lunes, 29 de septiembre de 2014

Obligaciones del oficia de cumplimiento ante la UIF - Perú de la SBS

Columna “Derecho & Empresa”

LA IMPORTANCIA DE LA DESIGNACION DEL OFICIAL DE CUMPLIMIENTO

Natty Bustamante Huiman (*)

Nuestro país no podía ser ajeno a una problemática actual que afecta a diversos países a nivel mundial:  el delito de LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO, el mismo que logra introducirse en y alterar el orden económico y social,  perjudicando de esta manera  la estabilidad de las instituciones financieras y atentando contra la administración de justicia. Delitos como el narcotráfico, en nuestro país, hacen uso de estas figuras de lavado de activos para esconder sus actividades y el dinero obtenido.

Al hablar de  lavado de activos, se hace referencia a todas las formas de transformación de dinero, el cual proviene de una fuente ilegal pero que, mediante una serie de operaciones se logra aparentar su ingreso legal al país, supuesto en el cual hay un delito previo. Asimismo, al hacerse mención al financiamiento del terrorismo, se hace alusión a la realización de actos u operaciones con la finalidad de obtener fondos, sea de manera legal o ilegal, para poder realizar actos terroristas, en este caso la conducta sancionable será la posterior, es decir el fin para el cual se reúnan dichos ingresos, además de ser sancionables los actos u operaciones ilegales.

Dentro de la normativa para poder combatir este delito en todas sus formas, se encuentra la Ley 27765 - Ley penal contra el lavado de activos. Asimismo, contamos con la Ley Nº 27693 y sus normas modificatorias, mediante la cual se creó la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú (UIF-Perú), encargada de recibir la información necesaria para luego analizarla, tratarla, evaluarla y transmitirla para la detección del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo; asimismo,  a través de esta Ley, modificatorias y normas reglamentarias, se estableció la relación de sujetos obligados a informar, debiendo implementar un Sistema de Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (PLAFT), que involucra, entre otros aspectos, informar sobre operaciones que resulten sospechosas y designar a un Oficial de Cumplimiento debidamente acreditado ante la UIF-Perú.

Los sujetos obligados a implementar este sistema de prevención están establecidos dentro del artículo 8 de la  Ley 27693, encontrándose entre ellos  las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros y las demás comprendidas en los artículos 16º y 17º de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley 26702; las empresas emisoras de tarjetas de crédito y/o débito; las cooperativas de ahorro y crédito; las empresas o las personas naturales dedicadas a la compra y venta de vehículos, embarcaciones y aeronaves; entre otras.

Es necesario resaltar la importancia del oficial de cumplimiento, quien será designado por el sujeto obligado. Si este último es una persona natural, será ésta misma persona la que desempeñará el cargo de Oficial de Cumplimiento.) Si es una persona jurídica, normalmente será el Gerente General, o en su defecto será designado mediante Junta General de accionistas, o a través de documento similar, para el caso que el sujeto obligado no cuente con directorio, caso contrario deberá ser designado mediante sesión de directorio.

La importancia de este oficial de cumplimiento radica en que será el encargado de analizar las operaciones inusuales reportadas por los trabajadores de la empresa, y posteriormente reportarlas a la UIF- PERU. Para ello es necesario, sobre todo en el caso de personas jurídicas, la implementación de programas de capacitación permanentes con el objetivo de  asesorar y comunicar a todos los trabajadores integrantes,  las normas vigentes en materia de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, así como de las políticas , normas internas y procedimientos establecidos por el sujeto obligado, para que éstos puedan informar al oficial de cumplimiento de manera oportuna y adecuada todas aquellas actividades que les resulten inusuales, es decir aquellas que por cuya cuantía, características y periodicidad no guarden proporción con la actividad económica del cliente.

Las operaciones sospechosas deberán de ser reportarlas en el Registro de Operaciones Sospechosas (ROS) el cual se encuentra dentro del portal PLAFT suministrado por la Superintendencia de Banca Seguros y AFP (SBS). Además tendrá adicionalmente la obligación de presentar un informe anual sobre la implementación de las políticas y procedimientos del sujeto obligado, el cual deberá ser puesto en conocimiento de éste hasta el 30 de enero y remitido a la UIF- PERU hasta el 15 de febrero del año siguiente al periodo correspondiente en ambos casos. Dicho informe se sujetará a lo establecido por la resolución de la SBS N° 486-2008 y sus modificatorias.

