Aportes voluntarios a una AFP mediante descuentos comerciales

Columna “Derecho & Empresa”

DESCUENTOS COMERCIALES Y APORTES A LAS AFP

Daniel Montes Delgado (*)

El 7 de enero se publicó la Resolución SBS 5137-2018, por la cual se autoriza a las AFP a realizar alianzas comerciales para que determinados comercios actúen como agentes de retención de aportes voluntarios sin fin previsional de los afiliados. Estos aportes asumirían la aparente forma de un “descuento” sobre el precio de los bienes y servicios ofrecidos por estos aliados comerciales. El mecanismo parece atractivo y conveniente, aunque suscita algunas dudas desde el aspecto tributario. Veamos por qué.

Un “descuento” en el lenguaje tributario, significa que el vendedor o prestador del servicio deja de cobrar una determinada parte del precio. Si esto es así, ese proveedor puede descontar de su ingreso bruto el monto del descuento, ya que no lo recibirá nunca, por lo que su renta bruta y consecuentemente su renta neta a la que se le aplica el impuesto a la renta, será menor.

Si el “descuento” a que se refiere este mecanismo novedoso de las AFP consiste en eso, en dejar de pagar una parte del precio, no habría cambio alguno para el proveedor, en apariencia. Pero, tal parece, como lo ha explicado la propia asociación de AFPs, que esto no va a funcionar así. La idea es que el comercio le ofrezca al cliente un precio normal, junto a un precio que se divide en dos: un verdadero precio reducido (digamos el 80% del precio de lista) y un aporte a su AFP (el otro 20%) respecto del cual el comercio actuará como un agente de retención.

Si esto es así, podemos plantear la siguiente situación con una venta por precio de S/ 100 por determinado producto; un comercio atiende a dos clientes: uno que es afiliado a una AFP y quiere hacer uso de la promoción con aporte voluntario, y otro que no tiene AFP o que no le interesa hacer aportes voluntarios. Al primero le cobrará S/ 80 por el producto y le retendrá S/ 20 para su cuenta de la AFP. Al segundo le cobrará S/ 100 por el mismo producto. La diferencia de precio entre una operación y otra, entonces, obedecerá únicamente a la voluntad del comprador de hacer un aporte voluntario a su AFP. ¿Calificará esto, a ojos de SUNAT, como un descuento acorde a las “costumbres de la plaza”? Si la respuesta es afirmativa, no pasará nada, pues SUNAT no podría comparar ambos precios para preferir como “valor de mercado” el más caro. Pero si SUNAT llega a considerar (y eso es el futuro) que el descuento no guarda relación con el producto mismo ofrecido por el proveedor, entonces podría plantearse la discusión acerca de lo que debe ser el “valor de mercado” con el cual juzgar todas las operaciones.

Es verdad que el “descuento” tiene lógica y le puede convenir al proveedor, dado que potencialmente puede aumentar su volumen de ventas y por tanto obedece a una estrategia comercial, pero ya conocemos a SUNAT y sabemos que, cuando le conviene, distingue y separa las cosas y pretende juzgarlas a cada una independientemente, de allí el riesgo de que las consecuencias de esta nueva figura no estén suficientemente claras desde el comienzo.

Otro aspecto que no está claro es: ¿qué sucede si es que el cliente devuelve el producto al proveedor, por la razón que sea? ¿Debe devolvérsele también el aporte que le retuvo para su AFP? ¿Y si ese aporte ya fue entregado a la AFP? Si la retención es algo accesorio a la operación principal de la compra del bien, esto no parece muy coherente. Y podría dar lugar a reclamos de los consumidores también. Solo pensemos en el supuesto posible que un cliente quiera devolver al producto al Proveedor 1 y usar todo el dinero (precio y retención por aporte) para comprar el mismo producto al precio normal a otro Proveedor 2, que no tiene convenio con su AFP o no aplica la promoción a ese producto. Si la retención no se le restituye con la devolución del producto, entonces tendrá que gastar una cantidad adicional para comprar en otro sitio. No importa si el dinero de la retención sigue siendo suyo, porque es un gasto adicional no previsto, del cual además el cliente podría querer hacer responsable al proveedor, en especial si la devolución del producto es por causa de defectos de calidad o idoneidad del mismo.

Por último, imaginemos que toda una familia compra bienes o servicios usando el nombre de uno de sus integrantes, que es al que quieren beneficiar con los aportes voluntarios (entre otras razones, porque de repente es el único afiliado al sistema). ¿Se requerirá que el afiliado realice personalmente la compra, o bastará que se dicte su DNI en caja? Asumimos que será lo segundo, de otro modo habría que prohibir estas promociones en las ventas por internet también, lo cual no parece tener sentido. Pues bien, esa persona en cuyo nombre se hacen las compras va a tener un nivel de gasto que no necesariamente va a coincidir con sus ingresos formales declarados a SUNAT. ¿Podrá SUNAT en el futuro exigir a los comercios y a las mismas AFP, que le informen de las compras de estos afiliados con la promoción del aporte voluntario? No vemos razón que lo impida, por lo que hay que tener cuidado con esto.

En fin, surgen y surgirán muchas más interrogantes, que deberán despejarse en el camino, pero sería bueno que eso ocurra rápidamente, para no tener problemas inesperados en el futuro, ni los proveedores ni los consumidores.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Horas extras y medios del prueba del trabajador

Columna “Derecho & Empresa”

DE HORAS EXTRAS Y REGISTRO DE ASISTENCIA

Daniel Montes Delgado (*)

Según lo establecido por los Tratados Internacionales ratificados por el Perú, la Constitución Política, así como en el tratamiento legislativo interno, la jornada de trabajo no podrá superar las 8 horas diarias y/o las 48 horas semanales. En este sentido, en caso los trabajadores realicen trabajo en sobre tiempo tendrán derecho al pago de la sobretasa por horas extras: las dos primeras al 25% y a partir de la tercera hora en adelante al 35%. Esto de conformidad a lo establecido en el D.Leg. 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, y su Reglamento.

