jueves, 27 de agosto de 2015

Anotación en los registros de ventas y compras de comprobantes anulados

Columna “Derecho & Empresa”

¿SE DEBE ANOTAR LAS FACTURAS Y OTROS COMPROBANTES ANULADOS?

Daniel Montes Delgado (*)

Nos han efectuado una consulta de esas que vienen a cuestionar lo que uno suele dar por sentado. El caso es el siguiente: si una empresa ha anulado una nota de crédito antes de su emisión, digamos por un error de impresión (de la imprenta) o porque se estropeó con la impresora, y no anotó el dato del número correlativo de esa nota de crédito en su registro de ventas con la indicación de “anulada”, ¿puede SUNAT multarla por supuestamente no haber llevado sus libros conforme a los reglamentos? Aunque uno pensaría que sí, en vista de que parece de sentido común seguir el orden correlativo de los comprobantes en los registros de ventas y de compras, la verdad es que parece que no hay norma alguna que sustente esa supuesta obligación y, por consiguiente, el intento de SUNAT por aplicar una multa en caso de no hacerlo. Veamos por qué.

Empecemos por la Ley del Impuesto General a las Ventas (IGV). El art. 37 de esta ley señala que los contribuyentes deben llevar un registro de ventas y otro de compras, en los que "anotarán las operaciones que realicen", de acuerdo con las normas del reglamento. Si tenemos en cuenta que, en estricto, en el caso de las notas de crédito y de débito anuladas antes de ser entregadas (e incluso en el caso de las facturas y boletas, así como cualquier otro comprobante, en el mismo caso) no ha habido en realidad una "operación", esta norma no nos ayuda a apoyar esa creencia del sentido común que mencionábamos.

Esta disposición guarda coherencia, no obstante, con el hecho de que lo que debe ser declarado como determinación de las obligaciones tributarias son precisamente las operaciones, y no hechos como la anulación de comprobantes, por mucho que eso pueda facilitar el control, tanto del contribuyente como de la administración.

A su turno, el numeral 2 del art. 10 del Reglamento de la ley del IGV, referido a la anotación de los documentos que modifican el valor de las operaciones señala que "las notas de débito o de crédito emitidas por el sujeto deberán ser anotadas". Vemos que de nuevo se refiere a documentos que reflejan verdaderas operaciones, por las cuales se haya llegado a emitir un comprobante (en principio, se supone además, entregado a la otra parte), no así a documentos anulados antes de su correcta emisión y entrega.

Por otro lado, el numeral 4 del mismo art. 10 del Reglamento de la Ley del IGV señala que "la SUNAT establecerá las normas que le permitan tener información de la cantidad y numeración de las notas de débito y de crédito de que dispone el sujeto del impuesto". Pues bien, esas normas no son otras que las del Reglamento de Comprobantes de Pago, el mismo que en su art. 12, numeral 5, establece que los contribuyentes obligados a emitir comprobantes "deberán anular y conservar el o los documentos que por fallas técnicas, errores en la emisión u otros motivos, hubieren sido inutilizados previamente a ser entregados, a ser emitidos o durante su emisión, no debiendo ser declarados".

Si no hay obligación de declarar las facturas y notas de crédito anuladas por errores, se entiende que menos razón habría para registrarlas, de modo que aquí tampoco encontramos apoyo para sostener que las notas de crédito (ni siquiera las facturas) anuladas deben ser anotadas.

En conclusión, lo más correcto a nuestro parecer es interpretar que los comprobantes (las notas de crédito y débito lo son) anulados antes de su emisión y entrega no deben ser anotados en los registros de ventas y de compras, pudiendo sustentarse tales anulaciones simplemente con los originales de esos comprobantes anulados, que el mismo numeral 5 del art. 12 del reglamento de comprobantes de pago ordena conservar, de modo que si SUNAT exige su exhibición deberán ponerse a su disposición.

Por supuesto, nada impide que la empresa los anote si así diseña su sistema informático, en caso de tenerlo, o si adopta esa política, pero no resulta obligatorio. Por lo mismo, SUNAT tampoco podría multar a la empresa por no anotar los comprobantes anulados.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

No emisión de comprobantes por venta de souvenirs en eventos internacionales

Columna “Derecho & Empresa”

SIN SOUVENIRS NO HAY CONGRESOS INTERNACIONALES

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha publicado su R.S. Nº 223-2015, mediante la cual incluye un numeral 1.12 al art. 7 del Reglamento de Comprobantes de Pago, esto es, dentro de los supuestos en los cuales no hay obligación de emitir comprobantes de pago, a la “venta de souvenirs o recuerdos que efectúen organismos internacionales no domiciliados, con motivo de reuniones, congresos, conferencias, seminarios, simposios, foros y similares, cuya realización en el país haya sido materia de un convenio o acuerdo entre estos organismos y el gobierno peruano, siempre que dichas ventas se encuentren inafectas o exoneradas del impuesto.” Según los considerandos de la norma, esto se hace para “facilitar la realización de estos eventos internacionales”, ya que el Perú se ha insertado en la economía globalizada y en estos eventos se toman decisiones “a favor de la estabilidad y el desarrollo global”. En otras palabras, si los invitados a una conferencia internacional de las Naciones Unidas sobre cambio climático han de pedir comprobante por sus souvenirs, lo más seguro es que ni vengan y se nos destruya el planeta, así que es mejor facilitarles la vida.

Pero, empecemos con las preguntas. ¿A qué “impuesto” se refiere la última frase de la norma, si el reglamento de comprobantes de pago no regula ningún tributo en particular? Si nos fijamos en el único tributo relacionado con esta venta de souvenirs y recuerdos (bienes muebles) que fuera obligatorio consignar en los comprobantes (al menos en las facturas), ese ese es el Impuesto General a las Ventas (IGV).

