Crédito fiscal del IGV y operaciones no reales

Columna “Derecho & Empresa”

IGV, INFORMALIDAD Y SIMULACION ABSOLUTA

Daniel Montes Delgado (*)

Cuando hace algunos años se modificaron las normas del Impuesto General a las Ventas (IGV) para señalar que el adquirente de bienes y servicios podría mantener su derecho al crédito fiscal, siempre y cuando pagara a su proveedor con un cheque no negociable y algunos otros requisitos, se pensó que esto era un mecanismo de protección para los contribuyentes formales, frente a la innegable y mayoritaria informalidad de muchos sectores económicos. Luego vinieron las normas sobre bancarización obligatoria y esta idea se reforzó, en el entendido que la formalización obligatoria de los flujos de dinero por operaciones económicas, a través del sistema financiero, ayudaría aún más a que la administración tributaria se concentrara en el sector informal, premunida de información valiosa sobre la ruta del dinero, protegiendo al mismo tiempo al contribuyente formal cumplidor de sus obligaciones. Con las normas sobre lavado de activos, se pensaba que ésta definitivamente era la idea.

Sin embargo, el Estado no ha avanzado gran cosa en su lucha contra la informalidad, es más, parece haber renunciado a ella, porque ha encontrado la forma de seguir poniendo el peso de este problema en los contribuyentes formales, a quienes ya no solo exige que se cumpla con la bancarización, sino que los hace responsables por aquello sobre lo cual no tienen ni tienen por qué tener control. Para esto se amplió la figura de las “operaciones no reales”, en la que sin importar el tema formal, que en otros casos le entusiasma a la administración tributaria, se desconoce el derecho al crédito fiscal por la vía de probar sencillamente que el proveedor es informal. El problema es que a continuación SUNAT no hace nada con el informal, sino que le carga las consecuencias al contribuyente formal.

Así, SUNAT puede investigar si el proveedor tiene o no en planilla a sus choferes, vendedores o representantes; o si tiene licencia de funcionamiento, o si tiene los permisos sectoriales que necesitaría, para deducir de ello que no habría podido vender los bienes o prestar los servicios. Pero el caso es que estos aspectos solo descansan del lado del proveedor y la conformación de sus actos propios, sobre los cuales no tiene injerencia ni se ha prueba en modo alguno que la empresa adquirente ha podido configurarlos, determinarlos o de alguna otra manera realizarlos por cuenta de su proveedor.

La administración tributaria sostiene que, aún cuando se haya verificado la información interna de la empresa adquirente, que acredita la toma de posesión y el uso de la materia prima o las mercaderías adquiridas, además de haber pagado conforme a las normas de bancarización, esto debe condecirse con la veracidad de la información interna del proveedor, lo cual es inexacto. En todo caso, de hallarse indicios de que la informalidad del proveedor en cuanto a sus adquisiciones o en cuanto a sus relaciones laborales o comerciales, son determinadas o configuradas o controladas por la empresa adquirente, esta afirmación de SUNAT tendría sentido, pero de otro modo no, porque se estaría haciendo responsable al adquirente por actos o hechos que escapan a su control.

Peor aún es que el sistema tributario no proporciona a los contribuyentes una forma eficaz de evitar que sus proveedores se comporten en sus esferas de actuación propias como informales, así quisieran controlarlos, porque los contribuyentes formales no tienen las facultades de fiscalización de SUNAT. Si la administración tributaria inscribe en el RUC a estos proveedores, les autoriza comprobantes de pago y guías de remisión y verifica sus domicilios, y esta información es publicada a disposición de los contribuyentes en su página web, como el único medio de verificar con quién se contrata, no se puede pretender que el contribuyente formal pueda, por sí mismo, ir más allá y que fiscalice a sus proveedores como lo haría SUNAT. Para un contribuyente no le sería posible hacer todas las indagaciones que SUNAT hace y, aún cuando pudiera hacerlo con todos sus proveedores, ello sería económicamente inviable por los costos de transacción y administrativos que tendría que asumir.

En estos casos, SUNAT acusa una simulación absoluta, citando las normas del Código Civil, pero olvida que conforme a ese cuerpo legal, para que haya una simulación absoluta ha debido de existir una concertación de voluntades, que SUNAT usualmente no puede demostrar con elementos de prueba que vinculen realmente a la empresa adquirente, sino que todos sus indicios recaen exclusivamente en los actos y el ámbito de control del proveedor solamente.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Impuesto a la renta por servicios prestados por no domiciliados

Columna “Derecho & Empresa”

SERVICIOS DE NO DOMICILIADOS E IMPUESTO A LA RENTA

Daniel Montes Delgado (*)

Como regla general, en el Impuesto a la Renta (IR), los sujetos no domiciliados en el país tienen que tributar solo por aquellas rentas que puedan ser calificadas como de “fuente peruana”. Básicamente, además, esta forma de tributar descansa en la figura de la retención, es decir, será el pagador de la renta, siempre que sea un sujeto domiciliado, quien retendrá el monto del impuesto y lo pagará en nombre del no domiciliado a la administración tributaria.

De modo que el aspecto de determinar si estamos o no ante una renta de fuente peruana es el que más complicaciones suele presentar. Normalmente, si hablamos de un servicio, siendo que este se presta íntegramente en el exterior, la retribución por dicho servicio no generará renta de fuente peruana para el no domiciliado ubicado en el exterior, de modo que no habría que hacer retención alguna. Sin embargo, aquello de que el servicio se preste íntegramente en el exterior tampoco es fácil de establecer a veces.

