martes, 16 de diciembre de 2014

La ley 30288 del Régimen Laboral Juvenil y sus problemas

Columna “Derecho & Empresa”

INTERROGANTES SOBRE LA LEY DEL EMPLEO JUVENIL

Daniel Montes Delgado (*)

Se ha publicado la Ley 30288, que “promueve el acceso de los jóvenes al mercado laboral y a la protección social”, conocida también como la ley del Régimen Laboral Juvenil. Aunque falta que se dicte el reglamento, habiéndose dado un plazo excesivamente largo de 120 días para ello, ya surgen interrogantes que no sabemos si dicho reglamento alcanzará a despejar del todo. Veamos las principales.

En primer lugar, la ley señala que esta forma de contratación se aplica a los jóvenes entre 18 y 24 años que ingresen por primera vez a una planilla electrónica, o se encuentren desocupados al momento de su contratación (afirmación un poco obvia, por supuesto). Entendemos que lo de ingresar por primera vez se refiere a una relación laboral común, lo que dejaría de lado cualquier forma de contratación “no laboral” como las prácticas pre-profesionales y profesionales, además de las locaciones de servicios (ojo con las anfitrionas y similares). Pero nos preguntamos si esto incluye además a las relaciones de trabajo a tiempo parcial, ya que esta nueva ley busca promover el trabajo a tiempo completo.

Lo segundo es que la definición de “desocupado” significa según la ley que el joven haya estado fuera de cualquier planilla al menos noventa (90) días antes de su contratación. Eso nos parece contraproducente, dado que en este rango de edades, los jóvenes tienen mucha movilidad laboral, de modo que condicionarlos a que estén de para al menos 90 días entre su contrato juvenil con una empresa y luego con otra, es absurdo.

El tercer problema es que la ley señala que en el caso de jóvenes estudiantes o egresados, el puesto de trabajo debe estar “relacionado a su formación”. Eso descarta el caso de muchos jóvenes que buscan trabajo justamente para pagarse los estudios, por ejemplo, que no necesariamente lo consiguen en el mismo campo de su formación, al menos no al comienzo, por lo que esa limitación es incoherente. Pero peor aún es que la ley indica que en el caso de jóvenes solo con secundaria, el puesto de trabajo debe “incrementar su empleabilidad”, definición tan ambigua que el reglamento va a tener que hacer maravillas para concretarla, pero anticipamos que habrá problemas al momento de querer contratar obreros jóvenes no calificados, por ejemplo, pues siempre se podrá discutir si determinado puesto aumenta en verdad o no su empleabilidad (concepto que no sabemos a qué capacidades o competencias pretende que se dirija el legislador).

En cuarto lugar, la definición del plazo máximo del contrato, fijado a un año, crea problemas, pues la fórmula legal señala que esa duración está supeditada siempre a que el joven tenga hasta 24 años como máximo (eso incluye a los de 24 años y 364 días adicionales, o la víspera de su cumpleaños 25). Si eso es así, sería imposible contratar por un año mínimo a un joven que ya cumplió los 24, porque el año adicional superaría la marca de los 25, de modo que la misma ley descarta a ese grupo de jóvenes, lo cual es absurdo.

La ley contiene una lista de derechos y beneficios laborales, pero no ha incluido a la Asignación Familiar. ¿No será aplicable? No queda claro si el reglamento podrá completar esta omisión, si es que no hubiera sido intencional. Y lo mismo pasa con el derecho a recibir utilidades de la empresa. Esto genera inseguridad, porque como la misma ley prohibe a las empresas discriminar en cuanto a remuneraciones, siempre puede ocurrir que un joven reclame estos derechos.

En cuanto al crédito tributario por gastos de capacitación, equivale dice la ley al 20% de esos gastos, con el límite del 2% de la planilla anual de todos los trabajadores. Pongamos un ejemplo: si la empresa gasta 500,000 en su personal al año, solo podría deducir 10,000 como gasto de capacitación de los jóvenes (que pueden ser como máximo el 25% de su planilla). Pero hay un problema: de nuevo la ley dice que la empresa no puede discriminar en cuanto a la capacitación, de modo que la empresa estaría obligada a capacitar a todos los jóvenes por igual (incluso a los no jóvenes), aunque solo vaya a deducir una pequeña parte de todo ese gasto, lo cual desalienta esta medida.

Como vemos, hay mucho por aclarar y hasta corregir en esta ley, que no parece haber sido redactada pensando en las características del mercado laboral juvenil al que está precisamente dirigida. Hay quienes dicen que más bien se la ha pensado solo como un guiño político a los que serán votantes por primera vez en 2016, pero no lo creemos, pues eso sería darle un mérito de cálculo político a lo que solo parece producto de la torpeza y el apresuramiento.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 15 de diciembre de 2014

Tratamiento tributario (costo o gasto) de las mejoras o costos posteriores

Columna “Derecho & Empresa”

¿MEJORAS O COSTOS POSTERIORES? DEPENDE DEL AÑO

Daniel Montes Delgado (*)

Nos ha llamado la atención que SUNAT, al señalar el sustento legal de un reparo a determinados gastos (que ella entiende debieron activarse), cite el texto actual del inciso e) del art. 44 de la Ley del Impuesto a la Renta, que a la letra dice ahora, tras su modificación por el art. 13 del D. Leg. 1112 (vigente a partir del 1 de enero de 2013), que no son deducibles: “e) Las sumas invertidas en la adquisición de bienes o costos posteriores incorporados al activo de acuerdo con las normas contables.”

