Consecuencias laborales de tardanzas reiteradas

Columna “Derecho & Empresa”

TARDANZAS, DESCUENTOS Y SUSPENSIONES

Daniel Montes Delgado (*)

Vamos a resumir algunas reflexiones suscitadas por varias consultas que hemos recibido en las últimas semanas, acerca de las consecuencias aplicables a las tardanzas de los trabajadores. Y es que dichas tardanzas no solo implican un tiempo que no corresponde a trabajo efectivo, sino que pueden considerarse como faltas laborales, incluso faltas graves, y por ende ameritar sanciones, además de descuentos, que en estricto no son sanciones.

Una cuestión inicial es: ¿puede descontarse el valor proporcional de los minutos u horas perdidos por las tardanzas? La respuesta es sí, en la medida que la remuneración corresponde a un trabajo efectivo, y ese tiempo perdido no lo es, de modo que este descuento es justificado. Pero, considerando que para hallar ese valor proporcional debe dividirse el sueldo entre la cantidad de días laborables del mes y luego entre el número de horas laborables, el descuento puede ser poco disuasivo, a menos que hablemos de muchísimas horas de tardanzas.

Entonces, ¿puede descontarse una cantidad mayor a la proporciona por las tardanzas, desde un monto fijo por cualquier tardanza, hasta un porcentaje del valor día, o de alguna remuneración variable, o incluso con la pérdida del dominical? La respuesta sería que no, ya que en ese caso el trabajador igual está trabajando el resto de la jornada, la misma que si es descontada más allá del valor proporcional del tiempo no laborado, no retribuiría el tiempo efectivamente trabajado.

Lo anterior nos lleva a otra cuestión: ¿puede el empleador negar el ingreso al centro de trabajo a un trabajador que llega tarde, de modo que este pierda la remuneración de todo el día? Entendemos que sí, lo cual es fácil de advertir si se trata de una labor que requiere la presencia oportuna del trabajador, como por ejemplo la conformación de una cuadrilla que deba hacerse a la mar y no puede esperar a los trabajadores que llegan tarde y, en tal caso, tampoco tiene sentido buscarles algo que hacer después de la partida de las cuadrillas. Pero en otras actividades, esto puede no ser tan evidente. Aún así, la decisión de no recibir al trabajador que llega tarde forma parte del poder de dirección del empleador, por lo que puede tomar esta decisión, pero es conveniente que esto conste en el reglamento interno o, en todo caso, en los contratos de trabajo.

Pasemos a otro tema: ¿puede sancionarse con suspensión sin goce de haber a un trabajador que llegue tarde reiteradamente al centro de trabajo? La respuesta es que sí, siempre que esto forme parte de una aplicación progresiva de sanciones, respete el principio de inmediatez y se hubiera establecido como regla en los documentos respectivos. Es decir, no se justificaría una suspensión de uno o más días apenas se produce la primera tardanza, como tampoco se justificaría una suspensión que tome en cuenta una tardanza en mayo, otra en julio y una más en octubre. ¿Esto no equivale a un descuento mayor al proporcional, que dijimos antes que no estaría permitido? Creemos que no, primer porque el empleador también se perjudica, al no contar con ese trabajador tal día, y segundo porque esta sanción corresponde a una potestad sancionadora independiente del poder de dirección.

Por último, las tardanzas pueden constituir un criterio a tomar en cuenta para las decisiones del empleador en cuanto a promoción del trabajador, aumentos de salarios o, incluso, la decisión de prescindir de él, llegado el caso, si es que la aplicación progresiva de sanciones no consigue revertir la tendencia de llegar tarde. En estos casos no puede imputarse arbitrariedad al empleador, o alguna vulneración al derecho a la igualdad de los trabajadores, si estas circunstancias están debidamente documentadas y explicitadas en los instrumentos normativos del centro de trabajo.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Valor de mercado en venta de acciones y aplicación de las NIIF

Columna “Derecho & Empresa”

APLICACION DE LAS NIIF: ¿CUANTO VALEN MIS ACCIONES?

