Jornada máxima y trabajo intermitente de choferes

Columna “Derecho & Empresa”

CHOFERES, TIEMPO DE ESPERA Y HORAS EXTRAS

Daniel Montes Delgado (*)

Nos consultaron lo siguiente: un trabajador desarrolla las labores de chofer de gerencia, que consisten básicamente en trasladar durante la jornada diaria a un gerente desde su casa al centro de trabajo, de allí a las diversas diligencias o reuniones a las que deba acudir y al final de la jornada de regreso a su casa. Por supuesto, el chofer no está manejando el vehículo asignado todas las horas del día, sino que tiene tiempos de espera; por lo que se pregunta si debe pagársele horas extras o si esta jornada puede considerarse excluida del límite máximo diario conforme al art. 5 del D.S. 007-2002-TR (norma que regula jornada de trabajo y excluye a los trabajadores de dirección, a los que no tienen supervisión inmediata y a los que prestan servicios de espera, vigilancia o custodia).

La pregunta viene a colación de un Plenario Jurisdiccional Laboral de los jueces del norte del país, realizado en 2009, que no arroja demasiadas luces sobre el tema. A nuestro criterio, cabe hablar de una jornada permitida más allá de las ocho horas, sin obligación de pagar horas extras, pero con un límite razonable de la jornada diaria total. Expliquemos por qué.

Lo primero a decir es que no hay norma legal laboral de orden nacional, que se pronuncie expresamente sobre el trabajo de esta clase de choferes, que no trabajan para empresas de transporte de pasajeros o carga ni realizan transporte por carretera. En estricto, ni siquiera existen normas nacionales para el caso de choferes de empresas de transporte por carretera.

En el ámbito internacional, el convenio 067 de la OIT (ratificado por el Perú) y el convenio 153 (no ratificado) se refieren principalmente al caso de los choferes de transporte por carretera que trabajan para empresas dedicada a ese rubro. Tangencialmente tocan el tema de otros choferes de distintas características, pero solo para dejar en manos de la regulación nacional su tratamiento. De allí que la afirmación genérica de esos convenios respecto a que las horas de espera o descanso del chofer, entre rutas, no nos parece que sea aplicable directamente al caso bajo comentario. Y es que en este caso no hay tales rutas ni tiempos de espera definidos, ni alternancia de choferes por bus o camión.

El plenario laboral del norte, por otro lado, es ambiguo y solo atina a decir que en cada caso debe atenderse a las características especiales de la relación laboral. Por lo demás, la jurisprudencia reseñada en ese pleno se refiere de nuevo al caso de choferes de transporte por carretera de empresas de transporte de pasajeros, así como los textos de conocidos laboralistas, de modo que no ayuda demasiado a esclarecer nuestro tema.

En cuanto al art. 5 del D.S. 007-2002-TR, descartamos primero aquello de que no se aplica la jornada máxima a los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata (que ha sido usado absurdamente en algunas jurisprudencias, a propósito de las unidades vehiculares con equipos de GPS), por no ser aplicable en este caso. Pero queda aquella parte referida a los servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia. Descartadas la vigilancia y custodia (a menos que el chofer no sea chofer sino guardaespaldas, en cuyo caso se aplica esta norma sin problemas), queda por analizar si lo de "espera" se puede asimilar al servicio como chofer de gerencia. Entendido que por espera no se refiere la norma solamente al tiempo de inactividad, pues la sola espera no puede ser el objeto de la prestación de servicios laborales, sino que se refiere a una prestación que combina un hacer determinado (cualquiera que sea) con tiempos de espera, podríamos afirmar que esta norma es en principio aplicable al caso comentado.

Sin embargo, toca hacer algunas precisiones. La primera referida a que entendemos que este chofer no abandona el centro de trabajo o el vehículo asignado durante los tiempos de espera, lo cual lo asemeja al chofer de carretera de los convenios de OIT, y podría inclinar la conclusión hacia el reconocimiento de esos tiempos de espera como horas efectivas (y por tanto de posibles horas extras si exceden de ocho horas), lo cual podría ir unido a lo siguiente. Y la segunda precisión justamente es por el tiempo máximo comprendido desde la espera inicial o traslado inicial del día (cuando empieza la jornada para ese chofer), hasta el traslado final y conclusión del servicio del mismo día. Por ejemplo, si desde las 07:00 am hasta las 10:00 pm el chofer está, o esperando o trasladando al gerente, sin apartarse del vehículo y/o del centro de trabajo, de nuevo parece que estas debieran ser horas efectivas (quince horas parece una jornada excesiva, aun contando con tiempos muertos).

De nuevo, no hay una norma nacional que defina cuál es la duración máxima por día de estas combinaciones de servicios con esperas, y los convenios de OIT citados se remiten a la obligación de cada Estado de fijarla, cosa que no se ha hecho aquí. De modo que, a semejanza de la práctica en otros rubros, como la seguridad y vigilancia, creemos que una jornada tal debería durar no más de doce horas, considerando el exceso sobre ellas como horas extras. La jornada igual o menor a esas doce horas debería entonces remunerarse sin horas extras.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Reparos tributarios por bancarización mediante depósitos en cuenta

Columna “Derecho & Empresa”

BANCARIZACION Y DEPOSITO EN CUENTA: LA SINRAZON SUPREMA

Daniel Montes Delgado (*)

Imagine el siguiente caso: SUNAT fiscaliza a una estación de servicios de combustible (grifo), al cual le exige que acredite la debida bancarización de sus compras de combustible, realizadas nada menos que a Petroperú, sí, la empresa estatal más grande y, se entiende, sumamente formal. El caso es que el grifo informa al auditor que compró el combustible pagando con cheques, los mismos que aparecen como pagados en sus estados de cuenta, pensando que eso sería suficiente. Pero no, el auditor quería las copias de los cheques, para verificar si tenían el sello o indicación de “no negociable”, para lo cual se tuvo que pedir las copias al banco, con la demora y el costo respectivos.

