domingo, 29 de marzo de 2015

Oposición registral y cancelación registral vs seguridad jurídica (II)

Columna “Derecho & Empresa”

EL CLAN ORELLANA Y LA PARANOIA REGISTRAL Y NOTARIAL: ACABANDO CON LA SEGURIDAD JURIDICA (II)

Daniel Montes Delgado (*)

Otro problema con este novedoso procedimiento de oposición a la inscripción registral es que solo puede realizarse dentro de la vigencia del asiento de presentación a la SUNARP. Eso deja poco margen para que las personas interesadas o afectadas se enteren y acudan al notario u otro funcionario a denunciar la supuesta suplantación o falsificación. Recordemos que en el caso Orellana y otros similares, las personas se enteran que han sido despojadas de su propiedad cuando un tercero les requiere el desalojo o cosas parecidas, es decir, mucho tiempo después de la inscripción fraudulenta, contra la cual esta Ley 30313 admite que ya no cabe oposición alguna. Y suponer que todos los ciudadanos van a hacer uso de sistemas como el de Alerta Registral de la SUNARP como para que reaccionen de inmediato, es ilusorio, en especial porque no se puede obligar a las personas a hacer uso de tales sistemas, sobre todo cuando esos mismos sistemas implican reconocer que la SUNARP no puede dar seguridad alguna por sí misma, sino que depende de los usuarios.

Volviendo al tema del plazo, se supone que la oposición presentada por el notario o funcionario ingresada después de vencido el plazo de vigencia del asiento, no será admitida. Pero ¿y si el tercero denunciante ingresó a SUNARP su copia de la denuncia ante el notario antes de que el notario haga lo propio? ¿Eso no cuenta? Si la ley dice que el registrador debe tomar en cuenta esa información para verificarla, entonces no hay que esperar a que el notario haga nada, con el escrito del tercero basta.

Cuestión aparte es el que la vigencia máxima del asiento de presentación es eso, un plazo máximo, por lo que el registrador puede proceder a una inscripción antes de que venza ese plazo, con lo cual se dará el caso de una denuncia del notario (o del tercero denunciante original) ingresada antes de que venza el plazo máximo de vigencia, pero posterior a la inscripción adelantada. ¿Significa que los registradores en adelante, por precaución, esperarán al último día para realizar las inscripciones? Es lo más seguro, lo cual solo añade un problema de alargamiento de trámites en perjuicio de los usuarios.

Pero como esta ley está llena de contradicciones, vemos en el art. 4 que se permite la cancelación de asientos registrales en base a los mismos supuestos previstos para la oposición a la inscripción, es decir, mediante el requisito previo de que el notario, cónsul, juez, funcionario o árbitro le pasen el chisme al Jefe Zonal respectivo de la SUNARP, quien decidirá por sí mismo si el asiento debe ser cancelado, en una decisión que dice la ley no es recurrible en la vía administrativa, por lo que solo cabe discutirla en el poder judicial. Lo curioso es que la norma señala que aunque la decisión la adopta el jefe registral, la responsabilidad es exclusiva del notario u otro funcionario que solicitó la cancelación por suplantación o falsificación. Eso supone varios problemas: primero, el jefe registral se puede limitar a resolver con los elementos de juicio que le proporcione el notario u otro funcionario y dejar el problema de los reclamos de cualquier parte afectada con ese notario o funcionario, y que ellos se arreglen como puedan, caso en el cual estos señores lo pensarán siete veces antes de correr con el chisme que le trajo un tercero cualquiera; segundo, el jefe registral podría añadir a lo informado por el notario sus propias indagaciones sobre la suplantación o falsificación, y luego resolver en base a ello, con lo cual se puede discutir que la responsabilidad de tal decisión deba ser solo del notario o funcionario acusador. Si usted fuera jefe registral, seguramente la decisión más sabia será no hacer nada más que recibir la solicitud de cancelación, no investigar nada más y resolver por la cancelación del asiento, a fin de cuentas en ese caso el problema de responder por cualquier error será de otro.

Señala además la ley que este asiento de cancelación del jefe registral no perjudica al tercero de buena fe, conforme al art. 2014 del Código Civil (pero modificado por esta misma ley, con un peligroso matiz, como veremos más adelante), con lo cual parece defender la seguridad jurídica, pero eso es a medias. Y dispone además que el asiento de cancelación no perjudica a cualquier otro asiento que estuviera en espera de inscripción desde antes, pero debe entenderse que desde antes del asiento de cancelación en sí mismo, no desde antes de la solicitud del notario o funcionario.

