martes, 28 de julio de 2015

Consideraciones sobre la indemnización por despido arbitrario

Columna “Derecho & Empresa”

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO

Fabrizzio Orlandini Valera (*)

Imagine que tiene un trabajador que genera un mal clima laboral, a tal punto, que ya varios de sus compañeros se han quejado de él; sin embargo, el mismo ha adquirido estabilidad laboral y no ocupa un puesto de confianza, peor aún, no tiene una forma justificada de poder despedirlo o que sencillamente culmine el vínculo laboral, ya que como empleador no ha podido reunir pruebas objetivas o indicios razonables que puedan comprobar las faltas o acciones que realiza el trabajador.

Ahora bien, dependiendo de sus condiciones económicas y de lo permisivo que pueda ser, tiene dos opciones, la primera, continuar con el trabajador hasta que se configure una aparente causal de extinción del vínculo laboral que no implique un mayor gasto, o la segunda, realizar un despido arbitrario y cancelar la indemnización que le corresponda al trabajador para que éste luego no pueda ser reincorporado a la empresa.

En caso opte por la segunda opción, deberá pagar al trabajador una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce remuneraciones, según lo expresado en el artículo 38 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL); aunado a ello, debe seguir los lineamientos dados por el Tribunal Constitucional (TC) en el precedente vinculante del Exp. 03052-2009-PA/TC, que establece que el pago pendiente de beneficios sociales “(…) debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin”; indicando adicionalmente “que el empleador debe realizar dichos pagos en cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes”.

Sentado esto, deberá esperar a que el trabajador se digne a realizar el cobro correspondiente al pago de la indemnización, ya sea mediante el retiro del depósito efectuado, cobro del cheque girado, etc., de lo contrario, por más que haya realizado todo el procedimiento antes indicado de forma correcta, éste será inválido. Si el trabajador no realiza el cobro de la indemnización, ello implica tácitamente que no se encuentra de acuerdo con su despido, y al ya haber adquirido estabilidad laboral (derecho constitucionalmente protegido) es libre de elegir entre aceptar su indemnización o continuar laborando (a través de una demanda de reposición), por lo que, lo más probable sería que aproximadamente en un par de meses pueda ser notificado con una demanda del ex trabajador exigiéndole la reposición a su antiguo puesto de trabajo.

Por otro lado, una situación parecida se puede dar si tiene contratado a un trabajador bajo un contrato modal pero este se encuentra desnaturalizado, ya que nos encontramos ante la misma situación descrita en las primeras líneas de este artículo, por más que piense que al concluir el contrato de trabajo el colaborador ya no tendrá derecho a retornar a su centro de labores, el trabajador podrá hacer valer su derecho en la instancia judicial correspondiente y con justa razón el juez lo restituiría a su centro de labores, en vista que la verdadera naturaleza de su relación laboral es una de plazo indeterminado.

Distinto sería el caso si tuviera al trabajador contratado válidamente a plazo fijo, sin embargo, pero aún así, si falta mucho tiempo para que concluya dicho contrato y necesita retirarlo de la empresa, pero por diversas razones no puede hacerlo con una causa prevista en la ley. En este supuesto, la indemnización se deberá calcular en base a una remuneración y media por cada mes dejado de trabajar, es decir, que si el trabajador ganaba una remuneración mensual de S/. 1,000.00 y le restan 4 meses en la empresa para que culmine su contrato, su indemnización deberá ser S/. 6,000.00; como se puede apreciar, este supuesto en algunos casos es más perjudicial económicamente para el empleador, por los montos involucrados.

Por tanto, si está en el régimen general privado debe tener en cuenta las consideraciones antes expresadas en caso quiera despedir a algún trabajador de forma arbitraria, ya que no sólo estaría expuesto a una demanda de indemnización sino también a una demanda de reposición de forma alternativa.

(*) Abogado, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

Medida cautelar sobre el fondo en el proceso de desalojo

Columna “Derecho & Empresa”

DESALOJO Y MEDIDAS CAUTELARES SOBRE EL FONDO

Natalia Távara Corvera (*)

El artículo 1666 del Código Civil regula la figura del arrendamiento, por el cual se entiende aquel contrato mediante el cual el propietario del bien llamado arrendador, se obliga a ceder temporalmente el uso a un arrendatario, a cambio de una renta o merced conductiva. En dicho contrato puede o no establecerse un plazo determinado por las partes, o simplemente estipularse alguna cláusula resolutoria, de forma que se concluya la relación contractual devolviéndose el bien materia del contrato en el estado en el que se recibió.

Debido a la estructura del contrato de arrendamiento, que permite un pago de renta periódico durante la vigencia del mismo, es que en la actualidad resulta común que las personas arrienden sus bienes, la mayoría de ellos inmuebles, y con ello generar cierta renta periódica que aumente su status económico. Pero muchas veces esa búsqueda de ganancia termina en una pérdida que afecta su derecho de propiedad.

Por poner un ejemplo: ¿qué pasaría si una persona decide arrendar su inmueble y luego de un tiempo, dado el vencimiento  del contrato o en razón al incumplimiento de una de las cláusulas resolutorias del contrato por parte del inquilino, pide la devolución de su inmueble pero el inquilino decide seguir poseyendo el bien, negándose a la devolución del bien inmueble? ¿Cómo podría el propietario defender su derecho de propiedad y recuperar su posesión de manera inmediata y eficaz?

En primer lugar, el procedimiento normal para pedirle la devolución del inmueble al inquilino implica que se le curse una carta notarial solicitándole que (ya sea por causal de resolución o conclusión del contrato) desaloje y devuelva el bien inmueble en el estado en el que le fue entregado; cumpliendo de esta manera el aviso sobre la voluntad del propietario. Si bien puede que ante esta acción el inquilino haga caso omiso y persista en quedarse en el inmueble, por lo que habrá que proceder al desalojo, que según lo establecido en la Ley N° 26872- Ley de Conciliación, requiere previamente una conciliación extrajudicial.

Sobre la conciliación extrajudicial hay que acotar que es cierto que en más de un caso no se llega a conciliar debido a la inasistencia de una de las partes, siendo la mayoría de veces el inquilino quien falta, pero aún con ello en esta audiencia de conciliación es emitida el acta de conciliación extrajudicial la cual es considerada como requisito previo a la interposición de una demanda de desalojo.

