viernes, 24 de octubre de 2014

Período de prueba y derechos del trabajador

Columna “Derecho & Empresa”

CUESTIONES SOBRE EL PERIODO DE PRUEBA

Fabrizzio Orlandini Valera (*)

De acuerdo a la legislación vigente que rige la actividad privada, el periodo de prueba representa aquel espacio de tiempo durante el cual los trabajadores no cuentan con protección contra el despido arbitrario.

Así encontramos que según el artículo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que el periodo de prueba es de 3 meses durante el cual el empleador puede evaluar los servicios del trabajador contratado y determinar su continuidad o, en su defecto, su retiro de la empresa sin cumplir las formalidades correspondientes al procedimiento de despido. Al cumplirse este periodo el trabajador adquiere la protección contra el despido arbitrario, en otras palabras, podrá ser despedido sólo por causa justa y/o asumiendo el empleador el pago de una indemnización si este decide unilateralmente concluir el contrato de trabajo.

Ahora bien, este periodo de prueba puede ser ampliado mediante un pacto entre la partes cuando se requiera un periodo de capacitación o adaptación, o cuando por la naturaleza de las labores se requiera una mayor extensión, y en caso que por el grado de responsabilidad la prolongación resulte justificable, debiendo estas extensiones ser realizadas por escrito, ya que no se presumen.

Además, en el mismo artículo 10 antes mencionado, encontramos que para el personal de confianza el periodo de prueba es de hasta 6 meses y de hasta un año para el personal de dirección, ello sin perjuicio de que el empleador fije una extensión menor a las máximas señaladas.

Cabe resaltar que, un tema controvertido es ¿Qué pasaría si el trabajador estando en periodo de prueba se incapacita para el trabajo o se realiza una suspensión del contrato? Pues bien, si se diera una suspensión del contrato de trabajo se deberá sumar únicamente los periodos efectivos de trabajo hasta completar el periodo de prueba, y en el caso de un reingreso del trabajador a la empresa, de igual forma se suman los periodos efectivos de trabajo hasta completar el periodo legal de prueba.

Se deja la salvedad que para el último supuesto, las acumulaciones no se aplican cuando el reingreso se haya producido a otro puesto de trabajo completamente distinto al que el trabajador se desempeñaba antes de retirarse de la empresa, y de la misma manera, si han transcurrido 3 años desde el cese, según el art. 16 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo.

Sin perjuicio de lo antes mencionado, las partes pueden convenir la exoneración del periodo de prueba, pese a que nuestra legislación no manifiesta este supuesto, pero en nuestra opinión debe ser posible siempre y cuando se deje establecido a través de un convenio o cláusula en el propio contrato de trabajo, siendo que además es un supuesto más favorable al trabajador.

Otro tema controvertido es la existencia de un despido nulo durante el periodo de prueba, ya que éste sería dable siempre y cuando el empleador no acreditara en cualquiera de los casos la existencia de una causa justa para poder despedir al trabajador según el art. 29 de la LPCL, así tenemos que, si una trabajadora gestante es despedida sin fundamento objetivo alguno (el empleador basó su despido en el estado de gravidez de la trabajadora) pues en principio podría ser repuesta, sin embargo, el Tribunal Constitucional a través del Exp. 02456-2012-AA/TC declaró infundada la reposición de una trabajadora gestante al considerar que la protección contra el despido arbitrario corresponde una vez superado el periodo de prueba. Lo mismo podríamos decir del caso en que se despide en período de prueba a un grupo de trabajadores a los que se les ocurrió formar un sindicato antes de superar los tres meses, entre otros casos.

Entonces podemos concluir que, el periodo de prueba ha sido otorgado a los empleadores para poder evaluar el desempeño de los trabajadores, sin embargo, no se debe hacer un abuso del mismo vulnerando los derechos fundamentales pese a que nuestro Tribunal Constitucional pueda, hasta cierto punto, “amparar ello”, por tanto, los empleadores al momento de cesar a un trabajador deberán tener cuidado de no basar su decisión en razones proscritas por el ordenamiento (por ejemplo, la discriminación injustificada o la violación de la libertad sindical).

(*) Abogado, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 23 de octubre de 2014

Despido por abandono de trabajo en caso de renuncia intempestiva

Columna “Derecho & Empresa”

¿Despido por abandono de trabajo tras la renuncia del trabajador?

Ana Becerra Barreto (*)

La extinción del vínculo laboral entre un trabajador y un empleador puede darse por diversas causas, como por ejemplo, el fallecimiento del trabajador, la renuncia voluntaria, la terminación de obra o servicio, el mutuo disenso, la invalidez absoluta permanente, la jubilación, el despido o por término del contrato. De las cuales, la renuncia y el despido son las causas más frecuentes de culminación del vínculo.

Respecto a la renuncia, se entiende al acto jurídico unilateral a través del cual el trabajador manifiesta en forma libre y voluntaria su decisión de dar por resuelto o extinguido el contrato de trabajo, para lo cual, el trabajador debe dar aviso con 30 días de anticipación.

