jueves, 24 de julio de 2014

Reposición de un trabajador con condena penal

Columna “Derecho & Empresa”

¿REPOSICION DE UN TRABADOR CONDENADO PENALMENTE?

Fabrizzio Orlandini Valera (*)

En varios casos, los trabajadores son repuestos a sus labores ordinarias mediante mandatos judiciales, ya sean provisionales o permanentes, en cualquiera de estos casos retornan a sus puestos de trabajo porque supuestamente el despido realizado ha sido nulo, fraudulento o incausado, siendo estos los tres únicos supuestos bajo los cuales un trabajador puede demandar su reposición.

Sin embargo, ¿Qué pasaría si el juez ordena la reposición de un trabajador acusado de un delito doloso, mientras que, al mismo tiempo, en el proceso penal ya ha sido sentenciado y se encuentra en ejecución de sentencia? Pues pese a que la respuesta parece fácil dista mucho de serlo, en cuanto a que el trabajador tiene dos sentencias, una que ordena su reposición al centro de trabajo y otra que ordena cumplir con la pena impuesta, sea privativa de libertad o no.

Muy aparte de si la pena impuesta al trabajador es efectiva o no, el Tribunal Constitucional mediante el Expediente N.° 02818-2010-PA/TC, estima que no procede la reposición del trabajador ya que “una decisión distinta implicaría desconocer la facultad reconocida al empleador en el literal b) del artículo 24º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que expresamente lo autoriza a prescindir del trabajador que hubiere sido condenado por delito doloso.”

Entonces, si un trabajador es condenado penalmente por un delito doloso no se le puede reponer, pese a que hayan existido diversas circunstancias o hechos que hayan dilatado la reposición del mismo, y éste se haya visto perjudicado por la falta de celeridad procesal al momento de ejecutar su reposición.

Por tanto, pese a existir una orden judicial de reposición el empleador está en la facultad y obligación de poner en conocimiento al juez que la ordena sobre el trabajador que ha sido sentenciado por delito doloso, y de esta manera, fundamentar y comprobar que no procedería la reposición a su puesto de trabajo, caso contrario, se estaría vulnerando lo expresado por el artículo 24 literal b) de la LPCL.

Preguntas finales: ¿Qué pasa si el trabajador ya fue repuesto en virtud del mandato judicial y luego es condenado por un delito? Exactamente lo mismo, el empleador podrá prescindir de sus servicios. ¿Y qué sucede si el trabajador, luego que no es repuesto por efecto de la condena, consigue que se anule dicha condena, por ejemplo a través de un habeas corpus? ¿Podría reclamar nuevamente su reposición? No, en todo caso tendría que reclamar por el daño causado al Poder Judicial que lo condenó indebidamente.

(*) Abogado, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 23 de julio de 2014

Libre disponibilidad de CTS por encima de cuatro remuneraciones

Columna “Derecho & Empresa”

EMPLEADORES DEBEN INFORMAR A BANCOS EL MONTO INTANGIBLE PARA DISPOSICIÓN DE CTS

Ana Becerra Barreto (*)

El 11 de julio entró en vigencia el Decreto de Urgencia N° 001-2014, mediante el cual se establece que los trabajadores podrán disponer libremente del 100% del excedente de 4 remuneraciones brutas de sus depósitos de CTS, que tengan acumulados a partir de la fecha de la disposición normativa.

Para dicho efecto, se considerará el monto de la última remuneración del trabajador. Asimismo, corresponderá a los empleadores comunicar a las instituciones financieras el importe de la remuneración vigente a la fecha de la norma para que estas entidades puedan calcular en sus sistemas el monto intangible de cada trabajador. Por tanto, los empleadores deberán comunicarle a las entidades a las cuales depositan la CTS, los montos respectivos por cada trabajador, y deberán hacerlo pronto porque la posibilidad de retirar este excedente vence el 31 de diciembre de 2014, después de esa fecha los trabajadores no podrán disponer de la totalidad del excedente de lo declarado por el empleador.

Cabe señalar que este decreto ha sido duramente criticado por la formalidad que ha adoptado, ya que el decreto de urgencia es una medida extraordinaria que solo debería usarse en circunstancias igualmente extraordinarias, de crisis o urgencia económica, dado su carácter excepcional, por ello debió ser utilizado como último recurso, pero no cuando el mensaje del gobierno es que todo está bien en lo económico y solo tenemos un pequeño bache por causas externas. Esta formalidad, entonces, contradice ese mensaje y envía más bien una mala señal a los agentes económicos.