De esta manera, el rol que desempeña este Oficial de Cumplimiento, además de ser un mecanismo de prevención frente a la comisión de los delitos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, será también una forma  de control no solo respecto a  la relación con terceras personas (clientes), sino también con los propios trabajadores integrantes de una empresa.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

domingo, 28 de septiembre de 2014

Transferencia de derecho de altura de edificación e Impuesto a la Renta

Columna “Derecho & Empresa”

INMUEBLES HISTORICOS, BENEFICIO MUNICIPAL E IMPUESTO A LA RENTA

Daniel Montes Delgado (*)

La Ordenanza 387 de la Municipalidad de Miraflores, distrito de Lima que todavía conserva microzonas con inmuebles históricos que vale la pena conservar, implementó desde 2012 un sistema de “transferencia de alturas de edificación” para ayudar a esa conservación. Funciona más o menos así: si usted es propietario de un inmueble de este tipo, se puede acoger voluntariamente a la ordenanza y se obliga a no destruir el inmueble ni a modificarlo sustancialmente, en principio para siempre, soportando la inscripción de esa carga en la partida registral del inmueble. ¿Y qué recibe a cambio? El municipio le emitirá una especie de certificado que contenga el derecho, al que usted ha renunciado, de edificar en su terreno hasta una altura determinada (según la zonificación), que usted puede transferir a terceros que quieran elevar la altura máxima de sus edificios en otras zonas específicas, las de mayor modernidad, digamos. El precio de la trasferencia lo decide usted libremente con su comprador. Una obligación adicional a cargo suya: debe destinar un porcentaje de lo que consiga a la conservación de su inmueble (tarea fiscalizada por el municipio, se entiende). Así se consigue conservar los inmuebles relevantes, sin que el municipio tenga que poner dinero, y sin que el propietario tampoco tenga que hacerlo, al menos en parte.

Sin perjuicio de otros temas interesantes (por ejemplo: ¿si puedo edificar pisos adicionales en otras zonas con el certificado adquirido, por qué no podría haberlo hecho sin él?), esta vez queremos enfocarnos en el aspecto tributario del asunto. Y es que podríamos estar hablando de sumas considerables en juego. Lo primero a decir es que, tratándose de personas naturales que transfieren el derecho a altura adicional de edificación, no estarían gravadas con el Impuesto a la Renta, ya que no transfieren un inmueble, sino un derecho, que ni siquiera es un derecho sobre el mismo inmueble del cual es propietario, supuesto que no está previsto en la ley. Solo podría generar una duda la disposición del art. 23 de la ley de este impuesto, cuando se refiere a que son rentas de segunda las recibidas por obligaciones de no hacer (no alterar el inmueble, en este caso), pero eso solo funciona cuando ese no hacer es algo que hubiera representado rentas de segunda o de alguna otra categoría (tercera, cuarta o quinta), lo que en este caso no se aplica. En suma, este “derecho” no viene a distinguirse de otros similares, como los que le puede dar a usted el ser propietario de un terreno cuyos parámetros de edificación le permiten construir hasta siete pisos; usted no tiene una renta por ello, así venda el inmueble (que es el único que le genera rentas gravadas).

Tratándose de un caso en que el propietario del inmueble sea una empresa, la situación es distinta, porque a ellas se les aplica la regla del art. 3 de la Ley del Impuesto a la Renta, referida a la afectación de rentas provenientes de “operaciones con terceros”, ya sean accidentales o eventuales. Lo único que importa es que en esas operaciones las partes consientan entre sí el nacimiento de obligaciones y derechos, que es precisamente lo que ocurre cuando usted le transfiere el derecho de edificación a un tercero a cambio de una suma de dinero. De modo que la ganancia obtenida en esta clase de operaciones por una empresa estaría gravada con la tasa general del 30%, lo cual no es poco.

Una cuestión adicional e importante es determinar a cuánto ascendería esa ganancia de la que hablamos en el caso de empresas. Si asumimos que el costo del derecho transferido es cero, entonces todo sería ganancia, pero si asumimos que el costo del derecho es igual al monto que la empresa se ha obligado a invertir en la conservación del inmueble, entonces la ganancia sería solo la diferencia. Tema aparte es la distribución en el tiempo de ese costo, puesto que seguramente la inversión sería paulatina, así como las implicancias de la posible transferencia del derecho de altura por otras clases de derechos o de bienes (canje por inmuebles, aporte a una sociedad, etc.). Por ejemplo, si la empresa transfiere el derecho a una empresa constructora, recibiendo una cantidad de acciones sin derecho a voto, pero ligada a un dividendo por el futuro beneficio derivado de los pisos adicionales a construir, podría ocurrir que su ganancia inicial por la transferencia del derecho se acercara a cero, dejando para más adelante una ganancia vía dividendos que solo pagarían 4.1% en cabeza de los socios, ya no de la empresa transferente.

Como vemos, los aspectos tributarios también son importantes en esta clase de figuras novedosas, para no calcular mal la ganancia esperada, teniendo en cuenta el costo tributario de los beneficios y operaciones. Como la idea de Miraflores es buena, estamos seguros que se aplicará en más municipalidades, de allí que sea necesario tener estos efectos colaterales muy en claro.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 27 de septiembre de 2014

Igualdad o semejanza entre denominaciones societarias

Columna “Derecho & Empresa”

“ESA EMPRESA NOS HA COPIADO EL NOMBRE”

Daniel Montes Delgado (*)

Imagine que su empresa, dedicada a la prestación de servicios educativos de nivel primario y secundario, se denomina “MENTE CREATIVA SAC”, que ya está inscrita y viene operando desde hace diez años. Pues un buen día recibe una llamada de una persona que le pregunta si son lo mismo que la empresa “CREATIVA-MENTE SAC”, dedicada a la prestación de servicios de asesoría a empresas y personas naturales interesadas en desarrollar su creatividad e innovación. Hechas las averiguaciones, usted se entera que dicha empresa también se encuentra inscrita. El asunto no le preocupa mucho, ya que se trata de rubros distintos, hasta que otro día se entera que la otra empresa también planea abrir un colegio primario y secundario. ¿Puede reclamar por ello?