Si bien es cierto, la ley establece que el trabajador debe dar aviso con anticipación durante el plazo señalado en el párrafo anterior y que si el empleador decide no exonerarlo de los 30 días, el trabajador se obliga a laborar hasta el cumplimiento de dicho plazo; en la práctica laboral esto no se cumple, ya que si el trabajador decide no respetar el plazo legal, la empresa deberá tener por aceptada su renuncia, pues de lo contrario, se vulneraría la libertad de trabajo como derecho fundamental del trabajador, que incluye el derecho a no laborar en determinado lugar si no lo desea.

Es por ello que en nuestro ordenamiento no existe norma legal que faculte al empleador para no aceptar la renuncia presentada por el trabajador  durante el plazo de pre aviso, obligándolo a continuar trabajando debido a que la actividad que este realiza puede ser de vital importancia para la empresa.

Peor aún, cierta parte de la doctrina y algunos inspectores sostienen que si el trabajador no respeta el plazo legal de los 30 días, el empleador deberá notificarle una carta de pre aviso por abandono de trabajo. Es decir, ¿tendría el empleador que iniciar un procedimiento de despido por abandono de trabajo, trayendo consigo diversos gastos notariales, sabiendo que el trabajador ya renunció y que no le interesa volver a la empresa? Es más, si nos atenemos al procedimiento de despido, que abarca al menos siete días (o más), las normas señalan que por ese lapso debe seguirse pagando la remuneración, de modo que el despido sale más caro todavía. Definitivamente, creemos que no vale la pena el despido por esta causa, ya que solo sería un procedimiento formal innecesario que no llevaría ningún beneficio.

Ahora vayamos más allá de la prestación del servicio laboral, ¿realmente la empresa no podría accionar frente a una renuncia intempestiva por parte del trabajador si la renuncia del trabajador ocasionara un grave perjuicio para el empleador? Pues en ese caso este se verá obligado a iniciar un proceso por indemnización siempre que quede acreditado el perjuicio, ya que de lo contrario el juez podría declarar infundada su pretensión. Pero para ello no es necesario acreditar el despido por abandono de trabajo, sino en todo caso que el empleador no estuvo de acuerdo con la falta del pre-aviso y que puso en conocimiento del trabajador el perjuicio que le estaba causando.

Sin perjuicio de lo anterior, creemos que podría pactarse una cláusula de pago por penalidad o indemnización en caso el trabajador decida no respetar el plazo legal de pre aviso de despido, claro está, siempre que se firme un contrato de trabajo donde conste esta voluntad de las partes, documento que siempre es mejor tener a la mano.

(*) Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 22 de octubre de 2014

Derecho de acceso a la información pública

Columna “Derecho & Empresa”

CONOCIENDO EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Ana Gabriela Troya Rodríguez (*)

Siendo el Perú un estado social y  democrático de derecho tiene como característica esencial la protección de los derechos fundamentales de la persona; dentro de estos derechos  encontramos el derecho de acceso a la información pública. Este derecho de acceso a la información pública es además un derecho humano, tal como lo reconoce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues el acceso a la información en poder del Estado resulta condición indispensable para la participación ciudadana y promueve el respeto de los derechos humanos, evitando además las arbitrariedades y los abusos del poder.

La Constitución, en su artículo 2 numeral 5, reconoce el derecho de todas las personas a obtener esta información para mejorar su calidad de vida y sus posibilidades de participación tanto en la actividad pública como en la actividad privada. Esto quiere decir que cualquier persona puede ejercer este derecho sin distinción de raza, edad, nacionalidad, sexo, ni de ninguna otra índole. En el caso de  las personas jurídicas  podrán  solicitar información a través de sus representantes sin necesidad de acreditar dicha representación.

Por tanto,  el acceso a la información pública, al tratarse de un derecho que sustenta la democracia, puesto que garantiza el ejercicio de diversos derechos como por ejemplo el de participación ciudadana en la gestión pública, implica una  necesidad de poner a disposición de los ciudadanos y de los servidores del Estado las herramientas necesarias  para garantizar su real y efectivo ejercicio al interior de todas las entidades estatales.

Asimismo, en nuestro ordenamiento jurídico, el acceso  la información  pública se encuentra regulada por la Ley 27806 -Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.En virtud de este derecho, la ley en menciónestablece reglas de obligatorio cumplimiento por todos los funcionarios y servidores públicos, en tanto toda la información que poseen y producen dentro de una entidad pública puede ser conocida por cualquier persona. Dicho esto, deberán cumplir con  entregar la información solicitada, a fin de satisfacer un interés del ciudadano.

Se podrá solicitar cualquier tipo de documentación que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales. Sin embargo, este derecho contiene excepciones para casos específicos y debidamente señalados en el artículo 15 de la ley en mención, en el cual  los funcionarios pueden excluir del acceso público a determinada información que está en su poder, ya sea información secreta, información reservada o información confidencial (por ejemplo en asuntos de defensa nacional). En este sentido, la denegatoria al acceso a la información pública solicitada debe estar debidamente fundamentada en las excepciones de la ley.