Por otro lado, se ha modificado el art. 2013 del Código Civil, para incluir la posibilidad de que la presunción de validez de los asientos registrales se vea desvirtuada por las rectificaciones registrales efectuadas conforme a esta Ley 30313. Aunque esto parezca adecuado, no lo es tanto, pues podemos pensar en el supuesto de que una denuncia efectuada por un tercero no sea acogida por el registrador o jefe registral, y por tanto no se tache el título inscribible ni se cancele un asiento ya extendido, pero ese tercero podría acudir luego al Poder Judicial a reclamar no solo por la supuesta negligencia de esos funcionarios, sino además pretender accionar contra el tercero que adquirió en base a los asientos preexistentes, alegando que la oposición registral o la cancelación registral no fueron bien tramitadas, pero que eso de todos modos desvirtúa la presunción de validez de los asientos, en la medida que el tercero adquirente pudo tener conocimiento de esa supuesta invalidez alegada por el tercero, ya que el art. 2014 del Código Civil sigue diciendo que se presume la buena fe del tercero pero solo mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro. (continuará…)

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 28 de marzo de 2015

Procedimiento y asientos registrales afectados en su seguridad jurídica

Columna “Derecho & Empresa”

EL CLAN ORELLANA Y LA PARANOIA REGISTRAL Y NOTARIAL: ACABANDO CON LA SEGURIDAD JURIDICA (I)

Daniel Montes Delgado (*)

En el Perú solemos legislar a impulsos, por razones mediáticas, por escándalos, por indignación incluso, pero pocas veces de manera meditada y pensando en lo que es mejor para todos, en lugar de pensar solo en una pequeña parte de la realidad. Repasemos si no lo que pasa con nuestro ordenamiento penal cada vez que un crimen atroz ocupa las primeras planas, con el resultado de tener una legislación inconexa, contradictoria y hasta contraproducente.

Ahora le ha tocado el turno a las inscripciones registrales y las actuaciones notariales, a raíz del famoso caso del “Clan Orellana”, una aparente organización criminal que se apropiaba de propiedades ajenas con la complicidad de notarios, árbitros ad hoc, jueces, registradores públicos y otros funcionarios usando, entre otras, dos modalidades: la suplantación de identidades ante notarios y árbitros y la falsificación de documentos ante las mismas entidades. No está demás resaltar que no pocas veces, esta organización no engañaba al notario o a los árbitros, sino que estos ya estaban coludidos con la organización. En nuestra opinión, en este caso ha pesado más la conducta delictiva de los notarios, árbitros y registradores cómplices, que las fallas en el sistema registral y de protección de la propiedad, pero no se ha querido ver esto así y la solución del Estado ha sido complicarlo todo a fin de alcanzar más seguridad, pero nos tememos que el resultado solo nos resta seguridad jurídica, en lugar de aumentarla. Vamos a explicar por qué.

La solución del Estado se ha plasmado el 26 de marzo con la publicación de la Ley 30313, que busca evitar que se repitan casos como  el mencionado, y lo primero que señala (art. 3) es que crea un procedimiento de oposición a la inscripción registral, que funciona solo a pedido del notario, cónsul, juez, funcionario público o árbitro ante quien se otorgó el documento materia de inscripción, que acuse una de las dos causales: o porque se habría detectado la suplantación de identidad de uno de los otorgantes, o porque se habría detectado una falsificación de documentos, ya sea respecto del documento mismo materia de inscripción o respecto de un documento que le sirve de base o sustenta al otro que es materia de inscripción.

¿Y por qué se le tendría que ocurrir a uno de estos señores acudir al registrador que está conociendo del trámite, para contarle el chisme de la suplantación o la falsificación, si aparentemente cuando extendieron el documento a inscribirse no encontraron nada irregular? El legislador tiene la solución: el notario o quien sea, va a hacerlo porque una persona cualquiera se lo va a pedir. ¿Quién? No tenemos la menor idea, porque la ley ni siquiera se ha cuidado de indicar que deba ser una persona con legítimo interés, por lo que en teoría puede ser incluso un tercero completamente ajeno a cualquiera de las partes intervinientes en el acto jurídico que se encuentra en trámite de inscripción.

¿Cómo decide el notario, cónsul, juez, funcionario o árbitro si el pedido de este tercero merece ser considerado y por tanto amerita que se interponga la oposición ante el registrador? La ley calla en todos los idiomas al respecto, por lo que exceptuando a los jueces, los demás señores tendrán que resolver como mejor les parezca, o a su leal saber y entender, lo que significa que van a hacer lo que cualquier persona promedio hace en los casos en que presiente que le han endilgado un problema ajeno: van a sencillamente formular la oposición en todos los casos, no vaya ser que efectivamente haya habido una suplantación o falsificación que el empleado de la notaría no advirtió a tiempo, y por último para que el problema pase a otras manos. Y hasta lo mismo se podría decir de muchos jueces, que estamos seguros harían más o menos lo mismo.

Además, la ley indica que el tercero que va con el chisme ante el notario u otro funcionario  debe comunicarlo también al registrador, para que éste oficie a tales personas a fin de indagar sobre la denuncia. Aquí hay una contradicción primero: por un lado se dice que nadie más que estas personas (notario, árbitro, juez, etc.) puede oponerse a un trámite de inscripción, pero por otro cualquier persona puede inmiscuirse en el trámite conforme hemos visto. Por lo demás, ante este doble canal por donde viaja la denuncia, es obvio que el notario o quien sea preferirá darle trámite y evitarse problemas por una supuesta inacción.

¿Cómo decide la instancia registral si la denuncia y oposición ameritan que se tache el título de inscripción (art. 3.4), si no son instancias judiciales? La ley no dice nada al respecto, solo alude a una previa “calificación y verificación”. Eso por supuesto es insuficiente. Y la posibilidad de apelar la decisión de tachar el título tampoco es una solución, porque el tribunal registral tampoco es una instancia judicial. En todo caso, estos casos tendrán que judicializarse tras la última decisión del tribunal registral, lo que solo servirá para complicar más las cosas, con el añadido de que mientras se tramite la apelación con el inmueble materia de una compraventa, por ejemplo, puede pasar cualquier cosa (como que el vendedor lo vuelva a vender, o sea embargado, etc.).