Daniel Montes Delgado (*)

Con la aplicación progresiva de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF), que es obligatoria para las empresas que vendan más de 3000 UIT (proceso que empezó en 2012 y culminará en 2015), se van revelando algunas consecuencias indirectas en el ámbito tributario, no todas ellas convenientes. Uno de esos casos es la regla por defecto para considerar el valor de mercado comparable en el caso de la venta de acciones de una empresa que no lista en la bolsa de valores.

Veamos. Con las normas contables anteriores, el costo de los activos fijos (inmuebles, maquinaria y equipo) era el costo histórico, es decir, el costo de adquisición o construcción, disminuido en la depreciación aplicable, de ser el caso (los terrenos no se deprecian). Y aunque esos activos hubieran aumentado su valor real en el mercado, tal circunstancia no se reflejaba contablemente, a menos que, por ejemplo, hubiera ocurrido de por medio una revaluación en el marco de una reorganización empresarial. Por supuesto, en caso de venta de los activos, el efecto tributario sería una ganancia importante para la empresa, gravable con el Impuesto a la Renta (IR). Eso sigue siendo así, pero no ocurre lo mismo con el supuesto de la venta, no de los activos, sino de las acciones representativas del capital de esa empresa.

Sucede que el numeral 2-b del art. 32 de la Ley del IR establece que, en caso de una venta de acciones de una empresa que no lista en la bolsa de valores, el valor de referencia para determinar el valor de mercado y juzgar la conformidad del valor de la operación para efectos tributarios, es el “valor de participación patrimonial”. Eso significa que el valor de mercado unitario de cada acción será equivalente a dividir el total del patrimonio de la empresa (capital, reservas, resultados acumulados, primas, capital adicional, excedentes de revaluación, etc.) entre la cantidad de acciones conformantes del capital. Así, si el capital es de 1000, con un valor nominal de 1 por acción, pero el patrimonio total es de 5000, el valor de mercado así obtenido será de 5 por cada acción. Para terminar, en el caso que el accionista hubiera vendido cada acción a 2 por acción, entonces tendría una contingencia tributaria, pues SUNAT puede considerar que existe una omisión en el pago del impuesto, por la diferencia con el valor de mercado.

Para empeorar las cosas, el inciso c) del art. 19 del Reglamento de la Ley del IR señala que el valor del patrimonio para efectos de estos cálculos será el contenido en el último balance anual cerrado de la empresa. Como es evidente, esta regla puede ser muy inconveniente si, por ejemplo, la venta se realiza en febrero de 2014, cuando el último balance anual cerrado de la empresa disponible es el del ejercicio 2012, es decir, una fotografía de la empresa de al menos catorce meses de antigüedad, período en el que pueden haber ocurrido muchísimas cosas que afecten el valor real de las acciones en cuestión, tanto para arriba como para abajo.

Si esto ya es malo, la aplicación de las NIIF puede venir a empeorarlas, debido a que conforme a ellas los activos fijos deben reflejarse a su valor razonable, usando como medio de medición una tasación, la misma que no puede hacer sino establecer un valor de mercado. Si el activo fijo (un terreno) tenía un costo de 1000, pero el valor de tasación es de 50000 (cincuenta veces más), ese activo debe aumentar de valor en el lado izquierdo del balance por la diferencia, pero ¿dónde se coloca esa misma diferencia en el lado derecho del balance? Por supuesto, en el patrimonio. Si esto es así, el valor de participación patrimonial al que nos referíamos antes subirá aún más, con lo cual el “valor de mercado” tributario con el cual SUNAT juzgará la operación de venta de las acciones será más alto.

Es necesario tener en cuenta estos aspectos si se desea realizar una operación de venta de acciones, para poder anticipar el costo tributario de la misma, de otro modo una parte importante de la ganancia esperada se puede ver comprometida por contingencias inadvertidas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Informe técnico de mermas y gastos deducible

Columna “Derecho & Empresa”

SOBRE MERMAS E INFORMES TECNICOS

Daniel Montes Delgado (*)

El inciso f) del art. 37 de la Ley del Impuesto a la Renta señala que son deducibles las mermas producidas en las mercaderías de la empresa, mientras el art. 21 del Reglamento señala que por merma debe entenderse una pérdida física del bien, ya sea que se pueda verificar a través del peso, volumen, etc. Por supuesto, esas mermas deben registrarse contablemente si quieren ser deducidas, debiendo tener además, en su caso, el sustento respectivo en los inventarios y el kardex de la empresa, así como sus documentos respectivos.

