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martes, 17 de enero de 2017

Exámenes médicos ocupacionales

Columna “Derecho & Empresa”

CAMBIOS A LA REGULACIÓN DE LOS EXÁMENES MÉDICOS OCUPACIONALES

Ana Becerra Barreto (*)

La Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, vigente desde 2012, señala entre las principales obligaciones para los empleadores, el tener vigente el comité de seguridad y salud en el trabajo o supervisor de seguridad en el trabajo, el mismo que en cumplimiento de lo establecido en la R.M. 011-2016-TR, debe estar debidamente registrado en el T-Registro. Asimismo, en caso la empresa cuente con más de 20 trabajadores, deberá tener actualizado el libro de actas de seguridad y salud en el trabajo. Por su parte, independientemente del número de trabajadores, todos los empleadores deberán tener una política de seguridad y salud en el trabajo, un mapa de riesgo, los registros establecidos por el MTPE, realizar exámenes médicos ocupacionales, entre otros.

Al respecto, durante los últimos años, la realización de exámenes médicos ocupacionales ha pasado por diversas modificaciones normativas, siendo la última establecida por el D.S. 016-2016-TR, cuya fecha de entrada en vigencia fue el 23 de diciembre último. Según esta norma, los exámenes médicos se deben realizar cada dos años, lo cual reafirma lo establecido en la Ley 30222, sin embargo este decreto precisa que en el caso de nuevos trabajadores se tendrá en cuenta su fecha de ingreso y para el caso de los trabajadores con vínculo vigente se tomará en cuenta la fecha del último examen médico ocupacional practicado por el empleador.

Por su parte se establece, tal como se determinó en la ley anteriormente mencionada, que los exámenes médicos serán obligatoriamente a cargo del empleador, con excepción de los exámenes médicos de salida, salvo que el trabajador los solicite de manera escrita. Cabe señalar, que los estándares anteriores no se aplicarán a las empresas que realizan actividades de alto riesgo, los cuales deberán cumplir con los estándares mínimos de sus respectivos sectores económicos. En consecuencia, de no existir normas que regulen dicho sector especial, este deberá regirse por lo antes señalado.

Según las estadísticas de multas reflejadas por el MTPE y Direcciones de Trabajo respectivamente, son muchas las empresas que actualmente incumplen con la realización de exámenes médicos ocupacionales. Si bien es cierto muchas de ellas manifiestan que el sobrecosto laboral de esta obligación es alta, se debe tener en cuenta que este es un deber impuesto por ley, por lo que su cumplimiento es de observancia obligatoria.

Por su parte, uno de los principales beneficios de la realización de los exámenes ocupacionales, es que los empleadores pueden tener acceso a la información respecto a las condiciones de salud en la que contratan a sus trabajadores, hecho indispensable para imputar o no responsabilidad a los empleadores frente a una presunta enfermedad ocupacional o, de ser el caso, para realizar las modificaciones al puesto de trabajo y/o categoría del trabajador según corresponda. Además, que el incumplimiento de esta obligación constituye una infracción muy grave en materia de seguridad y salud en el trabajo; por lo que el pago de dicha multa resultaría siendo más oneroso que el costo del examen médico respectivo.

Cuestión aparte y bastante discutible en algunos puntos, es la ampliación de la clasificación como actividades de alto riesgo de muchas labores que antes no eran consideradas como tales, que se ha realizado mediante el D.S. 043-2016-SA, que entrará en vigencia el 1 de febrero de 2017. Aparte de aumentar así la cobertura del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), esto implica que las empresas con estos trabajadores ahora incluidos deberán realizar los exámenes médicos de entrada como máximo hasta el mismo día en que el trabajador empieza a laborar. Y respecto de ellos sí será obligatorio realizar los exámenes médicos de salida también.


(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC. 

lunes, 16 de enero de 2017

Destrucción de títulos valores pagados y falsificación de firmas

Columna “Derecho & Empresa”

Falsificación de firmas en títulos valores que se destruyen

Lourdes Boulangger Atoche (*)

La Ley de Títulos Valores establece en su artículo 17, como parte de la protección a los obligados de títulos valores, que si una entidad del sistema financiero actúa como último tenedor de una letra de cambio, por ejemplo, y recibe el pago de la misma, puede destruirla y dejar en su lugar una reproducción en microforma y emitiendo una constancia del pago al deudor.

Esta disposición normativa es en principio favorable para los obligados por títulos valores, sin embargo la destrucción del título valor cancelado y su reemplazo por la constancia del pago total de la obligación contenida en el mismo puede resultar desfavorable en ciertos casos.

Imagine el siguiente supuesto: Un empresario “x” hace negocios constantemente con un empresario “y”, en el marco de los cuales es usual que “x” se obligue al pago de obligaciones a favor de “y” mediante letras. Sucede que de pronto “y” empieza a tener problemas financieros y aprovechándose de su relación comercial con “x”, falsifica la firma de este último en un título valor y lo endosa a favor de un Banco para cancelar una obligación. Dado que “x” posee una cuenta corriente en dicho Banco y ha autorizado al mismo a cobrarse sus acreencias por medio de cargos en dicha cuenta, el Banco da por cancelada la deuda de esa forma y emite la constancia de pago correspondiente, destruyendo el título valor cancelado.

Un mes más tarde, al revisar su estado de cuenta, “x” advierte que el Banco se ha cobrado una obligación generada de un título valor que él nunca firmó y acude al Banco para solicitar el título valor cancelado, donde le indican amablemente que el mismo ya fue destruido, pero que no tiene de qué preocuparse porque enseguida le emitirán su constancia de pago respectivo de dicho título valor. Lamentablemente, la constancia le resulta completamente inútil para probar que “x” nunca firmó dicho título valor, pues una pericia grafotécnica debe realizarse sobre un original, no sobre una copia o una microforma.

En todo caso, le quedarán al deudor otras vías para hacer responsable al falsificador por el dinero cobrado, pero es posible que estas se restrinjan solo al ámbito civil y ya no al penal, que puede ser mucho más disuasivo respecto de este tipo de conductas ilícitas.

