sábado, 18 de abril de 2015

Dividendo obligatorio y su regulación por junta o pacto de accionistas

Columna “Derecho & Empresa”

PACTO DE ACCIONISTAS Y DIVIDENDO OBLIGATORIO

Daniel Montes Delgado (*)

Una de las preocupaciones principales de las personas que se animan a constituir sociedades para desarrollar actividades económicas es la de permitir que la sociedad se capitalice durante el tiempo suficiente como para que adquiera solidez patrimonial que le permita realizar las inversiones necesarias, sin retirar de inmediato las utilidades que pudieran obtenerse en cada ejercicio anual. Sin embargo, como no todas las personas piensan igual ni tienen las mismas necesidades, es posible que esa preocupación no sea compartida por todos los socios. En ese caso, si un número de socios titulares de al menos el 20% de las acciones lo solicita, la sociedad puede verse enfrentada a la posibilidad de tener que pagar en forma obligatoria un dividendo de al menos el cincuenta por ciento de las utilidades obtenidas en el último ejercicio, disminuyendo así su capacidad de realizar futuras inversiones.

Pero cabe preguntarse: ¿el dividendo es obligatorio en todos los casos? En principio sí lo es, a tenor de lo que establece el art. 231 de la Ley General de Sociedades, que contempla esta figura. Pero debe precisarse que aun cuando la solicitud la hagan los socios suficientes, el pago de los dividendos no es automático, sino que sigue siendo necesaria la realización de una junta de socios que apruebe dicho pago. Sería impensable que los administradores de la sociedad, ante la sola solicitud de los socios, paguen el dividendo obligatorio sin someter el punto a la junta.

Ahora bien, la junta puede decidir postergar el pago del dividendo obligatorio, en atención a la situación de la liquidez financiera de la empresa, lo cual es obvio, pues no necesariamente las utilidades se reflejan en dinero en el banco, sino que tal utilidad puede estar representada por nuevos activos adquiridos, o derechos por cobrar, o incluso por tributos o beneficios tributarios cuya devolución se debe solicitar a la administración tributaria, o por revaluaciones de activos que no implican dinero en efectivo, etc. En tales casos, la junta puede disponer que el dividendo obligatorio se pague cuando se cuente con la liquidez necesaria. Por supuesto, sería absurdo pretender que la junta deba decidir vender los activos fijos de la empresa o desprenderse de derechos semejantes, solo para pagar inmediatamente el dividendo obligatorio.

Pero creemos también que la junta puede decidir no pagar el dividendo obligatorio, y no solo suspenderlo, si se tiene en cuenta que lo hace para evitar un daño grave a la sociedad, como podría ser en el caso que la sociedad esté endeudada por cantidades importantes que le demandarán disponer de recursos financieros en el corto o mediano plazo, o porque enfrenta una contingencia tributaria acotada por SUNAT, que aunque reclamada, puede significar un riesgo importante de sumas a pagar en el futuro, así como en otros casos similares.

Por otro lado, a fin de asegurar la posibilidad de que la sociedad se capitalice el mayor tiempo posible, es factible además que se celebre un pacto de accionistas, que vincule al número suficiente de socios (más del 80%%) y que estos se obliguen a no solicitar tal dividendo obligatorio por determinado número de años o en circunstancias determinadas, o a hacerlo solo si se cumplen ciertas condiciones de liquidez y solvencia de la empresa. No hay impedimento para tal pacto, desde que el dividendo es obligatorio sí, pero solo si los socios lo demandan, decisión que es perfectamente renunciable o puede ser condicionada por acuerdo de ellos mismos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado –Abogados SAC.

viernes, 17 de abril de 2015

Funcionamiento de una comisión liquidadora de una sociedad mercantil

Columna “Derecho & Empresa”

COMISION LIQUIDADORA DE UNA SOCIEDAD: ¿COMO FUNCIONA?

Daniel Montes Delgado (*)

Cuando una sociedad, cualquiera sea su forma jurídica, ha decidido disolverse y liquidarse, el proceso de liquidación debe ser llevado a cabo por el o los liquidadores designados por la junta de accionistas o socios. La Ley General de Sociedades (LGS señala que el número de los liquidadores debe ser siempre impar (art. 414), por lo que en caso la sociedad designe a un único liquidador, no hay mayor problema en sostener que este liquidador podrá actuar, dentro del alcance de sus funciones, a sola firma y sin necesidad de tomar acuerdos con nadie más. Pero el asunto cambia cuando la junta designa a tres, cinco o más liquidadores, pues no queda claro cómo es que esta “comisión liquidadora”, como se le suele llamar en esos casos, debe adoptar los acuerdos relativos a la liquidación. ¿Se requiere unanimidad o solo mayoría simple? ¿Quién convoca a la comisión y quién la representa, llegado el caso?

El art. 413 de la LGS señala que desde que la sociedad adopta el acuerdo de disolución, y por ende, entra en la etapa de liquidación, cesa la representación de los directores, gerentes y apoderados en general, “asumiendo los liquidadores las funciones que les corresponden conforme a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general”. ¿Eso quiere decir que la comisión liquidadora va a funcionar exactamente igual que el directorio? No necesariamente, en especial porque no todas las sociedades tienen directorio que pueda cesar en sus funciones al acordarse la disolución y liquidación. Además, la alusión a las funciones del directorio estriba en el ejercicio de ciertas facultades, pero no significa automáticamente que la comisión liquidadora se rija, en cuanto a su representación, convocatoria, quórum y mayorías, por las normas del directorio, porque para eso haría falta una remisión expresa de la LGS en ese sentido, que no existe.