Por otro lado, la ley establece que “cuando SUNAT lo requiera” el contribuyente deberá exhibir un informe técnico de mermas, elaborado por un “profesional independiente, competente y colegiado”. De esta exigencia surgen varias interrogantes. En primer lugar, debe indicarse que, contrariamente a lo que suele creerse, no es necesario que una empresa deba elaborar un informe técnico de mermas por cada ejercicio gravable. La empresa puede seguir sustentando su porcentaje usual de mermas con el informe elaborado en su momento, mientras sus condiciones de producción (maquinarias, procesos, instalaciones, etc.) no varíen significativamente.

En segundo lugar, la exigencia de que el profesional sea “independiente” alude a que no debe tener relación de dependencia con la empresa, es decir, no debe ser un empleado suyo. Siendo así, no parece haber problema en que el informe sea elaborado por alguien que habitualmente presta servicios de cuarta categoría a la empresa, aunque a veces los auditores lo discuten. Así como discuten que el informe sea elaborado por un pariente del dueño o uno de los socios de la empresa, porque no sería independiente en vista de su vinculación familiar; ya que la ley no aclara si con lo de independiente se refiere solo a la inexistencia de una relación laboral, o si debe incluirse la vinculación económica por parentesco, creemos que este tema es discutible, sin que haya razones importantes para prohibir que un pariente elabore el informe técnico de mermas, si no es trabajador de la empresa.

En tercer lugar, la exigencia de que el profesional sea “colegiado” se interpreta en el sentido que debe estarlo en un colegio profesional del Perú, por lo que un experto extranjero, sin importar sus méritos en el campo de la ciencia o técnica respectivo, no podría elaborar el informe técnico de mermas, lo cual nos parece absurdo, en especial en aquellos campos en los cuales nuestro país podría tener escasez de profesionales expertos.

En cuarto lugar, la “competencia” del profesional alude, por supuesto, a la relación entre la especialidad del mismo y la materia sobre la cual va a emitir el informe técnico. No tendría sentido que el profesional sea un químico farmacéutico y elabore un informe técnico sobre mermas producidas en una empresa que tiene un grifo o estación de venta de combustible.

En quinto lugar, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Fiscal, el informe técnico no debe limitarse a reseñar literatura sobre la industria en cuestión, sino que debe contener al menos una metodología clara y razonable, así como las pruebas o mediciones que evidencien el sustento de los resultados  de la aplicación de esa metodología. Recuérdese que el objetivo del informe no es tener un tratado o manual sobre la industria en cuestión, sino reflejar la realidad de las condiciones de producción de una empresa determinada y cómo eso influye en las pérdidas de mercaderías en la misma.

Por último, el informe de mermas no debe referirse a pérdidas extraordinarias, como podría ser el caso de una mortandad inusual por una plaga, en el caso de una granja o un fundo, ya que para esos casos se aplica el inciso d) del mismo art. 37 de la Ley, que en todo caso exige la documentación que acredite la ocurrencia del hecho (por ejemplo, en el caso de una granja los reportes del veterinario, informe de SENASA, constataciones notariales, adquisición de medicinas, incineración de ejemplares enfermos, asesorías especiales, evidencia gráfica, etc.).

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Arbitrios municipales sin sustento técnico tributario

Columna “Derecho & Empresa”

¿TIENE VIGENCIA UNA NORMA PUBLICADA SIN SU ANEXO?

Karina Talledo De la Piedra (*)

Uno de los casos que venimos conociendo recientemente, tienen que ver con los AVISOS DE PAGO, que se encuentra enviando, tal y como sucede cada año, la Gerencia de Administración Tributaria de la Municipalidad Provincial de Sullana a los contribuyentes, avisos en los que se observa un informe de cuenta corriente por el año 2014, en donde se detallan los tributos que corresponden pagar  por el mencionado ejercicio.