Y lo anterior se puede complicar todavía más si es que ante el notario se presenta una persona a denunciar una suplantación de identidad, alegando que por ejemplo es un hijo no reconocido del suplantado, o una conviviente sin reconocimiento judicial pero con derechos “hereditarios”, así sea que estas pretensiones estén en trámite. Incluso un acreedor del vendedor del inmueble materia de inscripción podría alegar que denuncia la suplantación o falsificación para evitar que su deudor se deshaga de su patrimonio (adiós a la acción pauliana del Código Civil, esto está más fácil y expeditivo). En fin, la posibilidad de que una oposición entorpezca las inscripciones es muy alta, y puede incluso ser mal usada para bloquear operaciones, ganar prioridad en embargos, etc. (continuará…)

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 26 de marzo de 2015

Descuentos por convenio de tarjetas de crédito y criterio de lo devengado

Columna “Derecho & Empresa”

DESCUENTOS POR CONVENIO Y CRITERIO DE LO DEVENGADO

Daniel Montes Delgado (*)

Ahora que diversas entidades bancarias ofrecen programas de beneficios para los titulares de sus tarjetas de crédito, pueden aparecer algunas complicaciones tributarias. Veamos un ejemplo: una entidad bancaria ofrece a sus clientas titulares de tarjetas la posibilidad de acudir a los establecimientos de una cadena de peluquerías y obtener un descuento de hasta el 50% en diversos servicios. Por supuesto, esa entidad bancaria tendrá un convenio con esa cadena de peluquerías para esto, de modo que una parte de ese porcentaje descontado a la clienta sea asumido por la entidad bancaria. Hasta allí, todo parece sencillo: se atiende a la clienta, se le factura una parte del precio y la otra se factura a la entidad bancaria, todo al mismo tiempo.

Pero el problema viene cuando resulta que la cadena de peluquerías es una franquicia, de modo que el convenio es entre la entidad bancaria y la empresa titular de la franquicia en el Perú (franquiciante), pero hay además un conjunto de empresas franquiciadas que explotan cada uno de los locales de atención al público. Es la empresa franquiciada, dueña del local de la peluquería, quien emite la boleta de venta a la clienta, pero no emite una factura a la entidad bancaria, sino que reporta la operación a la empresa franquiciante, quien es la que envía todo consolidado (de todos los locales) a la entidad bancaria, y una vez aprobadas las liquidaciones, cobra el monto establecido y luego lo distribuye entre los locales de las empresas franquiciadas (presumiblemente, además, quedándose con un margen). Lo normal es entonces que estas empresas franquiciadas emitan su factura a la empresa franquiciante cuando reciben el dinero producto de esos reembolsos, pero eso puede ocurrir dos, tres o cuatro meses después de haber prestado el servicio a la clienta.

Y ahí radica la cuestión a responder: ¿SUNAT podría interpretar que la empresa franquiciada está difiriendo indebidamente una parte de sus ingresos, pues debía haber emitido su factura a la empresa franquiciante apenas concluyó el servicio, sin esperar a que le paguen, conforme al criterio de lo devengado?

A su favor, SUNAT podría sostener que, dado el convenio firmado con la entidad bancaria por la empresa franquiciante, pero que también vincula  a las empresas franquiciadas, es razonablemente seguro suponer que el ingreso por ese reembolso se va a producir, por lo que no tiene sentido diferir el ingreso hasta que efectivamente se percibe.

Sin embargo, pensamos que esto no es tan sencillo. En casos como este, las relaciones contractuales son más complejas que lo anteriormente señalado. Es evidente que el contrato contemplará los mecanismos adecuados para que no se produzcan fraudes ni utilizaciones indebidas del beneficio por parte de ni de las clientas del banco, ni de parte de las empresas franquiciadas, lo cual supone un control o revisión de las operaciones llevadas a cabo, la posibilidad de hacer observaciones a las liquidaciones, levantarlas y así hasta llegar a un monto finalmente aprobado o consensuado, por el cual se efectuará el reembolso. Como quiera que toda esa parte de la operación ya no es con la clienta, sino con la empresa franquiciante y la entidad bancaria, es lógico que la empresa franquiciada espere a tener la razonable seguridad de que va a recibir esos reembolsos, para facturarlos. Es decir, el servicio no se agota en la atención brindada a los cabellos de la clienta, sino que continúa mucho después.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 25 de marzo de 2015

Préstamos de partes vinculadas y deducción de diferencias de cambio


Columna “Derecho & Empresa”

INTERESES POR PRESTAMOS A EMPRESAS VINCULADAS Y DIFERENCIA DE CAMBIO

Daniel Montes Delgado (*)

Las normas del Impuesto a la Renta establecen que una empresa no puede deducir como gasto los intereses pagados por préstamos recibidos de partes vinculadas, en la parte que esos préstamos excedan de un coeficiente sobre el patrimonio neto de la empresa. Actualmente ese coeficiente es igual a 3, de modo que si una empresa tiene un patrimonio neto de 100,000 solo puede deducir intereses por préstamos de hasta 300,000. No es que esté prohibido prestar por encima de esa cantidad, que eso no se puede prohibir, pero los intereses pagados por el exceso no serán deducibles.