Por el contrario, el art. 414 de la LGS señala únicamente que “las limitaciones legales y estatutarias para el nombramiento de los liquidadores, la vacancia del cargo y su responsabilidad se rigen, en cuanto sea aplicable, por las normas que regulan a los directores y al gerente de la sociedad anónima”. Como puede verse, la ley no incluye en esta remisión expresa los temas de convocatoria de la comisión, ni el quórum para reunirse válidamente, ni las mayorías de votos necesarias para adoptar acuerdos, por lo que no se puede concluir que tales materias deben ser reguladas supletoriamente por las normas sobre el funcionamiento del directorio.

Lo que sí dice la LGS es lo que ya hemos visto en el art. 413, esto es, que las funciones de los liquidadores se ejercen conforme a una jerarquía de normas: primero la LGS, luego el estatuto de la sociedad, siguiendo con los convenios entre socios y terminando con los acuerdos de la junta general. Pero, ¿puede la junta general tomar acuerdos relativos a la forma en que la comisión liquidadora va a regirse acerca de convocatorias, quórum y mayorías? La respuesta está en la parte final del mismo art. 413 de la LGS: “Durante la liquidación se aplican las disposiciones relativas a las juntas generales, pudiendo los socios o accionistas adoptar los acuerdos que estimen convenientes.” Si la LGS no ha previsto una remisión expresa sobre tales materias a las normas del directorio, como hemos visto, y si el estatuto de la sociedad tampoco las ha previsto, ni un convenio de socios, entonces le corresponde a la junta, que es el órgano máximo de decisión de la sociedad (art. 111 LGS), siendo además que podemos encontrar una competencia específica en los numerales 7 y 8 del art. 115 de la LGS, cuando señalan que la junta puede resolver “sobre” la liquidación (no dice solamente que la junta pueda decidir la liquidación, sino que el término “sobre” alude a todo el proceso y eso comprende el funcionamiento de la comisión liquidadora, mientras que por otro lado señala además que la junta puede resolver sobre cualquier otro tema que requiera el interés social, como en este caso.

Finalmente, entonces, cabe preguntarse: ¿puede reunirse y tomar acuerdos válidamente la comisión liquidadora si la junta no ha decidido la forma en que ha de hacerlo? La respuesta es negativa. Y otra pregunta: ¿puede cualquier liquidador, o parte de ellos, representar a toda la comisión liquidadora, en caso la junta no haya decidido sobre la forma de ejercer esa representación? La respuesta de nuevo sería negativa, al punto que en un caso semejante, un acto de disposición que carezca de las firmas de todos los liquidadores, sería nulo. Esto por supuesto puede generar problemas y entrampamientos, por lo que es necesario siempre dejar regulados estos aspectos en el estatuto o a través de decisiones de la junta, cuando llegue el caso de tomar el acuerdo de disolución y liquidación.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 16 de abril de 2015

Régimen de propiedad horizontal y calificación de bienes comunes

Columna “Derecho & Empresa”

BIENES COMUNES EN EL REGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL

Daniel Montes Delgado (*)

La proliferación de construcción de edificios ha generado que los temas de propiedad horizontal se vuelvan comunes en el país. Y uno de esos temas, que genera siempre problemas, es el de establecer adecuadamente en el Reglamento Interno de cada edificio, cuáles son los bienes o áreas de propiedad común y cuáles son de propiedad independiente de cada propietario de las secciones respectivas. Hay cosas obvias, claro, como que el área de entrada al edificio, así como las escaleras, caja del ascensor y cuarto del guardián, son definitivamente bienes comunes. Pero hay otros casos en que las cosas no son tan claras o se prestan a confusiones.

Tomemos el caso de un edificio en que su Junta de Propietarios ha aprobado en su Reglamento Interno un texto que señala que las “fachadas” son bienes comunes. La Ley 27157 (que regula esta materia) dispone en su art. 40 que pueden ser de propiedad común una serie de bienes que tengan todos las mismas circunstancias: que sirven a toda la edificación o que sean de uso por todos los propietarios. Es más, el inciso j) de dicho artículo 40 deja abierta la posibilidad de que se incorporen otros bienes a ese listado, pero con la condición de que sean “destinados al uso y disfrute de todos los propietarios”.

Si por fachada del edificio entendemos la superficie exterior e interior de un muro perimétrico que, aunque separado del edificio mismo, rodea todo el terreno, podemos aceptar que dicha fachada sea considerada como un bien común. Pero, es usual que en lugar de ese muro perimétrico, al menos en parte del lindero del terreno, existan unas rejas colocadas una al lado de la otra, que permiten el ingreso y salida de los vehículos a cada estacionamiento (que son, sin duda alguna, unidades independientes y de propiedad exclusiva de cada propietario). ¿Esas rejas califican como una fachada? ¿Si son parte de la fachada como la hemos definido antes, pueden ser de propiedad común, pese a que cada propietario hace uso exclusivo de cada una de ellas? Esto ya no está tan claro.