Puede suceder, por ejemplo, que el sujeto no domiciliado requiera, para la prestación de sus servicios en el exterior, de informaciones, datos, informes, proyectos o presupuestos que deban ser elaborados por personas ubicadas en el país. Si el no domiciliado envía a su personal a hacer tales trabajos, entonces el servicio ya no sería realizado íntegramente en el extranjero y por lo tanto sí habría rentas de fuente peruana, por las cuales hacer la retención. El problema se soluciona, cuando ello es posible, dividiendo el trabajo en dos partes al menos: una referida a los servicios requeridos en el país si van a ser ejecutados por personal de la empresa no domiciliada, y otra por los servicios que se pueden prestar íntegramente en el extranjero. En algunos casos, incluso es posible que el costo de enviar al extranjero al personal de la empresa peruana para facilitar la prestación del servicio por parte de la empresa no domiciliada, sea mucho menor que el costo de la eventual retención que tendría que hacer la empresa domiciliada, en caso llegue a configurarse la renta de fuente peruana por todo el servicio o por una parte del mismo.

En otros casos, es posible que el servicio prestado en el exterior no comprenda solamente trabajo personal puro y simple, sino que requiera utilizar conocimientos, técnicas, marcas o patentes provenientes de otros sujetos no domiciliados. Es el caso, por ejemplo, de la edición de material cinematográfico que prestan determinadas empresas del exterior, por el cual reciben el material grabado originalmente por la empresa de cine peruana y, combinando el trabajo personal de sus empleados en el exterior, más el uso de tecnologías patentadas por terceros (en cuanto a sonidos, efectos digitales, etc.), obtienen como resultado una grabación final, lista para ser reproducida en las salas de cine.

Si los derechos que deben pagarse a esos terceros, titulares de derechos de propiedad industrial, por el uso de sus técnicas y diseños, son asumidos desde el país por la empresa de cine peruana, entonces por esa parte se genera renta de fuente peruana, por lo que la empresa peruana tendría que asumir la retención correspondiente. Pero, si esos derechos son pagados por la empresa del exterior que presta el servicio principal de edición, para luego ser reembolsados por la empresa peruana como parte del precio total del servicio, entonces no habría renta de fuente peruana alguna, ya que esos derechos serán utilizados fuera del territorio peruano, para facilitar un trabajo personal o servicio empresarial desarrollado íntegramente en el exterior. Hay un aspecto adicional aquí que considerar: el Impuesto General a las Ventas (IGV), puesto que en varios casos, aunque no haya renta de fuente peruana, sí podemos estar ante un “servicio utilizado en el país”, como el caso de la edición de películas. La ventaja de no generar renta de fuente peruana es que ahorra un monto importante (30% por lo general), que por ser un impuesto de terceros no puede ser deducido por la empresa peruana, mientras que el IGV es menor (18%) y puede ser usado como crédito fiscal apenas se paga.

Como vemos, la configuración de las rentas de no domiciliados como de fuente peruana depende, en no pocos casos, de la forma en que se contraten los servicios, aspecto que las empresas deben manejar con cuidado para no generarse costos innecesarios.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Diferencias entre apropiación ilícita y administración fraudulenta

Columna “Derecho & Empresa”

ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA O  APROPIACIÓN ILÍCITA:

¿Por qué delito denunciar al administrador desleal?

Deysy López Zegarra (*)

Existe cierta confusión en la jurisprudencia penal, entre la figura de “administración desleal” con el delito de apropiación ilícita; y esta confusión se ha generado porque en nuestro código penal se ha tipificado una conducta específica, dentro  del delito de administración fraudulenta, la cual podría confundirse si la leemos de forma aislada. 

Cometerá el delito de administración fraudulenta quien ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, ciertos actos entre los cuales se encuentra el “usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica." Parecida es la acción realizada  por quien comete el delito de  apropiación ilícita, quien  “en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado”.

Quizá la confusión ha surgido de manera gratuita; sin embargo se nos ha hecho costumbre denunciar por el delito de apropiación ilícita al administrador de la persona jurídica que usó indebidamente el patrimonio de la persona jurídica. Cuando analizamos ambos delitos podemos encontrar semejanzas, que generan la duda sobre por qué delito denunciar al administrador desleal; y ello porque existe previamente  la entrega de un bien al administrador,  para que este realice sus funciones (de administración), de una manera específica y con un objetivo que siempre debería ser en beneficio de la empresa.

En el delito de administración fraudulenta se requiere un uso del patrimonio “en provecho propio o de tercero”, con el respectivo perjuicio patrimonial para la persona jurídica, lo que hace más difícil la delimitación con la apropiación ilícita.  Sin embargo la diferencia entre ambos delitos recae básicamente en el acto de apropiación del bien entregado; para la configuración del delito de administración fraudulenta, sólo se necesita que el agente distraiga el bien encargado, generando un perjuicio patrimonial para la empresa; en cambio, en el delito de apropiación ilícita el agente se apropia del bien, expropiándolo definitivamente de la propiedad del administrado; el administrador, en este caso, tuvo desde el principio el ánimo de apropiarse del bien y lo ingresó a su patrimonio, sin embargo en el delito de administración fraudulenta su intención inicial será usar el bien, sin despojar al administrado de su propiedad; el administrador únicamente limitará su conducta a utilizar el patrimonio social en beneficio propio, y no llevará a cabo actos de  apoderamiento, hasta que posteriormente desvíe los bienes a otro uso indebido.