Y, en efecto, muchos de los cheques no tenían el bendito sello de “no negociable”, con lo cual el auditor formuló su observación o reparo, a sabiendas de que las compras eran absolutamente reales, por supuesto. ¿Qué había pasado? Que el procedimiento de compra del combustible a la empresa estatal supone que una persona del grifo se acerque al lugar de almacenamiento premunido de un cheque para ser entregado allí mismo en la ventanilla bancaria que funciona en la planta de Petroperú, tras lo cual recién se puede despachar el combustible, una vez que el funcionario bancario verifica los fondos y deposita el cheque en la cuenta de Petroperú.

Sabiendo lo anterior, la empresa se dispuso a solicitar a Petroperú las copias de todas las constancias de depósito de esos cheques, como tabla de salvación, en la medida que al tratarse de depósitos en cuenta, el medio de pago ya no sería el cheque mismo, sino el depósito, para lo cual el sello de “no negociable” se vuelve irrelevante, como es lógico y evidente, además de haber sido reconocido expresamente por SUNAT en un informe ya antiguo. Demás está decir que la empresa estatal se demoró varios meses en atender el pedido, pero cumplió y extendió las copias.

El grifo presentó los documentos y el auditor le exigió ahora que le acrediten que las personas que aparecían como depositantes en las benditas constancias eran trabajadores del grifo, o de otro modo seguiría con el reparo, ya que esos depósitos no demostraban, a su criterio, que hubieran sido realizados por el grifo, pudiendo tratarse de depósitos de terceras empresas. Y lo decía además amparado en un informe de SUNAT que sostiene semejante arbitrariedad, que no tiene base legal alguna en la ley de bancarización ni en ninguna otra norma tributaria. Y es que un depósito en cuenta acredita el pago, sin importar si fue un trabajador del adquirente el depositante, o uno del proveedor, o un cambista, o un pariente de cualquiera de ellos, o cualquier otra persona. A lo mejor SUNAT tiene miedo de que un mismo depósito pueda hacerse pasar por varios adquirentes como sustento de sus compras, o puede ser que en algún caso aislado así haya ocurrido, pero la verdad es que tal posibilidad es tan remota que no tiene sentido querer inventar requisitos ilegales para evitarla, y solo raya en la paranoia.

Por lo demás, repasemos el rosario de dudas del auditor en este caso: duda de que las compras del grifo fueran reales, como si Petroperú (estatal además) fuera una empresa informal o fantasma que se vaya a prestar a documentar con facturas unas ventas falsas. Duda de que los cheques girados y pagados fueran cobrados por Petroperú, y cuando se le muestran los depósitos, duda de que hayan sido realizados por personal del grifo, como si eso indicara que la operación es falsa. O nos estamos volviendo locos en el país con este tema de las “operaciones irreales”, o el afán recaudatorio de SUNAT a través de las multas y desconocimiento de derechos no conoce razón ni límite alguno, al extremo de aplicar criterios tan alucinantes como este. Definitivamente, necesitamos cambiar esta forma de aplicar las normas tributarias o el país se va a ir al traste, en cuanto a su economía formal al menos, porque la informal está cada día más robusta y saludable, sin necesidad de preocuparse de estas insensateces.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Discriminación en ejercicio del derecho a formular consultas tributarias

Columna “Derecho & Empresa”

CONSULTAS PARTICULARES A SUNAT: LAS AMENAZAS

Daniel Montes Delgado (*)

Ya hemos comentado en otro artículo los absurdos requisitos que la Ley 30296 ha establecido para que los contribuyentes puedan hacer uso de su derecho a formular consultas a SUNAT con carácter vinculante, al punto que hacen poco atractivo el ejercicio de esta opción. En esta ocasión, vamos a referirnos a otros aspectos que la norma no ha introducido en el texto del Código Tributario de forma permanente, pero que sí como disposiciones finales, con la intención de lanzar amenazas no tan veladas, además de establecer una discriminación legal inaceptable, que en su momento tendrá que ser materia de un proceso constitucional.

Lo primero es el texto de la Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley 30296, que a la letra dice: “La SUNAT establecerá los arreglos institucionales necesarios para mejorar sus estrategias de cumplimiento tributario con la información y documentación obtenida de las consultas particulares….”

Es curioso que se use el término “arreglos”, que antiguamente se usaba para referirse a convenios o contratos. Si quiere decir eso, no alcanzamos a ver a qué convenios se refiere, ni con quiénes se celebrarían, como para poder aprovechar la información obtenida de un consultante, en su contra. O acaso se refiere a los ajustes a la estructura interna y organización de funciones de la propia SUNAT, que se adecuará para poder hacer uso de esta estrategia de “me preguntas, yo te pregunto, luego uso eso en tu contra”. Pero resulta extraño que esto sea materia de una norma con rango de ley, cuando no se requiere tal formalidad, pudiendo como siempre SUNAT usar cualquier clase de información en sus labores de auditoría. Así que por eso, esto nos parece más que todo una reafirmación de la amenaza ya contenida en el art. 95-A, en el sentido que al contribuyente preguntón lo atacarán con su propia información brindada en la consulta y la comparecencia (léase interrogatorio) respectiva.