Volviendo al caso, habiéndose ya interpuesto la demanda de desalojo, aún allí existe la preocupación latente de que mientras dure el proceso, el propietario del inmueble pueda verse gravemente perjudicado, faltándose a la garantía del derecho a la tutela efectiva reconocido tanto en la Constitución como en nuestro Código Civil.¿Se podría tomar alguna acción para evitar esto? ¿Qué otra vía existe aparte de esperar a que en el proceso de desalojo el juez dicte una sentencia favorable para el propietario?

Es en el Código Procesal Civil, artículo 674, donde encontramos una herramienta que en un inicio fue regulada para evitar el peligro en la demora en perjuicio del propietario, estas son las medidas cautelares temporales sobre el fondo. ¿Podría este tipo de medida cautelar asegurar el interés del propietario?

Si una medida cautelar es un mecanismo procesal por el cual se pretende asegurar el cumplimiento de la resolución definitiva del juez en un proceso, las medidas cautelares temporales sobre el fondo al ser un tipo de éstas, en el supuesto de desalojo en teoría, podrían generar la ejecución anticipada de lo que el Juez llegue a decidir en la sentencia y con ello asegurar la eficacia de la pretensión. Para ello bastaría con argumentar la necesidad impostergable del propietario de recuperar su inmueble en vista de la afectación a su derecho de propiedad, cumplir con los requisitos de interposición de toda medida cautelar como son: la fundamentación del peligro en la demora de la decisión del juez sobre el destino del bien, la verosimilitud del derecho invocado, la fianza o contra cautela y la designación de un órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.

Es decir, en teoría, sí podría servirnos este tipo de medidas cautelares para ser aplicadas en nuestro caso. Pero, sólo en teoría lamentablemente.

Lo criticable de esto es que aún siendo este tipo de medida cautelar  capaz  de proteger el interés del propietario, esta sólo sería eficaz cuando el inmueble se encuentre desocupado, ya que al ser la medida cautelar provisional y depender del proceso principal (en este caso el de desalojo), puede que la sentencia no resulte a favor del arrendador, con lo cual de haberse otorgado en arrendamiento el inmueble en cuestión nuevamente, podrían existir terceros perjudicados; causando de esta manera que aún si se pidiera el otorgamiento de la medida cautelar el juez se niegue a otorgarla. Como es obvio, además, si el bien estuviera desocupado, no haría falta un proceso de desalojo, lo cual convierte en absurda esta objeción a la medida cautelar.

Teniendo en cuenta que en los últimos tiempos se han venido dando muchas circunstancias problemáticas con los inquilinos, podría comenzar a considerarse como una solución plausible el empleo de esta medida cautelar, sin dejar de lado el trámite del proceso de desalojo; pero para ello debería cambiarse la regulación actual pues tal como está es requisito un  grado de certeza absoluta sobre la fundabilidad de la demanda de desalojo, para evitar futuros perjuicios a terceros.

Este deseo de ver cautelado el cumplimiento de la sentencia no debe llevarnos a un idealismo tampoco, pues no debe pensarse de ninguna manera que el proceso concluye con la recuperación del inmueble por medio de una medida cautelar, ya que en realidad concluye con la sentencia declarada fundada; de manera que no se corra ningún riesgo al declararse infundada la demanda. Es por ello que el abogado del arrendador debe impulsar el proceso de desalojo con miras a que se obtenga una sentencia definitiva, pues tal como se encuentra la regulación actual sobre medidas cautelares, es muy riesgoso e ineficaz obtenerlas.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

RTF 04289-8-2015 y obligación de llevar inventario permanente valorizado

Columna “Derecho & Empresa”

OBLIGACION DE TENER REGISTRO DE INVENTARIO PERMANENTE VALORIZADO

Daniel Montes Delgado (*)

El Tribunal Fiscal ha emitido la RTF 04289-8-2015, con carácter de obligatoria, esto es, vinculante para la administración tributaria (léase SUNAT), por la cual determina que las obligaciones relativas a “llevar”, “practicar” y “registrar” inventarios solo son exigibles en el caso que las empresas tengan bienes materiales respecto de los cuales quepa calificarlos como “existencias”, vale decir, que los emplee en una actividad productiva, comercial o de servicios incluso.

Con este pronunciamiento el tribunal ha descartado la posibilidad de que las normas actuales de la Ley (art. 62) y el Reglamento (art. 35) del Impuesto a la Renta obliguen a las empresas que solo tienen bienes intangibles a practicar inventarios o a registrarlos en un inventario permanente valorizado (kardex). Con esto, se entiende que las empresas comerciales que compren mercaderías y las vendan por más de 1,500 UIT en el año deberán contar con un kardex conforme a las regulaciones de SUNAT (R.S. 234-2006), lo mismo que las empresas productivas. Por debajo de esa cifra y por encima de 500 UIT basta un inventario permanente en unidades físicas. Y por debajo de las 500 UIT, en el supuesto que la empresa esté obligada a llevar contabilidad completa, bastaría el inventario de cierre del ejercicio, anotado en el libro de inventarios.

El problema es que el tribunal no ha querido precisar el caso de las empresas de servicios, que utilicen bienes materiales en calidad de suministros para sus equipos y actividades de comunicación, por ejemplo (toner, papel, útiles de oficina, etc.). Se ha limitado a meterlas en el mismo saco que las empresas comerciales y productivas. De modo que un estudio de arquitectos que facture más de 500 UIT en el año deberá tener un registro de inventario permanente en unidades dedicado a contar, registrar y controlar los útiles de oficina empleados en su actividad, aunque tales bienes representen una parte ínfima de los costos de tal empresa, que en su mayor parte sin duda serán del orden de los recursos humanos. Y lo mismo se puede decir de un estudio contable, o un estudio de abogados, etc.

¿Puede considerarse que SUNAT estará en mejor disposición de fiscalizar el volumen de ventas de servicios de un estudio contable, a partir del control de sus útiles de oficina? Nos parece que eso es volver a los tiempos en que SUNAT quería estimar la producción de una fábrica de bicicletas a partir del número de cubiertas de jebe de los manubrios, es decir, a partir de una parte diminuta del costo de producción, lo que constituía una presunción ilegal primero, y en segundo término una ignorancia terrible sobre la naturaleza de la actividad de los contribuyentes. ¿Entonces para qué serviría este control de inventarios de los útiles de oficina? Solo para imponer multas en caso no se lleve, o que no se lleve conforme a las reglas de la propia administración. Esperemos entonces que en una futura RTF, el tribunal complete el trabajo y se pronuncie acerca de la franca inutilidad de un kardex para empresas de servicios dedicado a contar útiles de oficina.