Otra  diferencia  es que la  apropiación ilícita sólo se puede hacer sobre bienes muebles, en cambio en el delito de administración fraudulenta, también puede recaer sobre bienes inmuebles. Asimismo, el delito de apropiación ilícita protege el derecho de propiedad sobre un bien; mientras que en el delito de administración fraudulenta se protege la integridad de un patrimonio. Existe una  estrecha relación entre administrador y sociedad que diferencia el delito de administración fraudulenta con el de apropiación ilícita.

El delito de administración fraudulenta en la figura que hemos analizado (uso del patrimonio), se configura con el solo hecho de usar el patrimonio social sin el conocimiento y autorización de la junta general o asamblea de socios. Si existiese autorización o ratificación posterior es irrelevante, pues el delito se consuma con la sola realización de la conducta prohibida.

Para denunciar el delito de administración desleal es preciso analizar la conducta realizada por el administrador;  la cual debe recaer sobre bienes que formen parte importante del patrimonio de la persona jurídica y cuyo uso irregular puede generar un peligro en el desarrollo de la empresa.   Y con ello se excluye, por ejemplo, el uso de la impresora para imprimir un trabajo de la universidad en la cual el administrador estudia su maestría; o el uso de la computadora para hacer el trabajo.

A pesar de las diferencias, seguirá siendo común denunciar por el delito de apropiación ilícita al administrador que usó en provecho propio o de tercero el patrimonio de la empresa;  pues al detectar  oportunamente el delito será difícil determinar si el administrador solo está usando el bien o si su intención es apropiarse del bien y convertirse en su propietario ilícitamente.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Requisitos de boletas de pago de remuneraciones

Columna “Derecho & Empresa”

ENTREGANDO BOLETAS DE PAGO CONFORME A LEY

Mirella Bernal Suárez (*)

Cada fin de mes, además de cumplir con abonar la remuneración, todos los empleadores deben entregar a sus trabajadores la boleta de pago correspondiente, debidamente suscrita y además dentro del plazo legal establecido, ya que de no cumplir con dicha entrega, podrá ser sancionado con una multa máxima de 50 UIT, por ser considerada como falta leve en materia de relaciones laborales.

Dicha obligación ha venido siendo fiscalizada y estamos seguros que también será tema de revisión por la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL). Así pues, mediante Resolución Directoral N° 232-2013-MTPE/1/20.4 emitida el 12 de abril del año pasado, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), sancionó a una empresa por no cumplir con lo regulado en el artículo 19 del Decreto Supremo N° 001-98-TR, que estipula: “El original de la boleta será entregado al trabajador a más tardar el tercer día hábil siguiente a la fecha de pago. El duplicado de la boleta quedará en poder del empleador, el cual será firmado por el trabajador. Si el trabajador no supiera firmar, imprimirá su huella digital. Si el empleador lo considera conveniente, la firma de la boleta por el trabajador será opcional. Sin embargo, en este caso, corresponderá al empleador la carga de la prueba respecto al pago de la remuneración y la entrega de la boleta de pago al trabajador”.

Por ello, consideramos necesario recodar algunos temas vinculados con las boletas de pago. En primer lugar encontramos que los empleadores deberán no solo entregar las boletas a más tardar al tercer día hábil siguiente, sino que además deberán cuidarse con poder acreditar dicha entrega oportuna, ya que, de no poder hacerlo, serán sancionados.

En segundo lugar, tenemos que de acuerdo a la norma, el pago de la remuneración se acredita con la boleta de pago firmada por el trabajador o con la constancia respectiva, cuando se realice a través de terceros, sin perjuicio de la entrega de la boleta, o mediante el empleo de tecnologías de la información y comunicación. En los casos en que el pago de la remuneración se realice a través de las empresas del sistema financiero, el pago se acredita con la constancia de depósito en la cuenta de ahorros a nombre del trabajador.

Respecto a ese dispositivo legal, es necesario comentar que a la fecha nos hemos encontrado con algunos inspectores que consideran que a pesar de que el pago se realiza vía depósito en la cuenta de haberes, es la boleta de pago, el medio probatorio idóneo y único para acreditar dicho pago; no aceptando la presentación de dichas constancias. El mismo criterio rige en algunos procesos laborales.

En tercer lugar, con relación a la firma, nuestro ordenamiento regula que en los casos que el empleador cuente con menos de cien (100) trabajadores, la boleta de pago deberá ser sellada y firmada por el empleador o su representante legal. En los casos en que se cuente con más de cien trabajadores, la firma ológrafa y el sellado manual de las boletas de pago podrán ser reemplazados por la firma digitalizada, previo acuerdo con los trabajadores, e inscripción en el registro de firmas a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

Al respecto debemos precisar que el representante legal deberá contar con poderes expresos para la firma de dichos documentos; en cuanto a si se puede utilizar o no la firma digitalizada, nos encontramos con dos posturas: por un lado, la doctrina considera que sí es válido utilizar dicha firma, y por otro lado, el MTPE mediante su Informe 065-2013-MTPE/2/14.1 es de la opinión que no está vigente la posibilidad de reemplazar la firma ológrafa.