Si bien la práctica de la destrucción inmediata de títulos valores por parte de las entidades bancarias no es común, esta norma deja un vacío que favorece la falsificación de firmas en títulos valores y podría eventualmente dejar desprotegido al deudor, que además, la mayor parte de las veces no es tan diligente como debería serlo, pues puede darse cuenta del faltante en su cuenta cuando es demasiado tarde. En todo caso, sería mejor que la norma estableciera un plazo mínimo antes de esa destrucción, acorde a un razonable deber de diligencia del deudor.


(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Errores registrales y dificultades para corregirlos

Columna “Derecho & Empresa”

¿CONFLICTO DE COMPETENCIA O INEXACTITUD REGISTRAL?

Lourdes Boulangger Atoche (*)

Con el constante crecimiento demográfico de las ciudades, las zonas urbanas de cada distrito se expanden cada vez un poco más, se crean nuevos distritos y las inmobiliarias aprovechan las zonas rurales hasta ahora despobladas, para lanzar sus nuevos proyectos inmobiliarios y ofrecer a muchos el sueño de la casa propia.

Parte del trabajo de las inmobiliarias es obtener habilitaciones urbanas ante la Municipalidad del distrito que ejerce jurisdicción sobre el predio sobre el que se construirá el nuevo proyecto inmobiliario, gestionar trámites en las notarías, en Registros Públicos y demás.

Muchos de estos predios incluso requieren de una primera inscripción, toda vez que han sido vendidos por sus poseedores a las inmobiliarias, en cuyo caso al aperturar la partida del inmueble necesariamente se consignará la jurisdicción del distrito al que pertenece el predio.

Ahora bien, ¿qué sucede cuando por error se inscribe el predio en una jurisdicción (distrito) vecina y no a la que pertenece realmente, y el propietario al darse cuenta, desea inscribir el predio en su verdadera jurisdicción? ¿De qué serviría esto?, pensarán algunos, ¿en qué me beneficiaría cambiar la jurisdicción del predio? Bueno pues, digamos que en un distrito tiene mayor población urbana y condiciones que hacen que la valorización de los bienes inmuebles es mucho mayor para efectos comerciales o del Impuesto Predial, o tal vez los arbitrios y tasas en una Municipalidad son más bajas que en la otra.

Con indiferencia de la razón que motive a los propietarios a cambiar la jurisdicción de su predio, lo cierto es que si un predio pertenece a un distrito y por error fue inscrito como si se encontrara bajo la jurisdicción de otro, este error debería poder corregirse, o al menos eso es lo que nos dicta el sentido común.

Este supuesto calza perfectamente en el supuesto de inexactitud registral contemplado en el artículo 75 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, con lo cual corresponde aplicar el artículo 85 del TUO del Reglamento de Registros Públicos que nos indica que “Cuando la rectificación se refiera a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes, bastará la petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren el error producido. Dichos documentos pueden consistir en copias legalizadas de documentos de identidad, partidas del Registro de Estado Civil o cualquier otro que demuestre indubitablemente la inexactitud registral”. En ese sentido, dado que las inscripciones de la jurisdicción de un predio se realizan mediante un Certificado de Jurisdicción, debería bastar con la presentación de dicho documento al registrador y detallar los límites del distrito para que el mismo proceda a realizar el cambio de jurisdicción en la partida del predio afectado.

Sin embargo, el Tribunal Registral ha considerado, interpretando erróneamente el art. 90 del TUO del Reglamento General de Registros Públicos, que sólo existen tres posibles supuestos de inscripción de jurisdicción de predios: 1. Inscripción de jurisdicción distrital de un predio cuando no aparece registrada en el Registro de Predios; 2. Rectificación de jurisdicción, cuando apareciendo registrada una jurisdicción se pretende su cambio, para cuyo efecto, de acuerdo con lo expresado por el registrador, deberá presentarse la resolución judicial que resuelva un conflicto de competencia; y 3. Cambio de jurisdicción, en el supuesto de creación de un nuevo distrito, bastando para su inscripción la presentación del respectivo certificado de jurisdicción expedida por la Municipalidad que por Ley asume la nueva competencia; criterio que ha recogido en las Resoluciones N° 568-2016-SUNARP-TR-L y N° 2317-2015-SUNARP-TR-L.

Pero, ¿qué pasa si, tras el error inicial, se han inscrito algunos actos por parte del municipio errado, como por ejemplo la habilitación urbana? No es que ese municipio reclame jurisdicción una vez advertido el error, es decir, no hay conflicto, pero hay inscripciones anteriores. Registros Públicos y el Tribunal Registral consideran que sólo procederá la rectificación de jurisdicción si se presenta una resolución judicial que resuelva un conflicto de competencia, pese a que en este caso no existe ningún conflicto de competencia, sino un simple error inicial en la inscripción de la jurisdicción de un predio, sobre el cual el municipio errado no quiere insistir ni reclamar una jurisdicción que no tiene.

Esto, sin tomar en cuenta que en casos como este se puede entender perfectamente que se trata de un supuesto de inexactitud registral y no de ninguno de los supuestos que contempla el artículo 90 del TUO del Reglamento General de Registros Públicos, que no resulta aplicable en este caso, con lo cual el registrador terminaría obligando a cualquier inmobiliaria que quiera corregir un error en la inscripción de la jurisdicción de su predio a enfrentarse a un proceso judicial de conflicto de competencia, para un supuesto que bien podría resolverse adjuntando a la petición de la inmobiliaria los documentos que prueben fehacientemente el error incurrido.


(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 13 de enero de 2017

Lavado de activos y responsabilidad del oficial de cumplimiento

Columna “Derecho & Empresa”

PREVENCIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS Y DEL FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO
La responsabilidad penal del oficial de cumplimiento y de los  sujetos obligados

Deysy López Zegarra (*)

Pronto vence el plazo para que el oficial de cumplimiento envíe su informe anual a la UIF, pero ¿Cuántos cumplirán?; muchos de ellos probablemente lo hayan olvidado, sin considerar las consecuencias de su incumplimiento.