Lo segundo es más preocupante y está contenido en la única Disposición Complementaria Transitoria de la Ley 30296, referida al sistema de consultas: “se implementará de forma progresiva de acuerdo con lo que se establezca mediante decreto supremo, considerando criterios tales como el tamaño y envergadura del contribuyente, el tributo al que se refiere o afecta la consulta; antecedentes y/o al comportamiento tributario del deudor tributario o de sus representantes o administradores de hecho, o la conducta de sus asesores tributarios o legales, entre otros.”

Que un sistema de consultas particulares, que antes no existía, requiere una implementación progresiva, parece obvio, pero lo normal hubiera sido que eso dependa, por ejemplo, de la creación de un área o jefatura especial, de la implementación de un sistema informático, de la provisión de personal especializado, entre otras cosas de orden administrativo. Pero no vemos nada de eso aquí. Para empezar, los contribuyentes como sujetos tributarios no tienen ni tamaño ni envergadura (de nuevo el legislador se cree poeta), en todo caso tienen titularidad de activos o volumen de ventas, pero en fin, parece que esa expresión alude a que los primeros que podrán consultar serán los grandes contribuyentes, mientras que los demás tendrán que ver postergado su derecho, lo cual es inaceptable, desde que las consultas versarán sobre temas futuros, como dice la norma y lo mismo da que esos hechos futuros se los imagine una empresa petrolera que una bodega, pues el ejercicio intelectual de los funcionarios a cargo de responder será más o menos el mismo.

En segundo lugar, lo del tributo “afectado” por la consulta refleja el temor del Estado (en este caso SUNAT, quien probablemente ayudó a definir este texto) de verse obligado a revelar a través de las consultas los vacíos o deficiencias de las leyes tributarias. Pero allí donde ve una amenaza, en realidad debería ver la oportunidad de mejorar y perfeccionar en forma más rápida esas leyes, usando las consultas precisamente.

Y por último, lo cual de nuevo es completamente inaceptable, es que se deslice la posibilidad de que se le deniegue las consultas a un contribuyente en base a su “comportamiento” o antecedentes. ¿Entonces  un contribuyente que fue acotado por SUNAT y que ha reclamado esa deuda en lugar de pagarla, no podrá efectuar consultas? ¿O aquél que fue sancionado alguna vez por no emitir comprobante de pago? ¿O el que paga tarde sus tributos? Nada de eso tendría por qué influir negativamente en el derecho a formular consultas, repetimos, sobre hechos futuros. Y lo de incluir aquí como criterio restrictivo (que eso es claramente) la “conducta” de los asesores tributarios y legales es risible, pero evidencia una nueva discriminación que atenta contra la igualdad ante la ley de las personas. Ya sabemos que SUNAT no quiere a los especialistas en el tema tributario, salvo a los que ella misma contrata para defenderla (práctica cuestionable desde el punto de vista ético, pero allá quienes se prestan a ese juego), pero de allí a negarles derechos por su defensa de los contribuyentes, hay un pánico manifiesto que no justifica esta violación de la Constitución. Por lo demás, los verdaderos asesores nunca han necesitado preguntarle nada a SUNAT para aconsejar a sus clientes, de modo que ese pánico es absurdo y solo podría indicar mediocridad del ente estatal, que descartamos por supuesto.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Delitos doloso y culposos, deber de cuidado y negligencia de la víctima

Columna “Derecho & Empresa”

DELITOS CULPOSOS E IMPRUDENCIA

Infracción del deber de cuidado y negligencia de la víctima

Deysy López Zegarra (*)

Nuestra  legislación ha establecido los supuestos que configuran los delitos dolosos y culposos, señalando también las acciones consideradas como faltas y delitos, pero no define la imprudencia, término muy común en los informes periciales que sirven de sustento para realizar las investigaciones en sede fiscal y llegar  en muchos casos a una sentencia condenatoria;  sin embargo la doctrina y la jurisprudencia emplean la palabra imprudencia relacionándola con los delitos culposos. Asimismo coinciden sobre la exigencia de la infracción del deber objetivo de cuidado, para afirmar la tipicidad del delito culposo.

En la estructura del delito culposo se requiere que la conducta afecte el deber de cuidado (infracción del deber de cuidado) y que la conducta que realiza el agente produzca un resultado.

Al hablar  de infracción de deber de cuidado nos referimos a  una conducta que se realiza sin el cuidado exigido; traspasando los límites del riesgo permitido, siendo este último concepto desarrollado por la doctrina, para referirse a la tolerancia de la sociedad de un cierto grado de riesgo para los bienes jurídicos; por ejemplo el conducir un vehículo (bien riesgoso) implica un riesgo para las personas y otros bienes muebles o inmuebles, pero que es aceptado por la sociedad, al ser un medio de transporte necesario, por lo que no se puede prohibir; sin embargo hay reglas de tránsito que se deben respetar (deber de cuidado), para así evitar los accidentes de tránsito y reducir al mínimo el riesgo inevitable. Entonces, el deber de cuidado consiste en la obligación,  que tenemos todos, de prestar el cuidado debido en lo que hacemos para de esa manera evitar lesionar, dañar o poner en peligro los bienes jurídicos de otros.

Dentro del riesgo permitido, tiene importancia también el principio de confianza (del que hablamos en un artículo anterior), mediante el cual, el presunto autor obra suponiendo que los demás cumplirán también con su deber de cuidado.