En cuarto y último lugar, es interesante lo señalado en el Expediente N° 05982-2009-PHD/TC-Lima, mediante el cual el Tribunal Constitucional señalaba que la información contenida en las boletas de pago no son de acceso público ya que pertenece a la esfera privada del trabajador, ya que se encuentra enmarcada dentro de la excepción establecida en el artículo 15-B de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.  

A mayor abundamiento, dicha sentencia indica que la protección de la intimidad implica excluir a terceros extraños (incluso de parientes) el acceso a información relacionada con la vida privada de una persona, lo que incluye la información referida a deudas contraídas, aportes efectuados, descuentos efectuados, contrataciones celebradas y todo tipo de afectaciones a las remuneraciones de los trabajadores consignadas en las planillas de pago.

Finalmente, les recomendamos cumplir con la entrega de manera oportuna, cuidar las formalidades de acuerdo a ley y tener cuidado con divulgarla indebidamente, ya que forma parte de la información confidencial de los trabajadores.

 (*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Compensación del saldo a favor del exportador con pagos a cuenta

Columna “Derecho & Empresa”

PAGOS A CUENTA Y SALDO A FAVOR DEL EXPORTADOR

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha emitido su Informe 034-2014, en el cual establece lo siguiente: cuando una empresa declara su pago a cuenta mensual de Impuesto a la Renta (IR) y lo compensa con el Saldo a Favor del Exportador o SFE (proveniente del IGV de sus compras), pueden ocurrir dos cosas: a) que el saldo a favor compensado sea mayor al declarado por el propio contribuyente en períodos anteriores, o b) que el saldo a favor sea igual al declarado anteriormente, pero que SUNAT haya determinado, en algún procedimiento, que debía ser menor. En el primer caso SUNAT estaría facultada a emitir una Orden de Pago para corregir el error material del contribuyente y cobrarle el SFE en exceso compensado, mientras que en el segundo caso debería emitir una resolución de determinación para establecer que la compensación debía ser menor, e igualmente cobrar la diferencia.

La diferencia entre ambas consecuencias no es poca cosa: mientras que la resolución de determinación se puede reclamar sin tener que pagarla primero, la orden de pago normalmente debe ser cancelada antes de que la administración admita a trámite nuestro reclamo. Y no son pocos los casos en que SUNAT exagera con el concepto del “error material” para emitir órdenes de pago, cuando en estricto correspondería que emita una resolución de determinación.

Lo que dice SUNAT en el informe comentado es correcto, pero cabe comentar otro caso en que esto no funciona como debiera. Tomemos el caso de una empresa que compensa frecuentemente sus pagos a cuenta con el SFE, que por lo demás está bien determinado, pero fijémonos en los meses de enero y febrero (de 2014). En esos meses, como todavía no tiene la determinación anual del IR, usa como coeficiente para sus pagos a cuenta el coeficiente que resulta del ejercicio precedente al anterior (2012), y supongamos que ese coeficiente es igual a 0,03 (equivalente a 3%). Luego, en marzo, cuando presenta su declaración jurada anual de IR, resulta que tiene pérdida en el ejercicio anterior (2013), por lo que a partir de marzo cambia de sistema para los pagos a cuenta y usa el porcentaje de 1,5%. En todos los meses, compensa el pago a cuenta con el SFE, arrastrando los saldos del SFE a los meses siguientes.

¿Cuál es el problema? Que SUNAT, siguiendo un criterio muy discutible del Tribunal Fiscal y su propia interpretación, sostiene que el cambio de sistema al porcentaje de 1,5% debió hacerse desde el mes de enero inclusive, aunque a esa fecha no existiera la declaración jurada anual del IR y no se hubiera establecido legalmente que el 2013 tuvo resultado en pérdida. Con esto, se genera el curioso caso en que SUNAT determina un porcentaje menor (1,5%) al que usó el contribuyente (0,03 o 3%). Aunque eso parezca bueno para la empresa, no lo es, porque ella compensó una mayor cantidad del SFE con esos pagos a cuenta de enero y febrero, pero como SUNAT determina un pago a cuenta menor, compensa también una cantidad menor del SFE, por lo que el total de pagos a cuenta que la empresa consigne en la declaración jurada anual del 2014 sería mayor  al que SUNAT reconoce (las compensaciones con el SFE cuentan como pagos a cuenta). Resultado: una supuesta omisión en el pago anual del IR, que la administración tributaria gira en una orden de pago.

En rigor, la causa de la emisión de la orden de pago es el desconocimiento de la compensación del pago a cuenta con el SFE realizada por el contribuyente, por lo que no estamos en el caso en que el contribuyente haya declarado un SFE que no tiene o que es mayor al declarado antes. Ese desconocimiento de la compensación, correspondiendo a la determinación por parte de SUNAT de un pago a cuenta menor, debiera ser materia de una resolución de determinación, reclamable sin pago previo.