Para dilucidar el problema, pensemos en que si aceptamos que las rejas de los estacionamientos son bienes comunes, eso querría decir que cada propietario de dichos estacionamientos tendría que solicitar autorización de la junta de propietarios para hacer cualquier cosa con esas rejas, e incluso podría darse el caso absurdo que los demás propietarios quieran hacer uso de esas rejas para ingresar o salir del edificio, lo cual no es admisible, porque esas rejas siempre serán de uso exclusivo del propietario individual.

¿Y qué pasaría con las rejas colocadas en las ventanas y/o puertas de cada departamento del primer piso? De nuevo, en ese caso estaríamos ante un exceso del Reglamento Interno, que estaría intentando pasar por encima del texto de la Ley 27157, ya que es claro que esas rejas no son de uso o disfrute por todos los propietarios, cuando es imposible legalmente que así sea en este régimen de propiedad horizontal.

Suele haber una confusión en algunas juntas de propietarios de edificios, en el sentido que creen que el reglamento interno puede disponer que determinadas áreas o bienes sean de carácter común, cuando la Ley 27157 no lo contempla así. Es claro que el reglamento interno puede adecuar las disposiciones de la ley al caso concreto y las características de cada edificio, y por eso es un “reglamento”, pero no puede ir más allá de lo que dispone la ley de la materia, conforme lo prescribe el artículo 51 de la Constitución Política del Perú: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la Ley sobre las normas de inferior jerarquía,  y así sucesivamente.” Si bien es cierto, las convenciones entre particulares tienen la fuerza de ley entre ellas, eso no quiere decir que un acuerdo de partes pueda ir más allá de lo que establece la ley o en contra de su sentido y disposiciones expresas, por lo que el Reglamento Interno debe estar sujeto a los límites establecidos por las normas legales, en este caso de propiedad horizontal. La aplicación supletoria de la ley solo es posible en aquello que el reglamento interno no haya previsto como parte de su texto y pueda ser completado por las disposiciones de la ley.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 15 de abril de 2015

Impuesto Temporal a los Activos Netos - ITAN e inmunidad tributaria constitucional

Columna “Derecho & Empresa”

EL ITAN Y LA INMUNIDAD TRIBUTARIA DE LAS UNIVERSIDADES

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley 30264 modificó la Ley del Impuesto Temporal a los Activos Netos - ITAN  (inconstitucionalmente convertido de temporal en permanente, por cierto), cambiando la calidad de “exoneraciones” que antes contenía, por la de “inafectaciones”, de modo que no se repitan las discusiones generadas en 2013 y 2014 entre SUNAT y diversas entidades privadas con o sin fines de lucro, por la pretendida caducidad de esas exoneraciones que argumenta SUNAT hasta ahora. Con este cambio, aquellas entidades que no pagan Impuesto a la Renta ya no tendrán que pagar el ITAN innecesariamente, ya que ese tributo solo sirve para usarlo como crédito contra el impuesto a la renta.

Pero el caso es que en la lista de las ahora llamadas inafectaciones (que en realidad siempre lo fueron) ya no está una muy importante, la de las entidades educativas particulares. Como quiera que buena parte de esas entidades educativas particulares (incluidas universidades) estuvieron haciendo uso del crédito por reinversión establecido por el D. Leg. 882, no terminaban pagando impuesto a la renta y por tanto, les venía bien además estar libres del ITAN. Pero ahora, si nos atenemos al nuevo texto de la Ley del ITAN, pareciera que incluso las universidades tuvieran que pagar este impuesto a partir del 2015.

Sin perjuicio de la discusión todavía viva acerca de la vigencia o no del crédito por reinversión del D. Leg. 882 (que para el Tribunal Constitucional sigue vigente), el caso es que esta novedad en la ley del ITAN vuelve a plantear la confrontación entre esa ley tributaria y el texto del art. 19 de la Constitución, que señala que las universidades no pagarán “impuestos” que graven sus bienes, actividades o servicios. ¿Esta inmunidad tributaria alcanza entonces al ITAN, por lo que ninguna universidad debería pagarlo? En efecto, eso es lo que sostenemos que va a pasar a partir de este momento.

Cuando el ITAN era parte del impuesto a la renta, no había discusión porque el propio texto del art. 19 de la Constitución señala que puede aplicarse ese impuesto a las entidades educativas particulares con fines de lucro, de modo que la inmunidad tributaria no le alcanzaba, sin perjuicio de la existencia del famoso crédito por reinversión del D. Leg. 882 y la liberación expresa contenida como “exoneración” en la propia ley del ITAN.

Pero, cuando se planteó la inconstitucionalidad por confiscatorio, del ITAN (antes llamado Impuesto Extraordinario a los Activos Netos, y antes Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta, y antes todavía Impuesto Mínimo a la Renta, pero con el mismo signo de servir solo como crédito para este último impuesto), el gobierno lo puso en una ley especial, de modo de evitar que se cuestionara que dentro de una norma legal sobre un tributo que grava ganancias, se incluyera un tributo que puede gravar el valor de los activos aunque no haya habido ganancia, además de bajar la tasa. Y el Tribunal Constitucional se tragó el anzuelo y declaró constitucional el ITAN por la forma, negándose a ver el tema de fondo (que era y sigue siendo un instrumento de recaudación del impuesto a la renta solamente).