Lo que sí ha dicho el tribunal, aunque tangencialmente (porque el caso estaba referido solo al kardex), es que el registro de costos solo es exigible para el caso de las empresas productivas, y no así en el de las empresas comerciales y de servicios. Ese registro de costos, junto con el kardex, forma parte de una contabilidad de costos, que de nuevo depende del volumen de ventas. Y es otro registro que SUNAT usa como excusa para imponer multas a cualquier tipo de empresas, así sean de servicios. Lo malo es que tal afirmación no forma parte del precedente fijado como obligatorio, al menos no expresamente, de modo que es posible que SUNAT siga imponiendo multas por el bendito registro de costos a empresas comerciales y de servicios.

Una última cuestión es si cabe que las empresas que fueron multadas por no tener el registro de costos, siendo comerciales o de servicios, podrán solicitar su devolución. A tenor de lo dicho en el párrafo anterior, parece difícil que SUNAT reconozca lo indebido de ese pago (haya sido con o sin resolución de multa de por medio), pero quizá sea la ocasión de que el tribunal se pronuncie claramente sobre el tema. Lo que sí nos queda claro es que las empresas multadas por no tener registro de inventario permanente valorizado, cuando no tenían bienes materiales que contar, han devenido en pagos indebidos y puede solicitarse su devolución, si bien es cierto, conforme al criterio del tribunal, será difícil que una empresa no tenga siquiera útiles de oficina que contar e inventariar.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 17 de julio de 2015

Nueva multa por infracción detectada en auditoría de no entregar factura a tiempo

Columna “Derecho & Empresa”

MULTA POR NO EMISION Y ENTREGA DE FACTURAS POR VENTA DE BIENES

Daniel Montes Delgado (*)

El 06 de julio 2012, mediante Decreto Legislativo 1113, se introdujo una Nota 3-A a la Tabla I de Infracciones y Sanciones del Código Tributario (CT), que a la letra dice: “En aquellos casos en que la no emisión y/u otorgamiento de comprobantes de pago …, no se haya cometido o detectado en un establecimiento comercial u oficina de profesionales independientes se aplicará una multa de 1 UIT”. Y esta nota se refiere a la infracción prevista en el numeral 1 del art. 174 del CT, que la define como el “no emitir y/o no otorgar comprobantes de pago…”. Veamos por qué la introducción de esta nota es un potencial problema.

El reglamento de comprobantes de pago, que es la norma a que implícitamente hace referencia la definición de la infracción señalada, dice respecto a la obligación de emitir y entregar los comprobantes (facturas, para el caso), en su art. 5: “Los comprobantes de pago deberán ser emitidos y otorgados en la oportunidad que se indica: 1. En la transferencia de bienes muebles, en el momento en que se entregue el bien o en el momento en que se efectúe el pago, lo que ocurra primero.”

El término “momento” usado en esta norma no tiene una definición en el diccionario del idioma castellano que se ajuste exactamente al uso que le ha dado el legislador, pero la que más se acerca a ello es la siguiente: “lapso de tiempo más o menos largo que se singulariza por cualquier circunstancia”. Como la redacción de la norma se refiere al “momento de la entrega del bien”, puede entenderse que esta última, entendida como la transferencia de posesión de unos bienes desde una persona hacia otra, es la circunstancia que define ese momento que, como vemos, puede ser un lapso más o menos largo.

Sin embargo, sabemos que SUNAT no lo entiende normalmente así, ya que siempre pretende que ese momento sea un instante o un tiempo muy corto, como es el caso de las actuaciones de los fedatarios que intervienen locales comerciales para ver si les dan comprobante por la compra de bienes y esperan, a lo sumo, un par de minutos para ello.

Entonces, se supone que el “momento” de la emisión y entrega de la factura cuando se venden bienes debería ser, en principio, el momento en que se entrega la posesión de las mercaderías al comprador, sea el tiempo que dure esa entrega. Pero sabemos que en la práctica comercial no es así frecuentemente, sino que la factura se puede emitir el mismo día de la entrega de los bienes, una vez confirmada dicha entrega, pero se remite o entrega la factura uno o varios días después. Hasta antes del cambio normativo que comentamos, quedaba claro que mientras eso no pasara de un mes a otro, no había problema, porque no se dejaba de pagar ningún tributo (ni IGV ni pago a cuenta del Impuesto a la Renta). Pero ahora la nueva norma amenaza con la posibilidad de aplicar una multa de al menos 1 UIT si es que SUNAT, ya no en una intervención de fedatario, sino en una fiscalización encuentra que la entrega de la mercadería vendida es el día 7 del mes, por decirlo, y la emisión de la factura es del día 9 y la remisión de esa factura al cliente es del día 13 del mismo mes.

Esto si nos atenemos a la literalidad de esta Nota 3-A, por más absurdo que suene esto. En el reglamento de comprobantes de pago hay una sola excepción a la regla que hemos visto, y es el caso de la entrega de mercaderías en consignación, en el cual se tiene hasta 9 días hábiles para la emisión y entrega del comprobante. Pero no sería una solución que ahora todos los contribuyentes empiecen a entregar sus mercaderías en consignación, fuera del hecho que esa forma de entrega supone reglas distintas de orden civil y comercial que suponen mayores riesgos para el vendedor, porque la mercadería seguiría siendo suya.

Pero, desde nuestro punto de vista, esta posibilidad de que el auditor de SUNAT multe a la empresa en caso detecte este desfase entre la fecha de entrega de los bienes y la emisión y entrega de la factura, es lejana, al menos mientras no se modifique el texto del numeral 1 del art. 174 del CT, porque si regresamos a ver esa norma, comprobaremos que solo se refiere al supuesto de la no emisión y/o no entrega de la factura, pero no ha contemplado el supuesto en que esa emisión y/o entrega sea tardía. Como en materia de infracciones rige un estricto principio de legalidad, no puede interpretarse extensivamente la norma para incluir en esa infracción el supuesto a que se refiere la Nota 3-A, la misma que entonces cae en el vacío, porque no tiene un supuesto de infracción referido a la emisión o entrega tardías, sino que por ahora debe limitarse al caso de no emisión (y consecuentemente, no entrega) de la factura.