Una vez presentada la solicitud de acceso a la información, la entidad de la administración pública deberá otorgarla en un plazo no mayor de siete días útiles, plazo que se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco días adicionales útiles. Ante la negativa de entregar la información solicitada, es la propia entidad la llamada a revisar su decisión mediante una apelación. La apelación supone un  escrito  que se dirige al funcionario responsable del acceso a la información pública o al funcionario directamente requerido, solicitando que el superior jerárquico revise la primera negativa de la entidad. Si la apelación se resuelve en sentido negativo, o la entidad correspondiente no se pronuncia en un plazo de diez  días útiles de presentado el recurso, el solicitante podrá dar por agotada la vía administrativa.  Agotada la vía administrativa, el solicitante que no obtuvo la información requerida podrá optar por iniciar el proceso contencioso administrativo (que empieza en un juzgado civil y puede acabar en la Corte Suprema). Alternativamente, el interesado puede iniciar un proceso de habeas data, de naturaleza constitucional (que empieza igualmente en un juzgado civil , pero puede terminar en el Tribunal Constitucional).

Cabe señalar que los funcionarios o servidores públicos que incumplan con las disposiciones a que se refiere la  Ley 27806, serán sancionados  por la comisión de una falta grave, siendo la sanción máxima la destitución de su cargo. Asimismo,  podrán ser denunciados penalmente por la comisión de delito de Abuso de Autoridad a que hace referencia el Artículo 377° del Código Penal.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 21 de octubre de 2014

Obligaciones sobre el libro de reclamaciones virtual y por establecimiento

Columna “Derecho & Empresa”

CUESTIONES SOBRE LA IDONEIDAD DEL LIBRO DE RECLAMACIONES

Daniel Montes Delgado (*)

Como se sabe, los proveedores de bienes y servicios están obligados a hacerse responsables cuando sus relaciones de consumo no son “idóneas”, es decir, no cumplen con las expectativas razonablemente generadas en el consumidor a partir de las características de la oferta; responsabilidad que supone adoptar medidas correctivas ante el reclamo de los consumidores y soportar, de ser el caso, la sanción que INDECOPI les pueda aplicar.

En nuestro país, uno de los mecanismos para atender a esta problemática es el Libro de Reclamaciones, que hace pocos años se implementó con el llamado Código del Consumidor. Este año se modificó su reglamento (D.S. 011-2011-PCM) a través de una norma que buscaba potenciar este mecanismo (D.S. 006-2014-PCM). Sin embargo, nuevas cuestiones problemáticas han aparecido a partir de estas modificaciones y se han sumado a aquellas que quedaron sin resolver con las normas anteriores.

Por ejemplo, se señala que las empresas que “utilicen medios virtuales para establecer sus relaciones de consumo”, deben contar con un libro de reclamaciones alojado en la página de inicio de su sitio web, de forma que el usuario pueda formular su queja o reclamo por ese medio y quede constancia de ello. Pero ¿qué se entiende por establecer las relaciones de consumo a través de medios virtuales?

Una relación de consumo no es algo necesariamente inmediato, que se agote en una única interacción entre cliente y proveedor (como por ejemplo lo sería la compra de una empanada en un puesto de venta al paso). Y si las relaciones de consumo de naturaleza duradera se verifican a través de medios virtuales, o al menos una parte de esas relaciones, surgen las dudas acerca del alcance de la obligación de tener un libro de reclamaciones igualmente virtual. Por ejemplo, ¿qué pasa si el proveedor brinda un servicio de post-venta a través de su página web, como la ayuda para la instalación y uso de programas de software, o un servicio de ayuda al consumidor con atención de sus preguntas sobre la mejor forma de usar los productos? Si entendemos que esos servicios post-venta son parte de la relación de consumo, entonces tendríamos que admitir que el proveedor está obligado a implementar su libro de reclamaciones virtual en dicha página web.

Por otro lado, ¿qué pasa si la relación de consumo se concreta en el establecimiento físico del proveedor, pero requiere del envío del paquete a través de un courier y la página web del proveedor de los bienes permite hacerle seguimiento al envío por medio del número del comprobante de pago? En este caso, el proveedor no brinda directamente el servicio de transporte de la mercadería, pero su actividad está ligada de todas formas a ese traslado. ¿Debe contar con un libro de reclamaciones virtual en su página web para las eventualidades derivadas de ese transporte y sus posibles deficiencias?

INDECOPI no nos da muchas luces sobre el tema, limitándose a señalar a través de su servicio de orientación que si la página web se limita a brindar información acerca de los productos y servicios del proveedor, pero no se puede comprar o tomar el servicio por internet, entonces no hay obligación de contar con el referido libro virtual. Pero como vemos, esa definición operativa del organismo fiscalizador no parecer ser suficiente.

Pasando al caso de los libros de reclamaciones en formato físico, la norma señala que los establecimientos donde se emiten los comprobantes de pago por cuenta de un proveedor, son los que deben contar con ellos, siendo posible que un mismo establecimiento soporte a más de un proveedor entendido en esa forma. Pues bien ¿qué sucede si el proveedor concreta sus relaciones de consumo con pago en cuotas a través de internet, emitiendo sus comprobantes de forma electrónica o enviándolos por correo al domicilio del cliente, pero cobrando las cuotas del precio a través de los establecimientos de otra entidad, sea un banco o una cadena de tiendas comerciales? En ese caso, habiéndose emitido ya el comprobante de pago por otro medio, al recibir los pagos el tercero solo entregará un recibo simple. ¿Estará obligado el proveedor original a tener un libro de reclamaciones en el establecimiento del tercero recaudador?