Pues bien, ahora esta historia azarosa del ITAN determina que, siendo un impuesto independiente, que grava los activos, es decir, los bienes de una empresa, que en este caso es una universidad, que los destina a sus actividades educativas, le alcance la inmunidad tributaria del art. 19 de la Constitución, por lo que ninguna universidad, sea de tipo asociativo sin fines de lucro, o sea de tipo societario con fines de lucro, debe pagar el ITAN, sin importar que la ley de este impuesto haya eliminado la “exoneración” que antes contenía. Por supuesto, algunos en SUNAT piensan lo contrario, acogiéndose a la fórmula constitucional de ese mismo art. 19 que se remite a la “ley de la materia”, pero en todo caso esa es una discusión de tipo constitucional que, en caso hubiera una acotación, tendría que ser realizada, una vez agotada la vía administrativa, en un proceso de amparo que haga prevalecer la norma constitucional.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 14 de abril de 2015

Actividades sujeas al recargo al consumo e impuestos aplicables

Columna “Derecho & Empresa”

ACTIVIDADES SUJETAS AL RECARGO AL CONSUMO E IMPUESTOS

Daniel Montes Delgado (*)

En 1992, el gobierno dictó el Decreto Ley 25988, como parte de una reestructuración total del sistema tributario peruano, que lo simplificó, eliminando centenares de tributos dirigidos, entre ellos algunos que se destinaban a investigaciones, a bonificaciones para los trabajadores, para sindicatos, etc. Entre ellos estaba el recargo al consumo, que hasta ese momento era un tributo, pero que subsistió gracias a la quinta disposición complementaria de ese decreto ley, con el mismo nombre, pero bajo la forma de un porcentaje opcional (no mayor al 13%) que los establecimientos de hospedaje y de expendio de alimentos y bebidas pueden cobrar a sus clientes, a fin de distribuir esos recursos entre sus trabajadores. Conforme a esa ley, ese recargo al consumo no constituye ingreso para la empresa que lo cobra, ni está afecto al IGV que eventualmente grava a esa empresa. Pero no solo eso, sino que además no tiene carácter remunerativo cuando se entrega a los trabajadores, de modo que tampoco es parte de la base imponible para ninguna aportación, ni de salud ni de pensiones, excepto por supuesto el Impuesto a la Renta de quinta categoría.

En suma, es un concepto que permite a las empresas de este rubro mejorar las retribuciones de su personal, a un costo tributario nulo, además de ahorrarle conceptos laborales como CTS, entre otros. Sin embargo, lo primero a preguntarse es por el alcance de lo que es “establecimiento de hospedaje o expendio de comidas y bebidas”. El término “establecimiento” alude a un local comercial abierto al público, por lo que no parece posible que una empresa de “catering”, de esas que proveen de los alimentos y bebidas, además de los implementos necesarios para un evento (mesas, manteles, adornos, cubiertos, vajilla, etc.), pueda acogerse a esta figura del recargo al consumo.

Por otro lado, está el caso de las empresas que no solo prestan servicios de hospedaje y alimentación, sino que además brindan otros servicios, ya sean complementarios o ajenos a los primeros. Como ejemplo de los servicios complementarios podemos citar el caso de la movilidad que pueda brindar un hotel de playa a sus huéspedes, desde su local hasta el aeropuerto respectivo. ¿Puede incluir el recargo al consumo en este caso en la boleta o factura? No cabe duda que este servicio de movilidad es complementario del servicio de hospedaje, aunque se brinde por separado, y además la norma se refiere a los establecimientos, es decir, a las empresas, más que a las actividades en sí mismas, aunque eso deba tomarse con cuidado de no ir más allá de lo razonable. En suma, que puede ser difícil establecer si en ese caso cabe el recargo al consumo o no. Lo que sí nos queda claro es que si la movilidad se incluye como parte del servicio y la tarifa del hospedaje, es perfectamente posible que se aplique el recargo al consumo.

Pero si hablamos de un servicio prestado por un hotel, como el de alquiler de salones de eventos, ¿cabe aplicar el recargo al consumo? Pensemos en el caso de un evento matrimonial y en la posibilidad de que el hotel use la excusa del alojamiento de los novios en su noche de bodas, para aplicar el recargo al consumo a la parte del alquiler del salón, las luces, el sonido y otros conceptos distintos a lo que es propiamente alojamiento y alimentación. En este caso nos parece que ya sería estirar demasiado las cosas y que no cabe hacer esta interpretación extensiva del concepto.

¿Y por qué sería relevante hacer esta distinción? Pues porque si el recargo al consumo no está bien aplicado a aquellas actividades que están previstas en la norma, es posible que SUNAT pueda cuestionar la naturaleza de tal recargo incluido en la facturación de la empresa, en el sentido de sostener que, por ejemplo en el caso del alquiler de salones para eventos, eso sí sea ingreso de la empresa y no de los trabajadores directamente, por mucho que luego se distribuya entre estos últimos, acusando una eventual “elusión” que intente reducir la carga tributaria y laboral de la empresa por la vía de abusar de las formas del recargo al consumo. Y lo mismo se aplicaría al caso en que una empresa tenga una pequeña parte de sus actividades dentro de lo que es alimentación u hospedaje, pero pretenda aplicar extensivamente el recargo al consumo a todas las demás actividades, que le dan el verdadero ingreso y las ganancias.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 13 de abril de 2015

Gasto deducible por alquileres y tipo de cambio aplicable

Columna “Derecho & Empresa”

ALQUILERES, TIPO DE CAMBIO Y CRITERIO DE LO DEVENGADO

Daniel Montes Delgado (*)

Aunque SUNAT siga sosteniendo en algunos casos que las personas naturales que alquilan bienes (muebles o inmuebles) y que por tanto son contribuyentes de primera categoría deben emitir facturas, lo cierto es que no tienen esa obligación, al no ser empresas, ni siquiera unipersonales, por lo que basta con el contrato y con el comprobante de pago del Impuesto a la Renta (IR) de Primera Categoría para que el arrendatario (que sí puede ser una empresa) sustente su costo o gasto. Pero el tratamiento del tipo de cambio que puede afectar a estas operaciones puede dar algunos problemas.