Por otro lado, volviendo a la definición de lo que es el “momento” de la entrega, creemos que este debe ser interpretado en referencia a la periodicidad de los tributos implicados, como son el IGV y pago a cuenta de Impuesto a la Renta, que son mensuales, por lo que si un “momento” puede ser un lapso más o menos largo dependiendo de la circunstancia a que debe referirse (como indica el diccionario, ya que no hay definición legal de “momento”), y si la entrega de los bienes es tal circunstancia, pero la obligación de pagar el IGV es la misma respecto de los bienes entregados el día 1 del mes, o los entregados el día 30 del mismo mes, entendemos que no hay infracción alguna en que la factura relativa a una entrega de bienes se realice hasta dentro del último día del mes de la entrega, que es además como ya se ha venido entendiendo.

Aun así,  sería mejor que se precisara esto en el reglamento de comprobantes de pago, a fin de ahorrarle controversias inútiles a los contribuyentes.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Acciones inductivas de SUNAT por gastos no deducibles para Impuesto a la Renta

Columna “Derecho & Empresa”

ESQUELAS POR GASTOS NO DEDUCIBLES Y CONTABILIDAD ELECTRONICA: ¿PARA QUE LA PIDE SUNAT SI NO LA VA A USAR?

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT vuelve otra vez a requerir este año a las empresas que sustenten la no utilización de crédito fiscal alguno para el Impuesto General a las Ventas (IGV) por los gastos no deducibles declarados en la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta (IR) del ejercicio 2014, tanto por aquellos gastos no deducidos por carecer los comprobantes de los requisitos del reglamento, como por aquellos gastos por donaciones que no alcanzan a tener beneficio tributario y no pueden pasar como gasto. Y esto lo hace mediante las famosas esquelas de acciones inductivas, obligando a acudir a una diligencia de comparecencia a explicar esto y llevar un supuesto sustento de no haber utilizado tal crédito fiscal del IGV.

Pero el caso es que si la empresa ha declarado los gastos no deducibles, para empezar, es porque o no tienen IGV (muchas veces) o aunque lo tuvieran, no son deducibles por carecer esos comprobantes de los requisitos del reglamento de comprobantes de pago, lo que los hace igualmente no deducibles. Sería absurdo entonces que la empresa los considere no deducibles pero use un crédito fiscal de IGV por ellos, ya que tanto las normas de los arts. 18 y 19 de la Ley del IGV, como las del art. 44 de la Ley del IR se lo prohíben.

Por otro lado, tratándose del rubro de donaciones, si la empresa las ha declarado como no deducibles, es claro que ello se debe a que se trata de donaciones a personas o entidades que no tienen la posibilidad de emitir los documentos de recepción con beneficio tributario. Si se tratara de dinero, ello no tiene mayor complicación, ya que estaría hecha la adición en la declaración del IR, con lo cual la empresa ya asumió el impuesto por ello. Y si las mismas consisten en retiros de bienes a favor de diversas entidades y personas, tendrían que haberse efectuado con boletas de venta (por retiro de bienes) por las cuales la empresa ya habría pagado el IGV respectivo, por lo que tampoco cabe que haga reintegro alguno de crédito fiscal, conforme a las normas de dicho impuesto.

En otras palabras, sería absurdo suponer que las empresas van a cumplir con repararse esos gastos para efectos del IR pero hayan pretendido beneficiarse de un crédito fiscal del IGV que, en muchos casos, ni siquiera existe. Lo peor es que SUNAT cita a los contribuyentes con la esperanza al menos de imponerles una multa por supuestamente no llevar el sustento adecuado (como si fuera fácil probar un hecho negativo, esto es, que no se ha usado un crédito fiscal que no existe).

Por eso, si la empresa alcanza a SUNAT los reportes de su sistema contable (libro Mayor), conteniendo la información del detalle de los gastos no deducibles, tanto por comprobantes no válidos, como por donaciones y retiros, debería ser suficiente, porque allí se apreciará el período tributario, el RUC del proveedor, el concepto del gasto, la fecha de la operación y el valor de venta. Y es perfectamente posible para SUNAT, si la empresa está obligada a llevar contabilidad electrónica, que pueda cruzar estos datos con el Registro de Compras (cuya copia electrónica obra también en poder de SUNAT) o, en su caso, con el Registro de Ventas (que también obra en su poder), para verificar que la empresa no ha usado ningún crédito fiscal de IGV indebido, ni ha dejado de pagar el IGV por ningún retiro de bienes.

Con respecto a los datos del rubro de adiciones del PDT del IR, que las esquelas también solicitan, SUNAT los tiene disponibles en la referida declaración, balance de comprobación y libros contables electrónicos presentados, por lo que es inoficioso que exija a las empresas información que ya tiene en su poder, conforme a las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG) y el propio Código Tributario y el Reglamento de Fiscalización. Todo ello es posible porque el uso del Plan Contable General Empresarial (PCGE) permite usar cuentas específicas para cada rubro de estos gastos no deducibles, que es lo que usualmente hacen las empresas.

Sobre los datos del IGV, también requeridos en las famosas esquelas, como son el folio del registro de compras, monto del crédito fiscal registrado y período en que se usó el crédito fiscal, se debe reiterar que en esos casos no ha existido ningún IGV ni crédito fiscal utilizado por estos gastos no deducibles, por lo que no resultan aplicables tales exigencias de información, porque no hay nada que informar sobre hechos inexistentes.

El problema es que al parecer a SUNAT no le da la gana de usar la información contable electrónica que tan profusamente exige, dejando que los verificadores a cargo de las esquelas inductivas exijan cosas que ya tienen o deberían tener a la vista, con lo cual se le ahorraría a los contribuyentes tiempo, esfuerzo y salud emocional; porque no debe haber nada más insalubre que esperar a ser atendido por estos señores, cargados de papeles, para demostrar lo que es obvio. Peor aún si, como en la sede del centro de Lima, por ejemplo, a los contribuyentes ni siquiera se les ofrece un asiento, sino que se les hace esperar en la calle a que generosamente los atiendan.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 16 de julio de 2015

Beneficio de rebaja del Impuesto Predial para pensionistas

Columna “Derecho & Empresa”

ALCANCE DEL BENEFICIO DEL IMPUESTO PREDIAL PARA PENSIONISTAS

Daniel Montes Delgado (*)

Las normas de la Ley de Tributación Municipal referidas al Impuesto Predial (art. 19) establecen un beneficio de rebaja en la base imponible de este tributo para aquellas personas que califiquen como pensionistas, consistente en una deducción de 50 UIT de la base imponible. Pareciera que basta con que el propietario del predio sea un “pensionista” tal como lo menciona esa norma, pero la redacción completa de ese artículo acarrea discusiones sobre muchos casos difíciles de encuadrar en el supuesto.