Por último, en este caso que comentamos, pareciera que la empresa no ha perdido nada, porque si su SFE no fue considerado por SUNAT como pago a cuenta, aún lo tendría a su favor, pero el problema es que al haber sido compensado, el contribuyente ya lo descontó y su SFE arrastrado a meses siguientes es menor, con lo cual esa parte del SFE compensada pero desconocida por SUNAT se queda en el limbo tributario, a menos que la empresa rectifique sus declaraciones (pese a que no esté de acuerdo con la orden de pago por el IR anual) y recalcule su SFE arrastrado. De paso, si no hace esto, pero quiere usar el SFE compensado pero no reconocido, entonces para el sistema de SUNAT estaría haciendo uso de un SFE mayor al declarado el mes anterior, con lo cual ya sabe usted lo que pasará: la administración le emitirá otra orden de pago. Absurdo por donde se le mire.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Indemnizaciones por lucro cesante e impuesto a la renta

Columna “Derecho & Empresa”

IMPUESTO A LA RENTA Y EL TRATAMIENTO AL CONCEPTO DE INDEMNIZACION

Karina Talledo De la Piedra (*)

El artículo 3 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) regula los ingresos que una persona reciba provenientes de terceros, señalando  cuáles se encuentran gravados, cualquiera sea su denominación, especie o forma de pago. El inciso a) de dicho artículo señala que dichos ingresos incluyen: “las indemnizaciones en favor de empresas de seguros de su personal y  aquellas que no impliquen la reparación de un daño (....)”.

De la lectura de dicho inciso observamos a primera vista que lo redactado es una contradicción, puesto que el concepto de “indemnización”, conforme al ordenamiento civil, implica en sí mismo la reparación de un daño. Además, debemos mencionar que los conceptos indemnizatorios responden a tres clases: la primera de ellas es el daño emergente, el cual implica un perjuicio material, cuando un bien económico (dinero, cosas, servicios) salió o saldrá del patrimonio del perjudicado; la segunda de ellas, el lucro cesante, el cual también implica un desmedro material en el cual el bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio del perjudicado; por último, como tercera clase, se encuentra el daño moral, el mismo que se distancia de los otros dos conceptos puesto que el perjuicio no es material sino sentimental, compensando el sufrimiento causado a la víctima (dolor, angustia, etc.).

Habiendo señalado las clases de indemnización que hay, surge el cuestionamiento respecto a qué clase de indemnización no implica la reparación de un daño, para que esta pueda ser insertada dentro del inciso a) del artículo 3 de la LIR.  Cabe recordar, que la LIR en su art. 1 grava las rentas que provengan de una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos; en términos más sencillos el impuesto a la renta es un tributo que grava las rentas o aquellos ingresos que se configuran como ganancias o beneficios.

Siendo esto así, con ejemplos podremos determinar, qué indemnización responde a una ganancia que deba ser gravada con el impuesto, empezando así con la más simple de todas, el daño moral, el mismo que, se fundamenta en la afectación a la psiquis de una persona; un ejemplo de este tipo de daño es un sujeto atropellado perdiendo las extremidades inferiores, quien este antes de dicho accidente era chofer de una empresa, percibiendo un ingreso suficiente para cubrir sus necesidades y las de sus hijos, generando que este sujeto entre en una total depresión, además del dolor sufrido por el mismo accidente. Dicha indemnización que recibe no paga Impuesto a la Renta, en primer lugar porque la misma está compensando un daño y el mismo no se puede medir económicamente, pero para efectos jurídicos se ha visto la necesidad de ser retribuido de esta forma.

En segundo lugar, con respecto al daño emergente, es la propia norma (reglamento de la LIR) quien descarta que este tipo de indemnización deba pagar impuesto a la renta, así lo señala el inciso e) del artículo 1 del reglamento de la LIR, señalando lo siguiente: “Para efectos del inciso a) del artículo 3 de la Ley no se consideran ingresos gravables a la parte de las indemnizaciones que se otorguen por daños emergentes”. Por tanto, si  existiese alguna pérdida en el patrimonio del perjudicado por incumplimiento de contrato o haber sido perjudicado por un acto ilícito, la indemnización que reciba no pagará impuesto a la renta.

Por último, con respecto a la tercera clase de indemnizaciones, el lucro cesante, en este el resarcimiento no es por algo que ya se tenía, sino por la falta de obtención de algo, precisamente los beneficios que se hubieran podido recibir con la continuación normal de sus actividades económicas; al ser de esa forma, el ingreso que se percibe sí se encontraría gravado con el impuesto, en tanto se trata de un monto que sustituye o, reemplaza a la ganancia frustrada que de haberse generado hubiera estado gravada con el impuesto. Esto queda claro a pesar de la mala redacción de la norma tributaria.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Retiro de confianza y rebaja de remuneración

Columna “Derecho & Empresa”

REDUCCIÓN DE REMUNERACIÓN POR RETIRO DE CONFIANZA Y REUBICACION DE PUESTO DE TRABAJO: ¿ACTO DE HOSTILIDAD?

Rosa María Saldarriaga Valiente (*)

Dentro de las distintas funciones que puede tener un trabajador dentro de una empresa, existen algunas que se relacionan más directamente con los fines e información crítica de la misma, conllevando una mayor responsabilidad, piénsese por ejemplo en el contador de una empresa; lo que determina, la mayoría de veces, que dicho trabajador sea catalogado como de confianza.

Precisamente a ello es lo que hace referencia nuestro ordenamiento legal, cuando el art. 60 del D.S Nº 001-96-TR, señala que la no calificación de un determinado puesto como de confianza, no enerva la condición del trabajador como tal siempre que en los hechos se acredite tal condición; lo cual es acertado, pues en realidad lo que hace que un trabajador sea de confianza, no es en sí la mera formalidad de su nombramiento como tal, sino las funciones que en la práctica éste realice.

