viernes, 23 de septiembre de 2016

Modificación de contratos laborales a plazo fijo

Columna “Derecho & Empresa”

PRECAUCIONES EN LA MODIFICACION DE CONTRATOS A PLAZO FIJO

Daniel Montes Delgado (*)


Es algo bastante entendido que así como un empleador y un trabajador pueden negociar y celebrar un contrato de trabajo sujeto a modalidad (también conocido como contrato a plazo fijo) pueden, antes de que finalice el plazo, modificar sus términos para, entre otras cosas, ampliar su vigencia, cambiar el puesto de trabajo o las condiciones del mismo, etc.

Pero, dado que tenemos en aplicación al día de hoy una serie de pronunciamientos jurisprudenciales que exigen del empleador la justificación de la causa de la temporalidad de estos contratos, requisitos que en ocasiones son excesivamente complicados (piénsese en el absurdo de contar con un estudio de demanda de exportaciones de la compañía de los últimos años para justificar la contratación de un solo asistente administrativo, por ejemplo), surge la preocupación por la forma en que los tribunales han de mirar estas adendas o modificaciones a los contratos temporales. Y no solo los jueces, pues en esto también tendrá que decir lo suyo la SUNAFIL.

Veamos primero la causa de la temporalidad. Se entiende que para el caso de una adenda que extiende el plazo original del contrato, debemos estar ante la continuación o repetición de las causas que motivaron esa contratación, ya sea en la apertura de nuevos locales, o el incremento de actividades,  o las necesidades de mercado, etc. ¿Qué pasa si, siguiendo los criterios de la jurisprudencia, en el contrato original fuimos tan precisos que fundamentamos la temporalidad solo hasta cierta fecha, que es la del término inicialmente pactado? Si eso es así, la adenda que extiende el plazo no puede asumir sin más que la causa de la temporalidad permanece o continúa en los mismos términos, porque entonces tendríamos una contradicción en las propias afirmaciones de la empresa respecto de uno y otro momento.

Y esto es importante porque creemos que, dado el estado actual de la cuestión, no faltarán demandas laborales en que se le pida a los jueces que analicen si las extensiones de plazo de contratos modales tienen su propia y adecuada fundamentación, primero en el propio texto de la adenda y segundo en la realidad demostrable de las circunstancias de la empresa. De más está decir que nos parece inadecuado entonces redactar esta clase de adendas sin que se señale, al menos, que las causas determinantes de la temporalidad del contrato original se mantienen, o se han vuelto a producir, sin perjuicio de asegurarse de contar, en su momento, con los documentos y elementos de prueba que confirmen tal aseveración. Y es que, a semejanza de lo que ocurre con los contratos originales, es posible que los jueces vean en una ausencia de pronunciamiento de la adenda sobre ese punto, una desnaturalización automática de la ampliación, entendiendo en consecuencia que la relación laboral se ha convertido en una de plazo indeterminado.

Respecto a otras modificaciones del contrato original, las precauciones debieran ser similares, tratando de evitar que se pueda entender que hay una desnaturalización del contrato por la vía de una contradicción con la naturaleza temporal de las actividades. Por ejemplo, si la adenda pretende cambiar de puesto al trabajador a plazo, pero no se fundamenta la temporalidad desde el punto de vista de este nuevo puesto, estaríamos ante otro posible supuesto de desnaturalización. Lo mismo si ese cambio de puesto se justifica, por ejemplo, en  el rendimiento del trabajador o evaluaciones realizadas a sus labores, que no son causa, estrictamente hablando, de temporalidad.

En resumen, debe tenerse cuidado con la redacción de estas adendas o modificaciones, de modo que siempre la causa de la temporalidad sea manifiesta en ellas y adecuándola a las circunstancias del contrato original, de ser el caso de una continuidad de las mismas, o señalando su nueva fundamentación, en caso de una variación.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 19 de septiembre de 2016

ESSALUD y el rechazo de solicitudes de reembolso de subsidios de maternidad

Columna “Derecho & Empresa”

ESSALUD Y SU NEGATIVA A PAGAR SUBSIDIOS DE MATERNIDAD

Daniel Montes Delgado (*)

Se está volviendo frecuente atender casos de empresas que ven rechazadas sus solicitudes de reembolso de subsidios por maternidad pagados directamente por esas empresas a sus trabajadores gestantes, de parte de ESSALUD, bajo el argumento de que en algún momento del descanso por licencia de maternidad, la empresa cometió un error y declaró uno o más días subsidiados como trabajados, con lo cual se perdería el beneficio; en un claro abuso de las formas por parte de esta entidad estatal, que sencillamente cree haber encontrado una receta para dejar de cubrir contingencias que debería asumir legalmente.

Empecemos por lo más simple. ¿Por qué puede ocurrir que una empresa se equivoque al momento de presentar su planilla electrónica y considere a una trabajadora con uno o más días como trabajados cuando se supone que está de licencia por maternidad? Primero, porque el subsidio consiste en que el empleador le paga directamente a la madre trabajadora la misma cantidad que normalmente recibe como remuneración, aunque en calidad de subsidio; esto es, la empresa va a pagar lo mismo cada mes. ¿Y por qué esto genera errores? Pues por la tendencia natural de las personas a hacer siempre lo mismo, porque es lo más fácil. Y esto es especialmente cierto en el caso del primer mes de licencia, en el que se combinan días trabajados y días subsidiados. Si, por ejemplo, la trabajadora laboró hasta el día 19 de agosto, entonces ese mes tendrá 12 días subsidiados. Pero como el día 19 fue viernes, es posible que la persona encargada de preparar la planilla electrónica haya tomado el día lunes 22 como primer día subsidiado, en lugar del día 20, con lo cual tenemos dos días mal declarados (pues figurarán como trabajados en la planilla).

Otro error común es el que ocurre con la práctica de asumir que todos los meses tienen 30 días y hacer las restas bajo ese supuesto. Si el primer mes de licencia tiene 31 días (o 28 o 29, en el caso de febrero), al restar los días no trabajados hay una diferencia que suele asumirse como parte de los días trabajados, generando de nuevo un error. Error material y hasta tonto, pero error a fin de cuentas, porque las computadoras no distinguen. Y así por el estilo, puede haber muchos errores más.