Y a partir de ello, SUNAT cita la NIC 16, que se basa en la probabilidad de que la entidad obtenga beneficios futuros del bien, como criterio para identificar un costo posterior que debe activarse. Pero lo curioso es que SUNAT pretende aplicar este criterio al ejercicio 2009, en el cual no podía estar vigente esta modificación de la norma tributaria, sino el texto original que a la letra decía que no eran deducibles: “e) Las sumas invertidas en la adquisición de bienes o mejoras de carácter permanente.”

 La diferencia es evidente, puesto que la norma vigente en 2009 no se remitía a las normas contables, sino que exigía como único criterio que los bienes adquiridos tuvieran un carácter permanente, es decir, una temporalidad en su incorporación al activo original que hiciera advertir su permanencia, al menos en el plazo de depreciación. De este modo, por ejemplo, claramente las reparaciones o los repuestos no pueden considerarse como costos posteriores que deban activarse, porque no son de carácter permanente, sino renovables periódicamente (por ejemplo, un neumático de un vehículo).

En este caso, si se trata de materiales de construcción como cemento, ladrillo, confitillo, agregados, eternit, que han servido para efectuar reparaciones y mantenimiento en la planta industrial de la empresa, y por esa razón han sido cargadas al gasto, ya que no son de carácter permanente, no estamos ante bienes de carácter permanente (hasta donde sea razonable, por supuesto, no se trata de pasar como gasto dos mil bolsas de cemento).

Por otro lado, nos preocupa que SUNAT quiera usar como una regla aplicable a todos los casos la regla del 1/4 de una UIT, en el sentido que cualquier adquisición que supere tal monto (S/. 1,950) no puede ser considerada como gasto, ya que habrá gastos que por su propia naturaleza superen ese límite sin dejar de ser gastos, aspecto en el cual se equivoca la administración. Si SUNAT tuviera razón en la interpretación de ese criterio, que pretende que sea aplicable a todos los supuestos, ningún repuesto de propiedades, maquinaria o equipo, en caso que sea muy complejo o grande el activo original, podría calificarse como gasto (siguiendo el ejemplo, un neumático de un camión minero, cuyo costo supera largamente el 1/4 de una UIT).

Insistimos en que, con la norma vigente en 2009, lo determinante no es la norma contable (menos en su versión posterior a ese año), sino el carácter permanente del bien o mejora, que era un concepto tributario y no contable. Por ello, esta clase de reparo es nulo, al tratarse de la indebida aplicación retroactiva de una norma, lo que está prohibido constitucionalmente. Demás está decir que el cambio del D. Leg. 1112 no está referido a una norma de procedimiento, como para que sea aplicable a cualquier fiscalización sin importar a qué ejercicio se refiera, porque la norma del inciso e) del art. 44 no es de procedimiento, sino que es una norma sustantiva, al establecer lo que debe considerarse como gasto o no, por lo que debe atenderse a su texto vigente en cada ejercicio.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 13 de diciembre de 2014

Adulterio e infidelidad como causal de divorcio

Columna “Derecho & Empresa”

¿ADULTERIO O INFIDELIDAD COMO CAUSAL DE DIVORCIO?

Daniel Montes Delgado (*)

Hemos tenido la oportunidad de escuchar en un programa de televisión, en Piura, al abogado Carlos Alberto Allain, civilista de y catedráico, opinando sobre diversos temas en los cuales se aprecia un desfase de nuestro ordenamiento con la realidad actual. Uno de ellos es la relación entre infidelidad y adulterio, como causal de divorcio, pues sostiene que una relación de infidelidad entre una persona casada y un tercero, sostenida a través de internet y otros medios a distancia, en vista que no puede ser calificada como “adulterio” por los jueces, al menos podría ser entendida como una “conducta deshonrosa”, que es asimismo otra causal de divorcio.

Nos parece interesante la propuesta, por eso queremos explorar la idea un poco más. En efecto, si bien es cierto el Código Civil establece que los cónyuges se deben mutuamente fidelidad (art. 288) sin definirla, la causal prevista para el divorcio es el adulterio (art. 333), que aunque implica por supuesto una infidelidad, se restringe únicamente a las relaciones sexuales con otra persona que no es el (o la) cónyuge. Por supuesto, no cabría entender entonces que la fidelidad se limita a sostener relaciones sexuales solo con el cónyuge, pues esa no es la intención del legislador.

Entonces, con la fórmula de nuestro ordenamiento, las “infidelidades” virtuales, esas relaciones amorosas establecidas con otras personas a través de las redes, que no llegan al punto de sostener relaciones sexuales no podrían, por mucho que pudieran probarse en un proceso judicial, sustentar un divorcio por causal de adulterio, en lo que se aprecia una seria limitación de nuestro sistema.

Sería mejor, a semejanza del Código Civil español, cambiar el adulterio como causal de divorcio por un término más genérico como el de “infidelidad conyugal” que se usa por esos lares, que obviamente comprende muchas más conductas que el simple acceso carnal (como define el diccionario de la Real Academia al adulterio). Siguiendo en esto a Aurelia Romero (Revista Crítica de Derecho Inmobiliario 670, mar-abr 2012), debemos reconocer que la infidelidad conyugal podría malentenderse en sentido amplio y posibilitar que un cónyuge la alegue ante una relación de íntima amistad de su pareja con otra persona, que le provoca celos, pero sin que tal relación de amistad implique connotaciones sexuales. De allí que coincidimos con la citada autora en que se necesitaría que la tal situación de infidelidad conyugal implique al menos una “potencialidad suficiente para convertirse en sexual”, como para justificar un divorcio.