Ahora ya podemos preguntar: ¿qué bienes pueden estar inafectos o exonerados que a su vez puedan entregarse como souvenirs o recuerdos? Para eso revisemos el art. 2 de la Ley del IGV y el Anexo I de la misma ley. En el art. 2 no hay prácticamente nada que califique como tales, a menos que a los organizadores del evento se les ocurra vender libros (que tienen su propia norma) o algunos medicamentos (también con normas especiales), cosa que vemos difícil. Y en el Anexo I solo encontramos algunos animales vivos, frutas, verduras y algunas otras cosas (como fertilizantes, lanas de animales, fibras textiles y álbumes de figuritas y cuadernos para pintar para niños). Entonces, si los organizadores venden llamas bebé, o una bolsa de guano de la isla, o un paquete de uvas frescas, o álbumes de figuritas con motivos peruanos para los hijos de los asistentes, no tendrán que emitir comprobantes. Con eso seguro que el próximo año tendremos ochenta eventos internacionales con dos mil invitados cada uno.

Pero no seamos injustos. ¿Es que acaso no hay más posibilidades de que haya más souvenirs inafectos o exonerados? Si nos atenemos a la redacción de esta nueva norma, no la hay, ya que se refiere a que las “ventas” estén exoneradas o inafectas, y ya cubrimos todas las posibilidades. Pero seamos indulgentes e incluyamos a los “sujetos” exonerados o inafectos, como tales (hay una enorme diferencia, pues la venta de una clase de bien puede estar inafecta sin importar quién la realice, mientras que un sujeto puede estar inafecto no importa lo que venda).

Para eso vayamos al art. 9 de la Ley del IGV, que nos dice que las entidades que no realicen actividad empresarial (para nuestro tema, digamos: la OIT, o la FAO, etc.) solo serán sujetos del impuesto cuando “realicen de manera habitual las demás operaciones comprendidas dentro del ámbito de aplicación del impuesto”. Entonces, si se venden en el congreso camisetas, sombreros, mochilas, carpetas, maletines, etc., queda claro que esas son cosas que están dentro de la definición de “bienes muebles” del art. 3 de la Ley del IGV, sin que ni el art. 2 o el Anexo I las saquen de allí, por lo que solo nos queda analizar si son “habituales” o no en estos menesteres. Y, salvo que encontremos un organismo internacional recién fundado que quiera celebrar en el Perú su primer gran congreso internacional, es obvio que todos serán habituales en esta clase de operaciones, más aún si el art. 4, numeral 1 del Reglamento del IGV señala que la habitualidad se juzga por “la naturaleza, características, monto, frecuencia, volumen y/o periodicidad de las operaciones”.

En resumen, no sabemos a qué clase de eventos, organismos internacionales o souvenirs se refiere SUNAT, por lo que la norma nos parece inútil, aparte de anecdótica, por supuesto. Y del necesario convenio con el gobierno peruano, que es el último requisito, ya ni nos ocupamos. Solo resta decir que, llegado el caso, a la SUNAT no le va a importar el bendito convenio si los demás requisitos no se cumplen. Pero, como no somos pesimistas, esperemos que aun así nos lluevan los eventos internacionales, no porque el país tenga algún día estabilidad institucional, innovación científica en serio, infraestructura adecuada para celebrar eventos o cualquiera de esas tonterías de las que hablan los entendidos, sino porque SUNAT ha otorgado esta gran facilidad de no tener que pedir factura por los souvenirs, para que todo el mundo quiera venir al país.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 25 de agosto de 2015

Vacaciones no gozadas e indemnización vacacional - Parte II

Columna “Derecho & Empresa”

SOBRE LA “TRIPLE VACACIONAL” (y II)

Daniel Montes Delgado (*)
Fabrizzio Orlandini Valera (**)

Respecto a la consulta realizada por el pago de la triple vacacional (pago de las dos remuneraciones y la indemnización a que hace referencia el artículo 23 del Decreto Legislativo N° 713) debe ser otorgada siempre y cuando el empleador no haya cumplido con otorgarle al trabajador el descanso de 30 días que exige la ley, dentro del año siguiente de haberse generado el beneficio (es decir, después de cada año completo de servicios).

Si bien la norma antes referida exige el pago de una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado, eso no limita que empleador pueda darle al trabajador un descanso posterior, es decir, que el trabajador goce de forma tardía de sus vacaciones, claro está que sin perjuicio del pago de la indemnización, ya que esta última constituye un modo de reparar la falta de descanso oportuno del trabajador luego de dos años de servicios ininterrumpidos. Esta interpretación fue realizada por la Sala Superior en la Casación N° 2306-2004-Lima.

Ahora bien, también sería factible (aunque menos probable y que hasta ahora no se ha dado) otra interpretación, ya que al momento de consignar las vacaciones a destiempo pasarían a ser vacaciones gozadas, y el art. 23 del D.L N° 713 menciona expresamente “Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado” (entendido como no gozado oportunamente), siendo así, no encajaría en el supuesto literal de la norma, ya que el concepto por el cual se le pagaría al trabajador diferiría de lo estipulado taxativamente por la misma, en consecuencia, cabría la posibilidad de que no se tome por cumplido el pago por dicho concepto y se exija el cobro de lo normado en el D.L N° 713. Reiteramos que esta interpretación es menos plausible, ya que en caso se otorgue el descanso remunerado, aunque sea extemporáneamente (sin perjuicio de la indemnización), la intención del legislador de que se pague una triple remuneración se habría visto cumplida, porque por el año de goce oportuno de las vacaciones se cumplió con el pago del mes trabajado, además de pagarse la remuneración vacacional en forma extemporánea y la indemnización.

En conclusión, consideramos que la empresa puede otorgar el descanso físico en forma extemporánea y quedar obligada solo a pagar la indemnización vacacional, ya sea al momento de este descanso extemporáneo o en la liquidación del trabajador (en este último supuesto es mejor dejar constancia escrita de la aceptación del trabajador sobre ello).