Pues bien, ESSALUD, que entre otras cosas, regula también este tema a través de sus “directivas”, señala que estos no son errores, sino que significan que la madre trabajadora “ha realizado labora remunerada durante el período subsidiado, incurriendo en causales de pérdida de derecho al subsidio, regulados en la Directiva …”

En este punto, ESSALUD se ha copiado de SUNAT la mala costumbre de tomar como un hecho cierto lo que no es otra cosa que un error o una formalidad. Y es que, aunque las empresas que han incurrido en este error presenten un recurso de reconsideración adjuntando la planilla rectificada, su registro de asistencia, certificados médicos, declaraciones de la trabajadora, reportes de tareo o producción, y otros documentos, ESSALUD no cree en nada de eso y rechaza los recursos señalando que para esa entidad la trabajadora sí laboró, aunque todo indique lo contrario.

Y en cuanto a la rectificación de la planilla electrónica, ESSALUD señala que para que esta sea válida debe realizarse dentro de un plazo muy exiguo después del vencimiento de la declaración original, lo cual tendría sentido para el tema tributario (aporte o contribución a ESSALUD), pero no debería tenerlo para el subsidio. Y es que, a fin de cuentas, si la empresa declaró uno o dos días de licencia como trabajados, lo único que ha hecho es pagar un poco de más la contribución a ESSALUD, ya que el subsidio no paga dicha contribución y la remuneración normal sí lo hace. ¿Entonces en qué se ha perjudicado ESSALUD con ese error perfectamente corregible? En nada.

¿Qué puede hacer una empresa tras ver rechazado su pedido tras la reconsideración, apelación y revisión en sede administrativa? Solo acudir al Poder Judicial, para que revise la legalidad de estas reglas que ESSALUD misma se ha dado, pero eso implica un proceso largo, costoso y complicado, que no todas las empresas van a querer asumir, y ESSALUD lo sabe, por eso decimos que cree haber encontrado una forma de sacar provecho indebido de las empresas, lo cual ya estaría mal en un particular, pero proviniendo del Estado una conducta tan mal intencionada, es todavía peor.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 8 de septiembre de 2016

Renovación de contratos a plazo fijo y descanso vacacional

Columna “Derecho & Empresa”

LIQUIDACION DE VACACIONES EN CONTRATOS A PLAZO FIJO

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAFIL ha publicado su “Protocolo para la fiscalización de contratos de trabajo sujeto a modalidad”, en el cual ha incluido una regla respecto a que el inspector de trabajo deberá verificar que en el caso de contratos a plazo fijo de un mismo trabajador celebrados de forma sucesiva, no se hayan realizado liquidaciones parciales por cada contrato, sino una sola liquidación al término de la relación laboral continuada, para cautelar los derechos del trabajador a la CTS y a la indemnización vacacional.

Empecemos por lo último, la CTS. SUNAFIL cita una norma conforme a la cual se prohíbe el pago directo de la CTS (en lugar del depósito en el banco) si la relación laboral dura más de seis meses, lo cual tiene sentido porque en un período cualquiera de seis meses, siempre encontraremos un 15 de mayo o 15 de noviembre, fechas máximas en que corresponde hacer el depósito bancario. Pero eso no significa que el empleador no pueda liquidar la CTS de un trabajador a plazo fijo cada vez que venza un contrato, porque hacerlo así o depositar cada seis meses no altera el monto a pagar, que siempre será el mismo, ya que el pago de CTS tiene efecto cancelatorio (no se actualiza con el último sueldo).

Lo que sí se paga conforme al último sueldo son las vacaciones, tema en el cual podemos estar de acuerdo con la directiva de SUNAFIL, pero no en todos los casos. Veamos. Primero, digamos que estamos de acuerdo en que, conforme a un principio de continuidad, en el caso de contratos a plazo fijo sucesivos, el trabajador tiene igual derecho a gozar de un descanso vacacional (30 días) si llega a cumplir un año más de servicios y alcanza el récord vacacional (260 días laborados en ese año). El hacer liquidaciones parciales, a lo largo de una relación laboral continuada a través de varios contratos modales, en efecto, causaría que el trabajador nunca gozara del descanso, pero tampoco reciba la indemnización vacacional respectiva (30 días de sueldo). Entonces, la supuesta obligación (que en todo caso no es legal, sino derivada de una interpretación jurisprudencial) de hacer una sola liquidación del tema de las vacaciones, correspondería solo a ese tema, sin mezclarlo con el de la CTS.

Ahora bien, muy pocas empresas tienen en cuenta este principio de continuidad y hacen contratos sucesivos a plazo fijo con sus trabajadores, cuidando solo de no superar los plazos máximos de ley (3 o 5 años, dependiendo del tipo de contrato). Con eso, en efecto, están vulnerando el derecho a las vacaciones y se generan una contingencia por la indemnización vacacional. ¿Cómo debiera entonces manejarse el tema para no tener problemas? Veamos un ejemplo.

Supongamos que se quiere contratar un trabajador del 1 de enero del año UNO, hasta el 31 de diciembre de ese mismo año. Si luego ya no trabajara más, el pago de vacaciones se limitaría a las vacaciones no gozadas (30 días), porque en efecto ya ha ganado su derecho a vacaciones pero no podrá gozar del descanso físico dentro del año siguiente de haber cumplido el primer año de servicios).