Seguiría siendo difícil establecer a nivel judicial esa potencialidad, pero al menos se dejaría espacio libre al juez para valorar las pruebas aportadas por la parte agraviada, aspecto en el cual, como bien señalaba el profesor Allain, los medios modernos de comunicación y las redes sociales, tan al uso en estos días, proveen de una rica fuente de indicios y de pruebas.

¿Pero qué hacemos mientras se da ese cambio normativo? Aquí la propuesta de Allain nos parece acertada, en la medida que la “conducta deshonrosa” supone una deshonra, un deshonor y vergüenza para el cónyuge ofendido, es decir, un menoscabo de aquello que se supone sostiene una relación matrimonial. Por lo tanto, las relaciones no sexuales, pero sí de intimidad y hasta de amor entre una persona casada y otra que no es su cónyuge, podrían calificar como conductas que deshonran justamente el compromiso asumido con el cónyuge, por lo que puede entenderse que califican como un factor que haga insoportable la vida en común y por lo tanto un divorcio.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 12 de diciembre de 2014

Inconsistencia en detracciones del IGV e ingreso como recaudación

Columna “Derecho & Empresa”

INCONSISTENCIA EN LAS DETRACCIONES: ¿CALLEJON SIN SALIDA?

Daniel Montes Delgado (*)

Piense en el siguiente caso: a su empresa le notifican la comunicación de SUNAT que le avisa que se ha iniciado el procedimiento de ingreso como recaudación de su saldo de la cuenta de detracciones del Banco de la Nación, porque se ha detectado inconsistencia entre sus ventas declaradas y los depósitos de detracciones que han hecho sus clientes en determinado período. Al hacer su descargo, su empresa detecta que un cliente suyo, una entidad estatal como un municipio en este caso, se ha equivocado al hacer el depósito, indicando un período tributario errado, de modo que además de hacer el descargo, su empresa presenta la solicitud de corrección de datos de la constancia de detracciones, presentando los documentos que sustentan el error.

¿Pero qué cree? SUNAT le notifica una esquela en la cual simplemente le comunica que se va a archivar esa solicitud sin ser atendida, en vista que el referido municipio no se digna contestar el requerimiento que la administración tributaria le ha enviado, a fin de confirmar el error en el depósito de la detracción. ¿Esto puede ser correcto? Si es así, su supuesta inconsistencia no podrá ser levantada y SUNAT se embolsará su saldo.

Como este no es un procedimiento contencioso, ni mucho menos está vinculado a la determinación de deuda tributaria alguna, el caso debe resolverse conforme a las normas de los arts. 206 y 208 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), interponiendo un recurso de reconsideración contra la esquela que dispone archivar la solicitud de corrección de datos en las constancias de detracción, por no haber efectuado todas las comprobaciones necesarias, vulnerando los derechos de su empresa, solo porque la municipalidad, que es otro ente estatal, ni siquiera un privado, no se digna responder a su requerimiento de confirmación de los elementos de prueba ya aportados por su empresa.

Pese a que la regla general, tratándose de un recurso de reconsideración, es que debe ir acompañado de nueva prueba, conforme al art. 208 de la LPAG, tratándose en este caso de una instancia única al parecer, no se requiere dicha nueva prueba.

Sin perjuicio de eso, el recurso debiera atenderse porque con su disposición de archivo SUNAT estaría vulnerando varios principios de derecho administrativo contenidos en la LPAG. El primero es el Principio de Impulso de Oficio (numeral 1.3 del art. IV), porque SUNAT tiene que agotar todos los medios para la comprobación de lo solicitado, y no depender de que la empresa lo haga, menos cuando el contribuyente no tiene facultades para obligar a un municipio a responder.

El segundo es el Principio de Informalismo (numeral 1.6 del art. IV), porque SUNAT puede resolver con lo aportado por la empresa, sin que eso perjudique al municipio en ninguna forma. El tercero es el Principio de Eficacia (numeral 1.10 del art. IV)), porque SUNAT puede privilegiar la eficacia del procedimiento, prescindiendo de la respuesta del municipio, que no es relevante en este caso, sin que eso además afecte a tal entidad. Y por último el Principio de Verdad Material (numeral 1.11 del art. IV), porque SUNAT debe buscar comprobar la verdad de los hechos, sin colocar la carga de la prueba, que además involucra a entes estatales, en el contribuyente.

Debemos resaltar que, si el municipio debidamente notificado con el requerimiento de SUNAT no quiere contestarlo, es porque la modificación de los datos no le afecta en absoluto, o peor aún, no le interesa, de modo que esa negligencia en responder a SUNAT no puede tomarse como un impedimento para que la administración resuelva el pedido de la empresa con lo que tiene, que es más que suficiente, más aún cuando esta corrección es necesaria debido a que la misma SUNAT la ha notificado con la comunicación por la cual la acusa de supuestas inconsistencias en las detracciones (justamente estas que la empresa necesita corregir por errores del municipio, no suyos), con lo cual se evidencia que esta disposición de archivo la perjudica seriamente.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 10 de diciembre de 2014

Falta grave laboral y principio de inmediatez

Columna “Derecho & Empresa”

FALTAS GRAVES E INMEDIATEZ LABORAL SEGÚN EL TC

Daniel Montes Delgado (*)

Ha causado revuelo la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) recaída en el Expediente 03860-2013-PA/TC, de la cual se ha llegado a decir que prácticamente ha eliminado el principio de inmediatez aplicable a las infracciones laborales, según el cual las infracciones no sancionadas oportunamente deben entenderse perdonadas, ya que en este caso el TC entiende que un trabajador estuvo bien despedido en el año 2011, pese a que la falta por la que es despedido fue cometida en el 2008, cuando además los mandos intermedios de la institución empleadora tuvieron conocimiento oportuno de la misma, más no así el gerente general, quien era el llamado a decidir la sanción.