Sin embargo, en la práctica se observa que no pocas empresas hacen trabajar a sus colaboradores (los formales e, incluso en no pocos casos, también los que tienen en calidad de informales) más de las 8 horas diarias o las 48 semanales; lo cual evidentemente está vulnerando las normas labores. Según el reglamento general de inspección esto constituye una infracción muy grave en materia laboral.

Es importante indicar que el principal medio de prueba que finalmente puede reflejar la existencia de las horas extras realizadas será el registro de control de asistencia, que toda empresa debe llevar respecto de sus trabajadores sujetos a control de jornada (no es aplicable, por ejemplo, a vendedores itinerantes, o a choferes). Sin embargo así este registro refleje 8 horas diarias, debido a que la empresa quiere aparentar que respeta el límite legal, existe el riesgo de que el trabajador pueda demostrar lo contrario, por lo que ese registro no servirá para defender a la empresa en caso de un conflicto. Esto es porque el hecho de que el trabajador haya firmado el registro de asistencia no le impide reclamar, en base al principio de primacía de la realidad, que dicha información es falsa.

Y un trabajador puede demostrar la inexactitud del registro, por ejemplo, solicitando una verificación de labores en sobre tiempo por un inspector, en un horario determinado, a lo cual no puede oponerse la empresa. Pero no es la única forma, por ejemplo, un trabajador podría ofrecer como prueba las comunicaciones por correo, mensaje de texto o WhatsApp que revelen que su jefe le ordena cumplir determinadas labores ya fuera del horario normal. O con la evidencia de la atención a los clientes u otras personas relacionadas con la empresa, igualmente fuera de horario. O con la evidencia de trámites, diligencias, actos comerciales u otros, también fuera de horario (por ejemplo, el trabajador que debe recoger todos los días los sobres y paquetes del Courier a las 9 pm, cuando el horario termina a las 6 pm, y tiene las guías de remisión u otros documentos para probarlo). Y ahora que muchas maquinarias, equipos y artefactos tienen un control de las horas de uso, eso podría constituir también un medio de prueba de las horas extras. Así, no falta mucho tampoco para que el celular asignado al trabajador ayude a demostrar, a través del registro de GPS del mismo, que estuvo en determinados lugares (centro de trabajo o lugar destacado de labores) durante determinados lapsos.

Todo esto obliga a las empresas a ser mucho más rigurosas con el horario de trabajo, ya que de llegar a demostrarse las horas extras no pagadas, esas horas deberán cancelarse y reintegrarse los montos por conceptos de beneficios sociales y demás conceptos aplicables, además de eventuales multas. Eso sin perjuicio de señalar que el cumplimiento del horario es un objetivo de eficiencia y productividad que la empresa misma debiera tratar de alcanzar, en beneficio propio y también de sus trabajadores.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Precauciones con los contratos laborales a plazo fijo

Columna “Derecho & Empresa”

SOBRE CONTRATOS LABORALES A PLAZO FIJO Y ACTIVIDADES PERMANENTES

Daniel Montes Delgado (*)

Ana Becerra Barreto (**)

Respecto a la forma en que se puede contratar a los trabajadores, en cuanto al plazo de esos contratos, sigue habiendo mucha desinformación y una creencia todavía generalizada de que estos contratos pueden celebrarse sin ningún requisito, lo cual no es cierto, ya que la jurisprudencia judicial y del Tribunal Constitucional hace tiempo viene precisando los mismos, por lo que conviene recordar la diferencia esencial con los contratos a plazo indeterminado.

En cuanto al tipo de contratación, el art.4 del D.S. 003-97-TR (más conocido como texto ordenado del D.Leg. 728) establece que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Por supuesto, cabe la posibilidad contraria. Así, el contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad (“a plazo fijo” como se les conoce). El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que esa ley establece.

Es importante indicar que la regla general en la celebración de contratos de la actividad privada son los contratos a plazo indeterminado. En este sentido, se entiende que los contratos a plazo fijo deben ser entendidos como una excepción contractual, que requiere el debido sustento.

En este orden ideas, tal como menciona la ley, la doctrina jurídica, reiterada jurisprudencia e inclusive de conformidad con el Protocolo de Fiscalización de Contratos Sujetos a Modalidad publicado por SUNAFIL, los contratos a plazo fijo serán legalmente válidos siempre que se respete el principio de causalidad (así se le llama a la justificación de que el contrato sea a plazo fijo). Para empezar, cada contrato debe indicar expresamente qué tipo de contrato a plazo fijo se está utilizando. Es importante mencionar que la ley otorga nueve clases de contratos sujetos a modalidad: inicio o incremento de actividad; necesidades de mercado; reconversión empresarial; ocasional; suplencia; emergencia; obra o servicio específico; intermitente y; temporada) y cada uno de ellos debe contener una cláusula objetiva que debe ser sustentada no solo en el papel sino también de forma clara y tangible en la realidad.