Pero, si se desea contratar al trabajador por un año más, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año DOS, habría que prever el tema de las vacaciones. Si se deja vencer el año DOS sin haberle dado el descanso físico, al momento de liquidarlo, habría que pagarle además de la remuneración vacacional normal, la indemnización que equivale a otro sueldo. Si se quiere evitar ese efecto, para el ejemplo, habría que contratarlo, al menos, del 1 de enero del año DOS hasta el 29 de enero del año TRES. ¿Por qué? Porque así, el trabajador laboraría efectivamente hasta el 30 de diciembre del año DOS y a partir del 31 de diciembre de ese año DOS saldría de vacaciones hasta el 29 de enero siguiente. Para efectos prácticos, se habría dispuesto del trabajador por casi un año más (menos un día), pero no se habría generado la indemnización vacacional porque se habría cumplido con que comience su descanso físico dentro del año siguiente de generado el derecho. Claro está, por el segundo año y 29 días, habrá que pagarle un sueldo completo por vacaciones no gozadas (del año DOS) y la parte proporcional por los 29 días adicionales (vacaciones truncas).

¿Y podría contratársele de inmediato para un año TRES? Sí, pero en ese caso habría que hacer lo mismo con las vacaciones generadas por el trabajo realizado en el año DOS, a fin de no generar tampoco indemnización vacacional. ¿Podría contratársele de este modo y pactar que las vacaciones del año DOS (del contrato anterior) las tomará a continuación de las vacaciones del año UNO que ha gozado al final del año DOS? Entendemos que nada lo impide, de modo que la relación laboral por el año TRES, aunque sea inusual, empezará por las vacaciones y no por el trabajo efectivo. Aquí podría contratarse al trabajador solo por once meses, ya que el primer mes será de vacaciones y los otros diez meses de trabajo efectivo hasta completar exactamente tres años. Al liquidarlo al final del año TRES, no habría indemnización vacacional alguna, sino simplemente vacaciones no gozadas.

Si se contrata de esa forma, se puede respetar el plazo máximo de tres años para algunas clases de contratos modales, sin asumir indemnizaciones vacacionales y acumulando las vacaciones físicas en un intermedio entre el final del segundo año y el inicio del tercero; brecha que bien podría cubrirse en todo caso con un contrato de suplencia, de ser necesario.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 7 de septiembre de 2016

SUNAFIL y la inspección de los contratos de trabajo temporales

Columna “Derecho & Empresa”

PROTOCOLO DE SUNAFIL PARA INSPECCION DE CONTRATOS A PLAZO FIJO

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAFIL ha publicado su “Protocolo para la fiscalización de contratos de trabajo sujeto a modalidad”, que pretende establecer los requisitos que puede exigir el inspector de trabajo a las empresas que usen estos contratos, durante el acto de la inspección. La intención no es mala, al darle al inspector una guía para su trabajo, y a los empleadores cierta predictibilidad respecto de lo que pueden esperar en caso de una inspección.

Sin embargo, esta clase de directivas o guías suelen tener un efecto no deseado: el que el inspector solo quiera ver aquello que la directiva le indica, sin darse margen para la necesaria flexibilidad que deben tener las inspecciones, sobre todo cuando se trata de constatar hechos, más que documentos.

Precisamente, observamos un sesgo en la directiva respecto de la acreditación de las causales objetivas para estos contratos a plazo fijo, desde que en cada uno de los casos se menciona en primer lugar que el inspector exigirá el “documento” que acredite la causal, como puede ser un documento que “acredite la variación sustancial de la demanda”, o el “documento que acredite el incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva”.

¿Es que acaso necesariamente la empresa debe generar un documento de esa naturaleza en esas eventualidades? Más aun, ¿se puede exigir a todas las empresas, con prescindencia de su tamaño y recursos, algo semejante? ¿Quién puede emitir documentos semejantes? ¿Hará falta contratar consultores empresariales a cada oportunidad, así sea solo para contratar un trabajador más por tres meses?

La buena noticia es que la directiva enseguida menciona también como documentos a exigir o presentar a los registros de ventas y compras, facturas y libros contables. El problema es que la información contenida en esos libros y documentos contables no está organizada con la intención de evidenciar esos eventos, por lo que igualmente haría falta una especie de “traducción” a cargo de la empresa para que el inspector no se pierda en la abundancia de información contable. Pero, ¿y las pequeñas empresas que ni siquiera llevan contabilidad, o llevan una contabilidad simplificada?

Por otro lado, la información contable no basta, porque es posible que la contratación de los trabajadores a plazo fijo ocurra antes de que se reflejen los eventos en la contabilidad o las facturas, de modo que el inspector debiera tener eso en cuenta para no limitar sus pedidos de información a los períodos contratados.

Y ya que hablamos de una inspección, nos parece posible también pedir al inspector que constate aquellas circunstancias que, más allá de documentos de difícil obtención para las pequeñas empresas, puedan servir para demostrar las causales alegadas en los contratos temporales. En cuanto a eso, la directiva se limita a citar el principio de primacía de la realidad, en el sentido que ante una discordancia entre lo constatado como hecho y los documentos del empleador, se deben privilegiar los hechos. Sin dejar de lado este principio, creemos que igualmente puede utilizarse la constatación de la realidad de la empresa para demostrar la causal objetiva de contratación temporal, sin exigir que necesariamente esa demostración se haga solo con documentos.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Deducción de provisión por deudas de cartera adquirida a terceros

Columna “Derecho & Empresa”

PROVISION DE DEUDAS INCOBRABLES ADQUIRIDAS DE TERCEROS

Daniel Montes Delgado (*)

Nos han hecho la siguiente consulta: ¿se puede provisionar como incobrable una cartera de deudas que fueron adquiridas de un acreedor original, si habiendo transcurrido un año de la compra de esa cartera y habiendo realizado gestiones de cobranza ante los deudores, no se ha podido recuperar nada? La cuestión no es tan sencilla, como veremos.