Por otro lado, puede interpretarse (erróneamente) que la empresa puede no otorgar el descanso extemporáneo y aun así solo estar obligada a pagar la indemnización vacacional porque daría lo mismo que si otorgara el descanso, ya que de todos modos está pagando por las vacaciones no gozadas. Sin embargo, si esto  fuera cierto, la empresa estaría dejando de cumplir con pagar la triple vacacional.

Un ejemplo puede ilustrarlo: si un trabajador ha laborado durante 60 meses (5 años) sin descanso físico alguno, conforme a la lectura de la norma sobre la triple vacacional, y el trabajador renunciara, tendría que haber pagado en total (sin contar gratificaciones, que no vienen al caso aquí) 69 remuneraciones: 60 por cada mes trabajado, 4 por las vacaciones no gozadas oportunamente, 4 por la indemnización por esas vacaciones no gozadas oportunamente y 1 por las vacaciones generadas el último año (sin que haya vencido el año de goce). Pero si siguiéramos el criterio comentado, la empresa solo habría pagado 65 remuneraciones: 60 por los meses trabajados, 4 por la indemnización por las vacaciones no gozadas oportunamente y 1 por las vacaciones generadas el último año (sin que haya vencido el año de goce). No se cumpliría entonces el objetivo de la norma porque el trabajador nunca habría recibido realmente una triple remuneración.

En conclusión, consideramos que aun cuando la empresa no otorgue el descanso extemporáneo, está obligada a pagar al trabajador dos remuneraciones más por cada mes de vacaciones no gozadas oportunamente (una de las cuales es la indemnización).

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.
(**) Abogado, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo.

Vacaciones no gozadas e indemnización vacacional - Parte I

Columna “Derecho & Empresa”

SOBRE LA “TRIPLE VACACIONAL” (I)

Daniel Montes Delgado (*)
Fabrizzio Orlandini Valera (**)

Vamos a analizar tres temas referidos a la llamada “triple vacacional”, que es la situación en la cual el trabajador debe recibir el equivalente a tres remuneraciones (no necesariamente en el mismo momento todas ellas) si no se le permitió el descanso físico por concepto de vacaciones en su oportunidad (el año siguiente de generado el derecho). Esos tres temas corresponden a tres interrogantes: a) si los gerentes y representantes de la empresa, en todos los casos, no tienen  derecho a la indemnización vacacional por vacaciones no gozadas, b) si la empresa puede, habiendo vencido el período de goce de las vacaciones, otorgar el descanso correspondiente y pagar solo la indemnización vacacional, y c) si la empresa puede dejar de otorgar el descanso no gozado oportunamente y pagar solo la indemnización vacacional.

Pero primero veamos lo que dicen las normas pertinentes. El artículo 25º de la Constitución Política establece como derecho fundamental de todo trabajador al "descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio". A su turno, la norma legal sobre vacaciones (D. Leg. 713) señala en su art. 23 que “los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquél en el que adquieren el derecho, percibirán lo siguiente: a) Una remuneración por el trabajo realizado; b) Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y, c) Una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso. Esta indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo. El monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago.”

Por su parte, el reglamento de la citada ley establece en su art. 24 que “la indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del Artículo 23 del Decreto Legislativo, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la bonificación por tiempo de servicios.”

En el supuesto de la exclusión del pago de la indemnización a los gerentes y representantes de la empresa tenemos dos criterios distintos de la Corte Suprema de Justicia. El primero es que la indemnización vacacional alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que no cuenten con poder suficiente para decidir el momento de su descanso vacacional.

En un principio la Corte Suprema tuvo como criterio, según la Casación N° 2306–2004–Lima, que el empleador no estaba obligado a pagar indemnización vacacional a los gerentes y representantes que hayan tenido dentro de sus facultades el poder de decidir el periodo de disfrute de sus vacaciones. En esta interpretación la Corte no hace ninguna distinción entre gerentes y representantes de la empresa, expresando que “esta norma debe interpretarse reconociendo que la indemnización vacacional no corresponde a los gerentes y representantes que en ambos casos, hayan decidido no hacer uso de su descanso vacacional, salvo que se encuentren sometidos a subordinación jerárquica”.

Como se puede apreciar la Corte Suprema al momento de realizar la interpretación lógica jurídica y literal del art. 24 del D.L 713, no hace una distinción entre el Gerente o representante de la empresa, aplicando la exoneración del pago de la indemnización de forma indistinta a estos trabajadores siempre y cuando hayan decidido no haber gozado de su descanso vacacional.

Dicho criterio es ratificado en la Casación N° 1719–2005–Lima, donde deja claramente establecida la distinción mediante dos supuestos:“(…) Que, a este respecto de la interpretación literal y lógico jurídica del artículo 24° del Decreto Legislativo N° 713, aprobado por el Decreto Supremo Nº 012-92-TR, se desprenden dos supuestos de hecho concurrentes necesarios para denegar la indemnización por falta de descanso vacacional: a) Que el trabajador tenga la calidad de Gerente o representante de la empresa; b) Que este haya decidido no hacer uso del descanso vacacional”

El segundo criterio de la corte es que la indemnización vacacional no alcanza a los gerentes por su sola condición de tal, ni a los representantes que tengan capacidad decisoria para determinar el momento de su descanso.

En este caso, la Corte Suprema de Justicia de la República vuelve a interpretar, pero de manera distinta, el artículo 24 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 713, afirmando que “la correcta utilización de la conjunción disyuntiva (o); y, la no utilización de la conjunción copulativa (y), en el artículo 24° del Reglamento del Decreto Legislativo N° 713. Que el legislador al utilizar [la disyunción “o”] (implica la creación de una diferencia, separación o alternativamente dos o más personas, cosas o ideas) lo hizo con la intención de establecer claramente dos supuestos diferenciados entre los “gerentes” con “sus representantes”; vinculando exclusivamente la exigencia de poder decisorio de determinar el uso del derecho vacacional al caso de los representantes. Distinto hubiese sido el caso, si el legislador hubiere utilizado: i) la conjunción copulativa “y” (para formar grupos de dos o más palabras entre los cuales no se expresa diferencia), o ii) simplemente utilizar una coma (,),  para así indicarnos un nexo entre los gerentes y los representantes de la empresa, en cuyo caso la exigencia “de que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional”, alcanzaría a estos dos grupos de trabajadores (gerentes y representantes), hipótesis esta que no se ha dado en la ley. (…) en consecuencia los trabajadores que se desempeñan como gerentes (personal de dirección) se encuentran fuera del ámbito subjetivo de la indemnización vacacional que contempla el literal c del artículo 23° del Decreto Legislativo N° 713, pues el artículo 24° de su Reglamento excluye de sus alcances a esta clase de trabajadores que por las características de sus cargos y funciones son considerados como importantes o imprescindibles por la organización.”