El art. 9 de la Ley General de Sociedades (LGS) dispone en su segundo párrafo que no se puede adoptar un nombre igual o semejante al de una sociedad preexistente, salvo que se demuestre tener derecho para ello, a fin de evitar confusiones en el mercado. Como en este caso del ejemplo usted no le ha dado permiso a nadie para usar un nombre similar al suyo, descartemos esa última posibilidad. También descartemos la primera, pues los nombres no son “iguales” estrictamente hablando. Nos queda el supuesto de la “semejanza” entonces, lo que le hace pensar a usted que el registro se equivocó al inscribir a aquella otra empresa en su momento, porque usted inscribió la suya muchos años antes.

Pero las cosas no son tan sencillas. El quinto párrafo del mismo art. 9 de la LGS dispone que el registro no inscribe cuando los nombres son iguales, pero que si se trata de semejanzas debe inscribir a la segunda empresa y será el interesado (usted, en el ejemplo) quien debe demandar a esta empresa para que modifique su nombre a uno que no se confunda con el suyo. En consecuencia, como los nombres no son iguales en el caso, usted se queda solo con la opción de demandar, sin poder reprocharle nada a Registros Públicos (SUNARP).

Pero como usted entiende, con mucho sentido común, que exigir completa igualdad para denegar la inscripción es invitar a los demás a que le saquen la vuelta a la ley, por la vía por ejemplo de cambiar una sola letra, no se queda conforme con esta solución, y busca una respuesta a su inquietud, encontrándola en el art. 16 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Sociedades de SUNARP, que desde hace muchos años establece que “también existe igualdad, en las variaciones de matices de escasa significación tales como el uso de las mismas palabras con la adición o supresión de artículos, espacios, preposiciones, conjunciones, acentos, guiones o signos de puntuación; el uso de las mismas palabras en diferente orden, así como del singular y plural.”

“Ahí está”, piensa usted, “el nombre de la otra empresa que ahora planea ser mi competencia, usa las mismas palabras en orden inverso y con un simple guión al medio”. Antes de analizar si su creencia es correcta, digamos primero que para que el reglamento de SUNARP no sea ilegal, debe ceñirse a lo prescrito por la LGS, por una cuestión de jerarquía normativa. No hay problema en que el reglamento defina otras clases de igualdades entre nombres, más allá de la coincidencia exacta de las letras y su orden, como en el caso de pequeñas variaciones, pero debe hacerlo en los casos en que ello sea estrictamente necesario. Y es por eso que el reglamento hace énfasis en que debe tratarse de “variaciones de matices de escasa significación”. Entonces, hasta aquí todo está bien con el reglamento.

Ahora volvamos al caso concreto. No cabe duda que la variación de un nombre a otro es pequeña, si consideramos la inversión de las palabras. Pero, dependiendo de cómo leamos esas palabras, la variación en la significación de las mismas puede ser muy grande, o de nuevo muy pequeña. “Mente creativa” es un sustantivo adjetivado, que en el contexto de un colegio, alude a que esa empresa busca desarrollar la creatividad en los niños. Por su lado, “creativa-mente”, con el guión, puede entenderse como dos palabras (el guión suple al espacio en blanco), que sencillamente pone el adjetivo antes del sustantivo pero que, en esencia, dice exactamente lo mismo. Podríamos añadir que si la segunda empresa se dedica a asesorar empresas y personas adultas en temas de creatividad, este nombre significa algo diferente al nombre del colegio, aunque no está muy distante. Pero si la empresa se va a dedicar ahora también a tener un colegio, la igualdad ya nos parece evidente.

Sin embargo, todavía no acabamos, porque el idioma da para mucho. Si leemos “creativa-mente” no como dos palabras, sino como una sola (de hecho, la elección del nombre obedece precisamente a ese juego de sentidos o significados), entonces estamos ante un adverbio que alude a un “hacer”, más que a una persona o su mente, sino a lo que puede hacer esa persona. Aquí ya no estamos tan seguros de que pueda proclamarse esa “igualdad” por pequeñas variaciones de escasa significación, porque nos empieza a parecer que la significación es suficientemente diferente como para que se aplique el quinto párrafo del art. 9 de la LGS, en lugar del segundo, y por tanto tampoco se aplique el art. 16 del reglamento de SUNARP, volviendo a la mala noticia de que a usted le queda solo el camino del juicio sumarísimo en el cual convencer a los jueces de que, en el fondo, los nombres son tan semejantes, que tratándose la misma actividad económica, debe prevalecer el suyo por ser anterior. Como vemos, esto de la distinción entre nombres no es tan sencillo como parece, debiendo prestar atención no solo a las palabras, sino especialmente a los significados.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 25 de septiembre de 2014

Deducción de donaciones por compras en supermercados

Columna “Derecho & Empresa”

¿NO QUIERE DONAR SUS CENTAVITOS?