Empecemos por el tratamiento que debe darse a esas cuentas por cobrar que se han comprado. Si la empresa adquirente de la cartera registra como un activo el total de las deudas por cobrar (100%), frente a un pasivo o egreso por el importe pagado al acreedor original (20%), habría una diferencia muy grande que, alternativamente, se podría pensar que es o una ganancia (irreal, por supuesto) o una pérdida (si es que de inmediato se hace la provisión de incobrabilidad para evitar justamente reflejar esa ganancia irreal). Si se registra como una ganancia, SUNAT esperaría que se pague el Impuesto a la Renta (IR) por ella, lo que no es en absoluto conveniente. Si se registra como una pérdida, es muy probable que SUNAT cuestione esa provisión porque la pérdida sería tan irreal como su alternativa, la supuesta ganancia. En cualquier caso, nos inclinamos a pensar que la segunda alternativa es la mejor, pero con la salvedad de que la empresa no podría deducir esa provisión por la diferencia (entre otras razones, porque la empresa transferente ya habrá usado esa parte como pérdida, o la provisionó en su momento).

Siendo así, surgen las preguntas obvias. ¿Y si la empresa adquirente de la cartera no llega a cobrar? En ese caso, la provisión seguirá siendo no deducible, por supuesto, sin que ello impida que se provisione y deduzca la parte que sí representó un gasto para la empresa (lo pagado al acreedor original). ¿Y si llega a cobrar? En ese caso, sí correspondería que la empresa registre como una ganancia la diferencia con el costo de la cartera, pagando el IR respectivo.

De otro modo, si se permitiera la deducción como incobrable del 100% de las deudas adquiridas, una vez agotadas las gestiones de cobro o transcurridos doce meses, eso podría prestarse, primero, a algunas formas de elusión o evasión, por ejemplo, dentro de un mismo grupo empresarial, lo que no es admisible.

Por otro lado, serían deducibles todos los gastos de cobranza en que incurra la empresa adquirente de la cartera, en su intento de recuperar las deudas, por supuesto. Pero sigamos con las preguntas obvias: ¿y si la empresa adquirente llega a una transacción con el deudor, condonando una parte de la deuda? Si seguimos la misma lógica esbozada en las líneas anteriores, esa condonación no podría ser deducida como pérdida por la empresa.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 25 de agosto de 2016

Dudas en la contratación de docentes por nueva Ley Universitaria

Columna “Derecho & Empresa”

CONTRATACION LABORAL DE DOCENTES UNIVERSITARIOS

Daniel Montes Delgado (*)

Con la nueva Ley Universitaria, que tiene una categorización distinta a la anterior respecto de la dedicación de los docentes universitarios, han surgido algunas interrogantes importantes sobre temas laborales. Veamos algunas de ellas.

La primera pregunta es si la nueva ley dispone una jornada máxima de trabajo para los docentes a tiempo completo, al señalar que esa clase de docente es la que trabaja 40 horas semanales. No dice la ley que trabaje más de 40 horas o al menos 40 horas, dice exactamente 40. Pero a continuación dice también que lo harán en el horario que la universidad les asigne. Tampoco dice que esas 40 horas semanales han de ser todas de docencia efectiva (lo que sería casi inhumano, por lo demás), pues es claro que un docente a tiempo completo puede y debe hacer otras cosas por la universidad, como ejercer cargos académicos, asesorar alumnos, investigar, participar en los órganos de gobierno, etc.

Concluimos que no estamos ante una jornada máxima porque la ley no menciona expresamente ese término, además de la remisión a la contratación laboral que tiene un máximo en el régimen general de 48 horas semanales. Y además porque en la categoría superior, de dedicación exclusiva, la ley se limita a señalar que es el docente que solo recibe un estipendio de la universidad, por lo que no puede trabajar para nadie más, y no dice nada de horas semanales, siendo de aplicación de nuevo la legislación general (48 horas). Sería absurdo, entonces, que los docentes a dedicación exclusiva trabajen 48 horas semanales sin poder trabajar para nadie más, y que los docentes a tiempo completo sí puedan tener más de un empleador pero trabajen solo 40 horas semanales.

Por otro lado, la ley define a los docentes a tiempo parcial como aquellos que trabajen menos de 40 horas semanales. De nuevo, no hay jornadas máxima ni mínima aquí. Lo mismo será a tiempo parcial un docente que dicta clases solo 4 horas a la semana como uno que dicte 24 (de nuevo, llegar a casi 40 horas a la semana de docencia nos parece una barbaridad pedagógica, pero así está la ley, como si los docentes fueran robots). La anterior ley universitaria se refería como docentes a tiempo parcial como aquellos que no llegaran  a la jornada mínima legal para tener derechos completos, lo que permitía establecer fácilmente el límite en 24 horas, pero esta nueva ley no dice nada de eso, así que surgen las dudas. Aun así, creemos que sigue siendo aplicable la regla de la legislación laboral común para temas como el de vacaciones, que veremos enseguida.

La nueva ley señala como derecho de los docentes (sin excluir a ninguna categoría), entre otros, un descanso vacacional pagado de dos meses al año. Eso supone de entrada que sus contratos serán indeterminados, lo que en los casos de docentes a dedicación exclusiva y a tiempo completo puede tener sentido, pero en el caso de los docentes a tiempo parcial no lo tiene, como es obvio. Con la anterior ley, al no superar las 24 horas semanales y remitirse a la legislación general, el docente a tiempo parcial no tenía derecho alguno a vacaciones, pero con la nueva ley surgirán las discusiones acerca de si debe primar la ley universitaria que erradamente incluye a todos en el mismo supuesto o la ley laboral común que limita el derecho a vacaciones a aquellos trabajadores que superen las 24 horas semanales. Ya adelantamos que en nuestro caso nos inclinamos por esto último.