Por otro lado, la norma señala que existen dos tipos de trabajadores de confianza, aquellos que desde su ingreso al centro de trabajo han sido catalogados como tal, y aquellos que si bien no ingresaron teniendo tal condición, en el transcurso de la misma fueron asignados para desempeñar determinadas funciones que, finalmente ocasionaron que fueran “promovidos” a ocupar cargos de confianza.

La diferencia entre unos y otros radica en la consecuencia que trae consigo la pérdida de confianza por parte del empleador,  pues si bien para un trabajador que ingresó siendo trabajador de confianza, la pérdida de la misma trae consigo la extinción de su vínculo laboral, para los segundos implica el retorno a su antiguo puesto de trabajo, constituyendo así un derecho de los mismos; lo cual resulta lógico, pues si bien el empleador ha decidido remover la confianza depositada en él para el ejercicio de determinadas funciones, nada impide que el trabajador siga estando calificado para las labores que realizaba en su antiguo puesto de trabajo.

Ahora bien, en el caso de este segundo tipo de trabajadores de confianza, el problema se suscita en torno a la consecuencia que el regreso a su antiguo puesto de labores trae consigo, pues ello implica la mayoría de veces una reducción en la remuneración que venía percibiendo el trabajador; así pues, es aquí donde la mayoría de la doctrina se cuestiona sobre si dicha reducción de la remuneración, puede ser considerada o no como un acto de hostilidad por parte del empleador. Hay quienes  señalan que dicha reducción de la remuneración calza perfectamente dentro de los supuestos contemplados en el art. 30 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, calificados como actos de hostilidad; mientras que otros, señalan lo contrario.

Por su parte, nuestra Corte Suprema ha señalado, en reciente Casación N° 3636-2010-Cusco, que la reducción de la remuneración de un ex trabajador de confianza como consecuencia de la reubicación en su antiguo puesto de trabajo, configura un acto de hostilidad siempre que no haya mediado acuerdo expreso entre empleador y trabajador; todo ello bajo el fundamento que al tratarse de un derecho fundamental, la reducción de remuneración de este tipo de trabajadores, también exige la existencia de un acuerdo previo, tal como lo exige la Ley N° 9463 (norma muy antigua, que estaba referida a las indemnizaciones por tiempo de servicios). Particularmente, discrepamos de este criterio, pues dicha reducción, al ser una consecuencia lógica de la pérdida de confianza y la consecuente reubicación del trabajador en su antiguo puesto de trabajo, no resulta inmotivada, que finalmente es la condición señalada por la norma para prohibir determinadas reducciones de remuneración.

Por otro lado, la exigencia de un acuerdo previo entre empleador y trabajador no hace sino limitar el poder de dirección que ostenta todo empleador, el mismo que le confiere facultades para modificar las condiciones de trabajo teniendo en cuenta las necesidades de su negocio, siempre y cuando su ejercicio tenga como límite la razonabilidad; así pues frente a una reducción motivada de la remuneración como consecuencia de una reubicación en el puesto anterior de trabajo, corresponderá a los jueces, evaluar caso por caso, si el monto reducido es razonable o no, lo cual no se determina con la existencia de un acuerdo previo.

Finalmente, frente a los que sostienen que dicha reducción de la remuneración constituye un acto de hostilidad, cabe señalar que si bien la remuneración es un derecho constitucionalmente protegido, también es cierto que la misma se paga en función de las labores efectivamente realizadas; así pues, resulta lógico que a mayor responsabilidad (cargo de confianza) mayor sueldo, y por ende, la “vuelta” a su antiguo puesto de trabajo, que conlleva menos responsabilidad, también implique una paga razonablemente menor.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Estudio acústico como requisito para licencia de funcionamiento

Columna “Derecho & Empresa”

¿QUIERE ABRIR UN NEGOCIO EN PIURA? NECESITA UN ESTUDIO ACUSTICO

Daniel Montes Delgado (*)

Por si no fuera bastante que la Municipalidad de Piura exija toda clase de estudios para otorgar licencias de edificación y funcionamiento, ahora ha creado otro requisito más: el “estudio acústico”, mediante la Ordenanza 154-00-CMPP (publicada el 05 de abril último). La ordenanza se fundamenta en el D.S. 085-2003-PCM, que estableció los estándares nacionales de calidad ambiental para ruido, del cual es además en buena parte una copia, sin que se aprecie una verdadera adecuación a la realidad de la provincia de Piura.

Sin dejar de resaltar la importancia de evitar la contaminación sonora, como parte de la calidad de vida de los ciudadanos, parece que la ordenanza en cuestión exagera un poco cuando dispone lo siguiente: “todas las actividades comerciales y de servicio susceptibles de producir ruidos o vibraciones, para funcionar deberán contar con un estudio acústico que comprenda todas y cada una de las fuentes sonoras y una evaluación de las medidas correctoras a adoptar para garantizar que los ruidos y vibraciones no se transmitan al exterior o a inmuebles colindantes” (art. 17).