Este mismo razonamiento se puede apreciar en la Casación N° 2076-2005-La Libertad, publicada en El Peruano el 5 de enero de 2007, sin embargo, se debe dejar en claro que pese a ser un criterio jurisprudencial hasta cierto punto válido, la sala se aleja del análisis lógico jurídico y de la interpretación sistemática del art. 24 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 713, por lo que podría conllevar a que el empleador de forma arbitraria niegue al trabajador el derecho de gozar de su descanso vacacional en forma oportuna, por tener conocimiento de no estar obligado al pago de indemnización vacacional por el solo hecho de que el trabajador sea gerente, con la consideración de que la calificación de “gerente” no es jurídica (salvo el caso del gerente general), sino de índole comercial o empresarial, pudiendo usarse perfectamente para el caso de trabajadores que no necesariamente tienen poder de dirección o representación alguno.

En conclusión, este punto, a nuestro modo de ver sigue abierto a la discusión, considerando factible que la Corte Suprema vuelva a cambiar su criterio en el futuro y lo adecúe al anterior, que nos parece más acertado. (Continúa)

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.
(**) Abogado, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo.

lunes, 24 de agosto de 2015

Acciones inductivas de SUNAT, legalidad y fallos del Tribunal Fiscal

Columna “Derecho & Empresa”

ESQUELAS INDUCTIVAS Y MULTAS POR NO EXHIBICION (HIPOCRESIA EXTREMA)

Daniel Montes Delgado (*)

El Tribunal Fiscal (TF) sigue resolviendo los reclamos interpuestos por los contribuyentes contra las resoluciones de multa emitidas por SUNAT, en los casos en que esas multas obedecen a la negativa de los contribuyentes a exhibir o presentar toda su documentación contable, requerida mediante las famosas esquelas inductivas, que pretenden no ser acciones de fiscalización pero que en el práctica funcionan como tales, pero sin garantía alguna de respeto al contribuyente de sus derechos al debido procedimiento, a la defensa y a la prueba.

En buena cuenta, el TF sigue haciendo la vista gorda con el atropello a los contribuyentes, como si en verdad estas “acciones inductivas” solo fueran una revisión o verificación del cumplimiento de obligaciones formales como el llenado de libros, referidas a inconsistencias siempre alegadas por SUNAT pero nunca señaladas concretamente, precisamente porque no existen, sino que son el pretexto para citar al contribuyente para ser presionado con suposiciones acerca de lo que los verificadores piensan que debería pagar para que lo dejen en paz.

Es difícil de creer que los vocales del TF no se hayan interesado en conocer en verdad cómo funcionan estas acciones inductivas, de modo que la ignorancia sobre estos hechos no puede justificar sus resoluciones reiteradas defendiendo lo indefendible. Se limita ahora el TF (ver RTF 06327-5-2015 como ejemplo) a señalar que tratándose de meras acciones inductivas tendientes a subsanación de omisiones y/o inconsistencias del contribuyente, SUNAT está facultada a requerir lo que le parezca sin ceñirse al procedimiento de fiscalización, por lo que no se vulneran los derechos de los contribuyentes.

¿Qué decía hasta hace poco el mismo TF (ver RTF 05587-5-2014 como ejemplo)? Pues que la facultad de fiscalización es discrecional y SUNAT está facultada a requerir documentos, bastando que la esquela detalle los documentos que deben ser presentados. La única diferencia es que ahora se hace referencia a las supuestas omisiones o inconsistencias, pero el mensaje es el mismo: la administración puede usar sus facultades como quiera, sin necesidad de usar el procedimiento que se supone se dictó para regular esas facultades y proteger de paso los derechos de los contribuyentes (reglamento de fiscalización).

¿Qué dice el TF sobre el argumento de que la Norma IV del Código Tributario exige que por norma con rango de ley se regulen los procedimientos administrativos que puedan afectar los derechos de los contribuyentes, pero a pesar de ello ni al Congreso, ni al MEF ni a la SUNAT les interesa regular estas mal usadas acciones inductivas? Pues no dice nada.

¿Qué dice el TF sobre el argumento de que en realidad las esquelas inductivas no se diferencian en nada de los requerimientos de fiscalización que debieran regularse por el procedimiento? Pues tampoco dice nada, haciendo lo mismo que SUNAT, que es ignorar siempre que puede al bendito reglamento, que por supuesto nunca le hizo gracia a la administración y hace como si no existiera cada que puede. Basta con advertir que en la propia página web de SUNAT no aparece por ningún lado el susodicho reglamento de fiscalización, siendo una norma tan importante, mientras que sí aparecen infinidad de normas y regulaciones menos relevantes.

¿Qué dice el TF sobre el hecho de que las famosas esquelas inductivas acusan inconsistencias pero nunca señalan una sola de ellas en concreto? Pues tampoco dice nada, pese a que esto afecta el derecho de defensa de los contribuyentes, que son citados a defenderse de no saben qué cosa, siendo que en realidad la cita es para que el verificador se invente una excusa para empezar la presión por rectificar y pagar lo que sea.