Por último, la nueva ley universitaria impide que los trabajadores administrativos ejerzan la docencia, lo que en el caso de que se le quiera asignar 20 horas semanales de clases tiene sentido, pero en un ejemplo de un excelente gerente de finanzas de una universidad que quiera y pueda dictar 4 horas de clases a la semana, es una restricción absurda, que debería corregirse, para  no incentivar distorsiones en los nombres de los puestos de trabajo ni desviaciones en la contratación laboral. La salida tampoco es optar por pagar esas horas de clase al trabajador administrativo con recibo de honorarios, pues ha quedado claro desde hace muchos años que la docencia es una relación laboral, no independiente. Esperemos que estas y otras muchas dudas sean materia de correcciones o aclaraciones en el camino.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 22 de agosto de 2016

Desbalance patrimonial y actividades ilícitas

Columna “Derecho & Empresa”

INCREMENTO PATRIMONIAL NO JUSTIFICADO

Daniel Montes Delgado (*)

La figura del “incremento patrimonial no justificado”, prevista en la Ley del Impuesto a la Renta (LIR), consiste en un clase especial de procedimiento de fiscalización que puede hacer SUNAT a un contribuyente persona natural, conforme al cual, si determina una diferencia en exceso entre sus egresos comparados con sus ingresos declarados, tal diferencia se presume como rentas netas no declaradas, sujetas a un cobro con multas e intereses. Siendo así, lo que hace el auditor de SUNAT es establecer esos egresos conforme a datos ciertos y luego proceder a la comparación y determinación de la diferencia.

Por otro lado, el contribuyente tiene derecho a justificar esa diferencia con ingresos debidamente sustentados, con documentos fehacientes, ya sea que se trate de ingresos sujetos al impuesto, como de otros ingresos exonerados o inafectos. Algo que no puede hacer el contribuyente es intentar justificar los ingresos con el resultado de actividades ilícitas, porque la LIR solo dispone gravar ingresos de origen lícito, ya que el Estado no podría avalar con un cobro de impuestos una actividad ilegal.

Pues bien, en un caso que hemos conocido se presenta la circunstancia de que el contribuyente sustenta parte de la diferencia determinada por el auditor con una transferencia bancaria del exterior y un contrato de préstamo firmado con la persona del exterior que remite el dinero; pero el auditor desconoce ese sustento tras exigir que se acredite con documentos legalizados por el cónsul peruano en el país que ese dinero (aproximadamente US$ 25,000) proviene de actividades lícitas. Y es que el auditor presume que puede provenir de actividades como lavado de activos u otras actividades delictivas, caso en el cual no podría servir para justificar la diferencia.

Pero el tema es que el contribuyente no está alegando que ese dinero provenga de actividades ilegales para justificar una inafectación. Ni es el caso que SUNAT haya establecido con medios de prueba suficientes que ese origen es precisamente ilícito, es más, no ha aportado ninguna prueba en ese sentido. La norma de la LIR sobre esta figura de fiscalización no dice que SUNAT pueda presumir que el origen de los ingresos invocado por el contribuyente sean ilícitos, por lo que el auditor no puede realizar tal presunción, ya que deviene en ilegal. En todo caso, una inferencia tal solo podría justificarse a partir de un indicio al menos sobre tal origen del dinero.

Por otro lado, la lógica de esta figura impone más bien lo contrario: que SUNAT, acreditado el ingreso (como lo sucedido en este caso), asuma que el mismo tiene un origen lícito, puesto que si le constara (mediante pruebas o presunción legalmente prevista) que el origen es ilegal, no podría cobrar el impuesto, por las razones antes explicadas. Eso explica por qué hemos asistido en el pasado a casos mediáticos en los que SUNAT ha cobrado impuesto a la renta a personajes acusados de corrupción pero que no habían sido condenados todavía, por sumas muy importantes.

En ese sentido, este mecanismo de fiscalización hace abstracción del origen del dinero, para poder cobrar el impuesto sobre unos ingresos que se presumen lícitos pero no declarados. Hacer una presunción en contrario, por parte del auditor y asumir que son ilícitos, solo contradeciría el sentido y la finalidad de este procedimiento. Por lo que, si SUNAT no puede señalar esos ingresos como ilícitos con base en pruebas, no puede usar esta figura para cobrar el impuesto sobre esa parte del ingreso.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 25 de julio de 2016

Inafectación del IGV a servicios portuarios para transportistas de carga internacional

Columna “Derecho & Empresa”

INAFECTACION DEL IGV POR SERVICIOS PORTUARIOS A NAVES TRANSPORTISTAS DE CARGA

Daniel Montes Delgado (*)


Se vuelve a discutir acerca del alcance de la inafectación que contempla el numeral 10 del art. 33la Ley del Impuesto General a las Ventas (IGV) respecto de los servicios portuarios prestados por los operadores logísticos a las empresas transportistas de carga internacional. En concreto, se discute si esta inafectación comprende a las naves de pesca que ingresan al mar territorial peruano llevando su propia carga extraída más allá de las 200 millas. Y toda esta discusión se origina en algunos informes de SUNAT sobre el tema, aunque poco sistemáticos.

Sobre este tema ya existía el Informe 139-2009 de SUNAT, que creemos que sigue siendo correcto, y conforme a esa interpretación de la norma las naves pesqueras no pueden recibir el tratamiento de transportistas de carga internacional.

Sin embargo, queremos analizar los argumentos de quienes opinan lo contrario, aunque en nuestra opinión no cambian lo manifestado por SUNAT en su Informe 139-2009, que señaló correctamente que las naves pesqueras no son transportistas de carga internacional para efectos de la inafectación (en ese entonces “exoneración”, pero cuyo tenor que describe la operación es exactamente igual a la actual inafectación). Y estos argumentos se sustentan en otros dos informes de SUNAT, que parecieran definir el alcance de lo que es un transportista de carga internacional en el ámbito marítimo, como veremos a continuación (se trata de los informes 090-2013 y el 065-2015).

Sin embargo, el informe 090-2013 de SUNAT no se refiere a la definición de "transportista de carga internacional", sino a la de "nave de transporte", que es la usada por el numeral 5 del art. 33 de la ley del IGV, que establece una inafectación de tipo objetivo y además referida a una venta de mercancías (rancho de nave), no a la prestación de servicios en puerto. No cabe duda que una nave pesquera es un vehículo de transporte, como bien reitera el Informe 065-2015 de SUNAT, que se quiere presentar como una evidencia de supuesta confirmación del Informe 090-2013, pero que repetimos, no se refiere a la definición de transportista, sino a la de nave de transporte. Hasta el momento, la única opinión de SUNAT que se refiere a la definición de transportista de carga internacional aplicable a las operaciones del numeral 10 del art. 33 de la Ley del IGV es la del Informe 139-2009 que, considerando que las naves pesqueras trasladan sus propios productos, no las incluye dentro de la inafectación como transportistas.