Lo primero que hay que decir es que, en este caso en particular, la falta grave era una falsificación de documentos de la empresa (boletas de pago, convenio de descuento por planilla, etc.), perpetrada por un funcionario del área de recursos humanos, que la llevó a cabo para hacer pasar a su hija como si fuera trabajadora y así conseguir un préstamo de una entidad bancaria. De modo que, de entrada, la falta no era tan sencilla de detectar y el principio de inmediatez debe entenderse flexibilizado en casos similares, de modo que hace falta un procedimiento de investigación que, una vez iniciado, sí debe ser razonablemente concluido en un plazo lo más breve posible.

Lo segundo es que la defensa del trabajador, tanto en el procedimiento disciplinario como en el proceso de amparo materia de esta jurisprudencia, entre otros argumentos, consiste en señalar que este fraude fue conocido desde un inicio por el gerente administrativo y el gerente  de recursos humanos, habiendo este último incluso firmado el formulario para simular ante el banco el acuerdo de descuento por planilla.

Como el amparo es un tipo de proceso sin etapa probatoria, el TC finalmente debía resolver con lo aportado en el proceso y lo manifestado por las partes, de allí que se pronuncia finalmente desestimando el amparo y dándole la razón a la empresa. Lo malo es que lo hace, en apariencia, simplemente señalando que la inmediatez se respeta siempre que el procedimiento disciplinario se inicie enseguida que es conocida la falta por el órgano encargado de aplicar las sanciones y no por otros mandos intermedios. Y claro, visto así el asunto, la decisión parece injusta con el trabajador, que no debería permanecer en inseguridad por la falta cometida más allá de un plazo razonable, cuando ya la empresa ha tomado conocimiento de su infracción.

Pero este caso es especial, por más que el TC no haya sabido explicarlo adecuadamente. Y es que si el trabajador mismo señala que actuó con conocimiento y hasta con complicidad de los funcionarios intermedios, lo que está diciendo es que su conducta nunca fue conocida por la empresa para los fines disciplinarios, sino más bien solo como encubrimiento, por lo que en su caso no puede hablarse de un estado de inseguridad del trabajador que espera la decisión del empleador una vez conocida la falta. No hay en este caso, entonces, una vulneración de ese derecho a la seguridad jurídica, que no otra cosa es en el fondo el principio de inmediatez.

No importa si el trabajador miente o no cuando afirma que sus jefes inmediatos sabían lo que hizo y que hasta lo ayudaron (y a eso se reduce la mención del TC de este aspecto tan esencial), sino que lo que importa es que su propio dicho demuestra que el trabajador no se ha sentido amenazado ni en zozobra durante los casi tres años en que la empresa no pudo accionar contra su falta, precisamente porque el trabajador había conseguido otra clase de seguridad, esta vez no jurídica precisamente: la que otorga la sensación de impunidad.

En realidad, el TC debió señalar expresamente que en este caso era de aplicación un principio general del derecho: que nadie puede alegar en su favor sus propios actos ilícitos. Y así como un hombre no podría demandar el divorcio porque golpea y maltrata a su mujer, este trabajador no merece la cobertura del principio de inmediatez si alega que él mismo trató de asegurarse la impunidad involucrando a sus jefes inmediatos. Lamentablemente, esto que se deduce entre líneas dentro de la sentencia del TC, no está claramente indicado, de allí que muchas personas hayan visto una vulneración a la justicia en esta decisión, cuando es todo lo contrario.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 9 de diciembre de 2014

Reglas de conducta en procesos de querella por mal uso de redes sociales

Columna “Derecho & Empresa”

MEDIDAS ACCESORIAS A LAS PENAS EN PROCESOS DE QUERELLA

Daniel Montes Delgado (*)

Se ha comentado en estos días una curiosa sentencia de un tribunal español, la cual condena a un sujeto culpable de haber difamado a otra persona, a publicar todos los días en su cuenta de “twitter”, la referencia a esta sentencia, por un lapso prolongado, así como a borrar de su cuenta los “posts” o mensajes difamatorios. La pregunta que nos interesa es: ¿esto es posible en el Perú, para los procesos de querella por difamación y calumnia?

Si entendemos estas obligaciones ordenadas por el juez español como una condena a sufrir determinada pena, debemos indicar que eso no está previsto en el ordenamiento peruano, en el cual las únicas penas son: a) la privativa de libertad, b) la restricción de la libertad, c) la que limita derechos y d) el pago de una multa (art. 28 del Código Penal). De modo que, conforme a las garantías constitucionales (art. 139) no sería posible “condenar” a una persona a realizar tales conductas, como “twitear” la sentencia diariamente.

Pero, en el Código Penal, específicamente los arts. 58 (suspensión de la ejecución de la pena) y 64 (reserva de fallo condenatorio), nuestro ordenamiento señala que el juez está facultado a imponer al sentenciado unas “reglas de conducta”, que de no cumplirse podrían provocar que las penas se vuelvan efectivas. Entonces, funcionan casi como una pena, aunque no lo sean.