Daniel Montes Delgado (*)

A veces uno duda de si el Estado solo es incapaz de hacerles la vida fácil a los contribuyentes, o si simplemente disfruta de burlarse de ellos. El criterio contenido en el Informe 040-2014 de SUNAT es uno de esos casos, desde que sostiene que, para deducir como gasto por donación los centavos o soles entregados en las cajas de los supermercados, la empresa o persona que los dona debe ir a buscar a la entidad receptora de esas donaciones, allá donde se encuentre, acreditarle con sus tickets del supermercado que le ha donado su sencillo y exigirle a esa entidad el respectivo comprobante de la donación.

En otras palabras, el contribuyente tendrá que invertir muchas veces el valor de lo donado, solo para ir a buscar su bendito comprobante de donaciones, para deducir el gasto y ahorrarse por concepto del Impuesto a la Renta una pequeña fracción de todo lo gastado. En suma, que nadie se va a dar ese trabajo, porque es una tontería exigirle tales requisitos a una operación modesta, pero relevante tanto para la entidad que recibe la donación como para quien la entrega.

Es cierto que las normas tributarias exigen un comprobante, que sobretodo identifique al donante, pero eso ya se consigue con el ticket del supermercado, en el cual constan también los centavos o soles donados. Si la compra la hace una empresa, en ese ticket aparecerá el RUC y los demás datos necesarios del donante, de modo que no cabe dudar de quien realizó la donación. Y a su turno, tampoco cabe dudar del destino que le haya dado el supermercado a lo donado, pues estas operaciones son materia de convenios y de gestión a través de sistemas informáticos que, a menos que nos gusten las teorías de conspiraciones, lo más probable es que no sean objeto de manipulación, sino que lo más seguro es que el dinero haya ido a dar donde debe.

¿Qué impide que el contribuyente deduzca la pequeña donación hecha de este modo, con el solo comprobante del supermercado? SUNAT dirá que lo impiden las normas vigentes, y le damos la razón en principio. Pero, antes de dar una respuesta semejante en su informe, pensamos que hubiera sido mejor proponer, como puede hacerlo, una modificación a realizar por el Ministerio de Economía y Finanzas, para que el reglamento de la ley incluya ese sentido común que tanto se extraña en el kafkiano mundo tributario de estos lares. Al menos podría entonces expresar al menos en su informe que ha hecho la propuesta, pero no emitir una respuesta que más que absolver una duda, parece una burla.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 24 de septiembre de 2014

Medidas preventivas contra empresa durante proceso penal

Columna “Derecho & Empresa”

MEDIDAS PREVENTIVAS APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS

Deysy López Zegarra (*)

Nuestro Código Procesal Penal en su artículo 313 regula las denominadas “medidas preventivas contra las personas jurídicas”, que conllevan la restricción en el ejercicio de derechos por un tiempo determinado, a la espera de la sentencia que recaiga en el juicio penal. Afectan principalmente el normal desarrollo de las actividades de la persona jurídica, sin embargo puede afectar otros derechos como la libertad de trabajo y la libertad de empresa, así como puede afectar los intereses de terceros que no están vinculados con el hecho delictivo, por ejemplo los trabajadores y los acreedores. Por eso es necesario ahondar un poco en el tema, conocer cuáles son las medidas y cuando se deben aplicar.

Las medidas preventivas tienen por finalidad evitar la continuidad del delito y aunque algunas son aplicables por un tiempo determinado, pueden conllevar a la desaparición de la empresa, debido a las ventajas que brinda a la competencia, la inevitable mala imagen en el mercado y a las dificultades económicas que se le generarían; es por ello que para evitar dichas consecuencias lamentables, estas medidas se aplicarán de manera excepcional, procurando en lo posible neutralizar el peligro que genera la actividad de la empresa y se aplicará siempre y cuando sea estrictamente necesario y no haya otra alternativa. Sin embargo estas medidas, según lo establece nuestra norma penal, podrán variarse, sustituirse o cesar cuando resulte indispensable hacerlo.

Como toda medida que afecta derechos y bienes, las medidas preventivas pueden ser aplicadas por el juez, a solicitud de la parte legitimada, cuando se cumpla con los presupuestos que justifican su imposición. Así, se requiere de suficientes elementos probatorios que vinculen a la persona jurídica con el delito cometido; y que exista peligro concreto de que a través de la persona jurídica se obstaculice la averiguación de la verdad. Nuestra norma contempla el carácter preventivo de la medida, al señalar que busca evitar que la persona jurídica cometa delitos de la misma clase de aquel por el cual se le estuviera procesando, justificando la medida en la necesidad de poner término a la permanencia o prolongación de los efectos lesivos del delito. Con lo señalado podemos resumir los presupuestos para la aplicación de las medidas en tres: suficiencia probatoria, peligro procesal y prevención de continuidad delictiva.

Las medidas preventivas que el juez puede ordenar, respecto a las personas jurídicas son:

·         La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o establecimientos; no se contempla la clausura definitiva, pues no se condice con la naturaleza de la medida preventiva.

·         La suspensión temporal de todas o algunas de sus actividades; en el caso de la suspensión de una de las actividades, será aquella que se encuentra directamente vinculada con la comisión del hecho delictivo.