Esta regla existe para evitar la llamada “subcapitalización”, es decir, que los socios en lugar de aportar el dinero como capital a su empresa, lo presten y retiren parte de las “utilidades” futuras como si fueran intereses. Hasta ahí, todo está claro y no hay mayor problema, pero a propósito de la reciente tendencia al alza del tipo de cambio del dólar, surge una cuestión interesante. Veamos.

Siguiendo el ejemplo anterior, supongamos que la empresa recibe como préstamo de su socio una suma igual a 900,000 nuevos soles y por lo tanto quedan 600,000 como exceso sobre su patrimonio multiplicado por 3. Pero el caso es que el préstamo fue efectuado en dólares, a un tipo de cambio de la fecha del préstamo de 2.7 por lo que la suma prestada ascendía en esa moneda a US$ 333,333.33 y así debe considerarse en los estados financieros. Pues bien, al término del ejercicio 2014, supongamos que el tipo de cambio ya es 3.0, de modo que esos 900,000 se han convertido ahora en 1´000,000 expresados en nuevos soles. La empresa adeuda ahora una suma mayor, y la cuestión es ¿puede deducir el total de esa diferencia de cambio, o solo puede deducir la diferencia de cambio equivalente a la parte del préstamo que genera intereses deducibles?

La norma que limita el gasto por endeudamiento con partes vinculadas no se pronuncia expresamente más que sobre los intereses, no señalando nada respecto al tipo de cambio, por lo que entendemos que en este caso no existe restricción alguna para que la empresa pueda deducir como gasto o pérdida esos S/. 100,000 generados por la diferencia de cambio. Por supuesto, solo podrá deducir los intereses pactados por la parte que permite la norma considerando el patrimonio neto, pero eso es otro tema.

Recíprocamente, si el tipo de cambio hubiera bajado en vez de subir, la empresa habría tenido que reconocer la diferencia de cambio a su favor como un ingreso gravado para el impuesto, de modo que en esto no hay perjuicio para el fisco, y se enmarca dentro de las normas tributarias.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Compensación del saldo a favor del exportador y exportaciones embarcadas

Columna “Derecho & Empresa”

PROBLEMAS CON LA COMPENSACION DEL SALDO A FAVOR DEL EXPORTADOR

Daniel Montes Delgado (*)

La ley del Impuesto General a las Ventas (IGV) establece que los exportadores no están gravados por sus exportaciones, pero tienen derecho a un saldo a favor por el IGV incluido en sus compras de bienes o servicios destinados a esas exportaciones (similar al crédito fiscal, pero con otro nombre). Una de las ventajas de ese saldo a favor es que se puede compensar con el IGV del propio exportador si además realiza ventas internas, o con el Impuesto a la Renta (IR), ya sea pagos a cuenta o el pago anual de regularización. Pero hay un límite para el uso del saldo a favor en cada período mensual, que está fijado como el 18% del valor facturado en las exportaciones. No es que el exceso del saldo a favor se pierda, es solo que tendrá que esperar a otro mes y a más exportaciones para poder ser aplicado. Y para que SUNAT calcule ese límite, los exportadores deben presentar el PDB exportador, que incluye la información de las DUAS del mes anterior.

El caso que nos ocupa en esta oportunidad tiene que ver con aquellos exportadores que pueden realizar embarques de mercadería al exterior en cualquier fecha del mes, incluyendo los últimos días, por lo que teniendo en cuenta que ADUANAS tiene doce días hábiles para emitir finalmente la declaración única de aduanas (DUA) respectiva, puede ocurrir, que a la fecha del vencimiento del pago a cuenta del IR (digamos el 09 de febrero, para los contribuyentes que empiezan el rol de vencimientos) la empresa no cuente con la información oficial de las DUA para poder presentar en forma completa el PDB Exportador antes de poder efectuar la compensación en el PDT 621 del IR.

Si la empresa no incluye la compensación del saldo a favor con el pago a cuenta del IR en su PDT 621, está perdiendo liquidez al dejar de usar un crédito a su favor y tener que pagar ese monto en efectivo. Y si realiza la compensación pero el PDB Exportador no incluye todas las DUA del mes, el sistema de SUNAT calculará un saldo a favor compensable menor y de igual forma considerará que el contribuyente no tiene derecho a toda la compensación y emitirá una orden de pago para cobrar todo o parte de ese monto “indebidamente compensado”.

¿Qué se puede hacer en estos casos? Como quiera que a la fecha del 09 de febrero no se tenían todas las DUA del mes de enero, por la razón antes señalada, se puede presentar el PDT 621  sin la compensación del saldo a favor del exportador, lo cual dará como resultado un supuesto impuesto a pagar por el pago a cuenta del IR. Pero, en cuanto se completen todas las DUA se puede presentar el PDB Exportador y asimismo una declaración jurada rectificatoria del PDT 621, en la cual se rectifique la casilla 305 para incluir la compensación del saldo a favor que la empresa tiene derecho a compensar.