El Decreto Legislativo 1249, publicado el 26 de noviembre de 2016,  amplía la larga lista ya establecida, de los sujetos obligados a informar, indicando quiénes están obligados a proporcionar la información a que se refiere el artículo 3 de la Ley 27693 (Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera-Perú) e implementar el sistema de prevención de lavado de activos y del financiamiento del terrorismo;  entre los nuevos actores, se encuentran: entre otros,  las empresas procesadoras de tarjetas de crédito y/o débito,  los abogados y contadores colegiados que realicen habitualmente asesoramiento financiero y/o servicios societarios en nombre de un tercero, señalando sobre estos profesionales, que “La información que estos sujetos obligados proporcionan a la UIF-Perú se restringe a aquella que no se encuentra sujeta al secreto profesional”.  Novedosa incorporación, tomando en cuenta nuestro deber  como abogados respecto a lo que nuestros clientes nos confían.

Con la Ley de Creación de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), el Estado ha delegado en las empresas, específicamente en el oficial de incumplimiento la labor de informar sobre las operaciones sospechosas; convirtiéndose éste en uno de los ejes centrales para prevenir el lavado de activos y el financiamiento al terrorismo. Es decir las normas le han otorgado al oficial de cumplimiento funciones legales, operativas y de análisis, que debe cumplir desde su designación.

Es por ello que los sujetos obligados, a través de su oficial de cumplimiento garantizan el funcionamiento del sistema de prevención y el correcto registro de sus operaciones sospechosas.  Siendo importante también,  la  labor del oficial de cumplimiento alterno, quien se encargará de asumir funciones en caso de ausencia o vacancia del titular;  del coordinador corporativo, quien coordinará directamente con el oficial de cumplimiento corporativo.  Todos ellos son responsables por el desempeño de sus funciones frente al sujeto obligado y frente a terceros, pero si en el primer caso su responsabilidad puede generar una sanción laboral que no implique necesariamente el despido; en el segundo caso, es decir frente a terceros, el oficial de cumplimiento y sujetos obligados, tendrían una responsabilidad administrativa, civil y penal.

Respecto a la responsabilidad penal,  las normas la establecen por omisión de comunicación de las operaciones sospechosas, es decir cuando no comunica en el plazo de ley una operación que habría calificado como sospechosa; y/o por rehusamiento, retardo o falsedad de información, es decir cuando no se atienden dentro del plazo establecido los requerimientos de información y en los términos requeridos por las autoridades. Sin embargo, no sólo sería responsable el oficial de cumplimiento, sino que también esta responsabilidad podría alcanzar al sujeto obligado, ya sea una persona natural o una persona jurídica a través de su representante legal.

Según el Decreto Legislativo 1106 (Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado); el delito de Omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas será reprimido, con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, con ciento veinte a doscientos cincuenta días multa e inhabilitación no menor de cuatro ni mayor de seis años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36° del Código Penal.

La omisión por culpa de la comunicación de transacciones u operaciones sospechosas será reprimida con pena de multa de ochenta a ciento cincuenta días multa e inhabilitación de uno a tres años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36° del Código Penal.

El supuesto de omisión por culpa, se relaciona a la falta de diligencia al elaborar el reporte, enviar el informe con sus respectivos anexos y comunicar dentro del plazo de ley.

En el delito de rehusamiento, retardo y falsedad en el suministro de información será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, con cincuenta a ochenta días multa e inhabilitación no mayor de tres años de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36° del Código Penal. Si la conducta descrita se realiza en el marco de una investigación o juzgamiento por delito de lavado de activos vinculado a la minería ilegal o al crimen organizado, o si el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados es superior al equivalente a quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias, el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años, con ochenta a ciento cincuenta días multa e inhabilitación no mayor de cuatro años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36º del Código Penal.

Probablemente, algunas empresas  y personas naturales no saben que son sujetos obligados, otras ya habiendo designado a su oficial de cumplimiento quizá ni se hayan interesado por su labor, o quizá el mismo oficial haya olvidado sus obligaciones; sin embargo no debemos descuidar esta obligación, pues como lo hemos mencionado las consecuencias pueden llegar  hasta la privación  de la libertad. Ahora que lo hemos recordado ¿quién se quiere arriesgar?.


(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 11 de enero de 2017

Responsabilidad del constructor de inmuebles por la obra

Columna “Derecho & Empresa”

RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR DE EDIFICACIONES: ¿CINCO O DIEZ AÑOS?

Daniel Montes Delgado (*)

Se ha publicado el 10 de enero de 2017 la Ley 30534, que modifica algunos artículos del Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPDC), en lo relativo a la venta de unidades inmobiliarias. Sin embargo, la poca técnica legislativa empleada origina confusiones e incertidumbres que pueden traer serias complicaciones a futuro. Veamos por qué.

Originalmente, el art. 76 del CPDC, con el que empieza la sección dedicada a la regulación de los productos y servicios inmobiliarios, no distinguía entre ventas de inmuebles existentes o ventas a futuro (la llamada “venta en planos”). Pero con la modificación, el art. 76 se ha dividido en dos numerales, siendo el 76.2 una repetición textual del antiguo art. 76 y dejando el numeral 76.1 reservado para la publicidad de venta de bienes inmuebles futuros. Y la remisión al art . 77 sobre la información mínima a ser brindada en el proceso de compra se ha dejado solo en el 76.1, cuando debería entenderse que ese art. 77 debe aplicarse también al caso de venta de inmuebles existentes.

Este error debería aclararse, pues de otro modo puede darse el caso de una empresa proveedora de un inmueble existente que quiera excusarse de cumplir los requisitos del art. 77 bajo una lectura literal del art. 76, que aparenta hacer esta distinción que, por absurda, no puede existir. Pero es mejor prevenir que dejar este embrollo como está. Creemos que lo mejor hubiera sido en todo caso simplemente añadir una frase al antiguo art. 76 que dijera que esta sección del CPDC se aplica asimismo a los casos de venta de inmuebles futuros (cosa un poco obvia por lo demás).

Por otro lado, en el nuevo texto del literal a) del art. 80 del CPDC, se ha cambiado el plazo de garantía mínimo por defectos estructurales de la obra, de cinco a diez años. La anterior norma coincidía en el plazo de cinco años que sigue mencionando el art. 1784 del Código Civil cuando regula el contrato de obra y la responsabilidad por vicios o defectos de construcción. Pero con este cambio, tal coincidencia desaparece, pero ¿para quiénes?