·         El nombramiento de un Administrador Judicial; la ventaja de esta medida es que se puede continuar con la actividad económica de la empresa, con esta medida se busca evitar el perjuicio para los trabajadores, acreedores y terceros.

·         El sometimiento a vigilancia judicial; por esta medida el órgano de vigilancia cuenta con todas las facultades para verificar el normal funcionamiento y la legalidad de las actividades de la persona jurídica.
·         La Anotación o inscripción registral del procesamiento penal. Se refiere a la resolución que dispone la incorporación de la persona jurídica como parte imputada en el proceso. Su finalidad es la publicidad, debido a que el proceso puede afectar a terceros.

Finalmente, señala la norma, que todas estas medidas no pueden durar más de la mitad del tiempo previsto para las medidas temporales establecidas en el artículo 105 del Código Penal (que establece hasta cinco años para la clausura temporal de locales o la suspensión de actividades). En los delitos ecológicos, por tratarse de casos especialmente graves y riesgosos para la salud de las personas, la suspensión o la clausura durarán hasta que se subsanen las afectaciones al ambiente que determinaron la intervención judicial.

Consideramos acertada la imposición de las medidas preventivas, sin embargo el cumplimiento de los presupuestos para su imposición debe ser estricto, sobre todo en lo que se refiere a la suficiencia de elementos probatorios, para evitar así perjuicios irremediables a las empresas.

(*) Abogada, Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 23 de septiembre de 2014

Habeas data por negativa a revelar expediente administrativo

Columna “Derecho & Empresa”

DERECHO A CONOCER LA VERDAD ADMINISTRATIVA

Daniel Montes Delgado (*)

Imagine lo siguiente: usted tramita una licencia de funcionamiento o de construcción, o cualquier otra, y se lo deniegan, pero como usted quiere saber a qué se debe la negativa, solicita al municipio que le entregue copia del acta de la sesión del órgano encargado que tomó la decisión, o el acto administrativo que resolvió el trámite. Como usted no conoce la terminología legal del municipio en cuestión, solicita la “copia de la junta de la comisión” y la “copia del oficio”, digamos. El municipio le contesta y le comunica que no tiene ningún documento con esos nombres, así que no le da nada. De hecho, el municipio sabe a qué cosa se refiere usted, pero prefiere “patear el problema” y dejarlo sin conocer cómo se resolvió su caso.

En casos parecidos, el Tribunal Constitucional (TC) ha señalado (STC 04460-2013-PHD/TC y 04401-2013-PHD/TC, por mencionar los más recientes, y antes la STC 00297-2011-PHD/TC) que las entidades públicas no pueden escudarse en cuestiones como las del ejemplo para negar la información. Y ha señalado que la obligación de dichas entidades es la de entregar lo que tengan, no importa cómo se llame el documento, o en qué oficina se encuentre el expediente, o si hay algo por resolver o falta un trámite interno por culminar, porque el ciudadano tiene derecho a conocer su expediente como se encuentre.

El TC sostiene que el derecho del ciudadano comprende a todo el “acervo documentario” de su caso que tenga la entidad pública, por lo que no puede reservarse nada, ni poner excusas ni hacerse la que no entiende lo que se le pide. Lo malo es que en los casos de las sentencias indicadas, el ciudadano ha tenido que interponer una acción de Habeas Data para obligar a las entidades a hacer lo que deberían haber hecho desde un comienzo.

En todo caso, con estas sentencias, el consejo práctico que podemos extraer es que, al momento de solicitar la información, sin perjuicio de llamar a las cosas por el nombre común o el que a usted le parezca, a falta del nombre preciso, se consigne en la solicitud que lo que está pidiendo es todo el “acervo documentario” de su caso, para que la entidad sepa que no debe guardarse nada. Y si puede citar en su solicitud estas sentencias del TC mejor, para que no haya excusa alguna y siempre pueda usted además denunciar la responsabilidad administrativa del funcionario que se quiso hacer el desentendido, de ser el caso.

Más de una vez le habrá pasado que una entidad pública le contesta a su pregunta de cómo va su caso, que no le pueden decir porque está “en evaluación”, o porque está “en el despacho de fulano de tal” y no lo pueden molestar para poder revisar el expediente y darle información. Contra ese tipo de trabas es que se pronuncian estas sentencias del TC, a las cuales habría que darles más difusión, por amparar justamente a los ciudadanos en situaciones que, aunque parezcan de poca importancia, son cruciales para que el ciudadano sepa a qué atenerse y alcance a conocer la verdad administrativa, esa verdad interna de las entidades públicas que muchas veces se le quiere ocultar, como si el Estado fuera un palacio secreto.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 22 de septiembre de 2014

Seguridad ciudadana y obligaciones de los negocios y locales comerciales

Columna “Derecho & Empresa”

SI LO ASALTAN, ES POR SU PROPIA CULPA

Daniel Montes Delgado (*)

Hay ocasiones en que las autoridades no parecen darse cuenta de que realmente son autoridades, porque nos sorprenden con argumentos insostenibles. Un ejemplo de eso es el reciente proyecto de ordenanza del Concejo Provincial de Piura, por el cual se pretende obligar a todos los conductores de negocios sujetos a licencia de funcionamiento, a implementar sistemas de vigilancia mediante cámaras, en sus locales e incluso en el exterior de sus locales. Y el argumento para ese despropósito es que las cámaras de seguridad desalientan a los delincuentes porque saben que serán reconocidos posteriormente, y que por ello los empresarios deben invertir en este tema.