Si bien es cierto la disposición anterior es muy amplia, al parecer se superpone a otra de la misma ordenanza: “para la obtención de la licencia de funcionamiento, en la declaración jurada de solicitud se deberá indicar el compromiso de no ocasionar o permitir ruidos o vibraciones que afecten a los vecinos, así como previo a la obtención de la licencia de funcionamiento se deberá adoptar y ejecutar las medidas necesarias para mitigar los perjuicios que originen la emisión de ruido” (art. 15). Nos podemos preguntar cuál de las dos normas se exigirá en cada caso concreto: ¿estudio acústico siempre, o solo declaración jurada? Pero lo más probable es que tal decisión quede a arbitrio del funcionario competente (aunque vemos en muchos casos que más de uno se declara competente para esta clase de cosas), sin que exista seguridad para el empresario.

Por otro lado, la ordenanza exige que “el estudio acústico deberá ser firmado por un profesional colegiado con experiencia comprobada en la elaboración de este tipo de estudios” (art. 17). Si la norma se refiere a un ingeniero con especialidad en acústica o sonido, debidamente colegiado, sea en Piura o en alguna otra sede del Colegio de Ingenieros del Perú, es posible que no existan demasiados especialistas que cumplan esta condición disponibles en la provincia. Y lo de “experiencia comprobada” es algo que no se entiende fácilmente, pero que en cualquier caso reduciría aún más el espectro de posibles firmantes de los famosos estudios acústicos, porque los ingenieros que recién egresen (posiblemente incentivados por esta ordenanza que les asegura empleo) no podrían firmarlos.

De paso, es curioso que la ordenanza disponga que el estudio acústico se refiera a “todas y cada una de las fuentes sonoras” de un establecimiento, cuando en todo caso debiera limitarse a aquellas fuentes (maquinarias o equipos) que pudieran representar un riesgo razonable de generar ruidos molestos o nocivos.

Para completar el panorama, la ordenanza dispone que todos los locales que ya cuenten con licencia de funcionamiento deberán “presentar un estudio acústico… dentro de los 30 días hábiles siguientes a la publicación de la presente ordenanza” (art. 18), cosa que sencillamente parece imposible de cumplir, así todos los negocios se disputen los ingenieros acústicos disponibles en el país y se pongan todos a trabajar de inmediato. Y, por último, la norma exige también el bendito estudio acústico para otorgar licencia de edificación de “locales que por naturaleza del giro comercial generen ruido”. En buena cuenta, los constructores deben anticipar los ruidos que podrían producir los compradores o inquilinos de los locales a construir, para conseguir el estudio acústico, lo que de nuevo parece mucho más complicado de lo que los creadores de esta norma deben haber pensado.

En suma, una norma más que complica hacer negocios en Piura, cuando lo que debiera hacerse es facilitar que sigan llegando las inversiones, las que pese a todas las peripecias que deben pasar, se siguen instalando en la región, demostrando que, en efecto, hacer empresa en el Perú tiene algo de heroico.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Deducción de gastos y principio de causalidad

Columna “Derecho & Empresa”

SUNAT Y LA DEDUCCION DE GASTOS: UN PUNTO DE VISTA REDUCIDO

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha emitido su Informe 023-2014, en el cual sostiene que, en caso una persona jurídica recibiera dividendos distribuidos por otra persona jurídica a través de una transferencia bancaria, el Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF) aplicado a esa transferencia, no es gasto deducible, por estar vinculado a un ingreso (los dividendos) que no está gravado con el Impuesto a la Renta (IR). Criterio por demás errado y que evidencia una vez más el pequeño e interesado punto de vista que tiene SUNAT respecto de los gastos deducibles de las empresas, que no hace más que aumentar la carga real del IR.

Debemos precisar que los dividendos que recibe una persona jurídica no están exonerados, en el sentido que gocen de algún beneficio tributario. Lo que sucede es que esos dividendos son el remanente de las utilidades generadas por la primera persona jurídica que las generó, luego de haber pagado su propio IR; por lo que si se considerasen como rentas gravadas en la segunda empresa que los recibe, el efecto en cascada de aplicar nuevamente el IR tendría un resultado confiscatorio. Por ejemplo, por cada 100 de utilidad original, el IR de la primera empresa se llevaría 30, mientras que el IR de la segunda empresa, sobre los 70 restantes, se llevaría otros 21, lo que en conjunto suma más de la mitad de las ganancias (51). Si hubiera una tercera empresa involucrada, el efecto sería todavía mayor.

SUNAT sostiene que, conforme al mal llamado “principio de causalidad” contenido en el encabezado del art. 37 de la Ley del IR, solo los gastos que sirvan para generar rentas gravadas o mantener la fuente productora de las rentas gravadas son deducibles. En eso tiene razón, claro, pero se equivoca cuando afirma que el ITF que gravó la transferencia del dinero de la empresa perceptora de los dividendos no sirve para ninguna de las dos cosas, por estar relacionado con una clase de ingresos que no son rentas gravadas. Veamos por qué.

Primero, porque los dividendos se originaron a partir de la decisión del órgano de gobierno de la primera empresa de repartirlos, de la cual la segunda empresa es accionista o socia, por lo que el ITF del que hablamos no tiene relación alguna con la generación de esos ingresos no gravados, sino que es un evento posterior.

Segundo, porque no estamos ante un gasto voluntariamente realizado por la empresa, sino ante uno impuesto por el poder del Estado, que ve en esa transferencia de dinero una capacidad contributiva (aspecto discutible, por cierto). Así, en cualquier caso en que la empresa movilice su dinero, estará gravada con el ITF, lo quiera o no.