El CPDC es una norma subjetiva, en el sentido que solo protege a quienes se les califica jurídicamente como “consumidores”, no a cualquier persona o empresa o ente jurídico. Entonces, tendríamos que entender que a partir de ahora solo quienes compren a título de consumidores conforme a la definición del CPDC podrían reclamar la garantía de diez años. Pero, por ejemplo, si una persona natural compra un inmueble en 2017, vive en esa casa y luego en 2023 la vende a una empresa que la usa como oficina: ¿la empresa que es nueva propietaria podría reclamar la garantía cuando ya han pasado más de cinco años (pero menos de diez) y se advierte un defecto estructural? Definitivamente, la constructora se defenderá alegando que el CPDC no le sirve a la empresa propietaria para ello, y el Código Civil ya no le sirve tampoco. Entonces ¿la protección del nuevo art. 80 es solo temporal si el “consumidor” adquirente se deshace del bien antes de los diez años? ¿Cómo es que una garantía de este tipo puede desaparecer de esa forma?

Esto es consecuencia de no advertir que es absurdo distinguir en función de las personas cuando la base de la protección legal son temas objetivos. Una obra inmobiliaria debe estar bien hecha y de acuerdo con el estado de la ciencia y la técnica sin importar si el comprador o contratante de la misma es un “consumidor” que merezca protección especial o no. Viviendas u oficinas, ambas no deberían destruirse o dañarse por defectos estructurales y el constructor debe responder de igual forma en ambos casos, con un solo plazo máximo de responsabilidad, no dos (siendo que con esta norma mal hecha el plazo mayor solo aplica a ciertas personas adquirentes de las edificaciones pero no a otras).

Peor aún es el hecho que si combinamos esta modificación del art. 80 con la división del art. 76 que ya vimos, resulta que no podemos estar absolutamente seguros de que el nuevo plazo de diez años de garantía se aplica a todas las edificaciones o solo a aquellas vendidas como bienes futuros; lo que probablemente dará lugar a más confusiones y litigios. Por todo eso creemos que esta norma modificatoria debe corregirse prontamente.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 10 de enero de 2017

Límites a facultad de cruce de información tributaria

Columna “Derecho & Empresa”

CRUCE DE INFORMACIÓN TRIBUTARIA: ¿COMO SEA?

Natalia Távara Corvera (*)

El art. 62 del Código Tributario (CT) reconoce que la Administración Tributaria puede aplicar de manera discrecional la facultad de fiscalización, y por tanto podría requerir la exhibición de ciertos documentos con el fin de realizar Cruces de Información. Sin embargo, este procedimiento lamentablemente no tiene una ley (ni reglamento siquiera) que lo regule (y mucho menos se puede aplicar en estos casos el Reglamento de Fiscalización, D.S. 085-2007-EF por excluirse del procedimiento de fiscalización a los cruces de información); de manera que muchas veces SUNAT, excusándose en la facultad discrecional de verificación de obligaciones formales, actúa de manera arbitraria sancionando a los contribuyentes, incumpliendo así algunos principios del procedimiento administrativo sancionador.

Por ello, en este artículo vamos a analizar cómo debería darse el procedimiento de cruce de información y qué principios de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG) son de necesaria aplicación. Iniciemos con un ejemplo: digamos que tenemos a la empresa “ABC” (cuya contabilidad en un inicio se encontraba a cargo de un estudio contable externo) y que esta empresa sufrió la pérdida de algunos documentos contables ante lo cual realizaron la denuncia respectiva y la comunicación a la Administración Tributaria.  A raíz de este acontecimiento, decidieron tener su propia contabilidad en el domicilio fiscal, pero lamentablemente “ABC” (dentro del plazo legal de 60 días que se tiene para rehacer la contabilidad) sufrió otra pérdida de documentos, esta vez de comprobantes de los documentos fuente de su contabilidad, como son los comprobantes de las compras y ventas, así como los movimientos financieros vinculados a dichas operaciones; con lo que  “ABC” al ver frustrado su intento de rehacer la contabilidad, decide comunicar estos hechos a SUNAT.

Al cabo de pocos años, SUNAT emite una carta  presentando a los funcionarios de la División de Auditoría que realizarían la intervención fiscal correspondiente a un supuesto CRUCE DE INFORMACIÓN, emitiendo a la vez un Requerimiento solicitando la presentación de  ciertos documentos, entre ellos los Comprobantes de Pago de Ventas y compras que habían sido extraviados; y pese a que se le informó  a SUNAT de la imposibilidad de presentar la información requerida, la Administración Tributaria, en  el Resultado del Requerimiento afirmó que al no exhibirse lo requerido se estaba incurriendo  en la infracción tributaria tipificada en el numeral 1 del art. 177 del CT, relacionada con la obligación de permitir el control de la administración. En consecuencia, el auditor de SUNAT procedió a emitir un requerimiento reiterativo para la exhibición de la información (sin  mencionarse nuevamente  a qué deudor tributario estaría referida esta  información requerida o las operaciones materia de este cruce de información).

Ante esto, “ABC” decidió solicitar una ampliación del plazo para presentar tal información debido a que el tiempo que se le otorgó  era demasiado corto para reunir toda la información requerida, más aun teniendo en cuenta que la información contable había sido extraviada, por lo que “ABC”  tenía que recurrir temporalmente a la información que tanto a clientes como proveedores poseían para, de alguna manera reconstruir su información y poder presentar al menos parte de esta; sin contar con la limitación de no saber respecto de qué tercero le estaban pidiendo información. Sin embargo, SUNAT  deniega esta solicitud haciendo hincapié en que ya habría vencido a la fecha el plazo de 60 días calendario establecido en el art. 10 de la R.S. 234-2006/SUNAT para rehacer los libros y registros vinculados a asuntos tributarios.

Bajo este escenario, viendo la encrucijada que tenía delante, “ABC” trató de recopilar la información solicitada por SUNAT, de la información de sus clientes y proveedores, presentándose ante la Administración tributaria con parte de los documentos que se estaban solicitando, pero que eran todos los que se pudo recabar a tal fecha (pues muchos de los clientes o proveedores no quisieron dar toda la información o la información no existía ya). Lamentablemente, pese a que se presentó parte de la información solicitada, SUNAT en el resultado del Requerimiento reiterativo, no sólo reiteró la supuesta comisión de la infracción, sino que procedió a emitir una Resolución de Multa.