Al respecto, cabe indicar, que el Tribunal Constitucional ha manifestado que los decretos de urgencia deben tener el carácter de extraordinarios, esto es, que se expidan cuando se presenten situaciones objetivas excepcionales, que obliguen al Ejecutivo, en aras del bien público, a emitir una regulación sin seguir los procedimientos ordinarios previstos en la Constitución.

Por otro lado, cabe mencionar que dicha norma no menciona el plazo en que los empleadores deben comunicar a las entidades bancarias el monto intangible; se entiende que dado su carácter de "urgencia" es desde el 11 de julio, pero no se sabe cuándo vence dicha obligación. Ante esta indefinición, ¿las empresas serán pasibles de sanción por parte de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de su jurisdicción?

Conforme a la Segunda Disposición Final y Transitoria del D.S. N° 016-2010-TR, Reglamento de la Ley 29352, que estableció la libre disponibilidad temporal y posterior intangibilidad de la CTS: “Es una infracción leve No comunicar a las entidades depositarias de la CTS, el importe de las 6 últimas remuneraciones mensuales brutas de sus trabajadores al 30 de abril y al 31 de octubre de cada año”. Se podría pensar que esta norma sería aplicable si al 31 de octubre de 2014 los empleadores no han cumplido con enviar la información, con una observación: la norma citada no podía referirse a este decreto de urgencia porque no existía en ese momento, de modo que se refiere solo a la regla general (intangibilidad de seis remuneraciones) y no a la excepción (intangibilidad temporal solo de cuatro remuneraciones). De modo que en caso de imponerse multas, podrían cuestionarse.

Por otro lado, la ley tampoco menciona cuál sería el método de cálculo de la parte intangible de la CTS para aquellas personas que tienen remuneraciones variables, ¿debería también aplicarse la última remuneración que señala el decreto del 2010 anteriormente citado? Consideramos que debió especificarse que, para ellos, debería sacarse el promedio de sus remuneraciones. Sin embargo, habrá que cumplir con lo establecido en la medida dictado por mandato Ejecutivo (la última remuneración), hasta que, de ser el caso, este decida reglamentar los vacíos en el decreto promulgado.

(*) Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 22 de julio de 2014

Ofertas vinculantes a través de medios visuales y defensa del consumidor

Columna “Derecho & Empresa”

OFERTA DEL SERVICIO A TRAVÉS DE ELEMENTOS VISUALES

Sheyla Llontop Hurtado de Mendoza (*)

La persona, en el rumbo cotidiano de la vida, puede desplegar una variedad de actos entre los cuales puede adquirir productos y/o servicios de un tercero, en este caso la persona es considerada consumidor. El ser consumidor implica elegir entre lo que el mercado y la oferta ofrecen, es por ello que al existir esta conexión de múltiples elementos, el Estado debe protegerla, tal como lo hace con el Código de Protección y Defensa del Consumidor – Ley Nº 29571.

A pesar de la existencia de dicha normativa, muchas veces los derechos reconocidos al consumidor no son respetados por el proveedor, quien en este caso, puede tener un nivel de ventaja mayor al del consumidor al manejar las condiciones que el servicio ofrece, de ser este el caso. Es por ello, que debemos iniciar los procedimientos necesarios para reclamar nuestros derechos.

Situándonos en la adquisición de servicios, es necesario que el proveedor del servicio nos otorgue la información veraz, suficiente y oportuna, tal como lo establece la norma, para poder tomar la decisión de querer efectivamente el servicio, sin embargo ¿quién no se ha encontrado alguna vez con un cartel que diga algo relacionado al servicio ofrecido, pero que no se cumple? Muchos. Pero ¿qué importancia debemos prestarle a la información vertida en dicho cartel?

Cuando el proveedor del servicio coloca información a la vista del público, se infiere que esta es verdadera, y es atractiva para que el consumidor pueda decidirse por adquirir el servicio, sin embargo, existen casos en donde la información vertida es cuestionable, ya que aparentan indicar algo y terminan perjudicando al consumidor.

Para citar un caso, el consumidor, antes de adquirir el servicio de estacionamiento, lee un letrero que se encuentra a la vista de todas las personas, que señala lo siguiente: “TOLERANCIA DE 10 MINUTOS”. ¿Qué significa ello? Efectivamente, que el consumidor que va a pagar un servicio por horas, si resulta que el tiempo transcurrido es de una hora y seis minutos, solo deberá pagar por una hora, porque los seis minutos adicionales están cubiertos por el tiempo de diez minutos de tolerancia.