Tercero, porque el ITF grava precisamente la transferencia de dinero, no la percepción de los dividendos. Y ese dinero es de la empresa, lo mismo que el que pudiera provenir de los otros ingresos gravados de la empresa. Es la “actividad” general de la empresa lo que resulta gravado con este ITF, en tanto el dinero de la empresa será utilizado en la generación de más rentas, que es el supuesto del inciso b) del art. 37 de la Ley del IR, cuando permite deducir los tributos que recaen sobre bienes o actividades gravadas.

Cuarto, porque si SUNAT tuviera razón, entonces por ejemplo el Impuesto de Alcabala pagado por una empresa que ha recibido como dividendo de otra empresa no dinero, sino un inmueble en pago de esos dividendos, con la misma lógica no sería deducible (pese a que ese inmueble vaya a ser usado en generar rentas gravadas). O, peor aún, el ITF aplicado sobre una operación de cambio de moneda realizado por la empresa, que retira dinero de una de sus cuentas para ingresarlo en otra, tampoco sería deducible, porque todavía no habría servido para generar rentas gravadas. Y muchos otros ejemplos más.

En resumen, SUNAT no quiere ver que el movimiento del dinero de la empresa es un aspecto relacionado con su actividad general, sin importar si su origen deriva de un dividendo percibido. Con ese criterio, SUNAT podría darse el trabajo de rastrear los siguientes movimientos de ese dinero y sistemáticamente desconocer la deducción del ITF de las siguientes transferencias o usos del dinero, sencillamente porque esos fondos provienen de un dividendo no gravado, como si eso fuera una especie de maldición. No importa si el ITF no es un monto muy importante, lo que cuenta es ese criterio limitado de la administración tributaria, que no es casual sino intencionado. Y hasta mal intencionado, podríamos decir.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Límites a las decisiones judiciales

Columna “Derecho & Empresa”

LOS NECESARIOS LÍMITES DE LOS JUECES EN SUS DECISIONES

Juan Manuel Mendoza Salazar (*)

Muchas veces se piensa que el poder que emana de los jueces por la envestidura que ostentan les da la facultad de decidir con libre albedrío, sin embargo ello no es así, ya que si bien tiene el poder de decidir un litigio, su función decisoria está limitada por el marco legal aplicable al caso sometido a su jurisdicción, iniciando con la Constitución, pasando por la ley Orgánica del Poder Judicial, seguidas de los códigos procesales pertinentes, las leyes especiales y culminando con las reglas propias que se hayan dado entre sí los litigantes, en caso de los contratos.

En cuanto a los jueces civiles y aquellos que por remisión de norma especial se rigen por el Código Procesal Civil (en adelante CPC), en lo que respecta al Juez y el Derecho, el Artículo VII del Título Preliminar dispone que: “El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”. En esta norma se puede apreciar que el juez está limitado en primer lugar por la norma y en segundo lugar por el petitorio de lo que se demanda, por lo que no puede ir más allá del petitorio; pues el hecho de que el Juez deba aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o haya sido invocado erróneamente, no le faculta a otorgar aquello que no pretenden las partes. Ello es importante para poder controlar las decisiones judiciales. Por tanto, está en manos de las partes controlar las decisiones del Juez a efectos de evitar su extralimitación.

En cuanto a los Jueces Superiores y Salas que conforman la segunda instancia y que ven las causas cuando se recurre en apelación, estos magistrados también están limitados no solo por el petitorio de las demandas sino por el petitorio de la apelación; aquí hay que tener un poco de cuidado, toda vez que el Juez Superior invocando un principio denominado de plenitud, tiene en principio la potestad de rodearse de todos los elementos de juicio necesarios para decidir la litis; pues por el principio de plenitud (CAS 2251-2007 LA LIBERTAD),la Corte Suprema ha expresado que “tiene las mismas facultades que el inferior, de tal manera que puede examinar la demanda en todos sus aspectos, analizando nuevamente la prueba y aún admitir y analizar cuestiones no consideradas por el inferior”.  

La aplicación del principio de plenitud es correcta en muchos casos, sin embargo, muchos jueces superiores haciendo uso de este principio se extralimitan, pues con el pretexto de que pueden analizar cuestiones no consideradas por el inferior, fundamentan sus decisiones en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, contraviniendo de esta manera el Artículo VII del Título Preliminar del CPC.

Asimismo, se debe tener en cuenta que por el principio de plenitud, el Juez Superior queda limitado en casos en que el recurso de apelación se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues entonces, el juez de segunda instancia sólo puede pronunciarse sobre lo que es materia del mismo, lo que se expresa en el aforismo latino “tantum devolutum quantum apellatum”, esto es lo que se denomina circunscribir el debate a los extremos apelados. En otras palabras, lo que se quiere decir, es que sólo se conoce en apelación lo que se apela; por lo que lo no impugnado se tiene como consentido, sea beneficioso o perjudicial; pues el exceso de jurisdicción se sanciona.

Una evidencia del control del exceso del juez superior lo encontramos en el artículo 370 del CPC que, prescribe: “El Juez Superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido o sea un menor de edad (…)”.

Como se puede apreciar, en el artículo de referencia del CPC se evidencia con nitidez el derecho a la doble instancia como un derecho libre de condicionamientos; pues el Juez Superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, pues hacer lo contrario significaría limitar el derecho de los litigantes a una segunda opinión en cuanto a lo ya decidido, por miedo a que se incremente la sanción o lo perdido en primera instancia.

(*) Abogado por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.