¿Sería mejor, por previsión, que todos los proveedores con sitio web implementen un libro de reclamaciones virtual, por si acaso? Pareciera, pero no es técnicamente correcto ni lo más eficiente económicamente hablando. Todas estas cuestiones no son fáciles de responder, pero implican la posibilidad para las empresas proveedoras de sufrir fuertes multas, por lo que consideramos que la norma reglamentaria debe seguir perfeccionándose, para evitar ambigüedades.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 20 de octubre de 2014

Oportunidad de emisión y entrega de comprobantes de pago

Columna “Derecho & Empresa”

¿ENTREGAR COMPROBANTE O ESPERAR QUE ME LO PIDAN?

Daniel Montes Delgado (*)

Nos ha tocado conocer en Lima una práctica que, según nos cuentan, se está volviendo popular entre algunos negocios. En este caso se trata de un restaurant de comida italiana, bastante bueno, que ya va por su tercer local abierto en uno de los distritos más comerciales. Nos llamó la atención que, nada más entrar, el mozo que nos ubicó en la mesa nos dijera que el local no aceptaba pagos con tarjeta de ninguna clase, sino únicamente efectivo. Esto fue motivo de la charla previa a la cena, por lo que hicimos apuestas sobre las posibles razones de esta condición, que resulta extraña en estos tiempos y se entiende mejor en otros rubros (cines, heladerías, sangucherías, etc.) pero no en un negocio con un ticket de venta promedio nada despreciable.

Pues bien, al acabar la cena y pedir la cuenta, se empezó a develar el misterio. Como se estila, el mozo trajo una pequeña libreta de cuero con la cuenta en una hoja-formulario especial, sin logo ni marca alguna, que traía las diversas opciones de comidas, para marcar las atendidas y que totalizaba el consumo al final. Pagamos la cuenta, el mozo se llevó la liquidación y el dinero, para luego devolvernos en la misma libreta el cambio o vuelto, y la misma liquidación, sin cambio alguno (ni siquiera un “cancelado”, o sello, o lo que sea). Examinado el documento, vimos que al margen izquierdo tenía dos frases escritas de abajo hacia arriba, en letra pequeña. La primera decía “este no es comprobante de pago”, lo cual era muy cierto. Y la segunda decía “para canjear por factura o boleta, dirigirse a la caja”. Resultó que la caja estaba al fondo del local, en un corredor estrecho y al costado de la puerta del baño, por lo que no resultaba agradable visitarla, de modo que no creemos que ni la mitad de los comensales se animara a canjear su comprobante.

Evidentemente, esta práctica nos indica que el negocio probablemente no declara todos sus ingresos, porque en lugar de emitir directamente los comprobantes de pago por todas las operaciones, espera a ver cuántos clientes se los piden y luego declara solo esas ventas sustentadas en comprobantes, desapareciendo o reemplazando las liquidaciones adicionales. ¿Y por qué no acepta pagos con tarjeta? Pues porque esos pagos son rastreables a través de los bancos y por ende se vería obligado a declararlos como ingresos, además de aquellos casos en los cuales los otros comensales que pagaron en efectivo le soliciten factura.

¿Pero cuál es la obligación legal al respecto? ¿Entregar el comprobante sin que me lo pidan, o esperar a que lo hagan para recién emitirlo? Conforme al art. 87 del Código Tributario, la obligación de los contribuyentes es emitir o entregar el comprobante, mientras que el reglamento de dichos comprobantes señala el momento de hacerlo, que en el caso de la prestación de servicios debe ser cuando se culmina el servicio (al pedir la cuenta en este caso) o cuando se percibe el ingreso (cuando pagamos la cuenta). Es por ello que el Código Tributario sanciona la no emisión o la falta de entrega, sin tener en cuenta si el cliente solicitó o no el comprobante, ya que es obligación del establecimiento emitirlo, pudiendo a lo más interrogar al cliente si desea factura o boleta, cosa que no hizo el mozo en este caso, por las razones ya aludidas al parecer.

Es por ello que esta práctica nos parece peligrosa para los locales comerciales, ya que se exponen a ser intervenidos por un fedatario de SUNAT y a sufrir el cierre del local o multas por esta omisión de sus obligaciones, aun cuando de por medio no hubiera una intención de evasión, como nos parece en este caso comentado.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 18 de octubre de 2014

Sugerencias para una reforma del Impuesto a la Renta de personas naturales

Columna “Derecho & Empresa”
 
IMPUESTO A LA RENTA: IDEAS PARA UNA REFORMA TRIBUTARIA
 
Daniel Montes Delgado (*)
 
No cabe duda que el tema tributario es parte muy importante de la política económica, debiendo supeditarse muchas veces la configuración de los tributos a esa política, por lo que todos los países pasan periódicamente por “reformas tributarias”, a tal punto que ese parece ser el estado permanente de los asuntos tributarios, como a veces nos hacen ver quienes prefieren especializarse en materias más tranquilas y sosegadas y no entienden cómo es que nos puede gustar una materia que tiene de todo, menos estabilidad. Pues bien, para nosotros ese es parte del atractivo, unido a la oportunidad de pensar en muchos temas relacionados al tributario, en orden a lo que sucede en el país y lo que pensamos que debería suceder.
 