Primera cuestión evidente a comentar: todos somos testigos a diario en los noticieros de todo el país, de los videos de cámaras de seguridad grabados durante asaltos, hurtos, robos y hasta asesinatos, cometidos por los delincuentes premunidos de pasamontañas, máscaras, gorras, capuchas o lo que sea necesario para que la cámara no grabe sus rostros. E incluso, algunos delincuentes cometen sus fechorías a cara descubierta, sin el menor empacho en que sean grabados. De modo que no parece que las benditas cámaras desalienten demasiado a nadie que quiera cometer delitos.

Segunda cuestión, es que, como ya comentó acertadamente el Gerente de la Cámara de Comercio de Piura, esto no es más que un retroceso en toda la línea y un abandono de las obligaciones legales de la municipalidad respecto a la seguridad ciudadana. Por si acaso, desalienta también a los delincuentes que el servicio de serenazgo cumpla una labor efectiva, que la coordinación entre municipio y policía sea eficaz, que se implementen no sólo cámaras de seguridad en las calles, sino además sistemas de comunicación inmediatas, que se cuide la iluminación de las calles y muchas otras acciones más que el municipio parece no querer empezar a hacer jamás, y menos lo haría ahora si le traslada el problema a los propios negocios.

Este desafortunado proyecto está en la misma línea del absurdo que el del ministro Urresti respecto a prohibir las lunas polarizadas en los autos, porque esos autos son los favoritos de los delincuentes para cometer atracos, de modo que si quitamos las lunas polarizadas se habrán acabado los asaltos. Si ese es el caso, prohibamos a la gente que saque a la calle sus celulares caros, que todos usen equipos descartados de hace quince años, así no habrá incentivo para que nadie se los quiera arrebatar. O que se prohíba que la gente tenga objetos de valor en su casa, porque eso es una invitación a los delincuentes para que vayan a buscarlos. O que nadie retire dinero del banco, que solo se permita transferencias de cuenta a cuenta, así se acabarán los “marcas”. O que se obligue a los negocios formales a darle a sus locales la apariencia de ser negocios en bancarrota, de modo que los delincuentes se vean desalentados a asaltarlos, pensando que no sacarán nada interesante de esa fechoría. O mejor todavía, obliguemos a todos los negocios a tener no uno, sino dos, o mejor que sea un vigilante armado por cada persona que permita el bendito aforo de un local, así habrá un vigilante por cada persona que entra al local, de modo que los asaltos serán imposibles. No habrá sitio para nada, y probablemente las empresas quebrarán por el sobrecosto, pero eso no es nada comparado con el beneficio de conseguir al fin una sociedad libre de la delincuencia.

En fin, se nos pueden ocurrir muchas más cosas absurdas que posiblemente esté proyectando el municipio de Piura, así como otros municipios del país, porque parece que esta auto limitación de las autoridades, que no quieren pensar en cómo resolver los problemas, sino solo pensar en trasladarle el problema a otros, ya es una epidemia nacional. Dios nos libre de los delincuentes, pero primero que nos libre de esta clase de autoridades y de sus ideas iluminadas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Caducidad del derecho a impugnar acuerdos societarios

Columna “Derecho & Empresa”

CADUCIDAD PARA LA IMPUGNACION DE ACUERDOS SOCIETARIOS

Daniel Montes Delgado (*)

El Quinto Pleno Casatorio de la Corte Suprema ha establecido varios criterios aplicables a las acciones de impugnación contra acuerdos de personas jurídicas, específicamente en el caso de las asociaciones civiles sin fines de lucro. Así, se ha confirmado el criterio de que esas impugnaciones solo se pueden realizar en el plazo de caducidad establecido en el art. 92 del Código Civil (sesenta días después de adoptado el acuerdo), y no son de aplicación los plazos de prescripción de las acciones de nulidad de acto jurídico del mismo Código Civil (diez años). Esto para evitar que las asociaciones se vean imposibilitadas de actuar, al tener la amenaza permanente de que sus decisiones sean cuestionadas. El criterio, desde ese punto de vista, es el más adecuado.

Pero, en esta ocasión, nos preguntamos qué sucede con las sociedades mercantiles, que tienen una regulación propia en la Ley General de Sociedades (LGS). El art. 139 de dicha ley establece el derecho de cualquier socio a impugnar los acuerdos de la junta general de accionistas, si estos atentan contra la ley, el estatuto o lesionan el interés de la sociedad en beneficio de algún accionista. Los plazos para accionar, en este caso, son de dos meses si el socio asistió a la junta (y dejó constancia de su oposición o votó en contra), de tres meses si no asistió a la junta, y de un mes posterior a la inscripción del acuerdo, si este es inscribible. Es decir, nuevamente plazos cortos, precisamente para permitir el accionar rápido de la sociedad en el ejercicio de sus actividades económicas.