Por otro lado, si la misma empresa ofrece también el servicio de estacionamiento por días, se entiende que los diez minutos de tolerancia siguen cubriendo la posibilidad de que el servicio haya durado 24 horas y seis minutos. Sin embargo, ¿qué sucede si el proveedor le indica que esa información no es válida para el tipo de servicio adquirido? Lo que se tendría que hacer en este supuesto es hacer valer nuestro derecho como consumidor ya que la información transmitida por el cartel, colocado por el proveedor del servicio, se supone que es veraz, y oportuna, y no especifica ninguna distinción de su aplicación en alguna modalidad del servicio brindado, la cual puede ser un servicio de estacionamiento por hora o un servicio de estacionamiento por día.

Por ello, al colocar el cartel que indica la tolerancia de diez minutos, sin especificar para qué modalidad del servicio brindado es, es que podemos deducir que el proveedor tiene la mala fe al intentar confundir al consumidor, quien de pasarse del tiempo previsto deberá pagar como si hubiera contratado dos veces el servicio.

Y lo mismo se aplica por ejemplo a los casos de los precios indicados en las góndolas de supermercados, que no se respetan cuando uno llega a la caja, o los de los vales de oferta que a uno le entregan por la calle o le dejan en su casa y que cuando llega al restaurante le dicen que ya no hay tal oferta, entre otros muchos casos.

Es así que podemos determinar que la información vertida por el proveedor del servicio resulta de vital importancia, ya que es gracias a esta que el consumidor decidirá adquirir o no el servicio que se está brindando, presumiéndose veraz y adecuada la información mostrada a través de elementos visuales al consumidor, en este caso a través de carteles, los cuales son parte de la información vertida por el proveedor. Sin dejar de indicar que se encuentra prohibida por Ley toda información que genere confusión en el consumidor.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 18 de julio de 2014

Certificado de Defensa Civil como barrera burocrática para INDECOPI

Columna “Derecho & Empresa”

BARRERAS BUROCRÁTICAS: PROBLEMA GENERALIZADO

Sheyla Llontop Hurtado de Mendoza (*)

Una persona puede desempeñar su profesión en diferentes esferas laborales, ya sea en el sector público o en el sector privado, bajo las modalidades que la Ley otorga; sin embargo, el sector que se encuentra más allegado a la ciudadanía es el Sector público, ya que es el vivo reflejo del Estado y sus organismos descentralizados frente a la población.

Dichos organismos resultan de vital importancia para la sociedad ya que son los que asisten a la mayor parte de la población, ya sea por diversos factores, como el económico. Es debido a esta importancia que el trabajador del sector público la mayoría de las veces se encuentra o se posiciona en un rango que lo lleva a imponerse por encima del ciudadano, quien reclama su derecho pero que no le es reconocido como consecuencia de la rigurosidad y burocracia que existe dentro de estas entidades del Estado.

Para centrarnos en una entidad en específica, haremos mención a las Municipalidades, lugar al que todo ciudadano debe acudir para la realización de diversos actos jurídicos y procedimientos para solicitar autorizaciones, licencias, entre otros. La Municipalidad si bien está encabezada por el Alcalde, tiene a sus regidores y resto de personal autorizado para laborar en dicha entidad, quienes asumen las funciones encomendadas para cada puesto de trabajo.

Ahora, el problema no radica en el personal de trabajo propiamente dicho, sino en las exigencias requeridas a las personas que van  a realizar sus trámites, los cuales devienen la mayor parte en perjudiciales, sea por la complejidad o por la dilación de tiempo que corre en contra del administrado, a pesar de la existencia de principios administrativos entre los que se hace referencia al Principio de Simplicidad.

Estas son las llamadas “barreras burocráticas” y perjudican no sólo a las persona, sino a la ciudad misma, dado que detiene el progreso, el cual viene generalmente de la mano de la inversión, sobre todo, de la inversión privada, la cual, por culpa de estas barreras, se queda muchas veces en el trámite para solicitar licencias o en el procedimiento propiamente dicho. Entonces, lo que obtenemos es una consecuencia doble: Un alcalde que no invierte en el progreso de su ciudad, y al empresario privado que por culpa de esta entidad y de los obstáculos no puede invertir ni ayudar al progreso de la ciudad.

Sin embargo, en los últimos años el tema de eliminar este tipo de barreras viene tomando mayor apogeo debido a los diversos perjuicios que se divisan en los diferentes campos laborales. De esta manera, INDECOPI, en un claro reflejo de su labor por luchar contra las barreras burocráticas, ha emitido la reciente Resolución N° 219-2014/CEB-INDECOPI emitida el 4 de Julio del 2014 por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas – INDECOPI, cuya denunciante es Eckerd Perú S.A (que opera la cadena de establecimientos “Inkafarma”) y el denunciado es la PCM (Presidencia del Consejo de Ministros), en donde de manera objetiva esta Comisión declara barrera burocrática a la disposición legal que exige la renovación del Certificado de Defensa Civil cada dos años, cuando no existen variaciones en el establecimiento, desde la emisión del Certificado de Defensa Civil original.