Conforme al art. 57 y siguientes de la Ley del IR, tanto las rentas de primera categoría de personas naturales, como las rentas de tercera categoría de las empresas (sean empresas unipersonales o personas jurídicas) se rigen, en cuanto a la imputación de los ingresos y de los egresos, por el criterio de lo devengado, lo cual significa que tales flujos deben reconocerse en el momento en que surgen las respectivas obligaciones o derechos, sin importar si estos han sido pagados efectivamente o al menos puestos a disposición. Si el alquiler se ha pactado en moneda nacional, no habrá problema alguno, puesto que la cantidad siempre será la misma, ya sea cuando se pague la renta, o venza el mes, o se pague el impuesto del arrendador, si se quiere.

Pero, si el alquiler se ha pactado en moneda extranjera, eso para las empresas significa reconocer el gasto mes a mes en moneda nacional, lo que usualmente se hace provisionando el gasto al tipo de cambio del último día del mes respectivo. Es decir, por el alquiler del mes de enero, se usará el tipo de cambio vigente del 31 de enero, y así sucesivamente. Si el contrato de alquiler establece que ese mismo día será el día de pago de la renta, y además el pago del impuesto del arrendador se hace el mismo día (con el mismo tipo de cambio señalado), no habrá ninguna diferencia que genere dudas o problemas. Pero las cosas no son siempre así.

Para empezar, la fecha de vencimiento para el pago del impuesto del arrendador es al mes siguiente, siendo que el tipo de cambio a utilizar para efectuarlo es el tipo de cambio de esa fecha de pago, con lo cual ya puede haber una diferencia con el tipo de cambio del último día del mes de alquiler devengado. Y como es usual que los contratos de alquiler establezcan que el pago del impuesto será efectuado por la empresa arrendataria, reteniendo el 5% del IR (aunque esto sea opcional, pues no hay obligación legal de hacerlo) para ese efecto, las empresas suelen tener la duda del tipo de cambio a utilizar. Si provisionan el alquiler a fin de mes con un tipo de cambio, pueden verse inclinadas a usar el mismo tipo de cambio para pagar el impuesto del arrendador, pero eso puede generar una diferencia, si varía ese tipo de cambio. Y si prefieren usar el tipo de cambio de la fecha de pago del impuesto, tanto para la provisión como para ese pago del tributo, ocurrirá lo mismo.

Por otro lado, el contrato de alquiler puede establecer que el pago de la renta al arrendador deba hacerse no el último día del mes (mes vencido), sino el primer día de cada período (mes adelantado), lo cual trae más dudas. Primero porque puede entenderse entonces que el tipo de cambio aplicable ya no sería el del último día del mes, sino conforme al criterio de lo devengado y teniendo una obligación expresa, sería el del primer día del mes. Pero eso generará una diferencia en caso la empresa no pague ese mismo primer día, sino en otro cualquiera, además de la eventual diferencia por efecto del pago del IR retenido al arrendador, como ya hemos visto. Y no digamos de los casos en que los contratos establecen no una fecha fija, sino un plazo para el pago de la renta, es decir, con un vencimiento.

En nuestra opinión, si el contrato establece una fecha determinada de cada período como fecha de pago, o si establece un plazo con vencimiento preciso para ello, la provisión del gasto por la empresa debe hacerse con el tipo de cambio de tales fechas, cualquiera que sea (último día del mes, el primer día del mes, o cualquier otro día intermedio). Y si el efecto de la retención del impuesto y posterior pago del mismo al mes siguiente es una diferencia de cambio, la misma debe reconocerse como ingreso o gasto por el mismo período.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 9 de abril de 2015

Jornadas atípicas de trabajo y días feriados

Columna “Derecho & Empresa”

JORNADAS ATIPICAS Y TRABAJO EN DIAS FERIADOS

Daniel Montes Delgado (*)

Las jornadas atípicas acumulativas son aquellas en las cuales se acumulan días de trabajo y luego días de descanso, respecto de un ciclo o período que comprende más de una semana. Por ejemplo, en minería u otras actividades en lugares alejados, o cuando el trabajador es destacado para un proyecto en otra localidad distinta a aquella en donde reside habitualmente con su familia, con una jornada, digamos, de catorce días de trabajo con siete días posteriores de descanso consecutivo. En estos casos, se discute a veces si no corresponde hacer nada con los feriados que caigan dentro de los días de trabajo efectivo, o si corresponde el pago con sobretasa de esos feriados, o si basta con añadir a los días de descanso los días adicionales para compensar esos feriados trabajados. Y adicionalmente, se puede cuestionar si esta decisión es potestativa del empleador o solo puede ser una de ellas la aplicable.