Que SUNAT pretenda exigirle a una empresa la exhibición de documentos dentro de un cruce de información, sin incluir en su requerimiento los detalles de la información requerida, puede resultar desventajoso, pues no se especifica qué información desea o de cuál de sus clientes o proveedores se trata la información solicitada; pero que SUNAT actué de esta manera cuando la empresa ha perdido no sólo su información contable sino también los documentos fuente de su contabilidad, resulta una grave vulneración a los derechos que tiene el contribuyente y además debe considerarse que es una actuación arbitraria que afecta el principio del debido procedimiento adjetivo , formulado en el numeral 2 del Artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, según el cual se reconoce que “los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho (…)”

De esta manera, su cumplimiento en materia sancionadora conlleva asumir que las sanciones deban generarse a través de un procedimiento previo donde pueda tomar parte el administrado (quien se encuentra afectado por la sanción), cumpliéndose además las garantías que lo protejan de cualquier arbitrariedad.

Teniendo claro lo que implica este principio, puede verse que en el caso del ejemplo se ha visto vulnerado este principio con el actuar del Auditor de SUNAT no sólo al emitir la multa,  sino durante todo el procedimiento de CRUCE DE INFORMACIÓN pues se ha requerido la presentación de ciertos documentos sin especificar con qué tercero desean hacer este cruce de información, no estableciendo los datos de los documentos que desean se presenten, para darle a la empresa más claridad al momento de intentar recuperar la información contenida en los Libros contables y demás documentos perdidos.

Además, sí de por sí  ya es difícil para el contribuyente obtener  información de terceros acerca de la información que se encontraba en documentos extraviados, más difícil será presentar tales documentos a la Administración en un corto plazo y esta dificultad aumentará si esta no ha indicado en ningún momento (ni documento alguno emitido dentro del procedimiento de cruce de información) lo que exactamente desea saber.

En el tema de cruces de información encontramos dificultad para poner límites a la facultad de SUNAT al requerir los documentos necesarios para el cruce; y aunque  el Tribunal Fiscal en la RTF N° 13985-9-2013 del 05.09.2013 haya establecido que:

“(…) el cruce de información es la evaluación cruzada que debe efectuar la Administración respecto de la información y documentación obtenida de terceros y del contribuyente, debiendo, para tal efecto, cumplir con requerir debidamente al tercero y al contribuyente, tanto en la forma como en cuanto a la documentación e información idónea relacionada con el cumplimiento o determinación de la obligación tributaria que lo motiva. Siendo que cuando el cruce de información sirve de base para la formulación de reparos, este deberá proporcionar los elementos que sustentan las acotaciones…”

Estos supuestos lineamientos para su realización, al contrario de llenar el vacío existente sobre el Cruce de Información, terminan generando dudas  respecto a lo que implica el “cumplir con requerir debidamente al tercero y al contribuyente, tanto en la forma como en cuanto a la documentación e información idónea”.

¿Qué otros principios del procedimiento administrativo general pueden aplicarse? ¿En qué momento son necesarios? Pues consideramos que deben aplicarse también el principio del debido procedimiento y el principio de razonabilidad, los cuales deben guiar al auditor no sólo al momento de realizarse cualquier requerimiento a un tercero que brindará la información objeto del cruce, sino también en lo referente a la forma en que debe realizarse dicho requerimiento, e incluso estos principios deben aplicarse para determinar la documentación e información idónea que se solicitará para realizar el respectivo cruce de información.

Por el principio del debido procedimiento se entiende que deben respetarse las garantías del debido proceso, tal como se encuentra establecido en el numeral 2 del artículo 230 de la LPAG:

“Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
 La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.”

Y, tomando en cuenta que el derecho al debido proceso  (aplicable no sólo a nivel judicial sino también en sede administrativa) supone el  cumplimiento de  todas  las garantías, requisitos y normas de orden público que deban observarse en los procedimientos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto que pueda afectarlos; SUNAT en el caso del ejemplo debió aplicar el principio del debido procedimiento evitando que la empresa “ABC” caiga en indefensión. Esto es, debió mencionar los datos específicos que le sirvan a la empresa de ayuda para poder exhibir la información que SUNAT necesitaba en el Cruce de Información. Por el contrario, SUNAT ha incumplido claramente este principio puesto que aun cuando la empresa intentó reconstruir de alguna manera su contabilidad, le ha limitado a la empresa la posibilidad de poder conseguir tales documentos requeridos mediante otros medios.

Ahora, también debe aplicarse el principio de razonabilidad, que busca que las decisiones de la administración mantengan una proporción de los medios que emplea  para realizar su actuación, tal como se encuentra establecido en el numeral 4 del artículo IV de la LPAG:

Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
(…) 1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.”
               

De esta manera, la razonabilidad debió aplicarse al momento que SUNAT procedía a requerir información, pues se debió tomar en cuenta primero, el hecho que la información contable de la empresa “ABC” había sido extraviada y segundo, que era imposible reconstruir la información pues la fuente de esta (los comprobantes de pago) también había sido extraviada.

Si sumado a ello se le agrega que han sido cortos los plazos en que se requirió la información puede verse que es necesaria la aplicación de este principio para que SUNAT no aumente la dificultad (ya existente) al recabar la información de los proveedores/ clientes; y por tanto no se vulnere la situación de la empresa como contribuyente.

Finalmente, no hay que olvidar que al hablar de proporcionalidad o razonabilidad, nuestro Tribunal Constitucional en el expediente 0006–2003–AI/TC, del 01.12.2003, señala que se habla fundamentalmente de evitar la actuación arbitraria del poder:

El principio de razonabilidad implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos a restringir derechos.”

Podemos ver entonces la importancia de la aplicación de este principio para evitar una actuación arbitraria por parte del fisco.