Uno de los argumentos dados por dicha Comisión radica en que la PCM no cuenta con facultades para exigir la renovación de este certificado, dado que la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo no le ha administrado esta facultad, y porque la Ley Orgánica de Municipalidades no establece en ninguna disposición que dicho certificado deba ser renovado cada dos años. Asimismo, otro de los argumentos de esta Comisión radica principalmente en que las renovaciones, propiamente actos administrativos, se especifican por Ley y no por Decreto Supremo o Resolución Jefatural.

Así como este caso existen múltiples situaciones en donde diversos organismos estatales solicitan y establecen ciertas exigencias, respecto a la renovación de algún permiso, registro sanitario, u otro acto administrativo, sin que dichas disposiciones encuentren sustento en una Ley. Resultando esta resolución un precedente importante en los esfuerzos del INDECOPI para la eliminación de las perjudiciales barreras burocráticas.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

Defectos de fabricación y deber de idoneidad frente al consumidor

Columna “Derecho & Empresa”

SOBRE DEFECTOS Y DEBER DE IDONEIDAD

Sheyla Llontop Hurtado de Mendoza

El artículo 18° del Código de Protección al Consumidor –Ley 29571, establece: Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera  y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se hubiera ofrecido, la  publicidad  e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y la naturaleza del producto o el servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. Y agrega: La idoneidad es evaluada en función  a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud de satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesta en el mercado.

Por tanto, se define a la idoneidad como la coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor  recibe  efectivamente.  Esta  idoneidad  depende  de  la  cantidad  y  calidad de la información que el consumidor recibe. Por ello, ambos aspectos no pueden desligarse.

Asimismo, es importante precisar que para determinar qué es lo que el consumidor esperaba recibir es necesario reconstruir un modelo ideal de bien o servicio que adquirió dadas las circunstancias de dicha adquisición. El análisis de idoneidad pasa por la reconstrucción de este bien o servicio que hubiera esperado el consumidor para luego compararlo con el bien o servicio que recibió en realidad. El modelo de idoneidad se construye sobre la base de tres premisas o pilares: la garantía implícita, la garantía explicita y la garantía real.

Según ello, el precedente vinculante que se estableció mediante la Resolución N° 1008-2013/SPC-INDECOPI, establece  entre sus considerandos la problemática de los defectos que pueden presentar los productos, dadas las condiciones actuales de producción y comercialización masiva de bienes, advirtiendo la existencia en el mercado de una serie de productos que presentan defectos en su funcionamiento.

En ese mismo orden de ideas, la experiencia extranjera apunta que se ha forjado una clasificación de los diversos defectos de los que puede adolecer un bien materia de responsabilidad civil, por productos defectuosos, siendo que la doctrina mayoritaria señala que existen tres tipos de defectos en los productos: defectos de fabricación, defectos de diseño y los defectos de información

Así se entiende por defecto de fabricación  a las anomalías físicas de los productos que ocurren durante la fase de producción por un incumplimiento de los procesos de control de calidad. Por otro lado, los defectos de diseño a diferencia de los de fabricación, afectan a todos los productos de la misma serie, siendo que está referido a la manera en la que se ideo y conceptualizo el producto. Finalmente, los defectos de información se sustentan en la falta de comunicación – imputable al fabricante- quien debe informar al consumidor respecto de las modalidades de empleo del producto, así como advertir sobre la existencia de peligros que puede comportar el uso del mismo.

Es así que un consumidor que establece una relación de consumo a fin de adquirir un producto no posee un conocimiento técnico equiparable al proveedor que le permita advertir la existencia de posibles defectos de funcionamiento (fabrica o diseño) en el bien adquirido, siendo que tal circunstancia lo coloca en una posición  de desigualdad frente al vendedor, el mismo que posee un conocimiento especializado respecto a  las condiciones de fabricación, funcionamiento y mantenimiento de los productos que ofrece el mercado.

En consecuencia, si por ejemplo un consumidor adquiere un vehículo nuevo, no espera que presente  defectos a los pocos meses de su adquisición. lo que evidencia una clara mala calidad del producto puesto en el mercado. En casos así, corresponderá al proveedor que el defecto no existe o que se debe a causas ajenas a la fabricación, o que son posteriores a la compra.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 16 de julio de 2014

Provisión por deudas incobrables y vinculación económica

Columna “Derecho & Empresa”

DEUDAS INCOBRABLES Y VINCULACION ECONOMICA

Daniel Montes Delgado (*)

Nos hemos encontrado con un curioso criterio de algunos auditores de SUNAT, que postula que una empresa no puede provisionar como incobrable la deuda de un cliente moroso, si este cliente está vinculado con otro cliente al que se le sigue vendiendo mercadería y está al día en sus pagos. Este es un reparo que no tiene fundamento legal, veamos por qué.