En el caso de la jornada atípica acumulativa, aunque el ciclo de trabajo y descanso comprende una unidad de tiempo mayor a una semana, no deja de ser obligatorio respetar el máximo legal de 48 horas semanales, solo que en este caso debe calcularse un promedio. El art. 4 del D.S. 007-2002-TR (TUO de la ley de jornada de trabajo) y el art. 9 del D.S. 008-2002-TR (reglamento de dicha ley) indican que para ello debe dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del ciclo o período completo, incluyendo los días de descanso.

De acuerdo con el criterio del Ministerio de Trabajo, contenido en su Informe 065-2004-MTPE/OAJ, no se pueden compensar los días de descanso con los días feriados. El Decreto Legislativo 713 establece en su art. 1 que los trabajadores tienen “derecho como mínimo a 24 horas consecutivas de descanso en cada semana, el que se  otorgará preferentemente en día domingo.” Luego, el art. 2 del mismo cuerpo normativo, refiere que para las jornadas atípicas  acumulativas debe respetarse la debida proporción.

Entonces, el derecho a las 24 horas consecutivas de descanso semanal o el proporcional, como en el caso de las jornadas atípicas acumulativas, es de carácter necesario relativo, de tal forma que sobre este piso mínimo la autonomía privada puede establecer un mejor derecho de los trabajadores respecto del descanso semanal. Por ello, si durante los días del ciclo de trabajo efectivo se encuentra un día feriado, hay dos opciones: a) otorgar el pago de la sobre tasa del 100% por la labor efectuada en ese día feriado, o b) otorgar un día de descanso adicional a su ciclo de descanso, no pudiéndose compensar uno de sus días de descanso por el día feriado trabajado, puesto que el derecho al día de descanso semanal o proporcional, es un derecho indisponible, que no puede verse afectado o rebajado por esa compensación. Por supuesto, si el feriado cae dentro de los días de descanso del ciclo atípico, no hay nada que pagar con sobretasa ni compensar, puesto que ese caso es el mismo de una jornada semanal normal en que un feriado cae justamente el día de descanso del trabajador, que de esa forma lo “pierde” por así decirlo.

En consecuencia, no es posible que el empleador no haga nada con los feriados trabajados en estos casos, pues estaría afectando a los trabajadores, lo cual implica una infracción a las normas de jornada de trabajo, que califica como muy grave. Pero por otro lado, no vemos impedimento en que el empleador escoja una de las dos opciones mencionadas para el caso del feriado que cae en los días de trabajo efectivo, en cada oportunidad que sobrevenga un feriado, no estando obligando a tener un solo sistema fijo para estas circunstancias, sino que puede adaptar sus decisiones a las necesidades del servicio.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 8 de abril de 2015

Impuesto a los dividendos re-distribuidos de personas jurídicas

Columna “Derecho & Empresa”

IMPUESTO A LOS DIVIDENDOS RE-DISTRIBUIDOS POR PERSONAS JURIDICAS

Daniel Montes Delgado (*)

Con los cambios introducidos por la Ley 30296 al tratamiento del Impuesto a los Dividendos en la Ley del Impuesto a la Renta (IR), estableciendo tasas en aumento progresivo desde 2015 hasta 2019 han surgido una serie de cuestiones no muy sencillas de responder. Nos han consultado sobre otra de ellas, y es el caso de una persona jurídica A, que es socia de otra persona jurídica B, siendo que esta última, en febrero de 2015, le reconoce dividendos por los resultados obtenidos en el ejercicio 2014 a la empresa A. Conforme al art. 24-B de la ley del IR, la empresa A no debe incluir esos dividendos como parte de su renta imponible, ni del ejercicio 2014, ni del 2015, ya que eso sería igual a aplicar dos veces la tasa del impuesto, con un efecto confiscatorio y desalentador de la inversión. Pero, ¿si esa empresa A, en mayo de 2015, decide re-distribuir esos dividendos recibidos de la empresa B, a sus socios personas naturales, debe hacer la retención del 4.1% (tasa aplicable hasta 2014) o del 6.8% (aplicable a 2015 y 2016)?

Conforme a la novena disposición complementaria y final de la Ley 30296, en caso una persona natural recibiera en 2015 o 2016 dividendos de una persona jurídica de la cual es socia, pero que provienen del resultado de esa persona jurídica del ejercicio 2014 o anteriores, ha quedado establecido que la tasa del impuesto a los dividendos aplicable es la del 4.1% y por lo tanto allí no hay duda alguna.

Pero este caso en comentario es distinto, porque no se trata de que la persona jurídica que directamente generó esos dividendos en 2014 los distribuya directamente a personas naturales, sino que los entrega a otra persona jurídica, que siguiendo el criterio del devengado del art. 57 de la ley del IR, los considerará ingresos inafectos, pero no del ejercicio 2014, sino del ejercicio 2015, porque fue en febrero de 2015, siguiendo el ejemplo, cuando la junta de accionistas de la primera empresa decidió pagarlos, es decir, fue en ese momento que se devengó la obligación frente a la segunda persona jurídica. Y aunque por el ejercicio 2015 la empresa que recibe los dividendos de la otra no vaya a pagar impuesto por ello, el caso es que si decide a su vez repartir la ganancia de la cual forma parte ese dividendo recibido de la primera empresa, eso ya será dividendo generado en 2015, por lo que parece que debe retener a sus accionistas personas naturales el 6.8% y ya no el 4.1%.