(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 9 de enero de 2017

Detracciones del IGV o sistema SPOT: Problemas

Columna “Derecho & Empresa”

DETRACCIONES: MOMENTO PARA HACER EL DEPOSITO

Daniel Montes Delgado (*)

Como regla general, las empresas que pagan facturas sujetas al sistema de detracciones del IGV (bautizado por SUNAT como sistema SPOT), pagan primero la detracción dentro del mes de emisión de la factura (por ejemplo el 10% en el caso de servicios) y luego pagan el resto del importe al proveedor. O, en todo caso, si desean hacer uso inmediato del crédito fiscal, pagan la detracción hasta dentro del quinto día hábil del mes siguiente de la fecha de su emisión. Todo ello conforme al reglamento, que señala que el “momento” para hacer el depósito es, o hasta la fecha de pago parcial o total al proveedor o dentro de ese quinto día hábil del mes siguiente a aquel en que se anota el comprobante en el Registro de Compras, “lo que ocurra primero”. Esa redacción de la norma puede traer un problema en caso una empresa haga las cosas al revés, pero dentro de ese período de cinco días ya mencionado. Veamos por qué.

Supongamos que una empresa recibe una factura fechada en el mes de octubre, en ese mismo mes. No paga al proveedor ni tampoco la detracción en todo ese mes, pero el cuarto día hábil de noviembre paga al proveedor el 90% del monto de la factura y el quinto día hábil de noviembre paga el 10% en el Banco de la Nación por concepto de detracción. Si aplicamos la norma mencionada en el párrafo anterior de manera literal, puede entenderse lo siguiente: a) como pagó al proveedor en noviembre y hasta ese momento (día) no había hecho el depósito, entonces no podría hacer uso del crédito fiscal en octubre, b) por más que haya pagado la detracción dentro del quinto día hábil de noviembre, no puede usar el crédito en octubre porque “lo que ocurrió primero” fue el pago al proveedor, un día antes. Podría concluirse entonces, con esta lectura literal, que la empresa haría mal en registrar la factura en octubre, debiendo hacerlo recién en el mes de noviembre.

Sin embargo, no estamos de acuerdo en que se haga esa clase de lectura de la norma. En el caso del IGV, y también el caso de las detracciones, lo normal es que hablemos de “períodos”, más que de “momentos”, porque se trata de un impuesto de periodicidad mensual, no diaria. Por ejemplo, no importa si la factura está fechada el 01 de junio o el 30 de ese mes, igual el usuario tiene hasta el quinto día hábil de julio para hacer el depósito de la detracción y usar el crédito. Y los famosos cinco días también son eso, un período, no un momento (día).

Ahora bien, si la empresa usuaria pagara primero la detracción dentro de ese período de cinco días del mes siguiente, el pago al proveedor puede esperar hasta las calendas griegas, porque no importa cuando le paguen, el cliente igual podrá usar el crédito fiscal en el mes de la factura. Sin embargo, en la lectura literal que comentamos, si el cliente paga dentro de esos cinco días primero al proveedor y luego hace la detracción en el banco, ya no podría hacer uso del crédito fiscal, lo cual es a todas luces injusto.

Consideramos que una lectura correcta e integral de la norma es entender que ese período de cinco días del mes siguiente es uno en el que el pago de la detracción tiene por efecto validar el uso del crédito fiscal en el mes de la factura, sin importar lo que pase con el pago al proveedor en esos cinco días. A fin de cuentas, el objetivo está más que cumplido, pues la detracción se habrá realizado casi inmediatamente después del período en el cual se usa el crédito (facilitando la fiscalización de SUNAT, que para eso es la norma).

Y aunque entendemos que en caso de una discrepancia con un auditor de SUNAT sobre este tema, puede ser acogida esta que consideramos la interpretación correcta y justa, una precisión o aclaración de la norma no deja de ser deseable.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Deducción de gastos por servicios públicos en caso de alquileres vencidos

Columna “Derecho & Empresa”

GASTOS DE SERVICIOS PUBLICOS EN ALQUILERES VENCIDOS O EN LITIGIO

Daniel Montes Delgado (*)

Conforme a una norma que se encuentra ubicada en el Reglamento de Comprobantes de Pago, los gastos por servicios públicos instalados o suministrados en un local alquilado son deducibles por el arrendatario respecto de su Impuesto a la Renta, a condición de que exista un contrato de alquiler por escrito con firmas legalizadas notarialmente, y solo son deducibles a partir del mes en que se legalizan las firmas, por mucho que la fecha del documento pudiera ser anterior.

Más allá de lo cuestionable que es que una regla sobre deducción de gastos se encuentre medio encubierta en el reglamento de comprobantes de pago, el caso es que nos hemos encontrado con un reparo formulado por un auditor de SUNAT bastante curioso: observa los gastos de la empresa arrendataria a partir de la fecha en que el contrato de alquiler legalizado ha señalado como fecha del término de su vigencia, por más que la empresa siga ocupando el local y el propietario siga cobrando la renta. El sustento lógico de este reparo pretende ser que, si el contrato dice cuándo termina, a partir de esa fecha no hay más “contrato” y por ende la legalización de las firmas ya no significa nada.

Afortunadamente, ese reparo es incorrecto. Y lo es porque lo que importa es la “relación contractual”, que se mantiene vigente porque así lo han decidido las partes tácitamente, al no exigir el propietario la devolución del local, ni el arrendatario proceder a devolverlo voluntariamente. Para esos casos, que son frecuentes, existe el art. 1700 del Código Civil, que estipula, a favor del propietario, la regla de que el arrendatario debe seguir pagando la renta convenida hasta que el propietario exija formalmente la conclusión de la relación y la entrega del local. Es decir, mientras el propietario no diga nada, el contrato vencido sigue ejecutándose, porque sigue existiendo una relación contractual. Y es bien sabido que una relación contractual no debe confundirse con el documento escrito que ayuda a probarlo. Si ese documento está legalizado, por lo demás, seguirá siendo válido deducir los gastos por servicios públicos, porque esa legalización sigue correspondiendo a unas condiciones contractuales vigentes entre las partes.

Podríamos aceptar que es más discutible el caso en que el propietario ya exigió la devolución del local pero el arrendatario se niega a devolverlo o aduce tener derecho a permanecer más tiempo o que tiene algún otro derecho de uso o incluso de propiedad sobre el bien. Aunque la solución sería la misma, pues es innegable que los efectos del citado art. 1700 se seguirán desplegando hasta la devolución del local alquilado y luego exigido, incluso judicialmente. No le corresponde a SUNAT hacer de juez y determinar cuál de las dos partes tiene la razón en ese litigio sobre el bien, sino que en todo caso tendría que esperar al desenlace del proceso respectivo, para recién entender que ya no es más posible aplicar el art. 1700 al caso.