Debe tenerse en cuenta que, al tratarse de una declaración rectificatoria que mantiene el impuesto calculado, sin modificación alguna, pues consiste simplemente en compensarlo con un crédito válido, esta declaración conforme al art. 88 del Código Tributario surte efecto de inmediato (“la declaración rectificatoria surtirá efecto con su presentación siempre que determine igual o mayor obligación”), por lo que es la que debe servir de base para cualquier recálculo de parte del sistema informático de SUNAT, por lo cual si la orden de pago basada en la declaración original llega a ser emitida, puede ser reclamada. Nótese que el código habla de “obligación”, no de monto a pagar.

Otra posibilidad es que la empresa incluya la compensación del saldo a favor considerando todas las DUA, ya que a la fecha de la declaración del pago a cuenta del IR la empresa ya tiene esa información, aunque ADUANAS no haya terminado de darle la formalidad última. En ese caso igualmente habría que presentar el PDB Exportador apenas llegue esa confirmación de ADUANAS, pero ya no haría falta una rectificatoria del PDT 621. Y esto sería válido porque las normas de procedimiento administrativo, así como las de simplificación administrativa, establecen que las dependencias del Estado no deben exigir información que ya tienen. Y en la medida que ADUANAS y SUNAT son en realidad una misma entidad, la información de las DUA, desde que son numeradas al momento de la exportación, ya obran en poder de SUNAT y con ellas puede calcular el límite de las exportaciones del período para compararlo con la compensación del saldo a favor.

El problema es que hasta ahora SUNAT no admite pacíficamente ninguna de estas dos soluciones. Debiera cambiar su criterio para no perjudicar a los exportadores con su propia demora y su negativa a considerar información que ya tiene y puede ser usada para respetar los derechos de los contribuyentes.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 3 de marzo de 2015

Deducción como gasto de beneficios laborales pagados a los trabajadores

Columna “Derecho & Empresa”

PAGO DE UTILIDADES Y DEDUCCION COMO GASTO

Daniel Montes Delgado (*)

El inciso l) del art. 37 de la Ley del Impuesto a la Renta dispone que los pagos y retribuciones que se realizan a favor del personal subordinado de una empresa son deducibles en el ejercicio respectivo en que se paguen. Por excepción, señala la norma, serán igualmente deducibles si se pagan “dentro del plazo establecido por el Reglamento para la presentación de la declaración jurada correspondiente a dicho ejercicio”, esto es, dentro de los aproximadamente tres primeros meses del año siguiente, conforme al cronograma que publica SUNAT al inicio de cada año.

El caso es que una empresa puede perfectamente presentar su declaración jurada anual (digamos el 25 de febrero) antes de la fecha de vencimiento (que podía ser el 01 de abril), sin que a esa fecha de febrero hay todavía pagado la totalidad de los conceptos laborales, entre ellos, como es usual, las utilidades de los trabajadores.

Sin perjuicio de insistir en que la exigencia de la ley del Impuesto a la Renta de pagar las utilidades dentro del plazo de vencimiento del impuesto para poder deducir el gasto colisiona con la regla laboral contenida en la Ley de Utilidades de los Trabajadores (D.Leg. 892) que permite pagar ese beneficio hasta dentro de los treinta días posteriores  a la presentación de esa misma declaración tributaria, ahora hay otra complicación.

Para algunos auditores de SUNAT la norma tributaria debe interpretarse en el sentido que si el contribuyente presenta su declaración jurada anual antes de la fecha de vencimiento prevista, debe haber pagado todos los conceptos laborales también a esa fecha de presentación, o de lo contrario el gasto puede ser reparado. Es decir, ellos interpretan la norma en el sentido de “lo que ocurra primero”, o el vencimiento o la presentación anticipada.

Este criterio es errado desde que la ley no señala tal cosa, ni utiliza en forma alguna una fórmula que pudiera dar a entender esa interpretación, sino que se limita a fijar como fecha límite de pago el vencimiento de la presentación, sin importar si el contribuyente presenta antes de esa fecha su declaración. Tal reparo, en consecuencia, es improcedente y no debe aceptarse por carecer de sustento legal.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 23 de febrero de 2015

Porcentaje de distribución de utilidades a los trabajadores

Columna “Derecho & Empresa”

UTILIDADES DE LOS TRABAJADORES, RENTA TRIBUTARIA E INGRESOS

Daniel Montes Delgado (*)

Las normas de la Ley y el Reglamento que regulan el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa establecen, para el caso de empresas que realizan más de una actividad económica con diferente porcentaje de participación, que la empresa deberá pagar el porcentaje que corresponda a la actividad que genere más ingresos para la empresa en cada ejercicio. Por ejemplo, si una empresa facturó el año 2014 S/. 1´000,000.= por el rubro de alquiler de menaje y utensilios para eventos (en cuyo caso el porcentaje a repartir es 5% de la utilidad), pero al mismo tiempo facturó S/. 950,000.= por el rubro de restaurante (en cuyo caso el porcentaje es 8%), eso determina que solo deba repartir el 5% de la utilidad a los trabajadores, porque el primer rubro es apenas un poco  mayor.