Todo esto viene a colación porque estuvimos revisando las recomendaciones que trece expertos españoles hacen sobre política tributaria en un informe publicado en España por la Fundación Ramón Areces, algunas de cuyas recomendaciones, salvando las distancias, podríamos aprovechar por estos lares, en especial ahora que se habla de la necesidad de incrementar la demanda y hacer más equitativas las cargas impositivas entre los ciudadanos.
 
En primer lugar, nos parece que debe ser superado el esquema simplista de reconocer como única deduccion a los trabajadores dependientes (quinta categoría), la de siete UIT que no se condice con las necesidades de una familia durante todo el año. Aquí puede plantearse dos cosas que pueden ser complementarias, una sería elevar ese mínimo no imponible a diez UIT al menos, y otra es fijar en una tasa “flat” el impuesto de estas personas en solo 10% del exceso de ese mínimo no imponible. Se dirá que con eso se elimina la “progresividad” del impuesto, o aquella regla siempre dicha pero cada vez menos cumplida de que “paguen más los que ganan más”, pero en realidad esa regla dejó de ser el eje rector del impuesto a la renta desde que se distinguió entre rentas de capital (5%) y rentas de trabajo (de 15% a 30%), así que no vale poner como excusa el salvar las formas a estas alturas.
 
En segundo lugar, creemos que, en el caso de los trabajadores independientes, la deducción del 20% de los ingresos como todo gasto también merece revisarse. Por ejemplo, solo el costo de invertir en una buena maestría puede representar el 25% o más del ingreso mensual de un profesional, lo que sumado al efecto del impuesto a la renta sobre sus ingresos puede alcanzar fácilmente la mitad de esos ingresos o mucho más, lo que hace que el duro lapso en que deba pagarse esa maestría sea desalentador para ese profesional. Pensamos que puede elevarse a un tercio de los ingresos esa deducción, o mantenerse el porcentaje de deducción en 20% pero permitir que se deduzca adicionalmente el costo de maestrías, diplomados y otros estudios debidamente acreditados, incluyendo los costos de viajes por este concepto, además del costo de equipos relacionados con la actividad, si superan cierto nivel mínimo.
 
Además de hacer más equitativo el impuesto con las dos ideas anteriores, podrían tener un efecto sobre la demanda, al disponer los contribuyentes de cuarta y quinta categoría de más recursos para gastar.
 
En cuanto a las rentas de capital, debería distinguirse entre las ganancias de capital por la venta de inmuebles sin construir (terrenos) de aquellos construidos. Para incentivar la inversión y no solo la mera especulación, debiera gravarse con una tasa mayor y progresiva la venta de terrenos (digamos, empezar en 10% y terminar en 20% de acuerdo al monto de la ganancia), así como graduar entre 5% y 10% la tasa por la venta de inmuebles construidos.
 
De otro lado, la regla de “costo cero” para gravar la venta de inmuebles heredados, introducida en 2013 (sería 2012 si aceptamos la aplicación retroactiva que pretendió el Estado al dictar la ley) debiera dejarse de lado, por ser relativamente fácil de ser eludida por los contribuyentes. Más bien, debiera aplicarse un verdadero  impuesto a las herencias directamente, al menos en cuanto se refiere a inmuebles, pagadero en forma fraccionada como único beneficio, con una tasa que no supere el 10% en su escala más alta, pero permitiendo que el heredero asuma como costo el valor real de los activos a la fecha de la herencia.
 
De paso, con las ideas anteriores, podría dejarse de lado la absurda regla de la habitualidad en la venta de inmuebles, que hace que a una persona natural que hace tres ventas en el año, se le trate como si fuera una empresa. Así se incentivaría la movilidad de los activos, no lo contrario como ocurre ahora. En fin, son solo ideas a debatir si fuera el caso, no fórmulas mágicas, lo importante es pensar en estos temas.
 
(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 17 de octubre de 2014

Obligación de informar a la Unidad de Inteligencia Financiera sobre Lavado de Activos

Columna “Derecho & Empresa”

LAVADO DE ACTIVOS: AMPLIACION DE LOS SUJETOS OBLIGADOS A BRINDAR INFORMACIÓN

Sheyla Llontop Hurtado de Mendoza (*)

La prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo se encuentra a cargo en el Perú de la UIF – Unidad de Inteligencia Financiera, creada por Ley Nº 27693, estableciéndose en el art. 8 de la citada Ley los sujetos obligados de informar a dicha Unidad las transacciones sospechosas. Entre los sujetos obligados se encuentran: las empresas o persona naturales dedicadas a la actividad de la construcción e inmobiliarias, las cooperativas de ahorro y crédito, las agencias de aduanas, entre otros.

Posteriormente, se publicó la Ley Nº 28306, la cual, entre sus modificaciones, incluye como sujetos obligados de informar a los martilleros públicos, las personas jurídicas o naturales que reciban donaciones o aportes de terceros, laboratorios y empresas que producen y/o comercialicen insumos químicos que se utilicen para la fabricación de drogas y/o explosivos, así como las empresas mineras. Del mismo modo, se añadió como sujetos obligados a informar a las distintas cámaras de comercio del país, COFOPRI, la Contraloría General de la República, el Seguro Social de Salud, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, y otros organismos estatales.