¿No sabe nada de esto el TF? Difícil de creer. Lo que es más fácil de comprender es que un órgano que se supone debe ser independiente se someta a consideraciones de índole recaudatoria por encima de la legalidad y los derechos que está llamado a defender, solo por apoyar un esquema tributario basado en la tergiversación de las normas hasta límites reprobables. Entendible, pero nunca justificable.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Corredoresde seguros como agentes de aseguradoras y defensa del consumidor

Columna “Derecho & Empresa”

¿CORREDORES DE SEGUROS O AGENTES DE UNA ASEGURADORA?

Lourdes Boulangger Atoche (*)

Pensemos en un consumidor razonable y bien informado que desea contratar un seguro y digamos que acude en primer lugar a un corredor de seguros, antes que hacerlo directamente a cualquier compañía seguradora, porque entiende que el corredor de seguros es un profesional autónomo e independiente de las aseguradoras, característica que lo convertiría en el más indicado para asesorar al consumidor sobre qué seguro es mejor contratar en función a su riesgo. Esto de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 337° de nuestra Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, en adelante LGSF, que a la letra dice “[l]os corredores de seguros son las personas naturales o jurídicas que, a solicitud del tomador, pueden intermediar en la celebración de los contratos de seguros y asesorar a los asegurados o contratantes del seguro en materias de su competencia;y el artículo 338°de la misma norma que establece en sus numerales 3 y 4 que“son funciones y deberes del corredor de seguros: 3. Informar al asegurado o contratante del seguro, en forma detallada y exacta, sobre las cláusulas del contrato. 4. Comprobar que la póliza contenga las estipulaciones y condiciones según las cuales se cubre el riesgo.”

En ese sentido, la Resolución SBS N° 1797-2011 ha dispuesto a su vez en su artículo 24° que “[e]l corredor de seguros realiza una actividad de intermediación y asesoría en la contratación de coberturas de seguro en el mercado nacional, con independencia de las empresas de seguros, disminuyendo, con su participación, las diferencias provenientes de la asimetría de información (…), lo cual mejora las condiciones de transparencia en la contratación de seguros. (…). Son funciones y deberes de los corredores de seguros, además de los señalados en el artículo 338º de la Ley General, los siguientes:
a)      Asesorar a los potenciales tomadores o contratantes sobre las coberturas más convenientes con respecto a la naturaleza del riesgo que pretende asegurar, lo que comprende informarlo sobre las condiciones del contrato, en especial, la extensión de la cobertura básica, coberturas adicionales, exclusiones, franquicias, deducibles o similares, forma y plazos para el pago de la prima, efectos de su incumplimiento, derechos y obligaciones emanados del contrato de seguro, y en general, toda la información necesaria para ilustrar mejor su decisión (…)”

De lo expuesto, podríamos deducir que sí, el corredor de seguros es nuestra mejor opción cuando queremos contratar un seguro de las compañías aseguradoras. Sin embargo, esto no es del todo cierto pues, si continuamos leyendo la Resolución SBS N° 1797-2011, nos encontraremos con su artículo 27 que establece que “[l]os corredores de seguros, además, podrán utilizar las siguientes modalidades para la intermediación de seguros:
a)             Contrato de Agencia.
Mediante el contrato de agencia, suscrito entre  un corredor de seguros (…) y una empresa de seguros, el primero se compromete a intermediar los productos que la segunda  comercializa, a cambio del pago de una comisión de agencia (…) el contrato puede establecer la exclusividad de la intermediación, en cuyo caso el corredor solo podrá intermediar las coberturas de seguro otorgadas por la empresa con la que celebró el contrato.

El corredor que suscriba un contrato de agencia con una empresa de seguros, deberá informarlo a la Superintendencia, en el plazo de quince (15) días posteriores a su celebración, señalando la dirección, teléfono y correo electrónico de la agencia de seguros.

Sin perjuicio del contrato suscrito, los corredores de seguros involucrados se sujetan a las disposiciones del presente Reglamento, especialmente en lo que se refiere a las funciones y deberes descritos en el artículo 24°”

Entonces, si el consumidor del que hablábamos al comienzo acudiera ante un corredor de seguros que a su vez ha suscrito un contrato de agencia con una compañía de seguros, ¿de verdad recomendará al tomador del seguro, uno diferente a los que brinda esa compañía, si otro fuera más conveniente para cubrir su riesgo? Y aún peor, ¿cómo podría asesorar correctamente al consumidor si el corredor de seguros no comunicara oportunamente al cliente la circunstancia de ser agente de una compañía aseguradora en particular? ¿Acaso no defienden intereses contrapuestos ambas disposiciones de la misma norma?

Alguien podría decir que se garantiza el buen comportamiento del corredor de seguros al incluir en el mismo artículo 27° la obligación del corredor que suscribe un contrato de agencia de informar este hecho a la SBS en 15 días, pero ¿que se logra con esto?, ¿se garantiza de algún modo el derecho de información del consumidor? No, ya que en la práctica ningún consumidor va a la SBS a preguntar si su corredor de seguros ha suscrito un contrato de agencia pues, todo aquél que acude a un corredor de seguros lo hace confiando en que cumplirá su función de recomendarle el seguro más conveniente para cubrir su riesgo. Mientras que esta disposición de la SBS parece darles una licencia a los corredores de seguros para no revelar esta información al cliente, amparándose en que dicha información ya consta en el registro de la SBS.

No obstante, si aplicamos (como entendemos que en efecto son perfectamente aplicables) las normas del Código de Protección y Defensa del Consumidor, consistentes en que el proveedor de servicios debe revelar toda la información relevante al consumidor antes de que tome una decisión, resulta que el corredor sí estaría obligado a revelar su naturaleza de agente de una aseguradora, o de otro modo estaría dejando de suministrar información relevante al cliente e incurriendo en una falta al deber de idoneidad del servicio (conforme a los arts. 2 y 13 de dicho código).