El inciso i) del art. 37 de la Ley del Impuesto a la Renta (IR) es el que permite deducir como gasto las provisiones por deudas incobrables, siempre que se cumplan los requisitos del reglamento (art. 21, inciso f.): que la deuda esté vencida y que el deudor tenga dificultades financieras, o que la morosidad esté acreditada, o que se haya hecho las gestiones de cobranza sin éxito, o que se haya iniciado acciones judiciales de cobranza, o que hayan pasado más de doce meses del vencimiento.

Por otro lado, la misma norma de la Ley del IR señala que no se reconocerá el carácter de incobrable a las deudas contraídas entre partes vinculadas. Esto quiere decir que si el deudor está vinculado con el acreedor, este último  no podría alegar que le es difícil cobrar la deuda y por esa vía pasar el gasto. Eso tiene sentido, por supuesto, en la medida que los supuestos de vinculación económica (art. 24 del reglamento del IR) buscan relacionar a empresas que tienen una misma administración o concentran sus decisiones en las mismas manos, con lo cual la decisión de pagar o no una deuda queda en el mismo lado de la relación crediticia, y así se evitan fraudes.

Pero el caso que comentamos es distinto, porque no se trata de vinculación entre deudor y acreedor, sino de una vinculación económica entre dos deudores: uno que es el moroso y cuya deuda quiere ser deducida como gasto por el acreedor, y otro que está al día con sus cuentas ante el mismo acreedor, que es el proveedor de ambos. A fin de cuentas, se trata de dos personas o empresas distintas, por lo que la situación de morosidad de cada una debe medirse por separado, pero el reparo de SUNAT postula que si uno de los clientes puede pagar sus deudas, el otro que está vinculado también debería poder hacerlo y entonces la provisión de incobrabilidad no es correcta.

Lo que implica este reparo tan original en buena cuenta es que SUNAT propone que el contribuyente, que es el acreedor, debe presionar al cliente cumplido, pero vinculado con otro moroso, por ejemplo dejando de venderle, para poder cobrar la deuda del moroso, lo cual ya es ir demasiado lejos, porque eso ya es un tema tributario, sino en todo caso de gestión de la empresa, campo en el cual SUNAT no debería tener injerencia alguna.

Las normas citadas, que son las pertinentes al caso, no contienen ninguna disposición en ese sentido, limitándose a la vinculación entre deudor y acreedor, por lo que el reparo no tiene base legal. Por lo demás, es absurdo, y si fuera cierto, podría darse el caso de una empresa (avícola, por ejemplo) que tendría que dejar de venderle mercadería (pollos) a los clientes que son hermanos de otro mal cliente, todos ellos dueños de puestos en un mercado, solo porque esa relación de parentesco implica una vinculación económica, que impide provisionar la deuda incobrable.

Por último, de este reparo se deriva otro más refinado todavía: el auditor dice lo mismo solo porque el cliente moroso tenía el mismo domicilio fiscal que ahora tiene el cliente cumplido, lo que a su juicio demostraría una vinculación que hace poco creíble la incobrabilidad. Esto es peor todavía, porque ese hecho de tener el domicilio fiscal del cliente anterior ni siquiera está señalado como base para establecer una vinculación económica.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 15 de julio de 2014

Cambios a delitos por inobservancia de normas de seguridad en el trabajo

Columna “Derecho & Empresa”

CAMBIOS A LOS DELITOS POR INOBSERVANCIA DE NORMAS DE SEGURIDAD EN EL TRABAJO

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley 30222, publicada el 11 de julio, ha modificado la Ley 29783, de Seguridad y Salud en el Trabajo, la misma que había creado el art. 168-A del Código Penal. Este también se ha modificado, dentro del cambio de orientación del Estado en esta materia, y se le han “limado los dientes”, como dicen en otros países. Veamos por qué.

El art. 168-A original sancionaba al empleador que pusiera en “riesgo” a sus trabajadores como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad, esto es, no adoptar las medidas preventivas necesarias, con una pena entre dos y cinco años (recordemos que el mínimo para tener prisión efectiva es de cuatro años). Entonces, si éramos estrictos, el no colocar el cartel junto a una maquinaria que advirtiese del riesgo que ella implicaba, podía ser materia de un proceso penal, por ejemplo, si tal inobservancia de las medidas preventivas era detectada por el inspector de SUNAFIL. Exagerado por donde se le mire, pero posibilidad a fin de cuentas.