Por su parte, es necesario indicar, de manera general, que el tipo de contratación de un trabajador depende básicamente del puesto o actividad que realiza. Así, por ejemplo, una empresa dedicada al comercio minorista o mayorista, ¿qué necesita para poder desarrollar su objeto social? Evidentemente vendedores, por lo tanto ese es un puesto permanente, no teniendo cabida legal que se celebre contratos a plazo fijo, salvo que se trate, por ejemplo, de uno por inicio de actividad o, en su caso, de suplencia, etc.

Sin embargo, se observa en la práctica que los contratos celebrados a plazo fijo muchas veces no tienen ningún tipo de denominación (ni siquiera señalan qué clase de modalidad se pretende usar), ni cuentan con ningún tipo de cláusula objetiva (a lo sumo se cita el artículo de la ley respectivo) y es que, tal como hemos mencionado anteriormente, suele pasar que en realidad el contrato que corresponde, por el mismo puesto de trabajo realizado, es el de plazo indeterminado. Esto no significa que los trabajadores nunca dejarán de trabajar en la empresa, sino que el vínculo deberá extinguirse por causa establecida por ley (renuncia, despido, mutuo disenso, invalidez, jubilación, entre otras). Es menester indicar que así los contratos se adecuen o mejoren, lo que legalmente tiene validez es el primer contrato celebrado, por lo que una mala contratación desde el inicio implica una contingencia laboral permanente para la empresa. Esto significa que en caso de una fiscalización por parte de SUNAFIL respecto a este punto, la empresa tendría que proceder a subsanar pues en atención al protocolo de formalización laboral, esta entidad puede exigir la regularización; panorama que sería el menos lesivo siempre que la empresa no sea reincidente. Además, en caso de denuncia de un trabajador y/o fiscalización por parte de SUNAT, se le exigiría también las rectificaciones de los PDT de planilla correspondientes, incluyendo pago de aportes al sistema de salud, etc.

Por último, es importante indicar que de conformidad a lo establecido en el art. 25 del Reglamento General de Inspección Laboral, la desnaturalización de contratos o incumplimiento de materias en relación a la formalidad de trabajadores son consideradas individualmente como infracciones muy graves, lo cual conlleva a multas altas.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

(**) Abogada UDEP. Montes Delgado – Abogados SAC.

Comparecencia ante SUNAT y prescripción de obligaciones tributarias

Columna “Derecho & Empresa”

SUNAT, CRUCES DE INFORMACION, COMPARECENCIA Y PRESCRIPCION

Daniel Montes Delgado (*)

Entre las facultades de fiscalización con que cuenta la administración tributaria, conforme al art. 62 del Código Tributario, se encuentra la de hacer comparecer a cualquier persona ante las oficinas de SUNAT, por ejemplo, a fin de brindar su manifestación respecto de hechos vinculados con obligaciones tributarias, ya sean estas de la persona citada o de terceros. Es una obligación y parte del deber de colaboración de toda persona, el acudir a estas comparecencias, por supuesto, por lo que el no hacerlo constituye una infracción sancionada con multa, conforme al mismo código.

Pero, por otro lado, conforme al art. 43 del mismo Código Tributario, las facultades de determinación de las obligaciones tributarias, que en buena cuenta comprenden las facultades de fiscalización (no se puede determinar, por parte de la administración, lo que no ha verificado primero), no se pueden ejercer después de transcurrido el plazo de prescripción, que por defecto es de cuatro años (aunque puede ser de seis o diez años, dependiendo de las circunstancias o del tributo de que se trate).

Concordando ambas reglas, queda claro que un contribuyente no estaría obligado a soportar el ejercicio de las facultades de fiscalización de SUNAT respecto de sus obligaciones tributarias que ya hubieran prescrito, incluyendo cualquier comparecencia a la que se le quiera obligar a acudir. ¿Bastaría, entonces, que la persona citada en esos casos, no acuda a la citación, sin expresar la causa de su inasistencia? Creemos que no, en la medida que la invocación a la prescripción debe ser expresa, conforme al mismo código, por lo que lo mejor sería que la persona se niegue a acudir a la comparecencia, pero expresando en un escrito previo que no lo hará debido a que la prescripción de las obligaciones materia de la citación ya han prescrito. Aunque también podría acudir a la comparecencia y limitarse a señalar al auditor esta circunstancia y que precisamente por ello no responderá ninguna pregunta sobre tales obligaciones tributarias.

Pero, ¿qué sucede si es que SUNAT cita a una persona a comparecer, pero no respecto de sus propias obligaciones tributarias, sino respecto de las obligaciones de otra persona con la cual haya tenido relación civil o comercial y que es la que en realidad está siendo materia de la fiscalización respectiva, pero de nuevo, en referencia a años prescritos para la persona citada (puede ser que, respecto del tercero, la prescripción no haya operado debido a múltiples causas, pero sí respecto de la persona citada a comparecer)?

En otras palabras, cabe preguntarse: ¿el hecho de que la prescripción no haya operado respecto del verdadero contribuyente, faculta a SUNAT a ejercer sus facultades de fiscalización también respecto del tercero que puede tener información relevante, pero respecto del cual sí ha operado la prescripción?

Creemos que no, en la medida que aunque se trate de un tercero, el citarlo a comparecer es igualmente un ejercicio de las facultades de fiscalización, no importa que lo sea para responder a preguntas sobre otra persona, o que sin importar lo que responda, SUNAT no pueda determinarle al citado ninguna deuda a partir de esa declaración. Por supuesto, nada impide que el citado decida voluntariamente acudir a la citación y responder a las preguntas de la administración si así lo desea, pero no se le podría obligar a ello.