Hay conductas que aunque  violen el deber de cuidado,no serán sancionadas penalmente como delitos culposos; pues se requiere además de un resultado previsto y sancionado en el código penal. Siguiendo el ejemplo del tránsito; si un conductor maneja en sentido contrario al tránsito, aun cuando está infringiendo el deber de cuidado, será responsable penalmente sólo si produce un resultado sancionado por la norma penal (lesiones, daños o muerte). El resultado es importante, porque va a permitir establecer si el hecho puede ser sancionado como delito o falta, o si hubo negligencia por parte del autor o imprudencia por parte de la víctima.

Existen casos en los que la víctima es quien actúa de manera imprudente, por ejemplo el peatón que cruzó la pista intempestivamente en un lugar prohibido y fue atropellado; en este caso el chofer del vehículo no infringirá el deber de cuidado y por lo tanto no merece una sanción penal.

Nuestro código penal ha establecido las conductas que serán sancionadas como delitos y faltas, asimismo señala cuáles son los delitos culposos, de  acuerdo a la acción; pero las estadísticas señalan que la mayoría de delitos culposos son generados por los accidentes de tránsito, tal es el caso del homicidio culposo y lesiones culposas.  Sin embargo, debe quedar claro que no siempre es el conductor quien eleva el riesgo socialmente permitido, y debe considerarse si la víctima contribuye o no a su causa.

Hay otros casos, en los que la supuesta víctima actúa sin la diligencia debida, de manera negligente y con su conducta determina que el tipo penal no llegue a configurarse. El caso más común es el de los cheques que se pretenden cobrar después del plazo legal, con lo cual no puede hablarse de un delito de libramiento indebido o de giro de cheque sin fondos; o el caso de los derechos de posesión de terrenos, ejercidos de una manera tan tenue que cuando se quiere denunciar a terceros por usurpación no hay cómo probar la antigüedad de esa posesión (no hay cerco, no hay vigilancia, no hay labores ni trabajos visibles, ni constancias ni evidencias gráficas ni trámites administrativos). Ejemplos como los mencionados, en los que el resultado depende del actuar de la víctima (por negligencia, ignorancia o exceso de confianza), hay muchos, por lo tanto existe también un deber de diligencia de la víctima, para poder probar que se ha cometido un delito, para empezar.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Préstamos presuntos a socios e impuesto a los dividendos

Columna “Derecho & Empresa”

EL IMPUESTO A LOS DIVIDENDOS PRESUNTOS POR PRESTAMOS

Daniel Montes Delgado (*)

Una de las modificaciones importantes que ha traído la Ley 30296 en el Impuesto a la Renta es el de considerar a cualquier préstamo, realizado por una empresa en favor de sus socios, como un dividendos presunto, siempre que esa suma prestada esté comprendida dentro de la cantidad que tenga la empresa como utilidades por repartir o sus reservas de libre disposición, a la fecha del préstamo (inciso F del art. 24-A de la ley del impuesto). Anteriormente, existía esa posibilidad, pero limitada a que se presentara una de las siguientes situaciones: a) que el préstamo no tuviera prevista fecha de devolución, b) que la fecha de devolución fuera mayor a un año, c) que no se devuelva superado ese año, d) que la repetición de préstamos similares por plazos menores a un año cada uno permitiera deducir la intención de evadir estas reglas.

Conforme a las reglas anteriores entonces, si una persona natural recibía un préstamo de la empresa de la cual era socio, solo estaba obligada a sufrir la retención del impuesto a los dividendos del 4.1% si el préstamo cumplía alguna de esas condiciones señaladas. En caso contrario, no debía sufrir la retención (cabe decir que, en caso no se hubiera efectuado la retención, la empresa debía asumir el pago del impuesto a los dividendos). En cambio, ahora la misma persona natural estará obligada a sufrir la retención desde el primer día que se produzca el préstamo a su favor, lo cual por supuesto busca desalentar este tipo de operaciones bajo la premisa, discutible por cierto, de que todo préstamo a los socios encubre un reparto de utilidades por el cual no se quiere pagar el impuesto.

Pero a propósito de este cambio, surgen varias interrogantes. La primera es acerca del tratamiento de los préstamos que ya se hubieran otorgado durante el ejercicio 2014 y que no se encontraban incursos (al menos hasta el 31 de diciembre de 2014) en ninguna de las causales para recibir el tratamiento de dividendos presuntos. ¿Automáticamente, a partir del 1 de enero de 2015, se entiende que constituyen dividendos? La norma modificatoria del impuesto no nos dice nada en sus disposiciones finales sobre esto, pero como quiera que esta nueva regla se trata de un supuesto de incidencia tributaria con efecto en un solo momento (el del otorgamiento del préstamo), entendemos que no es posible aplicar dicho trato a los préstamos efectuados con anterioridad al 1 de enero de 2015.

Entonces, viene la siguiente pregunta lógica: ¿eso quiere decir que los préstamos otorgados hasta el 31 de diciembre de 2014 se deben regir por las normas anteriores, y pueden volverse dividendos presuntos en caso se cumpla alguna de las causales en algún momento a partir de 2015? Eso supondría una especie de “ultraactividad” de la norma del antiguo inciso F del art. 24-A, cuyo texto anterior ya fue derogado. Pero para eso, la norma modificatoria tendría que haber previsto dicha ultraactividad igualmente en sus disposiciones finales, cosa que tampoco ha hecho, de modo que, si como regla general las normas solo tienen vigencia mientras no se deroguen, eso quiere decir que no es posible seguir juzgando ese préstamo anterior conforme a las reglas derogadas.