Pues bien, entre esas posibles reglas de conducta, figura la de “reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo”. Y nos parece lógico suponer que una forma de reparar el daño causado a través de las redes sociales, sea precisamente la divulgación de la sentencia que encuentra al acusado culpable de la difamación o la calumnia, al menos como reparación parcial del daño causado. Y cumplir esta regla de conducta no es nada imposible, como es evidente. Y lo mismo se puede decir de la eliminación de los posts o comentarios difamatorios.

La duda viene por un texto adicional que contiene cada uno de los dos artículos del Código Penal ya mencionados, referido a que pueden constituir reglas de conducta “los demás deberes que el juez estime convenientes a la rehabilitación social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del condenado”. Es obvio que tal limitación basada en la dignidad del condenado no se detiene en esos otros deberes, sino que también alcanza a las medidas de reparación del daño, ya comentadas. La cuestión es si el condenado podría discutir la obligación de postear la sentencia un determinado número de veces, por la vía de argumentar que tal acción lo haría sujeto de burla en las redes sociales, al punto que se viera obligado a abandonar sus cuentas de tales redes.

Ahora que todo problema de burla, sarcasmo, ironía, bromas y demás tiende a verse en términos de “bullying”, el asunto preocupa por los argumentos que le abre a los que cometen estos delitos de difamación y calumnia por las redes sociales. Afortunadamente, todavía no hemos llegado al punto en que el Tribunal Constitucional declare como un “derecho humano” el acceso y la permanencia en las redes sociales, pero como vamos, no falta mucho. ¿Podría un condenado objetar la regla de conducta que le impone la obligación de postear su condena en sus cuentas de redes sociales, basado en que eso lo convertirá en un paria de dichas redes sociales, al punto de verse obligado a abandonarlas? En buena cuenta, ese es un alegato en base a la dignidad que según las normas debe salvaguardarse, por más condenado que sea.

Pensamos que ese argumento no sería válido, pero habrá que esperar a ver lo que dicte la jurisprudencia en el futuro. A fin de cuentas, si una persona usa las redes sociales para cometer un delito y difamar a otros en las redes sociales, no vemos el impedimento para que se le obligue a reconocer su delito en las mismas redes, sin importar si eso lo convierte en objeto de burlas o rechazo general en ese medio, pues el resultado habrá sido provocado en buena cuenta por esa misma persona, con su conducta ilícita.
 
(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 5 de diciembre de 2014

Responsabilidad de las empresas por delitos ambientales

Columna “Derecho & Empresa”

DELITOS AMBIENTALES Y  RESPONSABILIDAD PENAL

Deysy López Zegarra (*)

Uno de los problemas más alarmantes a nivel internacional es la afectación que se está generando al medio ambiente; y es por su gravedad que ya dejó de ser un tema netamente ambiental y pasó a ser una preocupación jurídico penal. Desde hace algún tiempo, una gran cantidad de empresas están siendo denunciadas por atentar de diversas maneras contra el medio ambiente (incluso por omisión), es por ello que hoy crece nuestra preocupación, siendo la materia ambiental un tema que vincula varias áreas del derecho y muchos los organismos encargados de la protección, cuidado, reglamentación y sanciones en temas ambientales.

Respecto a las acciones penales, nuestro Código Penal contempla a los Delitos Ambientales, desde el artículo 304° hasta el artículo 314°-D, entre los que tenemos los Delitos de Contaminación  y los  Delitos contra los Recursos Naturales.Al responsable en la comisión del delito, se le puede imponer penas privativas de la libertad de tres años como mínimo y doce años como máximo, dependiendo de la gravedad del delito. Tal es el caso del  delito de financiamiento de la minería ilegal, cuya pena privativa de la libertad es no menor de cuatro ni mayor de doce años.

Además ha quedado establecida la responsabilidad de los representantes de las personas jurídicas indicando: “Los representantes legales de las personas jurídicas dentro de cuya actividad se cometan los delitos previstos en este Título serán responsables penalmente (…)”. Y finalmente el cuarto capítulo hace referencia a las medidas cautelares y de exclusión o reducción de penas.

La conducta que será calificada como un ilícito penal está condicionada a una desobediencia de índole administrativa, de allí su relación con el derecho penal, administrativo y ambiental. Pero será el Ministerio Público, a través de las fiscalías especializadas en esta materia, el encargado de las investigaciones cuando se trate de la comisión de estos delitos, y quien solicitará la opinión a las diferentes instituciones, quienes a través de un informe fundamentado, ilustrarán a las partes, ya que son ellos quienes manejan los conceptos técnicos necesarios para la investigación del acto contaminante y la gravedad del daño. Algunas de las instituciones encargadas de emitir el informe son: la Administración Técnico Forestal y de Fauna Silvestre(antes INRENA), la Dirección Ejecutiva de Salud Ambiental (DIGESA), el Ministerio del Ambiente (MINAM), la Dirección Regional de Producción – PRODUCE, el Ministerio de Energía y Minas,  la Autoridad Nacional del Agua (ANA), entre otros.

Después de recopilar el informe y los medios probatorios suficientes, se podrá imputar la responsabilidad penal,  si se verifica la realización de cualquiera de las modalidades de la conducta sancionada como delito y que el agente causó o pueda causar perjuicios, alteración o daño grave al ambiente. Ahora bien, el incumplimiento de las normas ambientales dará lugar a las sanciones administrativas, sin embargo para que sea calificado como delito se requiere la realización de una conducta calificada como tal y un resultado que puede ser de peligro o de lesión.