Tampoco estaría obligado el tercero citado en caso que el verdadero contribuyente haya solicitado a SUNAT que lo haga comparecer. Primero porque no está previsto que el contribuyente pueda exigir la actuación de una prueba de testigos como esta, y segundo porque aunque lo fuera, eso no cambia el derecho del tercero a oponerse al ejercicio de una facultad de fiscalización por ejercicios que, respecto de él, ya han prescrito. Hasta allí no alcanza el deber de colaboración con la administración tributaria.

Por último, en caso los plazos de prescripción sean diferentes para el contribuyente y el tercero, ha de atenderse al plazo aplicable a cada uno de ellos para saber si está en obligación de acudir a la comparecencia. Por ejemplo, si un contribuyente no presentó la declaración jurada del impuesto a la renta del año 2012, la prescripción sería de seis años, comenzando el 1 de enero de 2014, por lo que al 15 de enero de 2019 no habría prescripción ganada; pero si a propósito de ese impuesto de 2012 se quiere citar a comparecer a una persona distinta, que sí presentó su declaración o que no estaba obligado a presentar declaración alguna, el plazo de prescripción para ella sería de solo cuatro años y a esta fecha ya habrá operado tal prescripción, por lo que podría negarse a acudir a la comparecencia en ejercicio de sus derechos.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Permisos y facilidades laborales por parientes con Alzheimer

Columna “Derecho & Empresa”

BENEFICIOS LABORALES POR PACIENTES CON ALZHEIMER

Daniel Montes Delgado (*)

El 28 de diciembre se publicó el Decreto Supremo 030-2018-SA, reglamento de la Ley 30795, sobre prevención y tratamiento de la enfermedad de Alzheimer y otras demencias. Como se sabe, esta ley establece dos beneficios laborales principales para las personas que sean familiares directos o cuidadores de otras personas afectadas por la enfermedad de Alzheimer y otras demencias: primero, el derecho a solicitar y recibir, en acuerdo con su empleador, facilidades extraordinarias para la evaluación y atención impostergable del paciente (art. 8, inciso b), y segundo, a tener un permiso remunerado de hasta una jornada laboral a fin de atender las necesidades del paciente (art. 8, inciso d).

Por familiares directos, conforme al reglamento, se entiende a los hijos, padres, cónyuge o conviviente del paciente. Aunque tiene sentido esta definición, no se ha contemplado casos como el del yerno o nuera, o el de un hijo de la pareja del paciente. Por ejemplo, tomemos el caso de una paciente que tiene un hijo con el cual vive, pero ese hijo trabaja en una ciudad distinta y es su esposa la que reside y trabaja en la misma ciudad de la paciente, y quien verdaderamente está a cargo en forma permanente de ella. Conforme al reglamento, esta nuera de la paciente no podría calificar como familiar directo. O el caso de un nieto, que ha quedado al cuidado de uno de sus abuelos con esta enfermedad, también estaría excluido.

En todo caso, esas situaciones estarían comprendidas dentro de la definición de “cuidador”, que es la persona que acompaña y atiende al paciente sin ser su familiar directo ni un enfermero contratado para su cuidado. Esta condición de cuidador se podrá acreditar mediante una designación notarial, informe médico, constancia policial o certificado domiciliario, según el reglamento. Lo que no dice la norma es quién puede hacer la designación notarial: ¿tendrá que ser un familiar directo que tenga a su cargo al paciente, y si es así, cuál de ellos? En cuanto al informe médico, puede resultar complicado que el personal asistencial se involucre en señalar a determinada persona como cuidadora de un paciente con Alzheimer, si no está en sus funciones supervisar que ese cuidador realmente cumpla tales funciones debidamente. Y respecto de la constancia policial o certificado domiciliario, sucede lo mismo, de repente se está pidiendo más de lo que se debe a estos actos administrativos.

Por otro lado, cabe preguntarse: ¿cuántos cuidadores puede tener un paciente? ¿Solo uno? No parece sensato asumir eso, puesto que precisamente este tipo de enfermedades supone una situación de dependencia muy grande del paciente, por lo que puede ser necesario que varios miembros de la familia asuman ese rol y se turnen en su cuidado y atención. De allí que el reglamento señale que en caso haya más de una persona a cargo del paciente, les corresponden los beneficios laborales a cada uno, incluso si concurren a un mismo centro de trabajo. Lo que no se ha previsto es el caso, posible, de que un trabajador tenga la calidad de familiar directo o cuidador de más de un paciente: ¿podrá pedir permiso y otras facilidades por todos ellos?

Ahora bien, el permiso remunerado de hasta una jornada laboral puede ser tomado por horas, dice el reglamento, con tal que el trabajador presente a su empleador tres días antes una comunicación explicando los hechos que motivan el permiso y la cantidad de horas necesarias, así como el documento que acredite que es familiar directo o cuidador del paciente. Salvo casos especiales, entenderíamos que este beneficio no aplica para trabajadores a tiempo parcial ni a los que laboran por teletrabajo. Cuestión a discutir es si aplica para trabajadores con jornada semanal reducida (por ejemplo, de jueves a domingo).

En cuanto a las facilidades extraordinarias, el reglamento señala que es derecho del trabajador el solicitarlas, pero se sujeta a lo que decida el empleador sobre su autorización, lo que puede incluir: ajustes en la jornada y horarios, cambio a modalidad de teletrabajo, otros permisos remunerados o no, licencias con o sin goce de haber, licencia a cuenta de vacaciones por gozar o adelantadas, o alguna otra que acuerde el empleador. ¿Podría, en algún caso, exigir el trabajador que se le otorguen las facilidades, asumiendo que el empleador se niega injustificadamente a brindarlas aunque esté en posibilidad de hacerlo? Seguramente aparecerán casos judiciales sobre esto. Y más aún: ¿podría un trabajador alegar una hostilización laboral o discriminación en caso que, habiendo puesto en conocimiento previo a su empleador de su calidad de familiar directo o cuidador de un paciente, ese empleador le cambie la jornada u horario de modo que le complique o impida atender a su paciente?