Por otro lado, el informe 065-2015 de SUNAT, citado también como sustento a favor de inafectar a las naves pesqueras, está aún más alejado del tema materia de discusión, ya que en ese informe SUNAT responde a una consulta acerca de si una nave que es remolcada a puerto para fines de reparación debe ser considerada como "vehículo de transporte" o como "mercancía", a fin de saber si se le debe aplicar algún régimen aduanero. Es indudable que toda embarcación es un vehículo de transporte, lleve carga o no, así la carga sea propia o de terceros, etc., pero ese no es el punto, sino que dicho informe no se refiere a la definición de "transportista de carga internacional", sino a la de "mercancía" o "medio de transporte", en el caso especial de que la embarcación no navegue por sí misma, sino remolcada.

Pretender que la referencia del Informe 065-2015 al "tráfico internacional" como el que realiza cualquier embarcación que navega hacia o desde el territorial peruano, no puede ser usada como si se hiciera a la calidad de "transportista de carga internacional, ni esa es la intención de dicho informe, por lo que quienes sostienen tal cosa  estarían sacando de contexto ese informe. 

Por lo anterior, nos reafirmamos en que la inafectación de los servicios a las naves de transportistas de carga internacional es objetiva, solo en cuanto se refiere a unos determinados servicios prestados en la zona de aduana, pero es subjetiva también al referir que esos servicios deben ser prestados a "transportistas de carga internacional". Puede discutirse mucho si es que en realidad el legislador quiso referirse a "embarcaciones que hagan tráfico internacional", o alguna fórmula similar, y hasta podríamos aceptar que eso hubiera sido más conveniente en orden a promover una mayor competitividad en materia de comercio exterior, pero el caso es que los beneficios tributarios se rigen por el mismo principio de legalidad aplicable a las cargas tributarias y que exige una interpretación de tipo positivo: solo tiene beneficio lo que está clara y expresamente señalado en la ley. Esto es más cierto aun cuando la inafectación del numeral 10 del art. 33 de la Ley del IGV constituye una excepción a la regla general del quinto párrafo de ese mismo art. 33 cuando señala que el "uso, explotación o aprovechamiento de los servicios por parte del no domiciliado tenga lugar en el extranjero", puesto que en el caso de los servicios a naves en puerto, esos servicios se usan o aprovechan en el territorio nacional, excepción que obliga a interpretar aún más restrictivamente el supuesto de inafectación analizado.

Por todo lo anterior, seguimos considerando que ni el Informe 090-2013 ni el nuevo Informe 065-2015 de SUNAT sustentan una interpretación distinta sobre el alcance de la definición de "transportista de carga internacional" a la que ya expresó SUNAT claramente para las naves pesqueras en el Informe 139-2009, que las excluye de tal definición.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 19 de julio de 2016

Impuesto a la Renta: deducción de gastos por uso de intangibles

Columna “Derecho & Empresa”

GASTOS DEDUCIBLES POR MARCAS Y OTROS INTANGIBLES

Daniel Montes Delgado (*)

Con mayor frecuencia que antes nos consultan acerca de la deducibilidad de los gastos por pago de regalías que puede hacer una empresa al titular de una marca u otro signo distintivo, especialmente si ese titular es socio de la empresa. Este artículo busca ilustrar un poco estas situaciones, sobretodo porque los auditores de SUNAT suelen discutir este tipo de gastos.

Los intangibles son derechos sobre creaciones inmateriales, no físicas pero reproducibles, que tienen la categoría de bienes muebles en nuestra legislación civil (art. 886 del Código Civil), teniendo la característica, en el caso específico de las marcas comerciales, de ser registrables (en este caso, ante INDECOPI). Por tanto, esos derechos pertenecen a las personas que crean esos intangibles o, habiendo sido creados por otros, los adquieren a título gratuito u oneroso. Conforme además a las normas de la Ley de Propiedad Industrial (D. Leg. 1075), el registro de las marcas ante INDECOPI otorga exclusividad al titular de dichos registros respecto de los derechos sobre esos intangibles. Y mientras no se establezca en un procedimiento administrativo o judicial la nulidad del registro o su revocación, la ley considera titular de los derechos a quien lo inscribió. Eso quiere decir, entre otras cosas, que solo el titular de una marca, o las personas a quienes el titular haya cedido algún derecho de uso, pueden hacer uso legítimo de la misma. Y en la medida que estos derechos sobre intangibles tienen una dimensión patrimonial, es claro que el titular de las marcas puede contratar sobre las mismas a cambio de una contraprestación.

Derivado de lo anterior, tenemos que una empresa (persona jurídica) puede hacer uso de marcas propias o de terceros. En el primer caso, puede tratarse de marcas que han sido registradas por la propia empresa, por lo cual es titular de la misma y no es necesario que abone ninguna contraprestación a nadie más. Y en el segundo caso, el uso de una marca de propiedad de terceros puede darse a título gratuito u oneroso, mediante un contrato y por cierto tiempo determinado. Nada impide, por lo demás, que la marca materia de un contrato de este tipo sea de propiedad de uno de los socios de la empresa, o de varios de ellos (cabe la co-propiedad en este caso), pues no habría impedimento para contratar entre la empresa y sus socios respecto de bienes de propiedad de los últimos, a menos que se diera el improbable caso de que el estatuto de la empresa lo prohibiera o existiera alguna clase de conflicto de intereses que convirtiera en ilícita dicha contratación (por ejemplo, un caso de fraude en el cual el socio titular de la marca pretenda cobrar una suma irrazonable y exagerada a la empresa, perjudicando a esta última y a los demás socios).