Luego de la dación de estas dos leyes mencionadas, entra en vigencia la Ley Nº 29038, en la cual se establece que el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERMING también estará obligado a brindar información para prevenir el lavado de activos y financiamiento del terrorismo. En dicha Ley se hace mención que la SBS podrá ampliar la lista de sujetos obligados a informar.

Por ello, es que con fecha 13 de octubre del 2014 la Superintendencia Nacional de Banca, Seguros y AFP emite la Resolución SBS Nº 6729-2014, precisando que la tala ilegal y la minería ilegal constituyen actividades ilícitas que generan grandes sumas de dinero ilegales, pudiendo utilizar determinados insumos químicos o uso de maquinarias y equipos en este tipo de operaciones.

De esta manera, es que se dispone la ampliación de los sujetos obligados a informar sobre operaciones sospechosas a la UIF comprendidos en la Ley Nº 29038 a: a) Las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la comercialización o alquiler de las maquinarias y equipos que se encuentran comprendidos en las Sub partidas Nacionales 84.29, 85.02 y 87.01 de la Clasificación Arancelaria Nacional, b) las personas jurídicas que distribuyen, transportan y/o comercializan insumos químicos que pueden ser utilizados en la minería ilegal , bajo control y fiscalización de la SUNAT; c) Los laboratorios y empresas que producen y/o comercializan insumos químicos y bienes fiscalizados.

En cuanto a las maquinarias y equipos comprendidos en las subpartidas mencionadas se puede hacer referencia entre estos a: 1) sub partida nacional 84.29: Topadoras frontales y angulares, de orugas; niveladoras; compactadoras y apisonadoras (aplanadoras); cargadoras y palas cargadoras de carga frontal; máquinas cuya superestructura pueda girar 360°; las demás palas mecánicas, excavadoras, cargadoras y palas cargadoras; 2) sub partida nacional 85.02: Grupos electrógenos petroleros de corriente alterna; los demás grupos electrógenos petroleros;grupos electrógenos petroleros de corriente alterna; grupos electrógenos gasolineros; los demás grupos electrógenos de energía eólica; entre otros;3) sub partida 87.01: Motocultores; tractores de carretera para semirremolques; tractores de orugas; demás tractores.

En conclusión, se puede decir que el Estado peruano junto con la Superintendencia Nacional de Banca, Seguros y AFP y demás organismos, se encuentran en una labor continua para la prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, actividad que como podemos observar es una de los temas de mayor importancia en el Perú, dado que afectan no sólo el aspecto económico de nuestro Estado, sino también los aspectos sociales, ambientales, políticos, y otros intereses estatales y de la sociedad.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 16 de octubre de 2014

Importancia del registro de las marcas empresariales

Columna “Derecho & Empresa”

¿Por qué es importante registrar una marca?

Natty Bustamante Huiman (*)

La competitividad es un fenómeno cada vez más acelerado en el mundo de hoy, el desarrollo casi incontrolable de la tecnología, la globalización económica y política y la eliminación de fronteras gracias a los múltiples convenios internacionales, son algunas de las causas que originan este fenómeno.

Esto se ha convertido en un reto diario para los muchos empresarios sin distinción de categorías (pequeños, micro y grandes empresarios) al momento de introducirse en un nuevo mercado, más aún si pretenden sobresalir en él de manera efectiva y permanente. Para ello, necesitan instrumentos necesarios  para “resaltar” entre los demás; instrumentos que son conocidos como “Signos Distintivos” que, como se puede deducir de su propio nombre, son herramientas o instrumentos que permiten identificar  y relacionar a su portador con los productos, servicios, establecimiento comercial o actividades que éste realice y así poder posicionarse comercialmente en el mercado diferenciándose de otros.

Entre los signos distintivos encontramos los siguientes: Lema Comercial (acompañan a una marca, por ejemplo “siempre contigo”), Marcas (Pepsi, Nike, Amazon, D´Onofrio, etc.), Nombre Comercial (“Bodega Don Carlos”), Marcas Colectivas, Marcas de Certificación y Denominación de Origen; todos ellos con una forma y función distinta pero cumpliendo con la misma finalidad: la distintividad.

Haciendo alusión específicamente al tema de las marcas, podemos decir que son todos los signos que nos puede hacer distinguir entre unos productos o servicios de otros que sean similares o iguales, así como también nos pueden ayudar a reconocer su origen empresarial y la calidad y posicionamiento de tales en el mercado. Es por ello que tanto o más importante que contar con una marca, es registrarla.

El registrar una marca permite adueñarse de ésta y ser el único autorizado a emplearla por los siguientes 10 años desde la inscripción, periodo que puede ser renovable, con tal de demostrar su uso. Para su registro se debe cumplir con los requisitos establecidos en las normas del Decreto Legislativo 823 o Ley de la Propiedad Industrial y sus modificatorias (norma nacional) así como las normas de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, a la cual el Perú pertenece, que establece el Régimen Común sobre Propiedad Industrial y sus normas complementarias. Por supuesto, hay cosas que no se pueden registrar como marca, por ejemplo los símbolos patrios, o nombres de entidades del Estado, o términos genéricos que todo el mundo usa, entre otros.