El reglamento también señala que el empleador puede fiscalizar el uso de los permisos en la atención del paciente, siendo una falta laboral el usarlos en otras actividades. La cuestión es: ¿cómo se puede realizar esta fiscalización, atendiendo a las normas de salud sobre la privacidad del paciente y las limitaciones que imponen las normas sobre protección de datos personales? Por ejemplo, ¿podría un empleador exigir al trabajador una evidencia de la prestación de los servicios médicos para los cuales pidió el permiso? Estas y otras dudas tendrán que ser despejadas por la jurisprudencia y en su momento incorporadas a las normas respectivas.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Cambios en beneficios tributarios de la Amazonia

Columna “Derecho & Empresa”

SUSTITUCION DE BENEFICIOS TRIBUTARIOS EN LA AMAZONIA

Daniel Montes Delgado (*)

Mediante las Leyes 30896 y 30897 por fin el Estado se ha decidido a empezar a cambiar la forma de promover el desarrollo de las regiones de nuestra amazonia, que hasta ahora se entendía exclusivamente como exoneraciones y beneficios tributarios. La primera ley  extiende solo hasta el 31 de diciembre de 2019 el beneficio de la exoneración del Impuesto General a las Ventas (IGV) a las importaciones de bienes destinados a la amazonia, y por excepción esa exoneración solo se mantendrá vigente después hasta el 2029 para el caso de las importaciones de maquinarias, equipos y vehículos (capítulos 84, 85 y 87 del arancel de aduanas).

Esto a cambio de transferencias anuales, en calidad de fideicomiso, que el gobierno central entregará a cada región, para ser usados esos recursos financieros en proyectos de infraestructura, educación e innovación. Se trata de transferencias de sumas fijas de dinero, que se incrementarán en el año 2030 y se prolongarán hasta el 2049. Por ejemplo, el departamento de Ucayali recibirá 67 millones de soles hasta 2029 y de 100 millones desde 2030 hasta 2049. Estos montos además se actualizarán con la inflación anual.

En el caso de la segunda ley, esta se aplica solo a la región de Loreto e incluye, además de la sustitución de la exoneración a las importaciones (pero desde este año 2019), al beneficio del reintegro tributario del IGV por las compras de bienes para la amazonia. A cambio de eliminar las dos cosas, Loreto recibirá no menos de 270 millones de soles anuales, que también se incrementará a partir de 2029, con cargo a que su gobierno regional destine esos fondos a la misma clase de proyectos señalados en la primera ley. Asimismo, el gobierno central se obliga a dar ejecución a una cartera de proyectos de integración de transporte terrestre y fluvial.

Lo bueno es que se pone fin, al menos para el caso de Loreto, al controvertido beneficio del reintegro tributario, que no ha hecho nada por mejorar el desarrollo de la región y ha servido más bien para el contrabando interno, la corrupción y los fraudes. La incertidumbre estriba en saber si el gobierno regional va a hacer oportuno y buen uso de esos recursos, para que efectivamente contribuyan al desarrollo. Y lo mismo se puede decir de las otras regiones para el caso de la exoneración a las importaciones.

Pero esto tendría que extenderse a todas las regiones, no solo a Loreto. Y el paso siguiente debería ser eliminar la exoneración del IGV a las ventas de bienes, prestaciones de servicios y construcción de toda la Amazonia. Eso sí sería mucho más efectivo, pues permitiría a SUNAT efectuar una verdadera fiscalización de ese impuesto en todo el país, ya que la realidad es que esa entidad no le da relevancia al control de la Amazonia precisamente porque lo que más rinde es el IGV, pero no allí, por lo que no le interesa hasta ahora tener verdadero control de los contribuyentes en esas regiones, lo cual es muy necesario para no solo dar cumplimiento al principio de igualdad tributaria que recoge la Constitución, sino para evitar toda clase de corruptelas que provocan esos regímenes diferenciados geográficamente.

Esperemos que este camino iniciado continúe y se termine de entender que la promoción de las regiones (y en general, del país) no pasa por dar exoneraciones de impuestos, que no alcanzan a beneficiar a toda la sociedad, sino por realizar aquello que realmente sirva para atender necesidades generales, facilitar el transporte, el comercio y las actividades económicas en general.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Fiscalización del crédito por reinversión de universidades privadas

Columna “Derecho & Empresa”

UNIVERSIDADES Y CREDITO POR REINVERSION: ¿SUNEDU O SUNAT?

Daniel Montes Delgado (*)

Se está generando una confusión de competencias entre la SUNEDU (ente supervisor de las universidades) y la SUNAT (administración tributaria del gobierno central, a propósito del crédito por reinversión de utilidades que la Ley 30220 (nueva Ley Universitaria) le concede a las universidades privadas. El caso es que SUNEDU se siente con facultades para fiscalizar el goce de este beneficio tributario, para lo cual remite comunicaciones a las universidades que se hubieran acogido al mismo en su Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta, exigiendo en algunos casos el sustento de la aplicación de los excedentes o utilidades en las actividades y bienes señalados por las normas respectivas. Lo que sucede, en los casos en que SUNEDU considera que no se ha cumplido los requisitos, es pasarle a SUNAT noticia del asunto para que, en su caso, esta última entidad exija a la universidad el impuesto dejado de pagar y aplique las sanciones de multa que correspondan.