Con la nueva redacción de la norma , ya no se habla de “riesgo”, sino de “peligro inminente”, lo cual ya es algo mucho mayor. Siguiendo el ejemplo anterior, estaríamos ante un caso en el cual el trabajador casi es lesionado por la maquinaria en cuestión (la máquina le rasgó el uniforme, pero no le arrancó el brazo, digamos), que no tenía valla de seguridad o el cartel de advertencia. Además se ha añadido el término “deliberadamente” para describir la inobservancia de las normas de seguridad, como si hiciera falta, cuando es claro que este delito solo podría ser doloso, pero sea bienvenida la precisión.

Pero hay más. También se incluye como presupuesto para cometer el delito que el “peligro inminente” sea “consecuencia directa de dicha inobservancia”. Esto quiere decir, siguiendo nuestro ejemplo, que si el trabajador que se vio en peligro recibió una orden directa del supervisor que violaba las reglas de seguridad (limpiar la máquina sin desconectarla, digamos), la responsabilidad no sería del empleador, que no puso el cartelito respectivo, sino del supervisor, este último sí responsable de la causa directa del peligro. En este caso, la inobservancia es una causa indirecta, en el peor de los casos.

Adicionalmente, la norma señala que el empleador ha debido ser notificado previamente por la autoridad competente por no adoptar las medidas preventivas, como requisito para que se configure el delito. Aquí ya no hablamos de “limarle los dientes” a la figura penal, sino que casi le hemos quitado la dentadura completa. Haría falta un empleador contumaz que no quiera corregir lo que ya el inspector de trabajo le detectó y sancionó, para que se configure el delito de peligro inminente. En otras palabras, para el resto de empleadores, este delito de peligro prácticamente no sería aplicable, al menos mientras no sean notificados previamente. Es de suponer que será difícil que todos los empleadores puedan ser notificados, además del hecho que no vale cualquier inobservancia, sino solo aquellas que guarden relación directa con el peligro inminente, de modo que el fiscal penal lo tendría difícil para establecer esta responsabilidad.

Finalmente, la pena por este delito de peligro se rebaja a una entre uno y cuatro años, es decir, el riesgo de irse preso por un caso como estos disminuye grandemente.

En el caso del otro delito previsto en el art. 168-A, que consiste en que la inobservancia de las normas de seguridad cause la muerte o lesiones graves, se ha añadido también el término “deliberada” para calificar la inobservancia. Pero además se establece como requisito que “el agente pudo prever este resultado”, lo cual parece absurdo, porque si partimos del hecho que el empleador ha debido conocer las normas de seguridad, es claro que debe anticipar que su inobservancia puede causar un daño, de otro modo no tendría sentido que el legislador las haya incluido como obligatorias. ¿Se requiere que el empleador haya sido notificado previamente, como en el delito anterior, para que se entienda que pudo prever el resultado? Parece que no, desde que la norma no repite esta frase en este otro delito.

De otro lado, en estos casos, la pena será de entre cuatro y ocho años en caso de muerte, y de entre tres y seis años en caso de lesiones graves (antes la pena era entre cinco y diez años).

Y lo que era un reclamo general entre los empleadores, se ha concretado en el nuevo último párrafo de este art. 168-A: no habrá responsabilidad penal alguna cuando la muerte o las lesiones graves resultantes de un accidente de trabajo sea consecuencia de la inobservancia de las normas de seguridad por parte del propio trabajador. Fuera del hecho que no será tan fácil probar este punto de la inobservancia del trabajador, tenemos algunas dudas acerca de casos en los que pudieran confluir tanto la inobservancia del empleador como la del trabajador. ¿Se atenuará le pena, o se excluirá de responsabilidad al empleador? ¿Dependerá del grado de contribución de cada inobservancia al resultado final? Harán falta precisiones de la jurisprudencia sobre estos temas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 14 de julio de 2014

Descuentos de remuneraciones y tributos sobre remuneraciones

Columna “Derecho & Empresa”

DESCUENTOS DE SUELDO Y APORTACIONES TRIBUTARIAS

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha publicado su Informe 004-2014-SUNAT/5D0000, en el cual establece que los descuentos por tardanzas e inasistencias efectuados a los sueldos de los trabajadores, no deben ser tomados en cuenta para la determinación de las rentas de quinta categoría del Impuesto a la Renta, ni para la determinación de la base imponible de las Contribuciones a ESSALUD y la ONP, porque en estricto esas cantidades descontadas no han sido “percibidas” por el trabajador.

Al hacer el repaso de todas las normas aplicables, SUNAT confirma que para todos esos tributos, las normas exigen que se tome en cuenta los ingresos “percibidos”, y en la medida que los descuentos no pueden entenderse como tales, no tiene sentido que se les considere para determinar impuestos o contribuciones.