Lo extraño del caso y que salta a la vista es que, comparando los montos de los avisos de pago de años anteriores con el presente año, observamos un cobro exorbitante en los arbitrios por los servicios de limpieza pública y serenazgo, en los cuales se observa un  aumento en el valor de dichos servicios, de hasta cuatro veces, a diferencia de años anteriores, lo cual no resulta acorde a la realidad puesto que no se aprecia en la realidad que se haya establecido alguna reforma en la prestación de dichos servicios que implique mejoras significativas.

Debemos señalar que la forma de calcular el monto a pagar de los arbitrios ha variado desde el 01 de enero del año 2005, cuando fue modificada la Ley de Tributación Municipal por el Decreto Legislativo N° 952. El actual artículo 69 señala que: “Los arbitrios (se calculan en función del costo del servicio y su mantenimiento,) así como el beneficio individual prestado de manera real y/o potencial, estableciendo la forma de calcularlo en el artículo 69–A, el mismo que señala: “las ordenanzas que aprueban el monto de las tasas por arbitrios deben explicar los costos efectivos que demanda el servicio según el número de contribuyentes, articulo que en la realidad no establece criterios básicos para establecer una verdadera estructura de costos que ayude a la determinación de los mismos, lo que en la práctica genera que muchas municipalidades señalen las cantidades sin desagregar los montos, manifestándose una arbitrariedad en el uso de la discrecionalidad municipal.

Habiendo señalado la norma marco respecto a los arbitrios (Ley de Tributación Municipal), donde se establece la forma de calcularse  los arbitrios (inadecuada a nuestro parecer), buscamos la norma municipal que regula los arbitrios para el año 2014, con la finalidad de poder conocer las razones y justificaciones del desmesurado aumento de los servicios de limpieza pública y serenazgo, encontrando en la página de la Municipalidad Provincial de Sullana la Ordenanza Municipal N° 041-2013/MPS, la misma que regula el régimen tributario de los arbitrios municipales en la jurisdicción del distrito de Sullana para el ejercicio fiscal 2014, señalando en el artículo 15 que: “Para determinar el monto de los arbitrios regulados en la presente ordenanza se tendrá en cuenta el costo efectivo y racional que demanda la prestación de servicios y los criterios que se indican en el informe técnico, que corre como ANEXO en la presente ordenanza”.

Ese anexo no fue publicado en el diario oficial de la región, ni s ele puede encontrar adjunto a dicha ordenanza, ni aparece publicado en la página web del municipio en forma aparte de la misma. Esto pone de manifiesto una vulneración de forma directa al principio de publicidad de las normas, principio que va muy de la mano con el principio de seguridad jurídica, puesto que solo podrá asegurarse la situación jurídica de los ciudadanos, en el ejercicio y defensa de sus derechos y la efectiva sujeción de éstos, si los destinatarios tienen una efectiva oportunidad de conocerlas.

Asimismo, no solo se vulneran tales principios mencionados, sino también el principio de legalidad, puesto que la autoridad municipal no debe actuar por autoridad propia, sino ejecutando el contenido de la ley (ordenanza en este caso), contenido que al no ser publicado, vulnera este principio, afectando al contribuyente.

Por tanto, al no encontrarse publicado el anexo de dicha norma, anexo que resulta siendo fundamental para poder conocer la justificación del aumento de los servicios y poder determinar si el cobro se ajusta a la realidad, genera en el contribuyente una afectación a sus derechos, limitando incluso su derecho a reclamar, en caso de no encontrarse conforme con lo establecido por la norma.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Régimen de percepciones y competencia desleal

Columna “Derecho & Empresa”

INFRACCIÓN AL RÉGIMEN DE PERCEPCIONES Y COMPETENCIA DESLEAL:

Karina Talledo De la Piedra (*)

El régimen de percepciones del Impuesto General a las Ventas (IGV), mecanismo por el cual el agente de percepción, previamente designado por SUNAT, cobra por adelantado una parte del IGV que sus clientes van a generar posteriormente por sus operaciones de venta, también gravadas con el mencionado impuesto, se encuentra regulado por la Ley N° 29173 y la Resolución de Superintendencia N° 058 – 2006/ SUNAT.