La norma se refiere a los “pensionistas propietarios de un solo predio” que esté a su nombre. Se incluye los casos de sociedad conyugal, de modo que bastaría que uno de los cónyuges sea pensionista. Pero ¿qué pasa si el predio es de propiedad de uno solo de los cónyuges, porque por ejemplo lo recibió por herencia, mientras el otro cónyuge es el pensionista? Conforme a la redacción de la norma, no le alcanzaría el beneficio del impuesto. Sin embargo ¿pueden los cónyuges cambiar la calidad de bien propio por el de bien social, de modo que sean ambos propietarios? El Código Civil no dice nada al respecto, pero en tanto no lo prohíbe, entendemos que es posible cambiar la condición del predio en la partida registral, mediante una escritura pública entre los cónyuges, de modo que tras ese cambio sí sería posible acceder al beneficio tributario.

Una solución más usada es que el cónyuge propietario le transfiera por donación al otro cónyuge un porcentaje de las acciones y derechos sobre el predio, de modo que igualmente el inmueble aparezca en la partida registral a nombre de los dos, con lo cual acceder al beneficio tributario. Pero esto no deja de tener problemas de interpretación, lo mismo que el caso, por ejemplo, de que la propiedad pertenezca solo en parte a un pensionista (supongamos que el pensionista es co-propietario con sus hermanos respecto de una propiedad recibida en herencia de sus padres, siendo el pensionista quien vive en ella). La norma habla de “un solo predio”, pero no señala que ese predio deba ser de propiedad exclusiva del pensionista (y de su cónyuge), sino que bastaría que fuera co-propietario, siempre que “esté destinado a vivienda” del pensionista. Por supuesto, el beneficio no alcanza a los co-propietarios no pensionistas, de modo que ellos deberán pagar su parte del impuesto sin beneficio alguno. Volviendo al caso del cónyuge no pensionista, con un bien propio que le transfiere un porcentaje al otro cónyuge pensionista, resultaría entonces que el beneficio solo alcanzaría a este último, con lo cual el beneficio buscado no es completo.

Por otro lado, esto de que el predio se destine a vivienda del pensionista también trae discusiones. Parece claro que el hecho de que otros familiares del pensionista compartan la vivienda junto con él no impide acceder al beneficio, sin necesidad de que esas otras personas tengan que ser dependientes del pensionista. Pero ¿qué pasa si esas otras personas no son familiares del pensionista? ¿Puede el municipio presumir que esas personas son en realidad inquilinos y negar el beneficio al pensionista? No hay norma legal alguna que permita tal presunción, por lo que en todo caso el municipio tendría que probar que el predio no es ocupado como vivienda por el pensionista, cosa difícil por cierto.

Adicionalmente, la norma señala que “el uso parcial del inmueble con fines productivos, comerciales y/o profesionales, con aprobación de la municipalidad respectiva, no afecta la deducción”. Lo del uso “parcial” ha querido ser interpretado por algunos municipios como si debieran medirse los metros cuadrados destinados a estas actividades y compararlos con los ocupados como vivienda por el pensionista. En ese caso, un predio con una construcción de vivienda con 80 m2, comparada con el resto del predio destinado a cochera con otros 160 m2, no calificaría para el beneficio, pero esto no nos parece correcto. El término “parcial” conforme al diccionario alude a algo que “es relativo o perteneciente al todo”, de modo que no importa la proporción entre ambos usos del predio, siempre que no falte el de vivienda, por supuesto con características razonables y creíbles.

La norma tampoco exige que el uso parcial para actividades económicas deba estar a cargo del pensionista, de modo que es posible que esa parte del predio sea alquilada por este último a terceros para tal uso parcial. Asimismo, el alquiler de una parte del predio, incluso para vivienda de terceros, tampoco haría perder el beneficio.

Lo de la aprobación municipal debe entenderse referido solo a aquellas actividades que requieren licencia de funcionamiento, como es el caso de los locales que atienden al público, no siendo exigible cuando se trata de actividades que no la requieren.

Por último, la norma también señala que “el ingreso bruto” del pensionista debe estar constituido por su pensión (que no debe ser mayor a una UIT mensual), frase que no es fácil de aplicar. Lo de “ingreso bruto” parece aludir a que el límite de una UIT se aplica al monto bruto de la pensión, sin tomar en cuenta los descuentos por programas de salud del pensionista u otros descuentos legales o voluntarios. Pero no dice que la pensión deba ser el único ingreso del pensionista, como pretenden algunos municipios, por lo que no importará si aquél tiene otros ingresos, ya sean por rentas de capital o de trabajo.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 9 de julio de 2015

Recuperación de terrenos confiscados y procedimiento de expropiación

Columna “Derecho & Empresa”

Recuperación de terrenos confiscados o exigencia de pago por expropiación

Juan Manuel Mendoza Salazar (*)

Es muy común que en la construcción de carreteras u otras obras de carácter público, que  muchas veces recaen sobre terrenos privados o ajenos al Estado, se escuche hablar de la expropiación de tierras, figura que legalmente está permitida por el ordenamiento jurídico peruano. Pero ¿qué es la expropiación? Indirectamente, el artículo 70 de la Constitución, cuando define a la propiedad, nos habla de la expropiación cuando prescribe: (…) A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio”.

Por su parte, la Ley General de Expropiaciones, Ley 27117, en su art. 2 define que: “La expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio”.

Como se infiere de las normas en comento y tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, existen restricciones admisibles para el goce y ejercicio del derecho de propiedad, las cuales son: “(i) estar establecidas por ley; (ii) ser necesarias; (iii) ser proporcionales; y, (iv) hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. Así, el derecho de propiedad solamente puede ser materia de restricciones por las causas y finalidades señaladas en la propia Constitución”.