Eso nos lleva al último supuesto en comentario, precisamente el caso del arrendatario ya vencido en juicio que no devuelve todavía el bien, esperando el lanzamiento por coacción de la fuerza pública. En este caso nos vemos inclinados a aceptar que SUNAT tendría razón en el reparo porque entonces ya no hay relación contractual que valga entre las partes, a partir de la fecha en que quede firme la decisión judicial que ordene el desalojo del arrendatario.

Queda por comentar un caso que tampoco es infrecuente, similar en parte a lo anterior. Y es el caso en que el local es alquilado a la empresa arrendataria solo por uno de los co-propietarios (hermanos que recibieron una herencia, por ejemplo), pero que luego es discutido por otro co-propietario pidiendo la nulidad de ese contrato por no haberlo hecho participar (legalmente, todos los co-propietarios deben dar su conformidad con actos de disposición como un alquiler). En esos casos SUNAT podría querer también discutir la validez de la deducción de gastos si el contrato con firmas legalizadas es declarado nulo por el Poder Judicial. Pero en ese caso creemos que el gasto es deducible de todos modos, siempre que el arrendatario haya actuado de buena fe.

Y en el mismo supuesto del alquiler de un bien en co-propiedad, si el co-propietario inicialmente postergado firma una adenda al contrato para incluirlo, la deducción de gastos será posible desde la fecha del contrato original si es que al menos uno de los co-propietarios legalizó su firma, ya que la norma no exige ese requisito respecto de todos y cada uno de ellos desde el comienzo.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 3 de enero de 2017

Asistencia administrativa mutua en materia tributaria

Columna “Derecho & Empresa”

No se hace buena legislación con buenas intenciones ni con buenos sentimientos:
A propósito del D.L. 1315

Natalia Távara Corvera (*)

Desde hace algunos meses hemos visto cómo se ha ido aplicando la facultad de legislar otorgada al Poder Ejecutivo por el Congreso, mediante la publicación de normas que regulan nuevos procedimientos o  de aquellas cuyo fin es el de mejorar nuestro –muchas veces-inoperante ordenamiento. Así, este pasado sábado, como colofón de un año que pretendía ser mucho más innovador, al menos a nivel normativo, se ha publicado el Decreto Legislativo 1315, mediante el cual se ha modificado nuestro Código Tributario.

Esta norma, lejos de pretender asegurar un mayor respeto a los derechos de los contribuyentes, tan venidos  a menos, ha introducido todo un nuevo apartado referente a la Asistencia Administrativa Mutua en materia tributaria (en adelante AAM), como gran novedad; además de mostrar un conjunto de medidas que no han superado las expectativas que se tenían para una reforma del Código Tributario, y en general para las reformas al sistema tributario actual.

Es verdad que con las modificaciones realizadas, se ha precisado un poco mejor la obligación de conservar los libros, registros o documentos que constituyan hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias solo por cinco años (regla que ya existía desde 1992), y que, en teoría se busca evitar el tan nombrado problema de “evasión fiscal”, especialmente a nivel internacional, pero como bien dijo André Gide: “No se hace buena literatura con buenas intenciones ni con buenos sentimientos”, y parece que tampoco buena legislación, porque la verdad es que se esperaba mucho más de esta reforma, en especial respecto la protección de los derechos de los contribuyentes que, lejos de ver una mejor regulación de sus derechos, han visto ahora cómo se incrementan las obligaciones que tienen frente a la Administración Tributaria.

Con esta norma modificatoria se está introduciendo el nuevo sistema de AAM en materia tributaria, el cual resulta ser una especie de “cruce de información a nivel internacional”, por el cual SUNAT podrá requerir a los administrados, entre otras cosas, la presentación o exhibición de declaraciones, informes, libros de actas, registros y libros contables y cualquier documento, así como los datos necesarios para conocer los programas y los archivos en medios magnéticos,  que guarden relación con operaciones realizadas en otras jurisdicciones o con personas o empresas de otros países, incluso aunque las mismas no guarden relación con tributo alguno que se recaude en el Perú.

El lado coercitivo de esto viene dado por la nueva infracción tipificada de no proporcionar o comunicar a la Administración Tributaria y en las condiciones que esta establezca, la información necesaria para el cumplimiento de la normativa sobre AAM en materia tributaria; todo ello mientras en lo referente a los derechos de los administrados sólo se ha modificado el artículo 92° del Código Tributario cambiando la frase “deudores tributarios” por “los administrados”, un cambio que poca resonancia puede causar y que deja mucho que desear.

Probablemente se busca con este nuevo sistema un apoyo contra la evasión en el plano internacional, facilitando acuerdos de cooperación y aumentando mucho más las tratativas en los Tratados Internacionales que de ahora en adelante puedan suscribirse; pero esta novedad en el Intercambio de Información no hace más que sacar a relucir un tema que se ha dejado de lado: el que podemos llamar “cruce de Información interno”. Decimos interno porque es el que se realiza entre la Administración Tributaria y los contribuyentes pero siendo el destinatario final de toda esa información, la propia Administración Tributaria, a diferencia de lo que ocurre con el intercambio de información en la normativa de la AAM, donde el destinatario final de toda la información será “la autoridad competente” de otro país.

Consideramos que se ha dejado de lado este “cruce de información interno” porque si bien, con la ya tan sonada RTF N° 13985-9-2013, el Tribunal Fiscal dio ciertos bosquejos de una definición de cruce de información (“evaluación cruzada que debe efectuar la Administración respecto de la información y documentación obtenida de terceros y del contribuyente, debiendo, para tal efecto, cumplir con requerir debidamente al tercero y al contribuyente…”), aún ha persistido una laguna normativa sobre la manera cómo debe realizarse este cruce y sobre todo los lineamientos que la Administración debe seguir, y sobre los cuales no debe excederse, para que no se vean vulnerados los derechos y garantías de los contribuyentes. Ello es un problema latente que desde hace años no ha tenido una solución clara, y todo este tema de la AAM no hace más que prestar más confusión al tema pues, para saber cómo debe ser este requerimiento de información que originará un cruce de información, debería existir un apoyo normativo sobre el tema, pero si ni siquiera se sabe cómo es el tratamiento de un cruce de información a nivel interno, menos se sabrá cómo debe ser este cruce de información internacional. Incluso con esta normativa se le ha dado a SUNAT la posibilidad de excusarse en esta AAM para exigir que se le proporcione información que no sea de interés fiscal (nuevo artículo 102-A), dejando más difuso el límite para requerir esta información de parte de los contribuyentes.