No podemos dejar de mencionar una jurisprudencia muy comentada, relacionada al problema ambiental,  la CASACIÓN N° 383-2012- La Libertad, que aunque desarrolla básicamente la determinación del plazo prescriptorio, resulta ser muy importante por desarrollar temas relacionados al incumplimiento de las obligaciones ambientales; se le imputó al representante legal de una corporación minera, el no haber implementado ningún plan de remediación o mitigación ambiental, determinándose  que se trataba de un delito omisivo de carácter permanente. “Estamos frente a un delito de naturaleza omisiva, lo cual es acorde a la imputación fáctica que pesa contra el procesado, toda vez que se le atribuye que en su condición de representante legal de una persona jurídica dedicada a actividades extractivas, omitió realizar una actuación debida para controlar el peligro de dicha actividad de riesgo desarrollada en el ámbito de su dominio (por la gran diversidad de sustancias químicas que se utilizan, que pueden producir resultados potencialmente lesivos al bien jurídico protegido), infringiendo así una ley dispositiva (dispositivos medioambientales) y una prohibitiva (no contaminar), a pesar de que suscribió un contrato (…). En ese sentido, la omisión está referida a la falta de implementación de las medidas para la correcta eliminación de los residuos, a pesar de que conocía de la propia situación generadora del deber, como de la posibilidad de realización de la acción debida”.

Es por ello que la preocupación de los empresarios y la relación empresa - medio ambiente,  debe ser mayor,  ya que en materia penal no sólo se castiga la acción que lleva a la comisión de un delito, también se sancionará penalmente la omisión (dejar de hacer algo que debía hacerse). Como vemos el tema ambiental es muy amplio y hasta puede resultar complejo en ciertos casos, es por ello que las empresas dedicadas a las actividades industriales, mineras y de producción, principalmente, estarán expuestas a las investigaciones y sanciones administrativas, civiles y penales, de infringir las normas relacionadas con la protección del medio ambiente.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 4 de diciembre de 2014

Bases de datos personales: registro y fiscalización

Columna “Derecho & Empresa”

EXCESOS EN LA FISCALIZACION DE BASES DE DATOS PERSONALES

Daniel Montes Delgado (*)

Como si no fueran ya bastantes las entidades dispuestas a fiscalizar a las empresas y multarlas por la inobservancia (o supuesta inobservancia) de las miles de obligaciones que contiene nuestro abarrotado sistema jurídico, ha aparecido otro ente con la misma voracidad: la Dirección General de Protección de Datos Personales (DGPDP), del Ministerio de Justicia. La partida de nacimiento de este nuevo espectro amenazador es la Ley 29733 o Ley de Protección de Datos Personales, reglamentada el año pasado mediante el D.S. 003-2013-JUS, entidad que debidamente organizada y abastecida de funcionarios, se ha empeñado en la fiscalización de las empresas que supuestamente no están cumpliendo las obligaciones establecidas en esas normas.

Lo primero a decir es que la DGPDP ha entendido demasiado generosamente la definición de bases de datos y su alcance, ya que estas solo tienen relevancia jurídica en cuanto el tratamiento de esos datos (difusión, transferencia, etc.) pueda afectar derechos fundamentales de los titulares de esos datos. Pese a ello, la DGPDP entiende que cualquier archivo de datos es una base de datos, como lo demuestra el material instructivo que está repartiendo por todo el país, en el cual se puede leer: “una empresa será la titular del banco de datos que contiene los datos personales de sus colaboradores o clientes; un empresario será el titular del banco que contiene los datos personales de sus clientes o proveedores; un hotel será el titular del banco de datos personales de sus huéspedes, etc.”

El ejemplo del hotel es adecuado, no cabe duda, en la medida que no estaría bien que un hotel difunda los datos de sus huéspedes de modo que se haga de conocimiento de terceros quién se alojó en el hotel, qué día y con quién, eventualmente, ya que eso entra dentro del ámbito de protección del derecho a la intimidad de las personas. Pero los otros ejemplos no son correctos por la amplitud innecesaria de sus términos. Si eso fuera cierto, no habría empresa en el Perú que no estuviera obligada a registrarse ante la DGPDP como titular de bases de datos personales, ya que bastaría tener un trabajador, un cliente o un proveedor para que califiquen en esta definición. Ni siquiera la DGPDP podría darse abasto para registrar y fiscalizar ese universo de empresas.

En el caso de los trabajadores, el registro de esos datos por el empleador obedece a mandatos legales, así como se encuentra regulado su uso para la llamada planilla electrónica. Si resulta que el empleador hace mal uso de esa información responderá por la vía de las normas civiles y penales, pero no porque el tratamiento de los datos sea indebido (que presentar la planilla a SUNAT nunca podría serlo), sino porque en todo caso se habrá violado el derecho a la intimidad del trabajador, por mucho que sus datos mal podrían calificarse inmediatamente de sensibles.

Y en el caso de los clientes y proveedores, el instructivo no ha tenido en cuenta que, conforme al numeral 5 del art. 14 de la Ley, no se requiere del consentimiento del titular de los datos cuando estos se refieren a información necesaria para celebrar y ejecutar relaciones contractuales. De otro modo, las empresas tendrían que pedirles permiso a sus clientes antes de registrar su DNI en los contratos y demás documentos necesarios, o para dejar registro de sus operaciones en la contabilidad, lo cual es absurdo.