Sin embargo, no parece correcto que SUNEDU se atribuya esta labor de verificación del cumplimiento de obligaciones tributarias de las universidades privadas, pues esta es privativa de SUNAT, conforme al Código Tributario. Tampoco sería admisible que SUNEDU pretenda sancionar a las universidades, como parece querer hacerlo, en caso considere que estas se han acogido indebidamente, o se han acogido en exceso, al beneficio tributario.

Esta voluntariosa actividad de fiscalización de SUNEDU puede llevar a contradicciones de parte del Estado, en caso SUNEDU considere que una universidad sí cumple los requisitos para usar el crédito por reinversión, pero SUNAT considere lo contrario o viceversa; con el añadido que este posible doble discurso puede inducir a graves errores de parte de las universidades, que quieran plegarse a los criterios de la entidad que los fiscalizó primero, ocasionando más bien una omisión en el pago del impuesto, que es justamente lo que se pretende evitar, según entendemos. En buena cuenta, SUNEDU debería respetar las competencias de SUNAT, limitar las suyas a las que realmente le correspondan y solamente colaborar con SUNAT sobre el aspecto del cumplimiento, en su caso, de los planes de reinversión presentados por las universidades, nada más.

Por otro lado, tenemos el problema creado por el reglamento de la Ley Universitaria 30220 (D.S. 006-2016-EF), que dispone, contra lo que señala la ley, que para usar el crédito por reinversión se requiere de parte de la universidad la acreditación por el SINEACE, requisito que nunca ha sido mencionado por la referida ley, ni por la Constitución, de donde deriva este beneficio tributario en último término. Como quiera que esta norma reglamentaria está creando un requisito sustancial para gozar del beneficio tributario, pretendiendo pasar por encima de la ley que reglamenta, estamos ante un caso de vulneración del principio de jerarquía normativa, pues en buena cuenta lo que se ha querido hacer es modificar la ley por la vía de un reglamento.

Hay casos actualmente en que SUNEDU pretende negar el goce del beneficio del crédito por reinversión a las universidades por la falta de dicha acreditación, pero de nuevo solamente puede oficiar a SUNAT y pasarle el chisme, a ver si esta entidad fiscaliza y sanciona a la entidad educativa. Pero esto es un tema contencioso que, en su momento, cada universidad afectada tendrá que discutir con SUNAT primero, ante el Tribunal Fiscal después para agotar la vía administrativa y, finalmente, en la vía judicial (proceso contencioso-administrativo) o en la vía constitucional (proceso de amparo), a fin de hacer valer sus derechos, De nuevo, la voluntariosa e impertinente intromisión de la SUNEDU en estos temas no hace más que confundir las cosas y puede traer más problemas que utilidad, porque las buenas intenciones pero desencaminadas solo complican y estorban.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Donaciones a deportistas y declaración a SUNAT

Columna “Derecho & Empresa”

MECENAZGO DEPORTIVO, DONACIONES Y DECLARACION A SUNAT

Daniel Montes Delgado (*)

El 31 de diciembre de 2018 se publicó la Resolución de SUNAT 305-2018/SUNAT, que crea el PDT Formulario Virtual 1679, que ha de servir para que las entidades beneficiarias de donaciones reporten anualmente las donaciones recibidas y su aplicación en las actividades favorecidas con las normas sobre donaciones, que en este caso son básicamente tres: a) la regla general de la Ley del Impuesto a la Renta (incisos x. y x.1 del art. 37); b) las donaciones y aportes de Mecenazgo Deportivo (Ley 30479); y c) las donaciones de alimentos y otros bienes en caso de desastres naturales (Ley 30498).

Cabe precisar que el reglamento de este nuevo PDT considera como algo general la posibilidad de que las donaciones se realicen con bienes y también con “servicios”, pero en realidad las donaciones de servicios no existen en nuestro sistema legal, al menos no están previstas en el Código Civil, que regula el contrato de donación, y por esa misma razón ni la Ley del Impuesto a la Renta ni la Ley 30498 las contemplan. La única mención a las supuestas donaciones de servicios está en la Ley 30479 de mecenazgo deportivo, que además es una mención incorrecta, pero así es el legislador de poco sistemático.

En consecuencia, no debe confundirse las cosas y suponer que se puede “donar servicios” para efectos de la ley del Impuesto a la Renta bajo las reglas de los incisos x. y x.1 de su art. 37, pues ello sigue siendo imposible.

Por otro lado, este reglamento del nuevo PDT señala que todos los beneficiarios de donaciones deben presentar el formulario virtual anualmente, lo cual incluye a los deportistas que hayan recibido estos beneficios, quienes además deberán informar de su aplicación a la actividad deportiva de que se trate. Esto supone, para estas personas, llevar un control valorizado de todos estos beneficios y asimismo de su aplicación. La dificultad puede estar en que si se aplica por ejemplo el dinero en viajes, tendrán que sustentar en su momento todos los gastos de ese viaje, así no tengan comprobantes por cada concepto. Y si el deportista aplica lo recibido, por ejemplo, para poder tener una alimentación especial que mejore su rendimiento, ¿debe llevarse la cuenta de lo gastado en ello?

No creemos que deba llegarse al extremo de que estos deportistas tengan una especie de contabilidad para poder llevar el control de estos conceptos, pero sin duda les va a significar una complicación administrativa importante, para la cual deben estar preparados. En especial porque, en cualquier caso, debe eliminarse la posibilidad de que SUNAT asuma un incremento patrimonial no justificado en caso no se sustente adecuadamente toda esta información.