Lo curioso es que SUNAT viene a reconocer esto después de que, por algún tiempo, estuvo acotando a las empresas por supuestas diferencias en el pago de retenciones de quinta categoría y contribuciones a ESSALUD y ONP, precisamente por no haber incluido esos descuentos. En esos casos, por lo demás, el interés de SUNAT no estaba en cobrar la diferencia de las aportaciones, que podía ser muy pequeña, sino en aplicar las multas con monto mínimo por no haber declarado o haber declarado mal estos tributos, lo cual podía sumar varias decenas de miles de soles. Es más, en muchos casos, los tributos ni los cobraba, por no superar el mínimo para emitir una resolución de determinación, emitiendo en su lugar solo las multas.

Con el nuevo criterio, queda claro que los descuentos no entran para el cálculo de ningún tributo sobre las remuneraciones. Pero, esto debería significar además que ESSALUD, por ejemplo, no debería exigir el 9% sobre la remuneración mínima vital, aunque el trabajador haya ganado menos de esa cantidad (S/. 750.=) en el mes, ya sea por los descuentos o porque se trata de trabajadores a tiempo parcial, o trabajadores sujetos a jornadas discontinuas que dejan de laborar por días o semanas, con lo cual esos sueldos son menores al mínimo. Esperemos que entonces se pueda declarar ahora la contribución a ESSALUD exactamente por la remuneración pagada al trabajador, y no por el mínimo legal correspondiente a todo un mes trabajado.

Hay un detalle que no debe dejar de tomarse en cuenta: el informe de SUNAT se refiere a las aportaciones desde el ejercicio 2011, lo que podría dar a entender que por los ejercicios previos este criterio no se aplica. Sin embargo, esta fecha viene sencillamente de la consulta formulada a SUNAT. ¿Por qué la entidad consultante preguntó a partir del 2011? No lo sabemos, pero el caso es que ninguna de las normas revisadas por SUNAT ha cambiado en el ejercicio 2011, como para creer que esto solo rige desde ese año. Así que no hay que dejarse engañar por esa fecha, ya que este criterio en realidad es permanente.

¿Podrá usarse este criterio de SUNAT en aquellos casos que todavía están en apelación y en los que SUNAT defendía su criterio anterior? Entendemos que sí, a menos que esto ya haya sido tomado en cuenta por el Tribunal Fiscal y este informe de SUNAT solo esté recogiendo lo que ya consta en alguna resolución de dicha instancia.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 11 de julio de 2014

Vigencia de exoneraciones del Impuesto Temporal a los Activos Netos - ITAN

Columna “Derecho & Empresa”

ITAN SIN EXONERACIONES: VIVEZA DEL ESTADO

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT está enviando esquelas a muchas empresas, así como entidades inafectas y exoneradas del Impuesto a la Renta (IR), acusando una omisión de declarar y pagar el Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN) por el ejercicio 2014. Estas empresas y entidades no han presentado la declaración, porque se consideran exoneradas del ITAN conforme al art. 3 de su norma base, que es la Ley 28424. Por ejemplo, las empresas que no han iniciado actividades productivas, o asociaciones sin fines de lucro exoneradas del ITAN. Pero SUNAT tiene una teoría que postula que esas exoneraciones se acabaron el 2013. Veamos por qué.

Todo empieza porque el ITAN se suponía que era temporal (en principio, solo por el 2005 y 2006), pero luego se amplió hasta el 2007 (por efecto de la Ley 28929). Por tanto, las exoneraciones que contenía su art. 3 no tenían necesidad de establecer un plazo máximo superior a tres o seis años, ya que el impuesto no iba a durar tanto. Pero el Decreto Legislativo 976 vino a cambiar las cosas, porque estableció un cambio de tasa del ITAN que dispuso que en el 2008 sería de 0.5% de los activos netos y a partir de 2009 sería del 0.4%; con lo cual se entendió que el ITAN se había convertido en permanente. Claro está que al no haberse modificado el art. 3 sobre las exoneraciones, a estas tampoco se les puso un plazo máximo.

Y ahí entra el criterio de SUNAT, pues sobre ese “olvido” del legislador, sostiene que siendo por naturaleza temporales las exoneraciones, debía haber un plazo y ese no podía ser otro que el del Decreto Legislativo 977 (norma que regulaba las exoneraciones en general y vigente en 2007), que lo fijó en un plazo máximo de seis años, por lo que esas exoneraciones habrían vencido en 2013. Así lo expresó SUNAT en su Informe 046-2011, cuando se le consultó al respecto, informe que ha vuelto a causar notoriedad ahora que SUNAT exige el ITAN del 2014.