El artículo 10 de la Resolución N° 058- 2006 - SUNAT, señala la regla general y la excepción para efectuar las percepciones; así, el numeral 1 del artículo 10 señala como regla general para efectuarlas, entregar de forma adicional al comprobante de pago, un comprobante de percepción, el mismo que deberá contener determinada información impresa (Denominación del documento: "Comprobante de Percepción – Venta Interna”,serie y número correlativo, número de autorización de impresión otorgado por la SUNAT, etc.). Esta es la forma menos común que utilizan los agentes de percepción, convirtiendo en la práctica la excepción en la regla general, así está excepción señala que dentro del comprobante de pago, se deberá consignar dicha percepción, sin la necesidad de un comprobante adicional, tal y como se encuentra regulado en el inciso 6 del artículo 10 de la mencionada resolución.

Con fecha 14 de mayo de 2013 se publicó el Decreto Supremo N° 091-2013 EF, el mismo que modificaba el régimen general de las percepciones, incluyendo nuevos agentes de percepción, dentro de estos la mayoría de empresas dedicadas a la comercialización de materiales de construcción. Sin embargo, no incluyó dentro de estos a una serie de grandes  cadenas de empresas que tienen como objeto social dedicarse a proveer materiales de construcción.

Esta inclusión de unas empresas sí y otras no  con dicho objeto social en común, generó un malestar en dichas empresas que sí fueron incluidas, puesto que indirectamente SUNAT generaba una competencia desleal al momento de ofrecer el precio de sus productos, por lo que SUNAT terminó por modificar nuevamente el régimen de percepciones en diciembre del año 2013, mediante el Decreto Supremo Nº 293-2013–EF, por el cual se designan y excluyen agentes de percepción al Régimen de Percepciones del IGV, que entró en vigencia el 01 de febrero del presente año.

A la fecha, se puede observar que algunas de las grandes empresas de estas cadenas que se dedican a la venta de materiales en el rubro de construcción, al parecer no vienen efectuando la mencionada y obligatoria percepción en los comprobantes de pago al momento de efectuar la venta de sus productos, o si la vienen efectuando no la colocan de forma expresa en el comprobante de pago, lo cual genera aparte de un incumplimiento de las obligaciones tributarias, al evidenciarse una infracción recogida en el numeral 13 del artículo 177 del Código Tributario, un engaño al comprador de la mercadería, que puede creer falsamente que esa empresa no le recarga el monto de la percepción, a diferencia de un competidor que sí lo hace.

Asimismo, el mencionado engaño lleva a otro problema, puesto que el sistema de percepciones señala que el mismo se aplica a todos los compradores, de tal forma que si estos resultan ser una persona jurídica dichas compras les permite obtener crédito fiscal, mientras que si el comprador es una persona natural permiten obtener la devolución por parte del fisco, puesto que el mismo resulta ser el comprador final donde no habrá venta posterior que permita recuperar el monto percibido por el vendedor. El problema se origina en que con dicho engaño ninguna de las dos personas (jurídica o natural) van a poder usar crédito fiscal ni conseguir devolución alguna, respectivamente, abriendo la posibilidad de que se inicie por parte de los compradores un procedimiento en INDECOPI por esta práctica indebida, con el consiguiente riesgo de sufrir una multa elevada.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Subsanación de bancarización defectuosa y beneficio tributario

Columna “Derecho & Empresa”

CUANDO EL ESTADO NOS CUENTA CUENTOS

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley 29707, aprobada por el Congreso de la República y publicada el 11 de junio de 2011, estableció un beneficio tributario excepcional para aquellas empresas que no hubieran cumplido debidamente con las obligaciones de bancarización de sus operaciones de compra de bienes y servicios, de modo que no se vieran afectadas por el desconocimiento de sus costos, gastos o crédito fiscal. Esta norma fue recibida con alivio por muchas empresas que, precisamente en los ejercicios anteriores, no habían cumplido a cabalidad con dichas obligaciones. Pero, la misma ley establecía que el plazo para acogerse al beneficio sería de noventa (90) días después de publicado el reglamento de esta misma ley, tarea que le encargó al Ministerio de Economía y Finanzas, en coordinación con SUNAT. Como todos sabemos, ese reglamento nunca llegó a ver la luz, porque no fue dictado nunca, con lo cual en principio los contribuyentes nunca pudieron acogerse formalmente al beneficio.