Por otro lado, el art. 150 de la LGS dispone el derecho de cualquier persona afectada, incluso de un socio, de impugnar los acuerdos de la junta de accionistas, pero por las causales de nulidad del Código Civil, referidas al acto jurídico, esas que como ya vimos tienen un plazo de prescripción de diez años, solo que esta norma de la LGS solo admite el ejercicio de esas acciones judiciales dentro del año calendario posterior a la fecha de adopción del acuerdo en la junta de accionistas. Sin necesidad, entonces, de un criterio similar al del pleno casatorio comentado, podemos advertir que esos plazos de prescripción tan largos no se aplican tampoco a las sociedades.

Pero tenemos algunas dudas acerca de la conveniencia de esta regla, debido a que se pueden presentar casos especiales. Por ejemplo, si un tercero ajeno a la sociedad se ve afectado hoy día por la ejecución de un acuerdo de la junta de accionistas que tiene fecha de más de un año atrás. Y eso puede pasar porque el acuerdo no es inscribible, además de que el tercero no necesariamente tiene acceso al libro de actas de la sociedad, ni se ve afectado previamente, pero cuando lo es, ya pasó el año del plazo para impugnar. Es necesario que, para esos casos, el plazo corra a partir de que el tercero ajeno a la sociedad toma conocimiento del acuerdo o de su ejecución, pudiendo reducirse el plazo a solo unos meses, si se prefiere, pero sin dejar al tercero privado de su derecho a cuestionar los acuerdos.

Otro aspecto a considerar es que, si el socio asistente o no asistente dispone de la acción del art. 139 de la LGS, para lo cual tiene dos o tres meses, o de un plazo adicional posterior a la inscripción del acuerdo, ya no se le debería permitir acudir por la vía de la nulidad al plazo de un año del art. 150 de la LGS. Si la idea es que las sociedades (al igual que las asociaciones) dispongan lo más rápido posible de una razonable seguridad jurídica para sus decisiones, se debe exigir entonces suficiente diligencia al socio, que tiene conocimiento directo de los acuerdos de la junta, para que no demore el ejercicio de su derecho a cuestionarlos. Sin embargo, de la comparación entre las dos normas citadas, no se aprecia que el legislador haya efectuado esa limitación, lo cual es criticable.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 19 de septiembre de 2014

Trabajo de menores de edad

Columna “Derecho & Empresa”

¿Puede un adolescente trabajar en mi empresa?

Ana Becerra Barreto (*)

El trabajo infantil y adolescente en el Perú es una realidad. Para un gran porcentaje de este sector, el trabajo constituye un elemento imprescindible y representa una respuesta significativa a las limitadas opciones de subsistencia familiar, es decir, los menores trabajan para satisfacer diversas necesidades que no pueden ser cubiertas por sus padres o tutores. Dada esta realidad, el legislador ha dispuesto que los niños y adolescentes sí pueden laborar en empresas, por lo cual, es necesario conocer cuáles son las condiciones, límites, prohibiciones y derechos que se deberá tener en cuenta al contratarlos.

En primer lugar, se deberá tener en cuenta que el trabajo no perturbe la asistencia regular a la escuela, priorizando así los estudios del adolescente. Asimismo, se deberá evaluar que su certificado médico acredite su capacidad física, mental y emocional para realizar sus labores; y que  el adolescente cuente con la debida autorización de sus padres o tutores. En este sentido, todos los adolescentes requieren de autorización para trabajar, salvo en el caso de trabajadores familiares directos no remunerados, en cuyo caso, el responsable de la familia deberá inscribir al adolescente trabajador en el registro municipal correspondiente, ya que la ley no reconoce esta relación como propiamente laboral.

Sin embargo, es necesario preguntarnos ¿desde qué edad pueden trabajar los adolescentes? Para ello se debe indicar que, dependiendo de la actividad que vayan a realizar, existen rangos de edades. Así, por ejemplo, para las actividades de pesca industrial la edad mínima requerida es 17 años, para las labores industriales o mineras 16 años, para las labores agrícolas no industriales 15 años, para las demás modalidades de trabajo 14 años. Por excepción se concederá autorización a partir de los 12 años siempre que las labores no perjudiquen la salud o el desarrollo del adolescente, ni interfieran o limiten su asistencia al centro educativo.

En este sentido, el adolescente entre los doce y catorce años no laborará más de cuatro horas diarias ni de veinticuatro horas semanales y el adolescente entre quince y diecisiete años no excederá de seis horas diarias ni de treinta y seis horas semanales. Asimismo, tendrán derecho a remuneración, vacaciones, derechos colectivos, indemnización por despido injustificado y, por supuesto, a la seguridad social.

Cabe señalar, que el incumplimiento de la presente regulación es considerado como falta muy grave en materia de relaciones laborales. Así el Art. 25.7 del DS 019-2006, Reglamento de la Ley General de Inspección al trabajo, señala que “son infracciones muy graves el incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el trabajo de los niños, niñas y adolescentes menores de 18 años de edad en relación de dependencia….”, teniendo una multa ascendente hasta a 200 UITS.