Por eso, antes de contratar los servicios de un corredor de seguros, lo recomendable es preguntarle si ha suscrito o no un contrato de agencia con una compañía aseguradora. Aunque sea su obligación hacerlo sin que se lo pregunten, es mejor insistir mientras no se acostumbren a ello.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 19 de agosto de 2015

Exclusiones arbitrarias del régimen de buenos contribuyentes

Columna “Derecho & Empresa”

EL BUEN CONTRIBUYENTE DEBE SER FIEL AL CASTIGO

Daniel Montes Delgado (*)

A una empresa le es notificada en su buzón electrónico una resolución de intendencia por la cual se le excluye del Régimen de Buenos Contribuyentes por haber incurrido supuestamente en la causal del numeral 13 del art. 5 del D.S. 105-2003-EF, Reglamento del D. Leg. 912 (ley que crea este régimen), que consiste increíblemente en: “no haber atendido lo solicitado por la SUNAT en las acciones inductivas notificadas en los doce (12) últimos meses contados hasta el mes de la verificación”.

¿Qué había pasado? Pues que la empresa, en el mes de enero de 2015 había recibido una carta inductiva que le indicaba la existencia de supuestas inconsistencias detectadas en las retenciones del impuesto a la renta de cuarta categoría (honorarios de independientes) en el ejercicio 2014, es decir, que supuestamente no había cumplido con hacer algunas retenciones, sin especificar a qué períodos o a qué contribuyentes de cuarta categoría se refería, dándole un plazo de diez días hábiles para subsanar las supuestas inconsistencias mediante las rectificatorias y pagos respectivos.

El caso es que la empresa revisó su contabilidad y encontró que en dos meses del ejercicio 2014 podía haberse dado esa supuesta inconsistencia y rectificó sus PDT de los mismos, cancelando el impuesto no retenido a tiempo así como las multas respectivas, dentro del plazo otorgado. Por eso se sorprendió cuando recibió la resolución comentada que le quitaba los beneficios de buen contribuyente (en realidad el único beneficio que vale la pena es el cronograma especial que otorga más días para declarar y pagar, lo cual no es poca cosa, claro).

¿Por qué ocurrió esto? Pues porque el área que verifica estas cosas no revisa los reportes del sistema informático (o quizás ni siquiera los solicita) que den cuenta de las rectificatorias y pagos efectuados por el contribuyente después de recibida la carta inductiva. Es decir, se asume simplemente que el contribuyente no atendió lo solicitado, obligándolo a solicitar la reconsideración con base en las rectificatorias y pagos presentados.

Pero, sin perjuicio de lo anterior y en el supuesto negado que SUNAT sostenga que no se atendió lo solicitado mediante su acción inductiva por razones que desconoce el contribuyente (¿pudiera ser que esperara pagos mayores?), debemos señalar que, si de acuerdo a lo establecido en el Protocolo de Acciones Inductivas (publicado en la página web de SUNAT), una Carta Inductiva es aquel documento mediante el cual se notifica al contribuyente la existencia de una inconsistencia, mas no obliga al mismo a realizar una determinada acción; resulta ilógico que SUNAT pretenda tomar esto como una orden, que de no cumplirla trae como consecuencia la exclusión del Régimen de Buenos Contribuyentes; más aún si de la literalidad de las famosas cartas inductivas de SUNAT estas se presentan como si fueran solo amables recomendaciones.

En todo caso, la causal del numeral 13 del art. 5 del reglamento de buenos contribuyentes solo puede estar referida a solicitudes o requerimientos concretos de exhibición o presentación de documentos, pero no a cuestiones de fondo como reparos a la determinación de los tributos, pues eso no es materia de una acción inductiva en el sentido de constituir solicitudes exigibles como obligatorias.

En ese sentido, la interpretación que le da SUNAT al reciente numeral 13 del art. 5 del reglamento (incorporado recién en 2014) es abusiva y arbitraria, pues equivale a sostener que el contribuyente que desee permanecer en el régimen de buenos contribuyentes debe someterse a cualquier exigencia de los verificadores de SUNAT, cuando es por todos conocido que las famosas acciones inductivas se asemejan a procedimientos de extorsión legalizada donde no se respetan los derechos de los contribuyentes y se pretende atropellarlos con exigencias arbitrarias.

Pero nuevamente, sin perjuicio de lo anterior, esta acción inductiva del caso comentado tampoco puede servir para excluir del régimen de buenos contribuyentes a la empresa notificada, desde que no contiene ninguna solicitud o requerimiento concreto para hacer algo, ya que como hemos visto, no hace referencia a ningún período mensual en concreto, ni a determinados recibos de honorarios o contribuyentes específicos a quienes se hubiera omitido retener el impuesto, por lo que mal se puede sostener que no se ha atendido lo solicitado, cuando lo solicitado ni siquiera queda claro del propio texto de la carta inductiva.

En suma, la lógica detrás de esto es que los contribuyentes no tienen derechos y deben sujetarse a cualquier exigencia arbitraria, y que SUNAT es la que puede repartir indulgencias y beneficios, así como quitarlos cuando le venga en gana. ¿Hasta cuándo estaremos así?

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Competencia del juez laboral para calcula la renta neta para pago de utilidades laborales

Columna “Derecho & Empresa”

JUECES LABORALES Y UTILIDAD TRIBUTARIA DE LAS EMPRESAS

Daniel Montes Delgado (*)

Planteemos el siguiente caso: un ex trabajador demanda en la vía laboral a la empresa exportadora que le pagó determinadas cantidades por concepto de participación en las utilidades de los años 2010 a 2014, alegando que esas cantidades debieron ser mayores, atendiendo a que la renta neta declarada por dicha empresa debió ser mayor si hubiera efectuado los reparos correctos a sus gastos deducibles conforme a las normas tributarias y los criterios de la administración tributaria (SUNAT sostiene que los gastos deben repararse por efecto de la prorrata del drawback en proporciones muy importantes), ya que el art. 4 del D. Leg. 892 (ley de utilidades de los trabajadores) establece que el cálculo de las utilidades laborales se realiza sobre el saldo de la renta neta antes del impuesto respectivo.