Hasta ahí no hay mayor problema, la regla es simple. Pero las cosas se complican si consideramos las vicisitudes tributarias por las que puede pasar la empresa. Si más adelante, en 2016, llega SUNAT a fiscalizar a la empresa por el ejercicio 2014, puede ocurrir por ejemplo que, usando una facultad de fiscalización que le permite establecer el valor de mercado de las operaciones, la administración tributaria establezca un reparo por ventas omitidas, precisamente del rubro de restaurante, por S/. 150,000.= La consecuencia es que con ese reparo a los ingresos, la utilidad tributaria sería mayor, digamos para hacerlo simple, justamente en esos S/. 150,000.=, con lo cual automáticamente se genera una contingencia: en la medida que las normas laborales señalan que el porcentaje de utilidad se aplica a la utilidad tributaria, cualquier trabajador podría reclamar que se le debe un reintegro por esa mayor renta tributaria, que también debió repartirse, con la tasa del 5%. Este reclamo, atendiendo a las normas laborales y tributarias, sería correcto atendiendo a que la renta neta para efectos tributarios es mayor, aun cuando esa mayor renta haya sido establecida posteriormente por la administración tributaria.

Pero eso no es lo peor sino que, siguiendo el ejemplo, el reparo a los ingresos de S/. 150,000.= haría que los ingresos brutos del rubro de restaurante del año 2014 fueran superiores ahora a los del rubro de alquiler de menaje y utensilios, con lo cual surge otra contingencia laboral: cualquier trabajador podría querer reclamar no solo por la mayor utilidad, sino además porque el porcentaje a repartir no debiera ser del 5% sino que en realidad tocaba que fuera el 8%. ¿Tendría asidero legal este otro reclamo, a semejanza del primero ya comentado, por el solo efecto de las mayores utilidades anuales?

Creemos que no, ya que la obligación legal (art. 4 del D- Leg. 892) solo establece que el porcentaje se aplica sobre la renta neta imponible conforme a la Ley del Impuesto a la Renta, pero no dice nada acerca de que los ingresos por actividad se estimen conforme a esas mismas reglas. Es más, a nivel de la ley ni siquiera se menciona expresamente que la regla de que el porcentaje, en el caso de que una empresa desarrolle varias actividades, sea el que corresponda a los mayores ingresos, siendo esta una precisión del reglamento. Si esta regla no dice nada respecto a la clase de ingresos que deban compararse para efectos de establecer este porcentaje, lo lógico sería que esos ingresos a comparar provengan de la misma contabilidad de la empresa y de sus estados financieros, sin que en ello valga considerar eventuales reparos a los ingresos (de uno u otro rubro) por parte de SUNAT.

Y es que la renta neta imponible es una sola, habiendo sido fijada como base de cálculo para aplicar el porcentaje de las utilidades a repartir a los trabajadores. La determinación del porcentaje aplicable, por otro lado, obedece a una regla distinta, que no puede ser automáticamente completada por una interpretación extensiva de una norma reglamentaria para dilucidar la cuestión planteada en este caso, sino por las normas generales aplicables a las empresas, que son el Código de Comercio y la Ley General de Sociedades, entre otras normas, que se remiten en todo caso a la contabilidad y sus reglas técnicas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 20 de febrero de 2015

Riesgos con los créditos con y sin garantía real

Columna “Derecho & Empresa”

PRECAUCIONES CON LOS CRÉDITOS Y LAS GARANTÍAS

Juan Manuel Mendoza Salazar (*)

Una garantía real es un contrato o negocio jurídico accesorio, que liga inmediata y directamente al acreedor con la cosa especialmente sujeta al cumplimiento de una determinada obligación principal. Por ejemplo, tenemos un contrato de mutuo (préstamo) con garantía hipotecaria; donde el acreedor presta un dinero (obligación), a cierto plazo y condiciones (intereses) y como garantía otorga hipoteca; pero ¿cómo funciona la hipoteca?, pues viene a ser la afectación del inmueble determinado del deudor, el cual va a garantizar el cumplimiento de la obligación principal (préstamo). En caso de no pagarse la obligación, la cosa se vende y con el dinero resultante del remate el acreedor se cobra.

En los supuestos de garantía real el acreedor está investido de un poder especial sobre la cosa que asegura su derecho, lo que supone un poder especial de restitución independiente de las situaciones en que la cosa gravada (inmueble) pudiera encontrarse. Así, aunque el bien haya sido transferido a título oneroso (venta, aporte, permuta) o gratuito (herencia), el acreedor puede ejecutar la garantía.

Por el contrario, tenemos que una garantía personal es un contrato o negocio jurídico accesorio que liga inmediata y directamente al  acreedor  con el patrimonio de una persona, especialmente sujeta al cumplimiento de una determinada obligación principal. Como ejemplo, tenemos un contrato de mutuo con fianza, que no es otra cosa que la obligación del fiador frente al acreedor de cumplir determinada prestación (en este caso, pagar el crédito), en garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor. En estos casos, el acreedor puede ejecutar los bienes embargables que tenga el fiador.

Sin embargo, existen casos en los que los medios representativos de deudas se materializan a través de valores (Títulos Valores) los cuales no constituyen una garantía real sobre un bien, sino que son el medio representativo de un crédito. Ahora, respecto a los tipos de créditos tenemos el crédito simple y el crédito con garantía real; en cuanto al crédito simple, permite al deudor la libre gestión de su patrimonio, pues no le pone trabas a la enajenación a favor de terceros, no obstante, el crédito con garantía real vincula la deuda con un bien concreto.