Pero ¿por qué traemos a colación el tema de la expropiación? Ello se debe a que en las décadas de los 60, 70, 80 y 90, bajo el pretexto de la reforma agraria, el Estado Peruano vino haciendo una serie de “expropiaciones” que dejaron en el desamparo total a los propietarios de los terrenos apropiados por el Estado. En realidad, lo que hizo el Estado fue inscribir tierras a su nombre como si fueran eriazas, pese a estar ocupadas. En estos casos, el Estado no pagó contraprestación alguna por tales tierras, razón por la cual se han ventilado una serie de demandas que han terminado en el Tribunal Constitucional (TC) y este, a través de su jurisprudencia ha dejado sentada la correcta interpretación de las normas, por lo que teniendo como base la Constitución, ha ido dictando una serie de requisitos básicos para la procedencia de la expropiación y ha dispuesto  el pago del justiprecio e indemnización por los daños y perjuicios que pueden haber sufrido estos “expropiados”.

En este sentido, el TC ha precisado que para que la expropiación sea constitucionalmente válida, el Estado debe obrar con sujeción al principio de legalidad y al derecho al debido procedimiento, pues de no acreditarse que existe ley que ordene la expropiación, ni procedimiento en el que se ha valorizado el predio teniendo en cuenta el valor de mercado, ni procedimiento donde conste que dicho valor ha sido aceptado o cuestionado por el sujeto pasivo de la expropiación y se ha llegado a un acuerdo o, no exista procedimiento en el que conste que se ha pagado o consignado el justiprecio a nombre del sujeto expropiado, entonces, tal expropiación se considera inconstitucional y por tanto debe ser entendida como una confiscación.

Pero ¿qué es la confiscación? según el derecho es definida como el acto de incautar o privar de las posesiones o bienes (propiedad privada) sin compensación. Ahora bien, si el Estado tiene como fin “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos” y “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación” (artículo 44 de la Constitución), también tiene la obligación de proteger y garantizar el derecho de propiedad el cual se configura con el hecho de hacer uso, disfrutar o disponer de nuestra propiedad; entonces se infiere que, en caso de verificarse alguna confiscación bajo el disfraz de expropiación, el Estado se encuentra compelido a devolver el predio.

Pero ¿qué sucede si el predio ya se encuentra en poder de un tercero porque el Estado dispuso de él? En este caso, el TC ha precisado en el fundamento 4 de la STC 03569-2010-PA/TC que:

“En estos casos la tutela que la jurisprudencia de este Tribunal ha brindado al derecho a la propiedad privada vulnerado por un acto de confiscación, es que la propiedad confiscada por el Estado sea restituida al propietario que se le confiscó su bien; sin embargo esta solución no puede ser utilizada en todos los casos de confiscación, pues existen supuestos en los cuales el Estado ya no es propietario porque transfirió a titulo oneroso la propiedad confiscada a un tercero que la adquirió de buena fe.

Basándose en lo expresado supra, este Tribunal considera que cuando la propiedad privada es confiscada deben existir dos soluciones de tutela que son las siguientes:

a. Si el acto de confiscación del derecho a la propiedad privada tiene su origen en una norma con rango de ley, la sentencia estimativa, además de disponer la inaplicación de la norma autoaplicativa al caso concreto, debe ordenar la nulidad de cualquier inscripción registral a favor del Estado y que se restituya la propiedad a la persona que se le confiscó, siempre y cuando el bien inmueble confiscado siga siendo propiedad del Estado.

b. Si la propiedad confiscada por una norma con rango de ley ha sido transferida por el Estado a un tercero de buena fe y a título oneroso, la sentencia estimativa le ordenará al Estado que inicie el procedimiento de expropiación para que le abone al propietario que sufrió la confiscación una indemnización justipreciada por la propiedad confiscada, pues ordenar la restitución de la propiedad conllevaría que se le prive al tercero de buena fe y a título oneroso su derecho legitimo al uso y goce de la propiedad privada, lo cual afectaría también el principio de seguridad jurídica.

A manera de conclusión, los gobiernos de turno, por el hecho de estar gobernando no tienen ninguna prerrogativa de vulnerar los derechos de propiedad privada de los gobernados, pues el primer filtro y garantía de estos es la Constitución, la misma que ordena al Estado garantizar la propiedad privada y sólo autorizar la procedencia de la expropiación en caso donde medie necesidad pública, se emita la ley que así lo declare y se pague previamente al afectado el justiprecio del terreno materia de expropiación.

(*) Abogado, Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.
 

miércoles, 8 de julio de 2015

Inspecciones laborales y desnaturalización de contratos laborales a plazo fijo

Columna “Derecho & Empresa”

INSPECCION DE TTRABAJO Y DESNATURALIZACION DE CONTRATOS LABORALES

Daniel Montes Delgado (*)

Se está volviendo más frecuente el caso en que un inspector de trabajo concluye que un contrato modal (a plazo fijo) está “desnaturalizado” porque no señala clara y objetivamente la causal que lo justifique conforme a las normas de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), pretendiendo convertir esas relaciones laborales en unas de plazo indeterminado, y levantando actas de infracción que luego dan lugar a multas; las cuales en realidad son nulas al contravenir la Constitución y la ley, pues afectan el principio de legalidad y del debido procedimiento, ya que la autoridad administrativa de trabajo no puede determinar la nulidad de la cláusula de un contrato, como analizaremos aquí.

El numeral 1 del artículo 139 de la Constitución indica que es un principio y derecho  de la función jurisdiccional, la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, por lo que no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. Por su parte, el artículo 62 de la Constitución señala que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, siendo que los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Por otro lado, el artículo 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial indica que la potestad de administrar justicia se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con sujeción a la Constitución y a las leyes. Por tanto, resulta claro que solo el Poder Judicial puede modificar o anular una cláusula de los contratos y en consecuencia solo el Poder Judicial puede declarar desnaturalizado un contrato, incluyendo los contratos laborales. Si esto es así, el hecho de que el inspector de trabajo determine dicha desnaturalización y consecuente nulidad de la cláusula de temporalidad de los contratos determina la nulidad del acta.