Por supuesto, entonces cae la pregunta madura: ¿eso quiere decir que un préstamo concedido por la empresa a su socio, con fecha anterior al 01 de enero de 2015 y que no pudo ser considerado como dividendo presunto al 31 de diciembre de 2014, conforme a las reglas anteriores, ya no puede ser considerado como tal? Aunque parezca un poco incoherente a primera impresión, entendemos que esa es la conclusión lógica del nuevo tratamiento aprobado, al menos tal como ha sido redactada esta norma modificatoria. En buena cuenta, este cambio mal diseñado habría creado una categoría especial de préstamo, no sujeto a impuesto a los dividendos en ningún caso.

Si esto es así de beneficioso, cabe preguntarse finalmente: ¿podría haber acordado la empresa en junta de socios otorgar un préstamo antes de que acabe el 2014, sin que califique como dividendo presunto conforme a las normas anteriores, pero concretando el desembolso de ese préstamo después del 1 de enero de 2015, y aun así acogerse a esta suerte de tratamiento especial de los préstamos no regulados? De nuevo, la respuesta es afirmativa, al menos hasta donde podemos apreciar. Definitivamente, el legislador tributario sigue haciendo las cosas de manera bastante descuidada, o no mide el alcance de lo que hace con las leyes.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Reparos tributarios a intereses por deudas para operaciones societarias

Columna “Derecho & Empresa”

DEDUCCION DE INTERESES POR PRESTAMOS PARA OPERACIONES SOCIETARIAS

Daniel Montes Delgado (*)

Desde que SUNAT oficializó su posición acerca de que una empresa no puede deducir los intereses devengados por préstamos tomados para poder cumplir con su obligación de pagar dividendos a sus socios, por supuestamente estar destinados a operaciones que no generan rentas gravadas, este criterio se ha ido extendiendo entre sus auditores, algunos de los cuales lo están aplicando a otras operaciones de naturaleza societaria, con la misma equivocada interpretación de lo que es una empresa y su finalidad. Veamos algunos de esos otros casos.

Ya que el criterio de SUNAT se originó por los casos de endeudamiento para pagar utilidades a los socios, el caso en que una empresa realiza una reducción de capital, la misma que tributariamente tiene el mismo tratamiento que el pago de utilidades en muchos casos, si la empresa se endeuda para poder cumplir con esa reducción de capital, el auditor de SUNAT repara los intereses. No importa si, entre otros casos, esa reducción de capital por ejemplo ha sido previamente pactada al momento de recibir el aporte de socios a los que se emitieron acciones sin derecho a voto, con un dividendo preferente y un lapso determinado de vigencia de su participación con devolución del aporte, operación que bien pudo servir para que la empresa pueda acometer proyectos de envergadura, adquirir bienes de capital o algunas otras actividades económicas que sí generan rentas. De nuevo, SUNAT no entiende que esto se trata de mantener la fuente productora de las rentas, que es la empresa misma.

Otro caso es el de una empresa que decide adquirir un lote de sus propias acciones, ejerciendo su derecho de preferencia, puesto que un socio ha decidido transferirlas a un tercero que podría representar un riesgo o grave peligro para la empresa (por ejemplo, si ese tercero es un comprador hostil, de la competencia). Para poder cumplir con su cometido, la empresa se endeuda y paga al socio el precio por sus acciones, manteniendo la cohesión de la empresa y su viabilidad misma, pero de nuevo el auditor de SUNAT repara los intereses de ese préstamo porque supuestamente tal financiamiento no ha servido para generar renta alguna. Y es que seguimos sin entender que se trata de la supervivencia de la fuente de las rentas, la empresa, como insistimos en todos estos casos.

Y lo mismo se aplica a casos en que la empresa se endeuda para poder cumplir con sus compromisos de aporte de recursos a un contrato de colaboración empresarial, ya sea un consorcio o contrato de asociación en participación, con miras a poder recibir los beneficios del desarrollo de una actividad conjunta. Aunque no siempre, puede ocurrir que el auditor califique este endeudamiento igual que los casos anteriores, sin ver una relación inmediata y directa con la generación de rentas, puesto que en algunos casos esa inversión puede permanecer sin rendir utilidades durante varios ejercicios, dependiendo de la envergadura del proyecto acometido en colaboración empresarial, así como de la inevitable incertidumbre de cualquier negocio, que no está obligado a rendir ganancias siempre.

Todos estos casos, al igual que el primigenio de reparar los intereses por endeudarse para repartir dividendos, constituyen ejemplos de algo que empieza a ser una constante en SUNAT: el inmiscuirse a través de sus facultades de fiscalización en lo que deben ser las decisiones de gestión de las empresas. La administración no debe pretender juzgar si las decisiones de la empresa fueron las correctas para conseguir más rentas, sino que debe limitarse a aplicar las normas tributarias a aquellas rentas que resulten de sus actividades libremente emprendidas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Problemas con la regulación de las consultas tributarias vinculantes a SUNAT

Columna “Derecho & Empresa”

CONSULTAS VINCULANTES DE SUNAT: SOLO PARA VISIONARIOS SUICIDAS

Daniel Montes Delgado (*)

Algo que se reclamaba en el campo tributario era la posibilidad de que los contribuyentes pudieran efectuar consultas particulares a SUNAT (hasta hoy solo podían hacerlo entidades gremiales), que fueran vinculantes y por lo tanto protegieran a los particulares de los vaivenes interpretativos de la administración, que muchas veces orienta en un sentido pero fiscaliza en otro. Pues bien, ahora tenemos el nuevo art. 95-A en el Código Tributario, que pretende satisfacer ese anhelo, por cortesía de la Ley 30296. Pero la verdad es que la norma ha salido con tantos “peros” que no merece tantos saludos y felicitaciones como ha recibido. Veamos por qué.