Pero donde la DGPDP se ha excedido sobremanera es en el extraño requerimiento que está haciendo a algunas empresas que tienen bases de datos, para que le presenten un plano detallado de la ubicación de sus cámaras de seguridad, las características de las mismas y su alcance, tanto internas como externas, con la excusa de que la ley y el reglamento la facultan a fiscalizar las medidas de seguridad implementadas por las empresas para asegurar el acceso restringido a los lugares de almacenamiento o tratamiento de los datos.

Precisamente, por cuestiones de seguridad, las empresas no están obligadas a presentar semejante información, que las pone en riesgo (basta con ver las noticias para ver la cantidad de información de entidades públicas y privadas que se “vende” en el centro de Lima a los delincuentes, para darse una idea de lo que este extraño pedido implica), bastando en todo caso que al momento de la fiscalización el inspector de la DGPDP constate la existencia de las cámaras y su funcionamiento, o a falta de ellas, que verifique que las puertas tienen chapa con llave, o que los empleados que acceden al sistema informático usan una clave para ello, etc.

Definitivamente, la DGPDP necesita moderarse y entender bien sus funciones y facultades, o de otro modo va a querer multar a cualquier empresa por no registrarse ante ella (no vamos a señalar aquí la cuestión de si servirá de algo este registro) cuando no tienen obligación, o multarla por no “colaborar” con su labor de fiscalización, cuando lo que piden ya no corresponde a tal facultad, sino a una intromisión indebida y peligrosa.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 3 de diciembre de 2014

Convenios de reducción de remuneraciones

Columna “Derecho & Empresa”

Reducción de remuneraciones por acuerdo entre el trabajador y el empleador:
¿Regulación vigente?

María Elizabeth Cárdenas Ramos (*)

Tanto el Tribunal Constitucional (TC) como la Corte Suprema de Justicia (CSJ) se han pronunciado en diversas ocasiones sobre la validez de la reducción de remuneraciones por acuerdo entre el trabajador y el empleador, analizando la pertinencia de aplica runa norma muy antigua. Por una parte, el TC, si bien anteriormente se pronunció en sentido opuesto a esa aplicación, en su resolución del caso 009-2004-AA/TC-Arequipa resuelve a favor de la validez de la reducción de remuneraciones mediante un acuerdo entre trabajador y empleador, reconociendo así la vigencia de la Ley 9463. Por otro lado, la CSJ, resuelve la Casación Nº 3298-2009-CALLAO, bajo la consideración de que la Ley 9463 no resultaba aplicable para el caso concreto, por considerarla derogada tácitamente por la Constitución de 1979.

Tanto el TC como la CSJ hacen referencia a una antigua ley que data del año 1941, la Ley 9463, la cual, en su único artículo da luz verde a la reducción de remuneraciones por mutuo acuerdo entre el trabajador y el empleador, con la única condición de que dicho acuerdo no perjudique los derechos adquiridos por servicios ya prestados. Evidentemente, hablamos de una ley que no pone restricciones ni limitación a los acuerdos de reducción de remuneraciones entre los actores de la relación laboral, sino que brinda carta abierta a cualquier tipo de pacto y sin necesidad de justificar la necesidad de tal acuerdo en alguna causa económica de la empresa o nada parecido.

La entrada en vigencia de esta ley data del 17 de diciembre de 1941, promulgada por tanto durante la vigencia de la Constitución de 1933, lo cual tiene especial relevancia, ya que para la redacción de dicha Constitución, el trabajo era reconocido sólo como una libertad del hombre, es decir los titulares del mismo podían disponer libremente de él según les parezca. Además, en este contexto el trabajo no configuraba un derecho fundamental reconocido constitucionalmente, lo que fue subsanado posteriormente por la Constitución de 1979 y la actual de 1993, las cuales acertadamente lo hacen (de allí que la CSJ haya adoptado el criterio comentado).

Con todo esto, vemos que la Ley 9463, tal como estaba redactada, resulta una ley anacrónica y su aplicación en la actualidad carecería de coherencia normativa con nuestro marco constitucional; por ello, independientemente de las posturas doctrinales que buscan definir si se trata de una norma derogada tácitamente o una que se encuentra vigente, consideramos que es necesario que este tema sea analizado y regulado legislativamente y que esta regulación se dé teniendo en cuenta tanto el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo - según el cual la razón de la existencia de esta rama del derecho es la diferencia que existe entre las posiciones del trabajador y del empleador en la relación laboral, por lo que habrá una importante protección al trabajador frente a ello - como también la realidad actual, admitiendo que existen supuestos en los que una reducción de remuneraciones por acuerdo entre el trabajador y el empleador sería una óptima solución a determinados casos concretos, especialmente en situaciones de crisis.

Es por ello que consideramos que una regulación que permita la reducción salarial por acuerdo entre trabajador y empleador no iría contra el carácter tuitivo del Derecho Laboral, siempre que mediante esta se determinen taxativamente los supuestos en los que dichos acuerdos serían válidos y siempre que los supuestos señalados sigan los principios rectores del Derecho del Trabajo. Aunque no se pueda colocar todos los supuestos posibles en una lista semejante, su enumeración ilustrativa serviría para resolver casos especiales.