Pero, cuál es la importancia de una garantía real, la importancia es que, el acreedor adquiere la garantía real según la información que obtiene del registro público, se sustenta en él, confía en la apariencia, lo que le da la posibilidad de poder recuperar su crédito a través del bien inscrito, ya sea sacándolo a remate o adjudicándose el bien; sin embargo, cuando uno otorga un crédito simple, no sabe la suerte que corren los bienes de su deudor si es que quiere afectarlos, lo que le va a dificultar la realización y pago de su acreencia.

A manera de ejemplo exponemos el siguiente supuesto; es el caso de que “A” le otorga un crédito simple a “B” y, “B” era propietario de un bien que figura inscrito a su nombre pero que ha vendido a “C” antes que “A” le conceda el crédito. En este caso “A” confía que el bien de “B” garantizará su crédito en caso de incumplimiento, pero lo que no sabe es que el bien pertenece a “C”, quien se encuentra en gestiones para la inscripción de la transferencia del bien. Entonces si “B” no cumple con su obligación en las condiciones y plazo pactados, “A”  activa al Poder Judicial y se dispone a la recuperación de su crédito a través de la tutela del juez.

Consecuencia, de la demanda de ejecución, se dicta una medida cautelar de embargo sobre el supuesto predio de “B” y , es en este momento donde empiezan los problemas, pues “A” pretende hacerse de un bien que supuestamente le pertenece a “B”, pero “C” al enterarse de ello y como nuevo propietario, se opone a ser despojado.

La pregunta que surge es, ¿a quién otorgará tutela el derecho?, pues bien en el caso del embargo, se debe tener en cuenta que si bien éste está inscrito, ello no le da el derecho sobre el bien, pues debe tenerse en cuenta que el origen del embargo es una apariencia del derecho, lo cual dista mucho de lo que sucede con la enajenación (contrato) donde efectivamente existe una verdadera adquisición de derecho sobre un bien. Asimismo, el embargo no es un derecho real sino un mandato judicial que tiene como sustento la apariencia del derecho, más no una sentencia de fondo que decide el derecho, entonces quien debe prevalecer, es el derecho real sobre la apariencia del derecho; pero cómo hace el tercero para oponerse ante una afectación de su bien, esto es oponerse al embargo, pues el camino que le ha dado la ley es el proceso de tercería.

La recomendación es que en el supuesto de que se pretenda otorgar un crédito, de preferencia éste debe ser un crédito con garantía real como la hipoteca, pues con ella se obtiene la posibilidad de que el acreedor pueda hacerse de un derecho por medio del registro, el cual afecta un bien determinado; lo que no ocurre con el crédito simple que al pretender hacerse de un derecho, puede afectar a bienes de terceros.

(*) Abogado por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 18 de febrero de 2015

Registro de constancia de detracción y derecho al crédito fiscal

Columna “Derecho & Empresa”

¿EL ERROR EN LA ANOTACION DE LA DETRACCION INVALIDA EL CREDITO FISCAL?

Daniel Montes Delgado (*)

Tres son los requisitos formales principales señalados en la ley del Impuesto General a las Ventas (IGV) para poder ejercer el derecho al crédito fiscal: a) que el impuesto esté discriminado en el comprobante de la compra, b) que el comprobante identifique al adquirente o usuario, y que el emisor esté autorizado a emitirlo, y c) que el comprobante haya sido anotado en el registro de compras, que es un libro auxiliar, de naturaleza solo tributaria, regulado en sus detalles operativos en el reglamento de la Ley del IGV.

A su turno, el reglamento de la ley del IGV señala los requisitos mínimos del Registro de Compras, todos ellos referidos al contenido del comprobante de pago a anotarse, sin que hasta ahora haga referencia a requisitos referidos a las constancias del depósito de las detracciones del IGV.

Pero, desde hace ya un buen tiempo, el reglamento de las detracciones del IGV (R.S. 183-2004/SUNAT), indica que los datos de las constancias de depósito de las detracciones (número y fecha) deben anotarse en el registro de compras, en la misma línea del comprobante de pago a que se refieren. Y es ahí donde se encuentra el origen de un reparo que hemos apreciado que algún auditor de SUNAT está formulando a los contribuyentes auditados: que como los datos de la constancia forman parte del registro del comprobante de pago, si esos datos son errados o falsos (ya sabemos que a SUNAT le da lo mismo usar como sinónimos estos términos), entonces el registro del comprobante también está errado o  es falso, y por lo tanto no se cumple el tercer requisito formal para poder hacer uso del crédito fiscal.

El fundamento del reparo es errado, por supuesto. Y es que las únicas normas que pueden exigir requisitos para el ejercicio del derecho al crédito fiscal son la Ley del IGV y su reglamento, los que como ya hemos visto no incluyen ninguna referencia a la constancia de detracciones. Y en todo caso, la indicación de la anotación de las constancias de detracciones está contenida en una resolución de superintendencia, que es una norma de menor jerarquía todavía que el reglamento del IGV, por lo que no puede entenderse que tal decreto supremo haya sido modificado tácitamente por esta norma de menor jerarquía.