Téngase en cuenta además que la información de la aplicación de lo recibido implica llevar un control de lo gastado y lo que quedó como saldo de un año para otro, de modo que los deportistas no deben dejar de considerar todo lo que gasten con lo donado, para no incrementar innecesariamente esos saldos, que luego no podrán sustentar.

Por último, ¿qué pasa si, por ejemplo, se realiza una colecta pública a través de las redes sociales para ayudar económicamente a un deportista? En este caso no habrá comprobantes por las donaciones, pero ¿debe el deportista declarar estos ingresos con este PDT? Ello no está previsto ni el PDT está diseñado para eso, pues requiere identificar plenamente a todos los donantes, pero creemos que  sin perjuicio de no declararlo con el PDT, el deportista debería documentar todo el proceso de la colecta, bancarizar los fondos y poder sustentar el origen de los mismos, de nuevo, en caso de una fiscalización por incremento patrimonial no justificado. Y lo mismo puede aplicarse al caso de cualquier otra persona que recibe ayudas de este tipo (colectas para la operación quirúrgica de un hijo, por ejemplo).

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Plan de Competitividad y Mercado Laboral

Columna “Derecho & Empresa”

EL MERCADO LABORAL Y LA POLITICA TIMORATA DEL ESTADO

Daniel Montes Delgado (*)

El 31 de diciembre de 2018 se publicó la Política Nacional de Competitividad y Productividad (aprobado por el Decreto Supremo 345-2018-EF), que aspira a regirnos hasta el año 2030,  buscando mejorar las condiciones para la “generación de bienestar para todos los peruanos sobre la base de un crecimiento económico sostenible con enfoque territorial”; documento elaborado por el Consejo Nacional de Competitividad y Formalización, entidad perteneciente al Ministerio de Economía y Finanzas, que además se encargará de su seguimiento. De todo lo que abarca este plan (nueve objetivos prioritarios) nos interesa destacar ahora el objetivo número cinco: “crear las condiciones para un mercado laboral dinámico y competitivo para la generación de empleo digno”, respecto del cual vemos que se parte de un aceptable diagnóstico, pero luego se pasa a tímidos lineamientos de política y se termina por aterrizar en indicadores de seguimiento que no prometen ayudar mucho en este objetivo. Veamos por qué.

El documento parte de la evidencia de que un mercado laboral como el nuestro, con un pequeño sector formal y un gran sector informal, afecta negativamente la productividad (pág. 51), para luego pasar a revisar el marco regulatorio y comprobar que, del reducido sector formal, la mayoría de empleos se concentra en el régimen general, desaprovechando los regímenes de micro y pequeña empresa, a pesar de que sus sobrecostos son mucho menores (pág. 53-56). Y termina señalando lo que ya se sabe: la sobreprotección contra el despido, promovida desde 2001 por el Tribunal Constitucional y seguida por otros entes jurisdiccionales, ha causado que se usen más los contratos a plazo fijo (aunque estos no sirvan mucho de escudo para las empresas) que los contratos indeterminados, debido a la rigidez impuesta a la contratación y el despido (pág. 56-57). Y añade que SUNAFIL no está influyendo positivamente en el cumplimiento de las normas al no enfocarse en el sector informal, precisamente.

Hasta aquí todo bien, pero se apunta además en el documento a que una de las causas del deficiente mercado laboral es que el 80% de los que buscan empleo acuden a canales informales para buscar empleo, y que los servicios estatales de colocación podrían servir de ayuda en esto, pese a que reconoce que los existentes no aportan casi nada en este sentido (pág. 58).

Pues bien, al momento  de pasar a la definición de los lineamientos de política, resulta que el primero es “generar y mejorar los mecanismos para el tránsito de la informalidad a la formalidad en el empleo, con mayor productividad”, aunque en la parte previa no ha indicado cuáles son esos mecanismos, por lo que este lineamiento se queda en buena intención pero nada más. El segundo lineamiento es más de lo mismo: “revisar y adecuar el marco regulatorio y los servicios de empleo en función a las necesidades del mercado laboral, considerando el diálogo entre empleadores, trabajadores y gobierno”. ¿Por qué junta la revisión del marco regulatorio (ya lo dijimos: rigidez laboral) con los servicios de colocación de empleo del Estado? Pareciera que no tiene sentido, pero la justificación vendrá enseguida. En cuanto al tercer lineamiento, promete más pero veremos también que se queda en nada: “mejorar los procesos de fiscalización del cumplimiento de obligaciones laborales vigentes”.

Como este es un plan, necesita indicadores para cada línea de acción, a fin de medir el avance. Pues bien, vemos que el indicador del primer lineamiento es: “número de personas que acceden a los servicios de promoción del empleo y autoempleo” (pág. 94). Si consideramos que los servicios de empleo del Estado solo trabajan con ofertas de empleo del sector formal, no vemos cómo este indicador puede ayudar a monitorear ese “tránsito a la formalidad”, así que el indicador nos parece irrelevante, más aun si el impacto de estos servicios es casi nulo ahora y lo seguirá siendo mientras el mercado siga siendo informal (¿por qué sino se usan más los canales informales para buscar trabajo? Porque el mercado es informal, eso es obvio).