En resumen: el ex trabajador se entera que a su ex empleadora SUNAT le exige algunos millones de soles por supuestas mayores utilidades y concluye que a él también le toca una parte de ello y acude al juez laboral. Pero complica el tema el hecho de que la empresa haya reclamado las resoluciones de SUNAT y que no haya todavía un pronunciamiento final, ni siquiera en la vía administrativa, sobre tales reparos. Frente a ello, el demandante solicita al juzgado laboral que se realice una pericia contable-tributaria para establecer, en esta vía judicial, el correcto monto de las utilidades, así como para no depender de lo que se resuelva en la vía tributaria.

La cuestión es: ¿tiene el juez laboral competencia suficiente para establecer, para los fines propios del proceso laboral, la renta neta tributaria de la empresa?, ¿o debe abstenerse de hacerlo y esperar a que se resuelva el tema primero en la vía administrativa tributaria, o incluso a nivel judicial (en caso la empresa demande en la vía contencioso administrativa contra lo resuelto por el Tribunal Fiscal?

Queda claro que la competencia en cuanto a la determinación de la obligación tributaria del Impuesto a la Renta, para los fines propios de ese impuesto, solo puede corresponder a SUNAT, conforme a las normas del Código Tributario. Pero esa no es la pregunta, sino el hecho de que el juez laboral pueda hacer su propia “determinación” o liquidación (para usar un nombre que no llame a confusión) para los fines laborales y el correcto cálculo del beneficio que corresponda al trabajador demandante.

Visto así el problema, es evidente que, en el supuesto que el juez pueda realizar por su cuenta esta liquidación de la renta neta de la empresa para sus fines laborales, ello no puede influir en ninguna forma en la determinación del impuesto de la misma empresa, que de cara a SUNAT puede discutir todo lo que quiera los datos contenidos en su declaración jurada anual respectiva versus los datos determinados por el auditor tributario.

Pues bien, del mismo modo, no hay norma legal alguna que establezca como vinculante la determinación tributaria del impuesto, ya sea realizada por el contribuyente o por SUNAT, para otros ámbitos, como el laboral.

Lo que sí hay, en la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 51) es el señalamiento de la competencia de los juzgados laborales para resolver los casos que versen sobre el “pago de remuneraciones y beneficios económicos”. A su turno, la Ley Procesal Laboral señala lo mismo (art. 2) en cuanto a las materias que pueden conocer los juzgados laborales: “todas las pretensiones relativas a la protección de derechos individuales, plurales o colectivos, originadas con ocasión de la prestación personal de servicios de naturaleza laboral, formativa o cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos”. No cabe duda que el cálculo del beneficio de participación en las utilidades califica como un aspecto sustancial de la relación laboral y corresponde a un derecho individual del trabajador, por lo que parece claro que el juez laboral tiene competencia para conocer de estas discusiones, en la medida que el trabajador alegue que la base de cálculo debe ser mayor en atención a la aplicación de las normas tributarias, a las que se remite tácitamente el D. Leg. 892.

Pero no acaba ahí el asunto, pues el art. 28 de la Ley Procesal Laboral plantea un serio problema, una vez aceptado que el juez laboral puede ordenar a los peritos adscritos a él la realización de una pericia contable-tributaria que establezca la correcta base de cálculo del beneficio de participación en las utilidades, porque señala lo siguiente: “Los informes contables practicados por los peritos adscritos a los juzgados de trabajo y juzgados de paz letrados tienen la finalidad de facilitar al órgano jurisdiccional la información necesaria para calcular, en la sentencia, los montos de los derechos que ampara, por lo que esta pericia no se ofrece ni se actúa como medio probatorio”. ¿Puede el juez, sin embargo, convertir esta pericia oficial en una prueba de oficio conforme al art. 22 de la Ley Procesal Laboral? Parece que no.

Si nos ceñimos a esta regla de la actividad probatoria, resulta que la empresa demandada no puede solicitar un debate pericial en el cual se contrapongan las conclusiones de los peritos del juzgado con las de los peritos de parte que haya podido contratar la empresa para sustentar su propia versión acerca de la determinación  de la renta neta y así ilustrar al juez sobre las calidades de cada pericia y sus conclusiones. ¿Pero puede incluso el juez dejar de admitir esas pericias de parte de la empresa? Creemos que no puede hacerlo en ningún caso, ni a la empresa ni al trabajador o trabajadores, a los que asiste el mismo derecho, si no quieren depender solo de los peritos del juzgado.

Sin embargo, el juez tendrá problemas para evaluar de un lado las pericias de parte y de otro las pericias del juzgado, cuando solo las primeras tendrán la calidad de medio probatorio y las otras no. No obstante, nos parece que en atención a las reglas sobre la fundamentación de las sentencias en el proceso laboral (art. 31 de la ley), el juez podría fundamentar cualquier decisión acerca de por qué prefiere dar mayor credibilidad a unas u otras pericias.

Y no acaban ahí los problemas. Podemos plantearnos además la cuestión de si el juez laboral puede usar como facultad para establecer la verdadera renta neta de la empresa las mismas facultades de fiscalización de las que goza SUNAT, o si debe limitarse a los medios probatorios que le franquea la ley laboral, cuando esta última está pensada para procesos rápidos y no ha previsto cuestiones como esta de las utilidades, en las que se mezcla lo laboral con lo tributario. Pero eso será materia de otro análisis, por la extensión que implica.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 18 de agosto de 2015

Extorsiones en construcción civil y bancarización de salarios

Columna “Derecho & Empresa”

SOBRE LA BANCARIZACION DE SALARIOS EN CONSTRUCCION CIVIL

Daniel Montes Delgado (*)

La idea del Ejecutivo de obligar a las empresas constructoras a bancarizar los salarios que pagan a sus obreros no es mala, pero peca de simplista y seguramente será poco eficiente para frenar la ola de extorsiones que se sufren en ese sector económico.