En ese sentido, a manera de ejemplo, consideramos como uno de los supuestos que permitirían la existencia de pactos de reducción salarial, la reducción de remuneraciones cuando existan problemas económicos en la empresa que podrían, si no se da dicha reducción (y siempre sobre la retribución mínima legal), llevar a una reducción de personal dentro de la empresa, o incluso a una paralización prolongada o cierre, lo cual es obviamente más perjudicial para los trabajadores, especialmente dado que dicha situación de crisis es una causa objetiva de despido según la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 2 de diciembre de 2014

Interpretación de contratos por adhesión ambiguos o confusos

Columna “Derecho & Empresa”

Los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contratación

Natty Bustamante Huiman (*)

Gracias a la libertad contractual que defiende nuestro ordenamiento, las partes integrantes de un contrato pueden determinar libremente el contenido del mismo, siempre que no sea contrario a una norma legal de carácter imperativo. Esto no es otra cosa que la facultad que nos otorga nuestra legislación para poder autorregular las relaciones jurídicas de las que somos parte y de esta manera podremos proteger nuestro patrimonio e intereses. Es así que, el consentimiento expresado por las partes es el principal y fundamental requisito contractual exigido por nuestro ordenamiento, de tal forma que la ley sólo se aplicará de manera supletoria, salvo que sean normas imperativas (de obligatorio cumplimiento), es por esto que las partes tendrán la plena libertad de escoger a las personas con las que se vincularán, la manera como lo harán y todo lo concerniente a sus relaciones económicas, claro está que siempre enmarcado en un contexto jurídico capaz de completarlo y complementarlo. En consecuencia, todo contrato será consecuencia del acuerdo mutuo de las partes que buscan encausar sus conductas para conseguir un fin determinado.

Podemos decir que esa es la regulación habitual de toda relación contractual realizada y ejecutada en nuestro país, pero no siempre es así, existen variantes a esta libertad contractual en respuesta al apogeo de la producción y contratación en masa, a la gran diversidad de operaciones que requieren un mismo tipo de regulación y es por esto que se busca reducir costos, agilizar procesos y rapidez en los tramites. Una de estas variantes está referida a los contratos por adhesión y las clausulas generales de contratación, ambas comparten la característica de la ausencia de negociaciones, de propuestas, de oferta y contra oferta debido a la gran cantidad de personas a las que se dirigen.

Es así que el contrato de adhesión tal como se menciona, buscando evitar las tratativas, es aquel tipo contractual en donde una de las partes ha redactado previamente los términos y condiciones del mismo por lo que solo se exige por parte del destinatario la sola “adhesión” o rechazo del mismo. Debido a esto, existe hasta hoy el debate, aún no resuelto, sobre su naturaleza jurídica, si considerarse un contrato propiamente dicho (el acuerdo de “ambas” voluntades) o un acto unilateral por quien redacta el contenido previamente. Ante esta controversia, podemos manifestar que si bien, se restringe de cierto modo la libertad contractual del futuro adherente, se le otorga la potestad de poder decidir libremente el adherirse o negarse a hacerlo.

Por otro lado, tenemos las clausulas generales de contratación, que de acuerdo al Art. 1392: “son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos”, esto con la finalidad de ser usadas de manera general y repetida, formando así parte integrante de los futuros contratos sin configurar tipo contractual independiente alguno, generando cierto margen de flexibilidad (en comparación con los contratos de adhesión) debido a que se tiene la posibilidad de suprimir ciertas cláusulas o incluir condiciones privadas, las cuales prevalecerán sobre las generales y todas ellas adquirirán fuerza obligatoria al momento de introducirse en el cuerpo del contrato y no antes.

Ahora bien, un tema importante en ambos casos versaría respecto a la asimetría informativa que se pondría de manifiesto, sobretodo en los casos en donde las partes a las que se destinan estos contratos son consumidores, ya que éstos no contarían con la calidad ni cantidad de información con la que cuentan los proveedores al redactar todo o parte de los contratos, por lo que sí se podría estar atentando contra derechos de los consumidores, como es el derecho a obtener una información oportuna, veraz y suficiente que permita adecuar su elección a las necesidades que busquen suplir. Es en estos casos, y no solo de consumidores propiamente dichos, sino de cualquier otra parte contratante que participe como destinataria de un contrato de adhesión, o cuyo contrato contenga clausulas generales de contratación, en los que el legislador ha pensado al regular el Art. 1401 del Código Civil, el cual establece “las estipulaciones insertas en las clausulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra” es en este caso en donde se percibe un control judicial para el caso de estipulaciones que resulten ambiguas, oscuras o contradictorias y que no puedan ser de fácil interpretación para los destinatarios, por lo que la parte redactora del contrato podría tener cierta ventaja, lo que el legislador pretende limitar e incluso controlar mediante este artículo, como respuesta a la unilateralidad en la redacción del documento legal y a la desigualdad que se manifiesta en las partes, y es aquí donde se percibe una especie de justicia contractual, que si bien podría estar ausente al momento de la celebración, se pone de manifiesto creando este mecanismo de protección.

Por ejemplo, hemos tenido el caso de un contrato bancario con póliza de seguro de desgravamen, firmado por una pareja de esposos, del que no quedaba claro si el seguro era individual o mancomunado (en dos formatos distintos, se había marcado en cada uno de ellos una opción distinta). Tras fallecer el esposo el banco pretendía seguir cobrando la mitad de la deuda a la viuda, pero ello no es procedente, justamente porque en el caso de cláusulas confusas, o que se contradicen entre sí al estar mal redactadas y que atenten contra la buena fe de los destinatarios, éstos se podrán acoger a este artículo para pedir este control judicial (e incluso administrativo ante INDECOPI).

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.