Esto genera entonces una diferencia de trato: cuando la primera empresa distribuye sus dividendos del 2014 y tiene dos accionistas, uno persona natural y otro persona jurídica (a su vez, con otro socio persona natural), el socio persona natural de esa primera empresa pagará el 4.1% de impuesto a los dividendos, mientras que el socio persona natural de la segunda empresa que a su vez re-distribuye el dividendo obtenido pagará el 6.8% del mismo impuesto. En este caso, la interposición de una o más personas jurídicas entre la primera empresa y el socio persona natural que está al final de la cadena de accionariados, genera esta distorsión. Y sin embargo, en esencia, estamos ante el mismo supuesto de los dividendos de 2014, que el legislador ha querido mantener con la tasa del 4.1%, pero no ha precisado esto adecuadamente en la redacción de la norma.

¿Puede en este caso alegarse una discriminación inconstitucional en este doble tratamiento? Creemos que sí, pero con el problema de que para hacer valer este criterio el contribuyente persona natural tendría que accionar agotando la vía administrativa tras pedir la devolución del exceso retenido por la persona jurídica (que en principio no puede dejar de hacer esta retención con la tasa del 6.8%), para luego acudir a la vía contencioso administrativa o, con más esperanza, a la vía del proceso de amparo. O, si la empresa le retiene solo el 4.1%, será esta última la que tendría que hacer lo mismo en caso SUNAT le formule un reparo al fiscalizarla y exigir la diferencia de la retención. En cualquier caso, no es un tema sencillo, ni del todo claro, así que habrá que esperar a los pronunciamientos de la jurisprudencia.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 7 de abril de 2015

Modificación de la jornada de trabajo semanal

Columna “Derecho & Empresa”
 
MODIFICACION DE LA JORNADA DE TRABAJO SEMANAL
 
Daniel Montes Delgado (*)
 
No pocos empleadores se preguntan si pueden modificar unilateralmente la jornada de trabajo semanal, por ejemplo, para añadir el trabajo los días sábados a una jornada que iba solo de lunes a viernes, o más bien para dejar de trabajar los sábados pero aumentando las horas de lunes a viernes, o para pasar de 45 horas semanales a 48, etc. La respuesta inmediata es que sí puede hacerlo, pero vamos a revisar esta cuestión a partir de las normas pertinentes para comentar algunos detalles a tener en cuenta.
 
La Constitución contiene disposiciones sobre jornada de trabajo. En el primer párrafo del artículo  25 se señala que “la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas  acumulativas  o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar este máximo”. Podemos observar que en la norma constitucional la conjunción “y” facilita la implementación  de jornadas alternativas, acumulativas o atípicas  en aquellos casos que sea conveniente, de acuerdo con las necesidades de determinados procesos de producción o servicios.
 
Las normas de rango legal sobre el tema de la jornada y horario de trabajo se encuentran en el Texto Único Ordenado del D. Leg. 854, aprobado mediante el D.S. 007-2002-TR, y su Reglamento, aprobado mediante el D.S. 008-2002-TR; así como el D.S. 012-2002-TR. De los dispositivos antes citados, podemos señalar que la jornada de trabajo es el tiempo  durante el cual en forma diaria, semanal o mensual el trabajador  se encuentra a disposición  de su empleador, con el fin de cumplir la prestación laboral que éste le exija. Este periodo de tiempo, denominado por nuestra legislación como “jornada ordinaria de trabajo”,  no podrá ser mayor  a 8 horas diarias o 48 horas semanales.
 
Sin perjuicio de lo antes señalado, el  art.  9 de la LPCL (D. Leg. 728) reconoce al empleador la facultad para  introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. Al respecto, la ley ha previsto como facultades del empleador: a) establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal, y b) establecer jornadas compensatorias de trabajo, de tal forma que en algunos días la jornada  ordinaria sea mayor y en otros menores a 8 horas, sin que en ningún  caso la jornada ordinaria  exceda, en promedio, de 48 horas por semana. Si el empleador puede establecer la jornada, queda claro que también puede modificarla, claro está, sin exceder las 48 horas semanales, aunque puede establecer jornadas diarias mayores a 8 horas, que es lo que se conoce como jornadas compensatorias, perfectamente aceptadas por nuestro ordenamiento, siempre y cuando sean razonables (sería inadmisible que el empleador pretendiera fijar jornadas semanales de tres días con 16 horas de trabajo cada día, por ejemplo), y se realice el trámite correspondiente ante la autoridad de trabajo.
 
Conforme a ese procedimiento, para efectos de la modificación de la jornada, horarios y turnos de trabajo, el empleador deberá previamente consultar y negociar con sus trabajadores. Primero, las modificaciones y los motivos que la sustentan, deben  ser comunicados  al  sindicato,  a los representantes de los trabajadores, o a los trabajadores directamente afectados por la medida, con una anticipación no menor de ocho (8) días hábiles, dice la norma. Dentro de los tres (3) días siguientes de recibida la comunicación del empleador, el sindicato, representantes  o  trabajadores afectados pueden solicitar a éste la realización de una reunión con el objetivo de plantear una medida distinta  a la  propuesta.  En esta solicitud se deberá sustentar la medida sugerida por los trabajadores y la justificación de la oposición a la modificación  propuesta por el empleador. Recibida la solicitud, el empleador deberá citar a quien corresponda para efectuar la reunión, dentro de los tres (3) días siguientes. A falta de acuerdo, el empleador está facultado  a introducir los cambios que juzgue necesarios, sin perjuicio de que los trabajadores puedan impugnar esta decisión ante la autoridad de trabajo, si consideran que lesiona sus derechos o los perjudica innecesariamente. Entonces, la respuesta a las preguntas del inicio de este artículo es que todos esos cambios son posibles, con las salvedades señaladas.
 