Se dice que esta norma asegurará que solo se pague a quienes estén en planilla y realicen verdadero trabajo en las obras, pero eso es relativo. Si bien es cierto hoy día las constructoras que se someten a las extorsiones pagan por determinados “chalecos” u obreros fantasmas a la mano y en efectivo, eso no quita que el día de mañana con la nueva norma los seudo sindicatos  mafiosos obliguen a esas mismas empresas a registrar en planilla a sus compinches o personas de su entorno, que igualmente no harán trabajo alguno, pero estarán en planilla y recibirán el dinero igualmente. Y si nos dijeran que aun así se podrá combatir el delito porque habrá alguien (¿la policía?) vigilando aquellas personas cuyos nombres se repiten en las obras y pudieran ser sospechosas de actuar como vehículos de la extorsión, lo encontraríamos difícil de creer.

Por otro lado, la idea de que esto permitirá realizar auditorías o controles sobre los verdaderos recursos empleados en las obras es absurda. Los empresarios de construcción no necesitan de una norma así para saber cuánto les cuesta el accionar delictivo de los seudo sindicatos, y a los clientes de esas empresas no les importa el asunto, pues no es su problema, al estar incluido ese costo en el presupuesto de la construcción bajo otros rubros. Ninguna empresa de construcción va a sincerarse con este control de modo que deje de cobrar a sus clientes por los mayores costos que le impone la delincuencia, como si tuvieran que asumir ese gasto sin poder trasladarlo a nadie.

Por último, como explica un dirigente sindical: “A cada obrero le obligan a pagar 300 o 500 soles por puesto de trabajo y luego tienen que cancelar 60 soles semanales o les dan tarjetas de polladas en apoyo de sus 'dirigentes' que se encuentran en prisión”. ¿El hecho de que esos trabajadores extorsionados reciban su sueldo por el banco va a impedir que retiren la parte de esos cupos y se los entreguen a los delincuentes? Claro que no.

Esta no es sino otra evidencia de una tendencia perniciosa de nuestros legisladores, que cargan los costos y la responsabilidad de frenar la delincuencia en las propias víctimas antes que en un accionar preventivo y de verdadera labor de inteligencia de la policía y otros entes estatales, por no hablar de la corrupción, pues en no pocos casos estas mafias han conseguido poner de su parte incluso a algunas autoridades. En suma, un ejemplo de cómo no se debe legislar y de cómo se le echa la culpa a otros en lugar de combatir la delincuencia, en nuestra opinión. Porque, como corolario de este absurdo, se pretende multar a las empresas que no bancaricen algún salario, real o ficticio, de sus trabajadores.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 17 de agosto de 2015

Problemas con las facturas negociables de emisión obligatoriaa

Columna “Derecho & Empresa”

FASTIDIANDO CON LAS FACTURAS NEGOCIABLES

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha emitido su Resolución de Superintendencia N° 211-2015, por la cual dicta algunas normas operativas acerca de las facturas negociables creadas por la Ley 29623, que ha sido modificada ahora último por el Decreto Legislativo 1178. La novedad más saltante de esta última disposición es que cambió la naturaleza voluntaria de la emisión del ejemplar de la factura negociable, como era bajo la Ley 29623, por una emisión obligatoria, lo que ha llevado a SUNAT a disponer que todas las personas y empresas que emiten recibos de honorarios o facturas tengan que dar de baja a sus comprobantes ya impresos, a fin de emitir otros con la copia adicional que será la factura negociable, en una demostración de que el Estado, y particularmente la SUNAT, no tienen ninguna consideración por los particulares, a quienes cargan con infinidad de sobrecostos.

Si bajo el imperio de la Ley 29623 no se desarrolló un verdadero mercado para las facturas negociables, hace mal el Estado en asumir que haciendo obligatoria la emisión de las mismas se va a conseguir algo distinto. Lo que la norma no puede hacer y no parece entender el legislador, es que no se puede obligar a los operadores financieros ni a otros empresarios, a recibir las facturas negociables como títulos valores, otorgando el financiamiento que puedan necesitar las empresas medianas y pequeñas. Eso depende de circunstancias muy diversas, empezando por la evaluación de los riesgos no solo de la empresa que aparece como adquirente de la mercadería o los servicios incluidos en la factura negociable, sino del propio proveedor de la misma, pasando por otros aspectos como la situación del sector económico, la calificación crediticia del adquirente, etc.

De otro lado, por mucho que ahora las facturas negociables sean obligatorias en cuanto a su emisión, sigue sin ser obligatorio que la empresa adquirente las reciba, por lo que puede rechazarlas en cuanto sus proveedores pretendan entregárselas, con la única diferencia de que ahora ese procedimiento será general, por lo que será frecuente que las empresas grandes dispongan lo necesario para que al momento de recibir las facturas, que vendrán todas con su ejemplar de factura negociable, se les ponga un sello de disconformidad, solo por si acaso, ya que de no hacerlo las benditas facturas gozarán de la presunción de ser válidas en todo su contenido, conforme a esta ley.

No conocemos el porcentaje de proveedores (empresas y profesionales) formales de las grandes empresas que usan regularmente hoy en día las facturas negociables, pero en cualquier caso es ínfimo, y por mucho que asumamos que esa cantidad pueda duplicarse o triplicarse, quizás hablemos optimistamente de 2% o 3%. La pregunta es: ¿vale la pena fastidiar al cien por ciento de los contribuyentes por aparentemente facilitarle el financiamiento a esa pequeña parte?

Fuera de tener que dar de baja a todas las facturas y recibos de honorarios anteriores, entre octubre y diciembre de este año apenas, lo más seguro es que los contribuyentes solo se dedicarán a coleccionar las benditas facturas negociables, debiendo asegurar su archivo (o eventualmente su destrucción), debido al riesgo de fraudes, apropiaciones ilícitas y otros actos delictivos que puedan cometerse con ellas si caen en malas manos).

Es de esperar, para variar, que el cronograma de baja de comprobantes antiguos cambie en las próximas semanas o meses, luego de la previsible protesta masiva de los gremios y contribuyentes particulares, de modo que también para variar quedaremos sujetos a estos vaivenes que solo causan inseguridad.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.