En primer lugar, la norma señala que el contribuyente debe tener “interés legítimo y directo” para consultar sobre “hechos o situaciones concretas, referidas al mismo  deudor tributario”. Nos preguntamos: en el caso de una persona que hizo una consulta vinculante y fallece, ¿sus herederos no podrán seguir amparándose en la respuesta de SUNAT si la misma se relaciona con hechos imponibles o actividades económicas comprendidos dentro de la herencia recibida? Si somos literales con la norma, la respuesta es negativa, pero injusta. Quiere decir que la protección de la consulta se acaba con la muerte del consultante. Salvando las distancias, podemos preguntarnos algo similar para el caso de reorganizaciones empresariales, como fusiones, escisiones y sus formas combinadas, en que una empresa consultante pudiera disolverse sin liquidarse, pero su patrimonio y actividades económicas son asumidas por otra empresa.

En segundo lugar, la norma exige que la consulta verse sobre tributos que no se hayan generado al momento de la consulta, lo cual supone que el contribuyente no haya realizado todavía la actividad económica respectiva. En otras palabras, el contribuyente debe imaginarse lo que realizará en el futuro para poder consultar, lo cual exigirá un don profético especial. Y es peor porque en ese caso el contribuyente no podrá preguntar por aquello que pueda pasar, por ejemplo, en el transcurso de la ejecución de un contrato con terceros, con todas sus vicisitudes, incumplimientos, penalidades, transacciones, conflictos, etc. Solo un adivino, o una persona con la capacidad de anticiparse a todo lo que le pueda pasar a su actividad económica en el futuro, podría efectuar consultas, entonces.

En tercer lugar, SUNAT rechazará la consulta sin responderla, cuando detecte que es igual a un caso sometido a fiscalización o controvertido en una reclamación, sin importar de qué parte del país sea ese otro caso. En buena cuenta, nuestro contribuyente adivino además debe ser muy original, al punto que no puede preguntar por lo que le esté pasando a otro contribuyente, no importa si no tiene la menor idea de su existencia, porque SUNAT sí podría estar enterada. Por supuesto, esgrimiendo la famosa reserva tributaria, SUNAT se limitará a decirle que no puede responder por existir un caso similar en curso, lo cual también puede ser aprovechado para deshacerse de una consulta incómoda sin dar explicaciones, por supuesto.

En cuarto lugar, SUNAT puede citarlo a comparecer para que explique su consulta y aporte información y documentos relativos a lo que el contribuyente pretende hacer en el futuro. En buena cuenta, nuestro contribuyente adivino y originalísimo debe ser además un valiente y osado consultante que vaya a contarle a SUNAT lo que quiere hacer porque tiene dudas sobre la carga tributaria que debe soportar. Así, muchas personas preferirán no consultar.

En quinto lugar, la consulta perderá su efecto protector, dice la norma, si los hechos futuros, una vez producidos, varían respecto de lo consultado. En otras palabras, nuestro valiente contribuyente adivino debe ser más exacto que cualquier bruja de las que aparecen en televisión cada fin de año y en época electoral. Con eso, SUNAT podrá librarse de su palabra vinculante en casi todos los casos, pues sobra decir que la realidad es mucho mayor que la mejor imaginación. Y, para peor, lo mismo aplica si luego de emitida la respuesta, SUNAT se da cuenta que en realidad lo consultado califica, a su criterio, como un caso de elusión o simulación conforme a la Norma XVI del Código Tributario (la que creíamos suspendida, por lo demás, pero ya vemos que no lo está tanto).

Y por último, la norma señala que SUNAT podrá usar toda aquella información que le pidió para absolver su consulta, en su contra, para fiscalizarlo y acotarlo, incluso si la respuesta de la consulta no lo favorece. En suma, deben existir contribuyentes valientes, originales en lo imaginativo, con dones proféticos, que nunca fallan una predicción, digamos, hasta suicidas de la tributación, que amen el peligro, pero fuera de esos, que no deben ser muchos, los mortales comunes y corrientes probablemente actuaremos como si esta norma no existiera, porque la verdad, así como está no sirve de mucho. Más valía decir claramente: no nos da la gana de responder consultas. Hubiera sido más sincero.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Diferencias ente rentas de segunda y tercera categoría del Impuesto a la Renta

Columna “Derecho & Empresa”

Confusiones entre rentas de segunda y tercera categoría

Daniel Montes Delgado (*)

Desde que en 2009 las personas naturales empezaron a tributar por sus rentas de capital, conocidas como de primera categoría (alquileres y otras formas de cesión en uso de bienes) y de segunda categoría (explotación de bienes de capital, sean físicos o intangibles, incluyendo propiedad intelectual e intereses por préstamos), solo el 5% como impuesto a la renta, la tentación de estas personas por considerar a sus rentas como de estas categorías ha ido paralela a la misma tendencia de SUNAT por considerar a estas rentas, cuando puede, como si fueran de tercera categoría (rentas empresariales que pagan 30%).