Contando con la característica de que la marca sea realmente distintiva y los requisitos legales, el trámite se realiza en el Instituto Nacional de  Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) a través de su  Dirección de Signos Distintivos, para lo cual es recomendable realizar búsquedas en el registro fonético o el de signos figurativos para comprobar que  no exista una marca igual o parecida que pueda inducir a confusión al público, y de esta manera obtener el registro de la marca sin mayor problema.

Es así que el registro nos permitirá además de la exclusividad de su uso, el poder transferir la marca llegado el caso, ya sea en vida o por herencia, además de poder otorgarlo en licencia a terceros para su explotación. Pese a ello y debido a la falta de obligatoriedad del registro, muchos empresarios optan por lo más fácil para agilizar el inicio de sus actividades, que es utilizar una marca sin haberla registrado, lo cual efectivamente es posible pero una decisión nada preventiva para quienes la adoptan, ya que se verán totalmente desprotegidos frente a terceros, quienes podrán utilizarla e incluso registrarla y de esta manera dejar inhabilitado a otro para su uso. Hemos visto casos lamentables de marcas inventadas por personas emprendedoras que luego las han perdido por no registrarlas a tiempo.

Tal vez al inicio la marca no sea muy conocida, ni muy publicitada o distinguida, pero a medida que lo vaya siendo otros podrían sacar provecho de la falta de registro y dejar desprotegido al verdadero creador, y en esto radica la importancia del registro, ya que sólo a través de este se concederá la exclusiva propiedad de la marca al portador para su uso, disfrute y demás ventajas antes mencionadas, así como también gozar de protección frente al uso indebido, usurpación o cualquier acto de mala fe proveniente de un tercero.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 15 de octubre de 2014

Previsiones en contratos de producción por encargo

Columna “Derecho & Empresa”

PRECAUCIONES AL CONTRATAR SERVICIOS DE PRODUCCION

Daniel Montes Delgado (*)

Es frecuente que determinadas empresas industriales, agroindustriales o pesqueras, entre otros casos, presten servicios de producción a terceros, por lo cual se encargarán de recibir la materia prima de ese tercero, procesarla y obtener un producto final que luego le será entregado al cliente para su exportación o venta en el mercado nacional.

Los riesgos de este tipo de contratos para las empresas industriales son varios, contándose entre los primeros, el incumplimiento en el pago por parte del cliente, o una excesiva demora en dicho pago, que podría causar que la conservación y almacenamiento de los bienes producidos ocasione problemas a la empresa industrial, como no poder atender debidamente a otros clientes (por ejemplo, en los casos en que el producto debe mantenerse refrigerado).

Una solución es pactar en el contrato de servicios con los clientes que, en caso de una demora excesiva, la empresa industrial queda autorizada a trasladar los bienes a un almacén especializado, por cuenta y riesgo del cliente, estableciéndose además que la empresa industrial solo entregará los documentos para retirar los bienes de ese almacén una vez pagados los gastos incurridos además de las facturas atrasadas, por supuesto.

Otra solución, que puede ser tanto alternativa como complementaria de la anterior, es pactar en el contrato de servicios que a partir de la fecha de término de la producción por encargo y perfeccionado el producto, la empresa industrial asume la calidad de depositario de dichos bienes, a la espera del cumplimiento de las obligaciones del cliente, especialmente en cuanto al pago de la retribución a la primera. Así, una vez satisfecha esa obligación, la empresa industrial procederá a entregar los bienes al cliente.

Esto es para evitar que el cliente pueda iniciar alguna acción legal tendiente a conseguir la entrega de los bienes, aunque el pago de los servicios se tenga pendiente o en discusión (más de una vez el cliente plantea un reclamo por defectos en la producción de lotes anteriores y en base a ello pretende una compensación con las deudas). Y es que a veces las personas se aprovechan de una aparente contradicción entre dos clases de derechos: un derecho de crédito o de obligaciones (el de cobrar la factura por el servicio de parte de la empresa industrial) y un derecho real (el del cliente de reivindicar y acceder a la posesión de sus bienes), que trae aparejada la obligación para la empresa industrial de entregar los bienes que no son suyos, dejando para otra vía legal el cobro de su crédito.

Siguiendo esta línea de previsión, sería bueno entonces pactar además que en caso el cliente no cumpla con sus obligaciones, la empresa industrial podrá retener los bienes producidos hasta que este cumplimiento se produzca, conforme al derecho que le concede el artículo 1852 del Código Civil.