En resumen, de nuevo vemos una reforma para endurecer las facultades de SUNAT, pero de las garantías a favor de los contribuyentes nada o casi nada. Se felicita la iniciativa de esta lucha contra la evasión fiscal internacional que se nos viene por delante y que es evidentemente necesaria, especialmente para quedar bien a nivel internacional (con miras a entrar en la OCDE especie de paraíso terrenal que ya parece obsesión de algunos) pero se le llama la atención al Gobierno por no percatarse que ahora hay más posibilidad incluso de antes de que se vulneren los derechos de los contribuyentes por una extralimitación de las facultades de la Administración. Sí, era necesaria una reforma al Código Tributario, pero esta debió tratar mucho más de aspectos que mejoren la situación de indefensión de los contribuyentes, no ser un nido de más confusiones.


(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 2 de enero de 2017

Abuso de la facultad de uso de bien en copropiedad

Columna “Derecho & Empresa”

COPROPIEDAD: ¿SOLO PUEDEN USAR EL BIEN LOS COPROPIETARIOS?

Juan Manuel Mendoza Salazar (*)

Previo al desarrollo del tema, precisamos la noción de propiedad que, según el Artículo 923° del Código Civil Peruano (CC) prescribe que: La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”.

En cuanto a los derechos del copropietario, el Artículo 974° del CC prescribe sobre el derecho de uso del bien común, precisando que: “Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien común, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de los demás. El derecho de usar el bien común corresponde a cada copropietario. En caso de desavenencia el juez regulará el uso, observándose las reglas procesales sobre administración judicial de bienes comunes”.

En cuanto al derecho de disfrute, el Artículo 976° CC prescribe que: “El derecho de disfrutar corresponde a cada copropietario. Estos están obligados a reembolsarse proporcionalmente los provechos obtenidos del bien.

Con el preámbulo dado, pasamos al planteamiento del caso: “Dos personas, “A y B”, se unen para adquirir una propiedad, posteriormente “A” por motivos de trabajo viaja al extranjero y después de varios años retorna y acude a su inmueble, descubriendo que éste se encuentra ocupado por una persona “C”, quien alega ser pareja de “B”, mencionando que ha sido éste quien le ha cedido el inmueble para que viva con su familia. Pese a ser copropietario, al querer tomar posesión del inmueble, el copropietario “A” es impedido por el ocupante “C”, alegando éste que no tiene autorización de “B” para dejarlo entrar al inmueble. “A”, en busca de una pronta solución busca a “B” descubriendo que de éste no se tiene noticias desde hace varios años.

“A” inicia un proceso de desalojo por ocupante precario contra “C” y en primera instancia se declara fundada su demanda, sin embargo, cuando la litis es vista por la segunda instancia, se apersona un apoderado de “B”, alegando que ha sido él quien le ha autorizado a “C” viva en el inmueble con su familia, para que lo cuide, toda vez que él se encuentra purgando prisión, con lo cual la demanda de desalojo deviene en infundada”.

Como verán, “A” tiene dos problemas, ni puede ingresar a su propiedad ni puede desalojar a “C”, quien se lo impide, supuestamente, en nombre de “B”.
Ante este panorama, “A” tiene las siguientes alternativas:
1.         Tratar de iniciar un proceso administrativo de partición e independización del predio, para lo cual necesita un poder de “B” para los trámites legales. Ante la negativa de “B” de otorgar poder para el trámite referido, “A” puede acudir al Juez para solicitar la partición e independización vía judicial, por sí solo.
2.         “A” puede acudir al poder judicial para solicitar la administración del bien inmueble y posteriormente, como administrador, desalojar a “C”.
3.         Solicitar la nulidad de la autorización de “B” por no haber respetado las normas civiles y posteriormente solicitar el desalojo de “C”. Esto supone un proceso de nulidad de acto jurídico.

En el primer caso, es evidente que debe existir voluntad de “B” para realizar la partición e independización del inmueble materia de copropiedad por vía administrativa (que sería lo más fácil), caso contrario también se podría acudir al Juez a solicitar la misma (aunque un proceso de ese tipo tome mucho más tiempo).

En el segundo caso, el Artículo 973° del Código Civil prescribe que: “Cualquiera de los copropietarios puede asumir la administración y emprender los trabajos para la explotación normal del bien, si no está establecida la administración convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas. En este caso las obligaciones del administrador serán las del administrador judicial. Sus servicios serán retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por el juez y observando el trámite de los incidentes.

Por su parte, el Artículo 974° antes citado permitiría que “A” ante el abuso de “B”, reflejado a través de la ocupación de “C”, tiene la posibilidad de pedir al Juez, le asigne la administración del bien materia de copropiedad y con esta investidura poder desalojar a “C”. Pero de nuevo, eso tomaría mucho tiempo, además de requerir dos procesos.

En el tercer caso, teniendo en cuenta el Artículo 971° del CC que prescribe: “Las decisiones sobre el bien común se adoptarán por unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él”; es evidente que la decisión tomada por “B” es nula de pleno derecho, toda vez que no ha sido tomada por unanimidad entre los copropietarios, por lo que al declarase la nulidad de la autorización de “B”, “C” se convierte en un poseedor precario, con lo cual “A” ya puede solicitar un desalojo sin que se lo pueda impedir “B”. Una vez más, sin embargo, esto toma mucho tiempo.

Pensamos que las normas procesales deberían permitir, dentro del proceso de desalojo iniciado por un copropietario acreditado contra un tercero no propietario, que se discuta la oposición de otro copropietario, si este ha sido quien introdujo al tercero en la posesión del bien. Si así fuera, el proceso del ejemplo inicial no se habría visto frustrado y los intereses del copropietario hubieran estado mejor cautelados.


(*) Abogado, Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.