En todo caso, la obligación de la anotación de las constancias de detracciones tiene una finalidad exclusivamente ligada a la facilitación de la fiscalización, por parte de SUNAT, de las obligaciones referidas a las detracciones. Es claro que por ese camino, si la detracción no fue realizada o fue mal realizada, también se puede ver perjudicado el crédito fiscal del contribuyente, pero eso es un tema completamente distinto al tema del registro. Es más, el dato de la constancia en el registro puede estar errado, pero si el contribuyente demuestra con la constancia original que sí realizó la detracción por dicho comprobante de pago, la detracción es válida y el crédito fiscal también.

En consecuencia, no se pierde el derecho al crédito fiscal por un error en la fecha o el número de la constancia de detracciones que se hayan anotado en el registro de compras, siendo esta clase de reparo otra creación heroica de algún auditor de SUNAT, pero que no tiene sustent legal alguno.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Apelación extemporánea de solicitudes de prescripción de deudas tributarias

Columna “Derecho & Empresa”

APELACION EXTEMPORANEA POR SOLICITUD DE PRESCRIPCION DE DEUDAS TRIBUTARIAS

Daniel Montes Delgado (*)

Cuando un contribuyente enfrenta las acciones de cobranza de la administración tributaria por deudas determinadas y notificadas muchos años atrás, es posible que presente una solicitud no contenciosa, vinculada con la determinación de las deudas tributarias (primer párrafo del art. 162 del Código Tributario, CT), para que se establezca, luego de revisar las notificaciones de la administración durante esos años, así como los actos del propio contribuyente, si ha transcurrido el plazo de prescripción, con lo cual la cobranza ya no procedería, declarándose prescrita la deuda.

En caso que esa solicitud sea resuelta desfavorablemente para el contribuyente, puede impugnar la decisión de la administración ante el Tribunal Fiscal, dentro del plazo de quince días hábiles de notificada la resolución que resuelve en primera instancia (conforme a los arts. 163 y 146 del CT). Normalmente, una resolución que establezca una deuda tributaria y que sea susceptible de ser apelada, pero que no lo fuera dentro de ese plazo de quince días, adquiere el estado de acto administrativo firme y por lo tanto, puede ser materia de las acciones de cobranza. Excepcionalmente, el mismo art. 146 del CT dispone que el contribuyente aún puede apelar dentro de los seis meses siguientes a la notificación, y una vez vencido el plazo de quince días, pero para eso debe pagar la deuda tributaria impugnada, con lo cual si la apelación le es favorable, le devolverán lo pagado.

Pero, en el caso de una solicitud de prescripción, la resolución que la deniega no establece una deuda tributaria, porque esa ya estaba contenida en resoluciones anteriores que habían quedado firmes y ya estaban en cobranza, por lo que surge la cuestión de saber si es que es posible apelar vencido el plazo de quince días y hasta los seis meses, sin necesidad de pagar nada. Frente a esta interrogante, caben dos posibilidades de interpretación: a) que no habiendo deuda tributaria apelada, no cabe aplicar el art. 146 y no se puede apelar extemporáneamente, habiendo quedado firme la denegación de la prescripción, y b) que no estando apelada la deuda sino la prescripción, es aplicable el art. 146 y se puede apelar extemporáneamente, sin pagar la deuda relacionada con la prescripción.

En nuestra opinión, la interpretación correcta es la segunda, debido a que el art. 146 solo señala que la apelación procede “siempre que se acredite el pago de la totalidad de la deuda tributaria apelada”, lo cual no significa de inmediato que tal regla solo es aplicable a las resoluciones que establecen una deuda, sino que en todo caso ese requisito del pago es aplicable a esa clase de resoluciones, pero que en el caso de las demás resoluciones no es exigible tal requisito. Ese sería el caso, por ejemplo, de una resolución que no establece una deuda por pagar, sino que determina un menor saldo a favor de impuesto a la renta del contribuyente, caso en el cual la apelación extemporánea no requeriría de pago alguno para ser admitida.

Por otro lado, hay un argumento adicional, ya que conforme al art. 49 del CT, el pago voluntario de una deuda prescrita no da derecho a pedir la devolución de lo pagado. Entonces, si el contribuyente tuviera que pagar las deudas por las cuales se ha solicitado la prescripción para que se admita su apelación extemporánea, ese mismo hecho determinaría que el resultado de la apelación fuera desfavorable para el contribuyente, ya que de nada serviría que se declare la prescripción si ya las deudas fueron pagadas y no son susceptibles de devolución. Por lo tanto, exigir el pago previo implica una contradicción que anularía la regla del art. 146 del CT para los casos de prescripción, lo cual sería una discriminación sin base legal expresa.

Hay que reconocer, sin embargo, que existe un argumento en contra, y es que el art. 146 del CT señala que una alternativa al pago de la deuda apelada es la presentación de una carta fianza, con lo cual no habría todavía un pago, pero entendemos que esa posibilidad en realidad es una alternativa otorgada al contribuyente, pero la regla general es el pago, por lo que la interpretación debiera versar sobre ella y no sobre un derecho disponible del contribuyente. Finalmente, no conocemos jurisprudencia del Tribunal Fiscal sobre este tema, por lo que habrá que esperar a un pronunciamiento sobre casos similares.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.