¿Qué pasa si no se sigue el procedimiento? El art. 25 del reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, regula las  infracciones muy graves en materia de relaciones laborales, señalando como una de ellas:25.6 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo, refrigerio, trabajo en sobretiempo, trabajo nocturno, descanso vacacional y otros descansos, licencias, permisos y el tiempo de trabajo en general”. Es decir, al no cumplir con el procedimiento establecido para la modificación se podría cometer una falta muy grave, que al ser denunciada a la autoridad de trabajo, implicaría una multa que dependerá del número de trabajadores afectados.
 
(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Efectos de la desaprobación de estados financieros por la junta de accionistas

Columna “Derecho & Empresa”

EFECTOS DE LA NO APROBACION DE ESTADOS FINANCIEROS POR LA JUNTA DE ACCIONISTAS

Daniel Montes Delgado (*)

Como es obligatorio, las personas jurídicas constituidas como sociedades llevan a cabo en los tres primeros meses del año las juntas de accionistas (o de socios, según la forma societaria) que deben pronunciarse sobre la gestión de los administradores sociales así como los estados financieros elaborados por el gerente y presentados por el mismo gerente (si no hubiera directorio) o por el directorio. El art. 225 de la Ley General de Sociedades (LGS) señala que la aprobación de los estados financieros así presentados a la junta no significa que los gerentes o directores queden libres de responsabilidad, de modo que todavía pueden ser demandados civilmente o denunciados penalmente por cualquier acto cometido en perjuicio de la sociedad.

Lo que no dice la LGS, sin embargo, es cuál es el efecto de que la junta desapruebe los estados financieros, o en otro caso, que ni siquiera se pronuncie sobre ellos. En el caso del gerente, el art. 195 de la LGS señala que si la junta adopta el acuerdo de demandar por responsabilidad al gerente, automáticamente este queda removido del cargo. Entre las causales para adoptar tal acuerdo, conforme al art. 190 de la LGS se encuentra que no cumpla con verificar la existencia, regularidad y veracidad de la contabilidad de la empresa, lo cual por supuesto influye en la veracidad de los estados financieros formulados a partir de la misma. En otras palabras, la junta podría desaprobar los estados financieros por no reflejar verazmente la realidad de la empresa y enseguida aprobar que se demande al gerente por ello, con lo cual el gerente queda removido enseguida del cargo, debiendo designarse a otro en su reemplazo.

Pero, conforme al art. 187 de la misma LGS, el gerente puede ser libremente removido de su cargo en cualquier momento por la junta, de modo que la junta también podría desaprobar los estados financieros y remover al gerente sin decidir demandarlo judicialmente por responsabilidad. También es posible que la junta desapruebe los estados financieros pero no remueva al gerente, sino más bien disponga que permanezca en el cargo y haga lo necesario para reformular los estados financieros y la contabilidad si es preciso.

Lo que no puede hacer la junta es desaprobar los estados financieros y al mismo tiempo acordar una distribución de utilidades del ejercicio respectivo a favor de los socios, en la medida que el art. 40 de la LGS dispone que las utilidades solo se pueden repartir si constan en estados financieros, que se entiende deben ser aprobados por la junta, de otro modo no sería exigible frente a la sociedad tal pago de utilidades, adquiriendo además responsabilidad solidaria de reembolso de las mismas en caso los administradores las paguen sin que se hayan aprobado los estados financieros. Del mismo modo, tampoco podría la junta desaprobar los estados financieros y al mismo tiempo acordar que se capitalicen las utilidades del ejercicio respectivo y se repartan acciones a los socios.

Una cuestión interesante es la siguiente: ¿si la junta desaprueba los estados financieros, estando próximo el vencimiento de la presentación de la declaración jurada anual del impuesto a la renta de la empresa, debe el gerente abstenerse de presentar esa declaración hasta que la junta no apruebe los estados financieros reformulados? Se podría pensar que en ese caso, el gerente que se abstiene de presentar la declaración jurada está privilegiando los intereses de los socios, e incluso el de la sociedad, de modo de evitar un posible pago en exceso de tributos, por ejemplo. Pero al mismo tiempo el gerente estaría siendo negligente con la conducción de la contabilidad y las obligaciones tributarias conexas, lo cual podría acarrearle responsabilidad solidaria por multas e impuestos dejados de pagar conforme a las normas del Código Tributario. ¿Qué debe hacer entonces?

Pensamos que el cumplimiento de las obligaciones del gerente respecto de la contabilidad y la tributación de la empresa es independiente de sus obligaciones respecto de los estados financieros y su presentación a la junta, sin perjuicio de que ambas cosas estén muy relacionadas. Es por ello que no es imposible que el gerente (o los directores) presenten a la junta dichos estados financieros para su aprobación cuando ya estos han sido presentados a la SUNAT para los fines tributarios, quedando a salvo la posibilidad de que una posterior auditoría o revisión financiera determine la necesidad de una declaración rectificatoria y un pago adicional o una devolución de tributos.

Finalmente, todo lo dicho sobre el caso de que la junta desapruebe los estados financieros, es aplicable al supuesto de que la junta no se pronuncie sobre ellos, aunque haya sido debidamente convocada al efecto, o se demore en hacerlo.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.