Vamos a comentar algunos de los reparos que hemos conocido recientemente sobre este tema. Empecemos por el caso de una persona que obtiene regalías por la transmisión de conocimientos empresariales (know how, procedimientos comerciales o de servicios) que efectúa en favor de una empresa. Conforme a la ley del impuesto, estas regalías deben ser consideradas como rentas de segunda categoría, pero en este caso concreto el auditor de SUNAT argumentó, para hacer el reparo como si fueran de tercera categoría, que esos conocimientos habían sido adquiridos o desarrollados por esta persona natural en el curso de sus actividades comerciales anteriores, cuando tenía una empresa unipersonal, que ya estaba desactivada para cuando empezó a cobrar regalías por sus conocimientos. En esta lógica, para el auditor el hecho de que esos conocimientos provinieran de esas actividades comerciales previas, significaba que el fruto de su transmisión tendrían que tener la misma categoría, como si esos conocimientos fueran un activo de esa empresa unipersonal ya inoperativa, digamos. Tal razonamiento, a nuestro entender, es completamente errado. La ley no distingue entre los conocimientos transmisibles en atención a su origen, por lo que basta que esa persona natural tenga la titularidad de los derechos sobre ese conocimiento, descartando cualquier forma de fraude o simulación, por supuesto. De modo que esas rentas son claramente de segunda categoría y no de tercera, sin importar si la persona los adquirió en un negocio propio anterior, o trabajando para otra empresa, o si le fueron transmitidos a su vez por una empresa.

En otro caso, SUNAT ha pretendido calificar como de tercera categoría los interés recibidos por una persona natural especializada en financiar las campañas agrícolas de sus clientes productores, sobre la base de sostener que el número de operaciones de este tipo hacían suponer que esta ya era una actividad empresarial. Pero lo cierto es que siendo una persona natural, el contribuyente obtiene rentas de segunda categoría, como dispone la ley, la misma que no distingue estas rentas de las rentas empresariales por la cantidad de veces que el contribuyente las obtiene. Por lo demás, la actividad crediticia empresarial está regulada, de modo que la persona natural no podría ejercerla directamente, a menos que cometa una infracción administrativa y hasta un delito, siendo como sabemos que las actividades ilegales ni siquiera pueden dar lugar a rentas afectas, pues el Estado no puede medrar con actividades ilegales de los particulares.

Finalmente, tenemos el caso similar de una persona que realiza contratos de alquiler sobre vehículos o maquinaria pesada, de su propiedad como persona natural, a favor de empresas o particulares. De nuevo, el auditor de SUNAT esgrime los argumentos de la procedencia de esos activos (una actividad empresarial anterior ya liquidada o dejada inactiva por más de dos años) y la cantidad de operaciones similares, para sostener que estas rentas son de tercera categoría y no de segunda. Conforme a lo que hemos apuntado líneas arriba, esto no es así, porque la categorización de las rentas no depende de esas circunstancias, sino únicamente de las características de las operaciones. Por lo demás, son rentas empresariales las actividades habituales de compra y venta o disposición habitual de bienes, más no así el alquiler u otras formas de cesión en uso de esos bienes, por lo que el reparo de nuevo es exagerado.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Impuesto a la renta por venta de inmuebles adquiridos para vender

Columna “Derecho & Empresa”

COMPRAR PARA VENDER INMUEBLES: REPAROS DE SUNAT

Daniel Montes Delgado (*)

Hace un tiempo notamos que de nuevo la administración tributaria está acotando en algunos casos a las personas naturales que han vendido inmuebles, pagando el impuesto a la renta de segunda categoría (5%), sosteniendo que en esos casos estamos más bien ante una renta de tercera categoría (sujeta al 30%), por tratarse de operaciones del tipo “comprar para vender”, vale decir, el contribuyente habría realizado una actividad empresarial desde un primer momento, sin necesidad de llegar a la tercera venta que genere la habitualidad del art. 4 de la ley de dicho impuesto.

¿A qué se debe esto? Vamos a comentar algunos fundamentos de estos reparos. El primero es que SUNAT encuentra un lapso muy breve (a su criterio) entre la fecha de compra y la fecha de venta del inmueble, por lo que presume que se ha comprado con la intención de venderlo enseguida. Y puede tratarse de semanas o meses, rara vez SUNAT acota si el tiempo es de más de un año. Pero este lapso breve es solo un indicio, no una prueba concluyente, por lo que SUNAT estaría realizando una presunción sin base legal para llegar a esta conclusión, además del hecho que puede haber casos en los que, por más breve que sea el intervalo entre la compra y la venta, el contribuyente puede haberle dado un uso al inmueble que desvirtuaría la aparente intención de comprar solo para vender (vivir allí, alquilarlo, explotarlo económicamente, etc.).

En otros casos, SUNAT presume que si hay una importante diferencia entre el precio de compra y el precio de venta, sumado a lo anterior de un lapso breve entre ambas operaciones, eso evidencia la intención de comprar para vender. Así, el ánimo de especulación demostraría la voluntad de ejercer una actividad empresarial. Pero, debemos decir que la inversión en inmuebles no es contradictoria con la especulación de poder revenderlo en el futuro a un mayor valor. Coincidimos sí con SUNAT en que si el lapso es muy breve (hablemos de hasta tres o cuatro meses), podría ser discutible el tema, pero repetimos que si el contribuyente en ese lapso le dio un uso al inmueble, eso queda desvirtuado.

Otras veces SUNAT discute la naturaleza de la compra de un terreno rústico que luego es subdividido y vendido en lotes todavía rústicos (máximo dos por año), como si eso evidenciara una actividad empresarial de lotización. Pero el caso es que la norma solo contempla esa posibilidad para el caso de lotizaciones con habilitación urbana, no así para terrenos rústicos. Admitimos sin embargo que si el contribuyente inició un trámite de habilitación urbana ante el municipio, y luego vende, aunque no haya terminado ese trámite, ya puede hablarse de una actividad empresarial, aspecto que muchas personas descuidan.