Además, en ninguna norma de la Ley de Inspecciones Laborales (Ley 28806) y su reglamento se indica que el inspector tiene la facultad de anular la cláusula de un contrato o de declarar su desnaturalización. Por tanto, es evidente que la autoridad de trabajo se extralimita en sus funciones en estos casos, violentando el principio de legalidad que se encuentra obligado a respetar, conforme lo determina el artículo 2 de la misma Ley  28806.

Sin perjuicio de lo anterior, aun en el supuesto y negado caso que el inspector laboral tenga la facultad de decretar la nulidad o la desnaturalización de un contrato, se debe indicar que si el contrato está debidamente celebrado con el trabajador no se cumple ninguno de los requisitos de ley para que se declare la nulidad de una cláusula de los contratos o su desnaturalización.

En efecto, conforme lo dispone el artículo 140 del Código Civil, para la validez de un acto jurídico, como lo es un contrato, se requiere: a) agente capaz, b) objeto física y jurídicamente posible, c) fin lícito y d) observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Si en la celebración de los contratos a plazo fijo discutido por el inspector laboral se cumplieron todos estos requisitos, en aplicación de esta norma del Código Civil, todos los contratos son legalmente válidos mientras no se determine judicialmente lo contrario.

Incluso, con relación a la indicación de la causa objetiva de la contratación mencionada en el artículo 72 de la LPCL, se debe señalar que en dicha norma no se indica que en el supuesto que no se consigne la causa objetiva de contratación temporal, esta razón determina la nulidad del acto jurídico contenido en el contrato de trabajo y menos que se indique la imposición de una multa por parte de la autoridad de trabajo.

Por tanto, es evidente que en estricta aplicación de la Constitución y la ley, los contratos sujetos a modalidad que el inspector pueda considerar desnaturalizados (porque a su criterio no resulta clara la causa objetiva) no resultan nulos por esa sola declaración del funcionario, sino que en todo caso debe esperarse a un pronunciamiento judicial.

Por último, el hecho de que el inspector laboral concluya la desnaturalización de los contratos habiendo solamente revisado el texto de los mismos (cosa frecuente) resulta violatorio de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 28806 y de lo dispuesto en el numeral 1.11 del artículo IV de la Ley  de Procedimiento Administrativo General (Ley 27444) que obliga al inspector y a la autoridad administrativa de trabajo a  verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

Si en estos casos que comentamos el inspector, sin revisar un solo documento más de la relación laboral, sin entrevistar a un solo trabajador y sin actuar ninguna prueba, llega a la conclusión que se habría desnaturalizado los contratos de trabajo, estaría violentando su principal deber de obtener la verdad material de lo que era materia de su inspección, lo que nuevamente determina la nulidad de estas actas de infracción.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 7 de julio de 2015

SUNAT y los reparos de gastos de personal por trabajo de adultos mayores

Columna “Derecho & Empresa”

¿SUNAT DISCRIMINA A LOS ADULTOS MAYORES?

Daniel Montes Delgado (*)

Hace unos meses SUNAT dio respuesta a una consulta de la Sociedad Nacional de Industrias, mediante la Carta N° 002-2015, que entre otras cosas preguntaba si los auditores podían desconocer un gasto de personal como si no se hubiera prestado realmente el servicio, es decir, por no considerarlo fehaciente, debido a la “avanzada edad” del trabajador. SUNAT se negó a responder la pregunta porque no correspondía a una consulta sobre la interpretación de las normas tributarias, en lo cual tiene razón, pero la cuestión sigue en pie. Ahora nos ha tocado enfrentar un reparo similar, en que el auditor desconoce una prestación de servicios de cuarta-quinta categoría (figura del inciso e. del art. 34 de la Ley de Impuesto a la Renta), respecto de una persona que realiza un trabajo manual para una empresa comercial, con el argumento de que la persona tiene 70 años de edad.

Por supuesto que el argumento no viene solo, pues sería demasiado grotesco que la administración usara la cuestión de la edad como un criterio a rajatabla, en el sentido de declarar que los gastos de personal realizados respecto de adultos mayores no serán aceptados en ningún caso. El caso es que SUNAT apela a este criterio cuando la empresa no puede aportar evidencias incontrastables de la prestación de los servicios, más allá de los contratos, las planillas electrónicas, el pago de contribuciones sociales, liquidaciones y demás conceptos laborales o civiles. Es entonces cuando al auditor de la administración le surge la duda  de la fehaciencia del gasto, lo cual puede ser comprensible hasta cierto punto, y busca algo más en qué apoyarse, y recurre al tema de la edad.

Pero esa misma exigencia de SUNAT respecto de pruebas irrefutables, más allá de las formalidades laborales y civiles, respecto de esa prestación de servicios, es la que genera el problema. ¿Cómo probamos que una persona de 68 años hace la labor de digitar códigos de almacén? A menos que la empresa filme a sus trabajadores mientras laboran, para contentar al auditor, o algo parecido, la cuestión es harto difícil. Lo mismo se puede decir de un acomodador de mercaderías, cuyo trabajo no deja evidencias irrefutables de su veracidad, más allá de todas las formalidades que el mismo Estado exige en el ámbito laboral. Pedir pruebas más allá de eso es absurdo. En todo caso, SUNAT debería citar a esas personas e interrogarlas acerca de la prestación de sus servicios, si tiene dudas sobre ello.

En todo caso, así como está el tema ahora, empieza a preocupar a las empresas que SUNAT haga este tipo de reparos, de modo que puede causar temor de emplear a adultos mayores, porque su edad puede ser usada por la administración tributaria para desconocerle todo el gasto del ejercicio. Y eso sí tiene un efecto discriminatorio.

La Constitución peruana declara la igualdad de las personas y su derecho a ser tratadas con igualdad ante la ley, lo cual incluye la actuación de los entes estatales. A su turno, para el caso de los adultos mayores, la Ley 28803 señala que estas personas tienen derecho a la igualdad de oportunidades, a mantenerse capacitados y a seguir siendo productivos, además por supuesto del derecho a no ser discriminados; y le da al Estado un rol activo en la consecución de estos derechos. Pero si el propio Estado es quien discrimina a los adultos mayores, asumiendo que su trabajo es falso porque su edad les impediría realizarlo, estamos ante una violación de estos derechos que no puede admitirse.