Posteriormente, en julio de 2012 y como parte del paquete tributario promulgado por el Poder Ejecutivo, mediante una delegación de facultades legislativas solicitada al Congreso, se dictó el Decreto Legislativo 1118, que sencillamente derogó la Ley 29707, sin que nunca se hubiera reglamentado y, formalmente, cuando nunca llegó a tener la oportunidad de tener vigencia. La explicación oficial de esto es que el Congreso habría cometido un error, promoviendo el incumplimiento tributario, al ofrecer una oportunidad de subsanar las infracciones, lo que no ayudaría a fomentar la cultura tributaria; mientras que el Poder Ejecutivo habría corregido este error al año siguiente.

El problema con esta explicación es que olvida que tanto el Congreso como el Poder Ejecutivo son parte del mismo Estado, por lo que aceptar esta tesis sería como suponer que el Estado puede ser medio esquizofrénico y tener dos discursos contradictorios a la vez. De otro lado, evidenciaría una claudicación total por parte del Congreso de sus potestades, ya que si esta entidad había emitido la Ley 29707, ordenando al Poder Ejecutivo que la reglamente para poder ser aplicada, no se entiende cómo es que podría haber otorgado facultades al Ejecutivo para que derogue esa ley, o cómo es que en virtud del control de las facultades delegadas, no revocó el Decreto Legislativo 1118, por ser contrario a sus propios actos normativos previos.

A nivel de jurisprudencia, el Tribunal Fiscal había emitido algunas resoluciones ordenando a SUNAT esperar a que se reglamente la ley 29707 para poder juzgar si los reparos por inobservancia de las reglas de bancarización podía confirmarse o no, pero este criterio se detuvo con la derogación de dicha norma. Ahora, SUNAT ha emitido su Informe 004-2014, en el cual manifiesta que si la Ley 29707 no fue reglamentada y más bien fue derogada el año siguiente, entonces nunca entró en vigencia y por lo tanto ningún contribuyente pudo acogerse al beneficio y no hay excusa alguna respecto de los incumplimiento a las normas de bancarización, por lo que en pocas palabras confirma ella misma sus reparos.

El argumento de SUNAT es el siguiente: cuando una ley supedita la vigencia de alguna de sus disposiciones a un hecho o condición posterior, se produce una “vacatio legis” (mal traducida por SUNAT como “vacación de la ley”), es decir, un período en el cual la ley existe pero no se ejecuta. Pero este argumento olvida que la ley sí entró en vigencia respecto de la obligación del Ejecutivo de dictar el dichoso reglamento, por lo que el incumplimiento del propio Estado respecto a esta obligación no debería perjudicar a los contribuyentes. Lamentablemente, este es un aspecto constitucional que, por supuesto, SUNAT no quiere ver, y que el Tribunal Fiscal, a la luz de sus actuales tendencias, probablemente tampoco quiera resolver, de modo que no quedaría otro modo de salir de este problema que una acción de amparo que, invocando los principios de legalidad y seguridad jurídica, busque alcanzar un pronunciamiento en el sentido que el Estado debe respetar el beneficio concedido y, si no le dio la gana de reglamentar la ley, otorgue el beneficio de subsanación en cualquier supuesto, le guste o no a la administración.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Administración legal de los riesgos en la empresa

Columna “Derecho & Empresa”

¿ADMINISTRACION DE LOS RIESGOS LEGALES O ADMINISTRACION LEGAL DE LOS RIESGOS?