En cuanto al monto que pueda cobrarse por el uso de una marca (usualmente denominado como “regalías”), no existe normativa al respecto, pues ello dependerá de los acuerdos contractuales libremente pactados entre las partes. Las únicas limitaciones que se pueden mencionar en el ámbito tributario se darían por el lado de la metodología de “precios de transferencia”, que consiste en la determinación de un precio de “mercado” aplicable a las regalías que una empresa le paga a otra, que está vinculada con la primera. Pero ese caso no es directamente aplicable al supuesto del socio persona natural que cobra las regalías por el uso de una marca, pues este último no realiza actividad empresarial (salvo el caso en que “venda” la marca, es decir, se deshaga de ella, según opinión de SUNAT). Algunas empresas consultoras estiman un porcentaje razonable de regalías sobre las ventas brutas de la empresa que usa la marca cedida en rangos que pueden estar entre 5% y 10% de dichas ventas, siendo el porcentaje más usado el de 8% como criterio general, que por supuesto admite excepciones (por ejemplo, el caso de una marca notoria).

Ahora bien, la Ley del Impuesto a la Renta conceptúa las regalías en el art. 27 como toda contraprestación que se realiza a cambio del privilegio de usar, entre otros derechos, una marca. Y, en el caso que el titular de la marca que cobra por su uso sea una persona natural, esa renta que recibe califica como una renta de segunda categoría (inciso c. del art. 24), sujeta a una tasa del 5% neta. Por otra parte, si se considera a esa contraprestación como gasto deducible de la empresa que la paga, el efecto de ello es una reducción en la misma suma de las utilidades de la empresa, que de otro modo hubieran pagado una tasa actual del Impuesto a la Renta de 28% (para el régimen general).

Respecto de los requisitos o limitaciones para la deducción como gasto de las regalías materia de esta nota, debemos indicar en primer lugar que no existe en el art. 37 de la Ley del Impuesto a la Renta una mención expresa a determinados requisitos, limitaciones, formalidades o límites especiales que deba cumplir este tipo de gasto, lo cual significa que basta con que se cumpla la regla general, enunciada en el primer párrafo de ese mismo art. 37, referida a que el gasto debe ser “necesario” para propender a uno de dos fines: a) producir más rentas gravadas, o b) mantener la fuente productora de las rentas gravadas). Como es lógico, en el caso que analizamos estaríamos ante el primer caso, ya que siendo la marca una herramienta comercial de posicionamiento en el mercado, su objetivo natural es producir más rentas para la empresa que la usa. Siendo así, la deducción de esta clase de gasto solo dependerá de que se pueda acreditar documentariamente dos cosas: el uso de la marca en las actividades de la empresa en relación al mercado y el pago bancarizado de la contraprestación. Lo primero está referido a que la empresa use la marca exponiéndola a los clientes potenciales, pues no bastaría un uso “interno” que no ayuda a difundir la oferta de bienes o servicios de la empresa en el mercado. Y lo segundo obedece a las normas de la Ley de Bancarización, que obligan a pagar esta clase de rentas a través de un medio de pago autorizado para ser deducible.

No obstante lo anterior, hemos tomado conocimiento en la práctica, de casos de auditorías tributarias de SUNAT en las cuales se ha pretendido exigir a los contribuyentes alguna o varias de las siguientes cosas: a) una tasación del valor de la marca, b) una demostración del incremento efectivo de ventas alcanzado con el uso de la marca, c) una demostración de que la marca es reconocida entre los consumidores tras su uso. Respecto a la primera cuestión, no existe norma legal que permita exigir una tasación de la marca, por lo que la empresa no está obligada a contar con ella para poder contratar su uso. Sobre lo segundo, tampoco existe base legal para tal exigencia, sin contar con que se trata de algo prácticamente imposible de demostrar. Y respecto a lo tercero, se trata de otra exigencia absurda y extremadamente difícil de cumplir, que no tiene ningún apoyo legal a favor de SUNAT.

Sin perjuicio de lo anterior, en otros aspectos de esta clase de auditorías, ha habido ocasiones en que los auditores han pretendido rechazar la deducción del gasto por alguna de las siguientes razones: a) la marca fue registrada inicialmente por la empresa y luego fue transferida al socio, b) el socio no cobró regalía alguna durante muchos años en que la marca no había sido registrada previamente, c) simplemente por tener la calidad de socio. Sobre el primer tema, es perfectamente lícito que la empresa haya cedido su marca al socio que luego la cede en uso a la misma empresa, siendo el único riesgo que SUNAT pudiera cuestionar el valor de mercado de dicha operación, pero eso solo conduciría en todo caso a una contingencia para la empresa por un supuesto ingreso omitido en el ejercicio de la venta de la marca, pero no invalida el gasto deducible por los pagos de regalías al socio. Sobre lo segundo, el socio está facultado a cobrar a la empresa por el uso de su marca, pero no está obligado a hacerlo, y difícilmente SUNAT podría atribuirle ingresos presuntos por tal motivo por ejercicios anteriores, lo que de todos modos no invalida tampoco el gasto deducible de la empresa por regalías. Y, finalmente, respecto al tercer argumento, la posición de SUNAT sobre la calidad de socio que tiene el beneficiario de las regalías no tiene amparo legal.

Resumiendo todo lo anterior, podemos citar la jurisprudencia del Tribunal Fiscal, en varias resoluciones, que solo exige que el beneficiario de las regalías sea el propietario de la marca, que exista un contrato fehaciente (de fecha cierta) para el pago de las regalías y la contabilización adecuada del mismo (además de la bancarización, añadiríamos), para que el gasto sea deducible (RTF 01499-1-2002). Y a modo de conclusión, podemos citar el texto de dicha jurisprudencia: “SUNAT cuestiona el gasto por regalías por considerarlos excesivos. Sin embargo, el inciso p) del artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta que permite la deducción de las regalías como gastos, no establece una limitación al monto de las mismas en función al costo de producción o prohibirla cuando  el beneficiario de la marca sea accionista de la empresa”.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Cambio de modalidad de trabajo a Teletrabajo

Columna “Derecho & Empresa”

TELETRABAJO Y FACULTAD DIRECTRIZ DEL EMPLEADOR

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley de Teletrabajo establece en su art. 4 que el empleador puede variar la modalidad de trabajo de sus colaboradores, de la presencial a la de teletrabajo, pero “previo consentimiento del trabajador”. Nos preguntamos si, en virtud de la facultad directriz del empleador que las normas laborales le reconocen, es posible que, en determinados casos, no se requiera el consentimiento del trabajador, o en todo caso se pueda discutir la negativa del trabajador al cambio de modalidad, sobre todo si esta es de naturaleza temporal.