Por otro lado, tenemos el caso de la venta de un inmueble recibido en pago de una deuda derivada de servicios de cuarta categoría. La norma señala que esa clase de inmuebles recibidos en pago de “operaciones habituales” al venderse generan rentas de tercera categoría, pero no queda claro si esa definición comprende a las deudas por esa clase de rentas de cuarta. La ley normalmente usa el término “operaciones” en referencia a actividades propiamente empresariales, dejando para el caso de contribuyentes de cuarta categoría el término de rentas de trabajo independiente. Por otro lado, puede ocurrir que el inmueble haya sido recibido en pago de operaciones empresariales de naturaleza unipersonal, pero las mismas hubieran sido dejadas de ejercer hace muchos años, con lo cual se podría discutir si todavía deben surtir efectos sobre el contribuyente vendedor del inmueble recibido como pago. El asunto no queda claro, como dijimos, porque la norma no distingue, ya sea en cuanto a la antigüedad de la deuda cobrada con el inmueble, ni en cuanto a si solo son operaciones habituales las de tercera categoría o si eso incluye cualquier clase de rentas; así que es posible que la jurisprudencia admita el argumento de SUNAT en ambos casos.

Finalmente, tenemos el caso de la venta de un inmueble por parte de una persona que tiene RUC como empresa unipersonal, motivo por el cual SUNAT presume que la compra del inmueble debe haberse realizado con rentas provenientes de ese negocio. Y aunque así fuera, el caso es que una vez retiradas las utilidades de esa empresa unipersonal, el contribuyente puede hacer con ese dinero lo que quiera, entre otras cosas, comprar un inmueble que luego vende, pero que nunca estuvo afectado al rubro del negocio, por lo que en este punto SUNAT se equivoca.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado- Abogados SAC.

Servicios de publicidad excluidos del régimen de detracciones del IGV

Columna “Derecho & Empresa”

DE UNIFORMES DEPORTIVOS, PUBLICIDAD CORPORATIVA Y DETRACCIONES DEL IGV

Daniel Montes Delgado (*)

Nos han realizado una consulta curiosa e interesante. Se trata de una empresa que quiere auspiciar a un club deportivo de fútbol, mediante el pago de una suma de dinero, a cambio de que el logo de esta empresa figure en el uniforme del equipo en todas sus presentaciones. Hasta ahí, no parece haber nada especial en este caso, ya que este auspicio constituye naturalmente un servicio de publicidad a favor de la empresa. Pero se planteaba la interrogante de si en este caso debía aplicarse una detracción del IGV.

La primera respuesta es inmediata: debe detraerse en vista que, así se trate de una asociación civil sin fines de lucro, por esta clase de servicios el club deportivo está obligado a pagar el IGV y emitir la factura correspondiente. Pero, revisando el listado del anexo 3 del reglamento de detracciones, vemos que en numeral 5 aparecen excluidos de este régimen los servicios de publicidad que consistan en la “venta de tiempo y espacio en radio, televisión o medios escritos, tales como periódicos, revistas y guías telefónicas impresas de abonados y/o anunciantes, interesados en la obtención de anuncios, incluso cuando dicha venta sea realizada por concesionarios, pero siempre que el servicio prestado consista exclusivamente en la venta del tiempo o espacio”. ¿El uniforme deportivo del equipo constituye alguna clase de medio impreso que permita ampararse en esta exclusión para no tener que soportar la detracción?

Razones a favor de esta posibilidad, aunque no parezca, existen. Primero, porque tratándose de uniformes que han de llevar las marcas auspiciadoras, podemos hablar de una especie de “impresión”, no de la tela del uniforme claro, sino de dichas marcas, logos o lemas comerciales. Segundo, porque el listado de medios escritos de la norma empieza diciendo “tales como”, es decir, no parece excluir a otros medios escritos o impresos, como podrían ser los uniformes. Y tercero, porque si leemos la última frase de la norma “siempre que el servicio prestado consista exclusivamente en la venta de tiempo o espacio”, entonces podríamos asimilar el espacio cedido en el uniforme a esta clase de operaciones, ya que precisamente se trata de que el equipo de fútbol reserve un determinado espacio del uniforme para llevar el logo de la empresa.

Sin embargo, también hay razones para sostener lo contrario. Y es que la norma habla de “venta de espacio”, lo cual hay que traducir a un sentido coherente con el régimen de detracciones y las normas propias del IGV, por supuesto, ya que en estos casos de publicidad propiamente no se “vende” nada, en el sentido de un cambio de derechos de propiedad, sino que se trata de un servicio, es decir, un hacer algo a favor de otra persona, tal como define el art. 3 de la Ley del IGV a los servicios. Pero esas prestaciones materia de los servicios pueden ser de varias clases. En el caso de la típica publicidad a que se refiere la norma, se trata de colocar el anuncio a publicitar dentro de una emisión de programas de televisión, o de radio, o dentro de una edición de un medio impreso; vale decir, la publicidad en ese caso consiste en difundir un mensaje hablado o escrito. Pero en el caso específico de la marca en el uniforme deportivo, al parecer se trata de un servicio distinto: el de exhibir la marca junto con el equipo, de modo que el público que presencie el evento deportivo asocie dicha marca y equipo; en otras palabras, no hay un anuncio propiamente dicho en la forma de un mensaje, al menos no expresamente.

Por otro lado, la expresión “tales como” limitaría los medios a los que fueran similares a la radio, televisión, diarios y guías telefónicas, por lo que el uniforme deportivo parece estar lejos de esa definición. Y, por último, lo de la venta de espacio está reservado a medios como los señalados, no siendo posible extender esa definición a otros casos como el comentado, ya que por tratarse de una norma de excepción, debe interpretarse restrictivamente, lo cual es un principio de derecho y acorde además a las reglas de la lógica. Por eso concluimos que en este caso debe aplicarse necesariamente la detracción.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.