Y la solución no pasa por pretender que las empresas tengan que acumular pruebas indubitables y directas del trabajo de los adultos mayores contratados, como fotos periódicas, filmaciones o cosas parecidas, lo cual para empezar iría en contra de la dignidad de esas personas adultos mayores y al final se convierte igualmente en una discriminación, pues serían precauciones (y costos) que no se tendrían que asumir con otros trabajadores.

Hay algo entonces que tiene que cambiar, pero en la forma en que los auditores de SUNAT asumen conclusiones sobre la realidad de los hechos vinculados a la tributación. Para empezar, podrían dejar de lado sus prejuicios sobre las personas, empezando por los adultos mayores.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 6 de julio de 2015

Uso del crédito fiscal del IGV por facturas con detracciones posteriores a doce meses (II)

Columna “Derecho & Empresa”

CREDITO FISCAL DEL IGV POR FACTURAS CON DETRACCIONES PAGADAS TARDIAMENTE (y II)

Daniel Montes Delgado (*)

La Primera Disposición Final de la ley de detracciones señala que se “podrá ejercer el derecho al crédito fiscal o saldo a favor del exportador… en el período en que hayan anotado el comprobante respectivo en el Registro de Compras de acuerdo a las normas que regulan el mencionado impuesto, siempre que el depósito se efectúe en el momento establecido por la SUNAT… En caso contrario, el derecho se ejercerá a partir del período en que se acredita el depósito.”

La norma anterior, interpretada literalmente, significa que en este caso el adquirente habría hecho un uso indebido del crédito fiscal en los meses en que declaró el IGV contenido en las facturas del proveedor sin realizar el depósito de las detracciones, porque en todo caso solo podría tener derecho a usarlo a partir del mes en que regularice los depósitos (para el caso, después de más de doce meses). Si esto fuera así, entonces el adquirente tendría dos consecuencias: primero, tendría omisiones en el pago del IGV  y segundo, tendría multas que pagar por esas omisiones.

Una posibilidad a estudiar, asumiendo que el adquirente fuera un exportador neto, es si en todo caso esta empresa no haya hecho uso de la compensación del IGV de las facturas del proveedor, por no tener ventas internas, o debido a que prefirió no realizar la compensación, dejando ese IGV acumulado para efectos de solicitar la devolución como exportador. En este escenario, considerando la redacción de la disposición final de la ley de detracciones ya citada, se podría sostener que este adquirente sí podría solicitar la devolución del IGV siempre que abone los depósitos de las detracciones antes de esa solicitud, sin mayores consecuencias para su saldo a favor. Un segundo escenario relacionado con el anterior, es aquél en que las compensaciones del saldo a favor no hayan sido muy elevadas, y fuera posible rectificar las declaraciones mensuales, subsanar las omisiones de IGV o impuesto a la renta u otros tributos, dejar el IGV como saldo a favor acumulado, pagar las multas por las omisiones con la rebaja máxima y solicitar la devolución del saldo a favor del exportador, previo abono de las detracciones no efectuadas a tiempo.

Sin perjuicio de lo anterior, queda por analizar la conformidad de esta interpretación de la disposición final de la ley, habida cuenta de sus graves efectos en los derechos de los contribuyentes. Y es que, en el supuesto que estudiamos de una detracción no efectuada a tiempo, la sanción sería doble: una multa equivalente al 100% del depósito y la pérdida total del crédito fiscal o saldo a favor del exportador.

Hay aquí una consideración constitucional que hacer en primer lugar, ya que en materia de sanciones administrativas se aplican los mismos principios y garantías que en el derecho penal, y esto incluye las garantías del art. 139 de la Constitución, específicamente en este caso, la de no ser sancionado dos veces por el mismo hecho. Aunque la ley de detracciones no le otorgue el calificativo de sanción a la pérdida del saldo a favor, es evidente que la naturaleza de esa pérdida del derecho al saldo  a favor es la de una sanción, que busca asegurar el desincentivo de la falta de los depósitos de las detracciones. Y esa finalidad, es exactamente la misma que subyace en la multa establecida por la misma ley (que es una multa muy alta, por lo demás). Quiere decir que estamos ante dos clases de medidas punitivas de parte del Estado para desincentivar y castigar un solo incumplimiento: la falta de los abonos de las detracciones en el plazo oportuno. Con el añadido que esta pérdida del derecho al saldo a favor no guarda relación alguna con la naturaleza del IGV como impuesto al valor agregado, que tiene por finalidad determinar la diferencia entre el valor de los bienes adquiridos y los transferidos (RTF Nº 825-4-97), tema al cual en nada aporta el cumplimiento del depósito de la detracción, que por lo demás ya tiene una carga sancionatoria muy alta.

Esta garantía del derecho sancionador ha sido interpretada y aplicada en reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por lo que es posible pensar en una futura sentencia recaída en una acción constitucional (proceso de amparo) la aplique, a fin de defender los derechos de libertad y propiedad que pudieran ser conculcados por esta forma de confiscación bajo una doble sanción económica (además, esta pérdida del saldo a favor no está prevista como forma de sanción en el Código Tributario).

Por otro lado, hay una contradicción en la primera disposición final de la ley y las normas sobre el crédito fiscal. Mientras que la primera norma (promulgada en 2004) parece indicar que en caso no se realicen los abonos de las detracciones oportunamente, el contribuyente no podrá registrar el comprobante de pago de compra, el art. 2 de la Ley 29215 (que modificó las reglas del crédito fiscal del IGV en 2008), establece que las facturas de compra deben registrarse en el mes de su emisión o a más tardar en los doce meses siguientes (en el caso del ejemplo, ese plazo ha sido superado), lo que abre la posibilidad de que, si el contribuyente quisiera seguir el procedimiento señalado en la ley de detracciones, SUNAT en una fiscalización le repare el mismo crédito fiscal por no haber cumplido con el registro en el momento oportuno, tipo de reparo que incluso se ha producido en algunas intendencias regionales de SUNAT.

En todo caso, habiendo una contradicción de normas y si se trata de darle una interpretación coherente a esta situación, pensamos que debería entenderse que se aplique la norma posterior en el tiempo (Ley 29215), que no señala el depósito de la detracción como un requisito formal para ejercer este derecho. O, en el peor de los casos, que la disposición final de la ley de detracciones prevalece (por ser la norma especial sobre una general) y el plazo máximo de doce meses para el registro y uso del crédito no se aplica a las situaciones en que las detracciones se pagan tardíamente.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.