Veamos un ejemplo hipotético: una empresa es afectada por un siniestro (desastre natural como un terremoto, o caso fortuito como un incendio) que deja inutilizado su centro de trabajo físico, ante lo cual el empleador decide cambiar temporalmente a una parte de los trabajadores a la modalidad de teletrabajo, de modo que las actividades puedan continuar aunque sea parcialmente. Esta solución parece razonable y en apariencia al menos, preferible a una suspensión perfecta de labores o unas vacaciones forzadas. Sin embargo, supongamos que un trabajador, o varios de ellos, se oponen al cambio de modalidad. ¿Puede el empleador forzar dicho cambio?

Ya que la ley le otorga al trabajador un “derecho” a oponerse al cambio de modalidad, pareciera que el empleador no puede obligarlo a aceptar el cambio, aunque sea temporal, e incluso aunque esta acción busque beneficiar tanto a la empresa como al trabajador al permitir la continuación, aunque sea limitada, de las actividades de la empresa. El otro problema es que la ley no contempla que el cambio sea temporal en razón de situaciones como las planteadas, sino que se contempla solamente un cambio en principio indeterminado, lo cual hace difícil pensar en una decisión del empleador sobre este hipotético cambio temporal que pudiera ser impuesto al trabajador. Por lo tanto, parece muy difícil que la autoridad de trabajo pudiera tener facultad para resolver una disputa sobre este punto. Y ya no digamos que el poder judicial pudiera hacerlo, ya que los tiempos que se manejan en los procesos judiciales son excesivamente largos, para empezar, de modo que en lo que tome la resolución del caso probablemente las partes ya hayan encontrado otras soluciones o, peor aún, podría haberse vuelto irremediable el perjuicio que se quería evitar.

Otro aspecto a discutir es que la ley señala que el trabajador cuya modalidad de trabajo haya sido cambiada a la de teletrabajo, puede solicitar la reversión de la misma, para pasar nuevamente a trabajar físicamente en el centro de trabajo. La ley no indica hasta cuándo puede solicitar la reversión ni señala causal alguna que deba invocarse, por lo que aparentemente el trabajador puede pedir esta reversión en cualquier momento e incluso sin expresión de causa. Lo que sí dice la ley es que el empleador, en uso de su facultad directriz, puede negarse a dicha reversión. Pero aquí debe hacerse una atingencia, pues aunque el trabajador al parecer no esté obligado a sustentar las razones de su pedido de reversión, el empleador sí estaría obligado a sustentar las razones de su negativa, ello en aplicación de los principios constitucionales y laborales que, conforme además a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y cortes de justicia, obligan al empleador a no actuar arbitrariamente frente al trabajador, en especial si su conducta arbitraria puede (no necesariamente) causar algún perjuicio al trabajador. Demás está decir que, en el supuesto que el trabajador sí haya expuesto razones para el pedido de reversión, el empleador debe al menos expresar sus propias razones para no aceptar las del trabajador, en la misma línea de lo que se está planteando. ¿Y puede el trabajador discutir esta negativa del empleador ante la autoridad de trabajo? Pensamos que nada lo impide, lo mismo que incluso en el poder judicial, aunque tarde mucho más.

Finalmente, la ley señala que es facultad del empleador el reponer al trabajador a la modalidad convencional de trabajo, en caso no se alcancen los objetivos previstos para el puesto en la modalidad de teletrabajo y que habrían motivado precisamente el cambio. Pero, de nuevo, el empleador no podría hacer uso de esta facultad por la sencilla vía de informar al trabajador de que, a criterio de la empresa, no se alcanzan esos objetivos, puesto que el trabajador podría no haber estado ni siquiera enterado de los mismos. Esto exige entonces, aunque la ley no lo diga expresamente, que el empleador al formalizar el cambio de modalidad de trabajo mediante el convenio respectivo (por escrito), deba necesariamente declarar en ese documento los objetivos que se busca alcanzar mediante el teletrabajo para ese puesto, ya que de otro modo no va a poder invocar esos objetivos inalcanzados como sustento de su decisión de reponer al trabajador en la modalidad presencial. Decisión que, además, siempre podría ser discutida por el trabajador que no quiera ser cambiado de nuevo de modalidad, alegando que sí se alcanzan los objetivos o que, incluso, por ser inalcanzables o irreales, deban entenderse por no puestos o no exigibles. Y el problema se agrava si tenemos en cuenta la naturaleza actual de “flexibilidad” de los puestos de trabajo, que determina que el trabajador pueda estar en capacidad de hacer cosas distintas en diversos momentos, o que su puesto de trabajo evolucione en sentidos no previstos inicialmente. Entonces, ¿tendría sentido que el empleador invoque los objetivos inicialmente señalados para el cambio a teletrabajo, para justificar la reversión, si el puesto ya cambió o los objetivos ahora evidentemente son otros? ¿Deben redactarse los objetivos que justifiquen el cambio original de tal modo que abarquen la mayor cantidad posible de variaciones en el puesto de trabajo de cada caso concreto? Y, por último, ya que los objetivos trazados deben tener un sustento en la realidad, ¿acaso no podría el trabajador invocar asimismo el hecho de que no funcionan para pedir la reversión, sin posibilidad de que el empleador se niegue, aunque la ley diga lo contrario? Creemos que la jurisprudencia no tardará demasiado en señalar que los principios laborales justifican una igualdad en este tema.

Como vemos, el asunto no es tan sencillo como pareciera, y es necesario planificar adecuadamente los cambios que se quieran realizar y las posibles situaciones a enfrentar una vez realizados.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.