los ingresos como todo gasto también merece revisarse. Por ejemplo, solo el costo de invertir en una buena maestría puede representar el 25% o más del ingreso mensual de un profesional, lo que sumado al efecto del impuesto a la renta sobre sus ingresos puede alcanzar fácilmente la mitad de esos ingresos o mucho más, lo que hace que el duro lapso en que deba pagarse esa maestría sea desalentador para ese profesional. Pensamos que puede elevarse a un tercio de los ingresos esa deducción, o mantenerse el porcentaje de deducción en 20% pero permitir que se deduzca adicionalmente el costo de maestrías, diplomados y otros estudios debidamente acreditados, incluyendo los costos de viajes por este concepto, además del costo de equipos relacionados con la actividad, si superan cierto nivel mínimo.
 
Además de hacer más equitativo el impuesto con las dos ideas anteriores, podrían tener un efecto sobre la demanda, al disponer los contribuyentes de cuarta y quinta categoría de más recursos para gastar.
 
En cuanto a las rentas de capital, debería distinguirse entre las ganancias de capital por la venta de inmuebles sin construir (terrenos) de aquellos construidos. Para incentivar la inversión y no solo la mera especulación, debiera gravarse con una tasa mayor y progresiva la venta de terrenos (digamos, empezar en 10% y terminar en 20% de acuerdo al monto de la ganancia), así como graduar entre 5% y 10% la tasa por la venta de inmuebles construidos.
 
De otro lado, la regla de “costo cero” para gravar la venta de inmuebles heredados, introducida en 2013 (sería 2012 si aceptamos la aplicación retroactiva que pretendió el Estado al dictar la ley) debiera dejarse de lado, por ser relativamente fácil de ser eludida por los contribuyentes. Más bien, debiera aplicarse un verdadero  impuesto a las herencias directamente, al menos en cuanto se refiere a inmuebles, pagadero en forma fraccionada como único beneficio, con una tasa que no supere el 10% en su escala más alta, pero permitiendo que el heredero asuma como costo el valor real de los activos a la fecha de la herencia.
 
De paso, con las ideas anteriores, podría dejarse de lado la absurda regla de la habitualidad en la venta de inmuebles, que hace que a una persona natural que hace tres ventas en el año, se le trate como si fuera una empresa. Así se incentivaría la movilidad de los activos, no lo contrario como ocurre ahora. En fin, son solo ideas a debatir si fuera el caso, no fórmulas mágicas, lo importante es pensar en estos temas.
 
(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.