El problema es que el ITAN funciona como un IR mínimo o por defecto, porque su única utilidad es servir de crédito contra los pagos a cuenta y el pago anual del IR. Si la empresa que ha pagado el ITAN no puede usarlo contra los pagos a cuenta del ejercicio, puede pedir la devolución a SUNAT. ¿Pero qué pasa con aquellas entidades que no están obligadas a pagar el IR? Sería absurdo que, no pudiendo usar el ITAN como crédito, se vieran obligadas a pagarlo, porque de otro modo solo lo pagarían para esperar el vencimiento del ejercicio y enseguida pedir la devolución del monto completo, lo cual es absurdo por donde se le mire, ya que equivaldría solo a un préstamo forzoso al Estado. Por eso es que existe el art. 3 de la Ley del ITAN, que “exoneró” del ITAN a estas entidades inafectas o exoneradas del IR (en realidad, el término correcto debía ser el de “inafectación”, que no tiene plazo máximo porque es permanente por naturaleza).

La cuestión es que no pocas de estas entidades tienen un patrimonio importante (clubes, ONGs, entidades religiosas distintas a la católica, etc.), por lo cual el ITAN resultante no es poca cosa. De allí el interés de SUNAT en cobrarles. Lo peor sería que luego SUNAT sostenga que estas entidades no van a poder pedir la devolución del ITAN, ya que no han pasado primero por una compensación contra el IR, pero todavía no ha llegado a tanto, aunque nunca se sabe.

De todos modos, el resultado de este criterio es absurdo, como hemos visto, por lo que debería entenderse que si la vigencia del ITAN se extendió, la de las mal llamadas exoneraciones debía seguir la misma suerte. Por último, si vamos a ser así de formalistas como SUNAT, debería empezar por reconocerse que no existe una ley que expresamente haya establecido como permanente el ITAN, de modo que hasta se podría discutir si todo lo cobrado desde el 2008 ha sido un cobro constitucional o no.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 10 de julio de 2014

Impuesto Temporal a los Activos Netos como gasto deducible

Columna “Derecho & Empresa”

¿EL ITAN ES GASTO DEDUCIBLE PARA EL IMPUESTO A LA RENTA?

Daniel Montes Delgado (*)

El Impuesto Temporal a los Activos Netos (que de temporal no tiene nada, sino que cumple esa ley no escrita de que “todo lo provisional en el Perú es eterno”) grava el valor de los activos netos de las empresas, pudiendo ser usado como crédito contra los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta del mismo ejercicio, o en su defecto contra el pago anual del mismo impuesto o, por último, puede ser solicitado como devolución, si no se pudo aplicar en ninguno de los dos casos. Eso es lo que dice la ley y el reglamento de este impuesto.

Pues bien, tomemos el caso de una empresa que, tras no haber podido usar el ITAN pagado como crédito contra el Impuesto a la Renta, por no tener pagos a cuenta ni pago anual suficientes, decide registrarlo contablemente como un gasto deducible. SUNAT, cuando revisa ese ejercicio, le repara este gasto, porque asegura que en todo caso debió pedir devolución, nada más.

Creemos que el criterio de SUNAT es errado, ya que el pasar como gasto el ITAN solo beneficia al contribuyente con un 30% de ese importe pagado (asumiendo la tasa del régimen general del Impuesto a la Renta), el resto del ITAN la empresa lo pierde. Por lo tanto, este gasto por ITAN no perjudica al fisco, sino todo lo contrario, lo beneficia.

Por otro lado, si revisamos las normas de la ley y el reglamento del ITAN, veremos que aunque señalan que estos pagos pueden ser usados como crédito o puede pedirse su devolución, no establecen como prohibido el uso como gasto deducible. Si no lo prohíbe, y su uso como gasto no perjudica al Estado, ¿cuál sería el impedimento para este gasto? Creemos que ninguno.

Este caso es similar al caso del Impuesto General a las Ventas (IGV) consignado en las facturas de compra, el mismo que si no se registró oportunamente en el registro de compras, todavía puede ser usado como gasto de la empresa, por más que su destino natural sea el de ser usado como crédito fiscal para efectos del propio IGV. Y esto lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Fiscal, inclusive.

Por lo demás, el inciso b) del art. 37 de la Ley del Impuesto a la Renta permite deducir como gasto los tributos que gravan los bienes o actividades productores de rentas gravadas, y qué duda cabe que el ITAN grava bienes de propiedad de la empresa, que por lo mismo se encuentran afectos a la actividad gravada de la misma, siendo entonces deducibles.

Repetimos, que las normas del ITAN no hayan señalado esta posibilidad de deducción como gasto del ITAN, no quiere decir que esté prohibido, existiendo además una norma expresa que permite deducir tributos como este, si afecta bienes (activos en este caso) que generan rentas gravadas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.