En cuanto al segundo lineamiento, se propone la “emisión de normas que incentiven la formalización laboral” (pág. 95) y como indicador la “variación porcentual anual de los trabajadores asalariados formales”. ¿Dónde se quedó la disminución de la rigidez laboral y los sobrecostos? No se necesita incentivos para la formalización, más bien se necesita remover ese gran obstáculo que es la rigidez en la contratación, pero de eso no se dice nada en esta parte, así que lo más probable es que este indicador no cambie mucho con esta forma de ver las cosas. Y en cuanto al tercer lineamiento, se propone como indicador el “porcentaje de órdenes de fiscalización programadas en las que se cumple la medida de requerimiento, contra el total de órdenes de fiscalización” (pág. 95). Es decir, la cantidad de veces que los empleadores corrijan sus prácticas ante una fiscalización laboral. Esto, teniendo en cuenta el sesgo sancionador de SUNAFIL y algunos criterios exagerados, ya es difícil, pero ¿dónde es más probable que el empleador no desaparezca ante una orden que puede sacarlo del mercado por los sobrecostos que implica? Pues claro, en el sector formal, y si este va a ser el indicador, es lógico que SUNAFIL se concentre todavía más en el sector formal, pese a que el diagnóstico apuntaba a lo contrario.

Por último, en un anexo en que se correlaciona estos lineamientos con otras políticas relacionadas, la claudicación del plan es peor. Si el tema laboral se conecta con el tributario, las exigencias regulatorias sectoriales, los requisitos administrativos, seguridad social y muchos otros más, este plan solo reconoce una vinculación con las “políticas de eficiencia de la infraestructura de riego en el sector agrario” (pág. 115). ¿Qué tiene que ver, en lo esencial, una cosa con la otra? Nada y podemos pensar que se puso cualquier cosa solo por rellenar el espacio en el cuadro.

Lamentablemente, se pierde una oportunidad más de impulsar verdaderas políticas de transformación del mercado laboral en uno competitivo y productivo, porque el Estado, o mejor dicho, el gobierno tiene miedo de tocar los problemas centrales. Diagnostica más o menos bien, pero receta muy mal. Y con planes como este, al menos en lo laboral, no vamos a ver mejoría alguna si las entidades encargadas se limitan a cumplirlo. Ojalá no lo hagan.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Presunciones tributarias ilegales

Columna “Derecho & Empresa”

SUNAT Y EL MILAGRO DE LA MULTIPLICACION DEL DINERO

Daniel Montes Delgado (*)

Ahora que ya es claro que la recaudación tributaria no levanta cabeza, SUNAT vuelve a ser la misma de siempre, es decir, deja el papel de “corazón de abuelita” y reasume el del “lobo feroz”; lo cual era de esperarse, dada su naturaleza y su función como ente encargado de procurar al gobierno el dinero para el cada vez más abultado presupuesto. Lo que no es aceptable es que lo haga recurriendo a métodos arbitrarios y absurdos, aunque esto tampoco sea tan sorprendente. Veamos un nuevo caso de abuso de las facultades de fiscalización, revivido a fines de 2018 por SUNAT Piura.

El auditor de SUNAT encargado de fiscalizar el impuesto a la renta de una empresa, la acota por una suma exorbitante, equivalente a más o menos el 17% de sus ventas, debido a una supuesta “omisión de facturar” sus ventas. El auditor afirma haber encontrado tal diferencia por un mecanismo de deducción lógica impresionante: ha comparado mes por mes, de todo el año, las ventas de la empresa, con los montos abonados en sus cuentas bancarias, también mes por mes. Como esto arroja diferencias de más y de menos, ha tomado únicamente los meses en que los abonos son menores a las ventas, y ha ignorado los otros meses en que la situación es la inversa. ¿Por qué hizo esto? Porque si se sumaran ambos conceptos, no de cada mes, sino de todo el año, la supuesta diferencia es de solo 50 mil soles aproximadamente, la cual además sería perfectamente explicable por los muchos movimientos bancarios que no corresponden en una empresa a ventas, sino a transferencias, devoluciones, reembolsos, etc. En cambio, tomando solo los meses ya referidos, el auditor obtiene una supuesta diferencia diez veces mayor: 500 mil soles, a los cuales aplica el impuesto a la renta, más multas e intereses.

Asumir que una empresa debe tener, mes por mes, la misma cantidad de dinero en su cuenta bancaria que el total de las ventas del mes, es absurdo. Ojalá así fuera y la cobranza de la facturación fuera así de efectiva para todas las empresas, pero lo cierto es que ello es cosa rara, salvo en negocios de puro efectivo. Y, peor aún, asumir que de no haber esa correspondencia absoluta estamos ante una omisión de ventas, es arbitrario y abusivo.

Los movimientos bancarios no corresponden siempre a cobranza de facturas, como cualquiera puede entender si ha trabajado en una empresa alguna vez. Asumir lo contrario, en el fondo, no es otra cosa que una presunción ilegal de parte del auditor. Las presunciones tributarias que se pueden usar para determinar más actos gravados son únicamente las reguladas por normas con rango de ley, no las que se le ocurran al auditor como creación heroica. Y eso por una razón muy simple: el legislador reconoce que en el caso de una presunción estaremos ante hechos generadores de obligaciones que no se han podido verificar en la realidad, pero que para efectos jurídicos se consideran como ocurridos. ¿Por qué? Porque primero se ha de comprobar que el contribuyente ha hecho algo que amerite suponer que ha mentido u ha omitido declarar todo lo que hizo. Y la presunción debe además seguir el procedimiento igualmente fijado por ley, sin poder apartarse del mismo.

Pues bien, en este caso, el auditor se ha inventado una presunción que no está prevista como tal en ninguna norma legal tributaria, ni mucho menos se encuentra previsto este procedimiento tan peculiar como absurdo para hallar las supuestas ventas omitidas. Siendo así, este caso es un ejemplo del abuso de facultades de fiscalización en que a veces incurre SUNAT, cosa que debe corregirse.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.