Por último, debemos tener en cuenta que la regulación del trabajo del niño y adolescente no debe confundirse con la celebración de convenios de prácticas pre profesionales a menores de edad. Esto, debido a que la regulación de cada una de ellas tiene diferente finalidad. Así, en la primera de ellas la relación laboral entre el adolescente trabajador y el empleador es evidente, mientras que en la segunda, dicha modalidad formativa permite a la persona en formación, en su calidad de estudiante, aplicar sus conocimientos, habilidades y aptitudes mediante el desempeño de una situación real de trabajo, sin que la ley entienda que hay una relación laboral propiamente dicha. La pregunta entonces es: ¿para tomar como practicante en la empresa a un menor de edad, se debe cumplir con todos los requisitos mencionados antes? Siendo conservadores, sí debería, por la naturaleza de las actividades a realizar.

(*) Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 17 de septiembre de 2014

Consecuencias del abandono del puesto de trabajo

Columna “Derecho & Empresa”

Consecuencias de la renuncia intempestiva

Fabrizzio Orlandini Valera (*)

Una verdad irrefutable es que todas las personas tratan de buscar siempre mejorar su situación económica, en consecuencia, si reciben una mejor oferta de trabajo en donde su remuneración se incremente considerablemente, pues trataran de obtener el puesto de todas maneras pese a tener una relación laboral vigente, centrándose muchas veces tanto en ello, que olvidan las obligaciones contractuales asumidas y que probablemente no sean tan fáciles de dejar.

Tal es así, que en varias ocasiones los trabajadores olvidan el plazo legal de 30 días de anticipación con el que deben presentar la renuncia (conforme al art. 18 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, LPCL), claro está que también puede darse el caso de mutuo acuerdo entre el empleador y trabajador con el que pueden quedar exonerados de dicho plazo establecido, sin embargo, lo más frecuente es que los trabajadores ABANDONEN SUS PUESTOS DE TRABAJO, y se vayan a nuevos puestos o solo dejen de trabajar, pese a saber que este hecho podría perjudicar a la empresa.

Este abandono del puesto de trabajo se encuentra regulado por el inciso h) del Artículo 25 de la LPCL, en el que se menciona como causal de despido por falta grave lo siguiente: “h) El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un período de treinta días calendario o más de quince días en un período de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.”

Ahora, ¿qué puede hacer el empleador ante este perjuicio originado por el trabajador? En principio, la reacción más común de los empleadores es cursarle directamente la carta de despido, sin embargo, pese a la falta cometida por el trabajador, el empleador debe cumplir obligatoriamente (a fin de evitar cualquier contingencia posterior) con el procedimiento de despido establecido en el artículo 31 de la LPCL, ello sin perjuicio de la indemnización que deberá pagar el trabajador por el daño originado a la empresa tras renunciar intempestivamente.

De esta manera, el artículo 51 de la Ley de CTS nos permite “asegurar” el cobro de la indemnización mediante la retención de CTS, expresando que: “Si el trabajador es despedido por comisión de falta grave que haya originado perjuicio económico al empleador, éste deberá notificar al depositario para que la compensación por tiempo de servicios y sus intereses quede retenida por el monto que corresponda en custodia por el depositario, a las resultas del juicio que promueva el empleador.”

 Y añade: “Cuando el empleador tenga la calidad de depositario, efectuará directamente la retención. La acción legal de daños y perjuicios deberá interponerse dentro de los treinta días naturales de producido el cese ante el Juzgado de Trabajo respectivo, conforme a lo previsto en la Ley Procesal del Trabajo, debiendo acreditar el empleador ante el depositario el inicio de la citada acción judicial. Esta acción no perjudica a la acción penal que pudiera corresponder.”

Asimismo, la Casación 775-2005 Lima, de la Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República estableció los criterios que deben observarse para declarar fundada la demanda de indemnización por daños y perjuicios iniciada por el empleador contra el trabajador que ha sido despedido por la comisión de una falta grave que hubiera causado perjuicio económico al empleador.

Para la Sala, “(…) la indemnización por daños y perjuicios por la comisión de  falta grave que cause perjuicio económico de la forma como ha sido previsto por el legislador requiere para su amparo de: i) la acreditación de los daños y perjuicios causados al empleador derivados de la comisión de la falta grave; ii) la demostración que la falta grave cometida es causa eficiente de estos daños y perjuicios; y iii) La prueba del perjuicio económico que causa al empleador por los daños y perjuicios acreditados derivado de la falta grave cometida (…). ”

Como puede verse, si bien se indica que el empleador puede demandar al trabajador para obtener una indemnización por daños y perjuicios por la comisión de falta grave  laboral, cabe resaltar que el empleador también deberá probar el perjuicio sufrido y su causa, siendo estas últimas acciones las más importantes en el proceso.

Por tanto, ante este tipo de situaciones los empleadores tienen los mecanismos legales para poder accionar en contra del trabajador, y cobrar la indemnización correspondiente al perjuicio originado por la mala fe con la que actuó el trabajador al renunciar intempestivamente, logrando“compensar” el daño producido, siendo de forma parcial en algunas ocasiones pues dependerá del puesto de trabajo abandonado.

(*) Abogado, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.