Y, finalmente, de ser necesario, establecer en el contrato que en caso el incumplimiento del cliente persista durante un lapso mayor al acordado, la empresa industrial autoriza a la empresa industrial, conforme al artículo 1820 del Código Civil, a vender en nombre del cliente los bienes, ya sea en el mercado nacional o en el mercado extranjero, al precio usual de mercado de la fecha en que se realice la transferencia, y asimismo la autoriza a aplicar los fondos recibidos por esa venta en un orden como el siguiente: a) costos de producción y servicios adeudados, b) gastos de conservación y almacenamiento de los bienes, c) gastos de venta y tributos aplicables, d) cualquier otro gasto relacionado con los bienes que haya sido asumido por la empresa industrial. Y que en caso hubiera un remanente, este le será entregado al cliente, salvo que pudiera compensarse con otras deudas de este último a favor de la empresa industrial.
La norma del art. 1820 del Código Civil prohíbe al depositario de los bienes disponer de ellos, salvo autorización expresa de su depositante, que es justamente lo que se consigue con esta forma de contratar sugerida, evitando asimismo caer en la trampa de la dicotomía entre derechos de crédito frente a derechos reales ya señalada líneas arriba.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 14 de octubre de 2014

Sanciones por incumplimiento de plazos para pago de tributos

Columna “Derecho & Empresa”

¿ES SANCIONABLE LA IMPUNTUALIDAD EN EL PAGO DE TRIBUTOS?

Daniel Montes Delgado (*)

A una empresa le llega una notificación de SUNAT, que es una “comunicación” (no es ni esquela ni requerimiento), en la que le informan que como resultado del seguimiento que hace esa entidad de su record de pagos, han comprobado que paga tardíamente los tributos, a través de un “cruce de información”. La empresa declara puntualmente, pero no siempre tiene liquidez para efectuar los pagos el mismo día, motivo por el cual puede atrasarse varios días, asumiendo la consecuencia de tener que pagar los intereses moratorios respectivos.

Llama la atención que SUNAT afirme que se entera del pago tardío a través de cruces de información, cuando aquí no hay nada que cruzar, ya que las declaraciones y los pagos tributarios a esa entidad le son reportados a ella misma, por parte de las entidades bancarias con las cuales tiene convenio, por lo que esa información la tiene SUNAT de inmediato, de modo que no tendría sentido requerir a ningún tercero para confirmar las fechas de pago. Lo que sucede es que lo de “cruces de información” suena más amenazante e induce un poco más a la paranoia de los contribuyentes, que es el efecto buscado.

Otra cosa curiosa que pasa con estas comunicaciones es que son emitidas con una fecha anterior al vencimiento del siguiente mes, pero debido a las demoras propias de toda entidad burocrática, en ocasiones son entregadas cuando ya la fecha de vencimiento ha pasado en exceso.  Si esta carta no tiene efecto alguno, eso no representaría ningún problema, pero el caso es que estas comunicaciones solicitan al contribuyente que cumpla con presentar un escrito informando del pago oportuno de los tributos de ese mes en cuestión, “dentro del tercer día hábil siguiente de presentar su declaración”, exigencia que no corresponde a las normas vigentes, puesto que en todo caso tendría que otorgarse el plazo a partir de la recepción de su comunicación, más aún cuando la fecha de vencimiento ya ha pasado.

Por otro lado, SUNAT exige comunicar algo (presentación de declaraciones juradas y pagos) que puede conocer en forma automática a partir de los datos de su sistema informático, que recibe esa información de los bancos (incluyendo el Banco de la Nación) el mismo día que se realizan tales operaciones. En otras palabras, SUNAT exige algo que ya obra en su poder y que conforme a las normas del procedimiento administrativo no debería exigir. Por lo demás, resulta absurdo que la comunicación sostenga que SUNAT ha hecho seguimiento respecto las declaraciones y pagos del contribuyente, advirtiendo la extemporaneidad, y de otro lado parezca sostener que depende del mismo contribuyente para saber si paga a tiempo las obligaciones tributarias.

Otro aspecto cuestionable es que la comunicación indica finalmente que la puntualidad en los pagos “conlleva a evitar el pago de intereses moratorios y de sanciones”. Si SUNAT quiere hacer de asesor financiero que recomienda ahorrarse los intereses moratorios pagando a tiempo, pese a que la empresa puede no tener los medios para hacerlo, lo primero a decir es que no es su función fungir de tal asesor, y en segundo lugar, la verdad es que como asesor financiero lo hace muy mal.

Pero lo grave es que habla de “sanciones” por no pagar a tiempo, sin distinguir, pretendiendo asustar a los contribuyentes. Los únicos tributos que, si no son pagados a tiempo, tienen como consecuencia la aplicación de sanciones, son los tributos retenidos y percibidos. De allí que las empresas traten de pagar en primer lugar, si no tienen liquidez suficiente para pagar todo, esa clase de tributos, como la contribución a la ONP de los trabajadores o las retenciones de cuarta y quinta categoría del Impuesto a la Renta, entre otras. El pago tardío del IGV, el Impuesto a la Renta u otros tributos de cuenta propia de la empresa no genera sanciones, sino únicamente el pago de intereses moratorios.

Finalmente, no tendría sentido asumir, como equivocadamente informan algunos “orientadores” de SUNAT, que si la empresa no paga a tiempo el IGV, y por lo tanto no puede presentar el escrito solicitado con la copia del pago o el número de orden, va a ser sancionada por no presentar lo requerido, argumento falso, por lo ya apuntado líneas arriba y porque solo se puede presentar lo que se tiene. Lamentablemente, eso es más de lo mismo con la política de SUNAT de estos tiempos, solo tratar de mantener a los contribuyentes en un estado permanente de zozobra, que no nos cansamos de criticar.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.