Daniel Montes Delgado (*)

Los administradores de empresas, como los de cualquier otra organización, deben hacer frente a un gran número de riesgos, que amenazan la posibilidad de que esa organización alcance sus objetivos y fines para los cuales ha sido creada. Esos riesgos van desde una estrategia equivocada o insuficiente (errar en el mercado objetivo), pasando por las condiciones externas (crisis mundial o interna), hasta casos fortuitos (accidentes y pérdidas). Y, en la medida que la economía y el derecho están íntimamente relacionados, muchos de esos riesgos tienen un aspecto legal que debe manejarse con cuidado, de forma que ese riesgo desaparezca, se aminore o se reduzcan sus efectos negativos en caso de concretarse.

¿Cómo saber si una práctica comercial adoptada no es lesiva de las normas sobre defensa del consumidor? ¿Cómo decidir si una determinada interpretación legal en el tema tributario no será riesgosa? ¿Cómo proteger a la empresa de los actos de terceros, inclusive de los propios socios, con miras a un objetivo más estratégico? Esos aspectos legales suelen llamar la atención de los empresarios cuando ya se han “materializado”, es decir, siguiendo los ejemplos anteriores, cuando INDECOPI notifica un procedimiento sancionador de oficio, o cuando SUNAT formula un reparo cuantioso por tributos supuestamente impagos, o cuando un tercero consigue afectar el patrimonio o las actividades de la empresa.

Justamente por lo anterior, el tratamiento de esos riesgos también suele “tercerizarse”, en el sentido de encargarse a un abogado, ya sea interno o externo, que desde la perspectiva de su profesión, busque las mejores soluciones para la empresa. A esto es a lo que podemos llamar una “administración de los riesgos legales”, que a pesar de ser la solución más corriente, tiene varias desventajas: a) la detección de los riesgos depende del empresario y no del experto en derecho, por lo que puede ser muy tarde cuando se llama a este último, b) no todas las aristas y aspectos relevantes pueden ser comprendidos por el abogado, si este no entiende cabalmente a la organización, por lo que sus soluciones pueden ser inadecuadas o hasta contraproducentes, c) no fges fácil integrar la estrategia diseñada para enfrentar los riesgos legales a la estrategia general de la empresa, por lo que es posible que no se alcancen resultados útiles.

Por eso, nos parece más adecuado hablar de una “administración legal de los riesgos” de la empresa, que puede permitir un manejo más comprehensivo de esos riesgos. Y no se trata de que el abogado asuma el rol del administrador de la empresa, para decidir lo que puede o no ser relevante como riesgo para la organización, pues eso sería reducir demasiado la perspectiva, sin dejar de admitir que hay abogados que se desempeñan como excelentes administradores. Pero, sin perjuicio de eso, en realidad creemos que lo que hay que trabajar es el aspecto del propio administrador como un gestor de riesgos, pero que incluya a los riesgos legales.

Nos explicamos. Así como el administrador de una empresa debe lidiar con los riesgos de operación de las maquinarias y equipos de su empresa, sin ser él mismo un experto en ese tema; o con los riesgos del tipo de cambio, sin ser un especialista en finanzas; o con los riesgos de comunicación con el mercado, sin ser un gestor de relaciones públicas; creemos que el administrador debe conocer lo suficiente de los riesgos legales que pueden afectar a su empresa, y con mayor razón debe conocer la forma en que otros riesgos que no son legales en un inicio, pueden convertirse en riesgos legales, así como debe tener una idea general de las posibles soluciones. Esto le permitirá advertir posibles contingencias legales con más anticipación, encargar a su abogado interno o externo el caso con un enfoque adecuado y previsto desde el inicio, así como integrar el manejo de estos asuntos legales dentro de su estrategia general, de forma que pueda gestionarlos mejor y en orden a objetivos más amplios. Y todo esto requiere básicamente de información, pero también de hacer explícito este aspecto de la administración empresarial, que no suele ser materia de entrenamiento de los futuros administradores, ni en los estudios de pregrado, donde es difícil encontrar cursos integradores de este tipo, ni en los de postgrado, donde también son muy raros. Creemos que eso debe cambiar.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.