miércoles, 27 de agosto de 2014

Operaciones no reales para IGV y guías de remisión del transportista

Columna “Derecho & Empresa”

GUIAS DE REMISION TRANSPORTISTA Y OPERACIONES NO REALES PARA EL IGV

Daniel Montes Delgado (*)

Hace ya un tiempo, con el fin de verificar la fehaciencia de las operaciones de compra de los contribuyentes y validar su crédito fiscal, SUNAT viene poniendo énfasis en las guías de remisión, primero en las del remitente de los bienes y, más recientemente, en las del transportista, de ser el caso de un transporte público (realizado por alguien que no es el proveedor). Así llegamos al tema de este comentario: ¿la falta de exhibición de la guía del transportista por parte del adquirente de los bienes, determina que sus compras no son reales?

SUNAT, por supuesto, afirma que eso es así. Y en apoyo de su tesis cita el numeral 1 del art. 17 del Reglamento de Comprobantes de Pago (RCP): “La guía de remisión sustenta el traslado de bienes entre distintas direcciones…” Es decir, como la norma no distingue, la administración afirma que se puede referir tanto a la guía del remitente como la del transportista, de modo que si no se presenta alguna de ellas, que debieron quedar en poder del destinatario, el traslado no existió y la operación de compra es “no real”.

Además, está el numeral 2.3 del art. 20 del RCP: Las guías de remisión que correspondan al destinatario y la copia SUNAT a que se refiere los numerales 1.7 y 2.6 del artículo 19° del presente reglamento, sustentan el traslado de los bienes y deberán llevarse durante el traslado quedando al término del mismo en poder del destinatario.” Esto parece confirmar que, tratándose de un transporte público, el adquirente de los bienes trasladados debe conservar las dos guías (remitente y transportista), y debe exhibirlas cuando SUNAT se las requiera.

Hasta aquí todo ello se podría discutir, es decir, si el traslado estaría mal sustentado si falta una de las guías de remisión. Pero, la siguiente conclusión que saca SUNAT, de que la operación es “no real” y el crédito fiscal es indebido, ¿puede desprenderse directamente de esta supuesta omisión o falta al deber de diligencia del comprador? Creemos que no, que ese paso es demasiado grande como para hacerlo depender solo de esta circunstancia.

Sumemos otra complicación al asunto. Y es que el numeral 19.1 del art. 19 del RCP señala que “se considerará que no existe guía de remisión” cuando el remitente o el transportista, cualquiera de los dos, tiene la condición de no habido al inicio del traslado. Por tanto, si resulta que el transportista tiene esa condición, de lo cual el adquirente de los bienes se entera solo cuando SUNAT lo fiscaliza, entonces se considerará que no tiene la guía de remisión del transportista, por mucho que tenga un documento impreso y autorizado por SUNAT a ese transportista, porque ese papel no vale nada. Y por ese camino, ya sabemos, SUNAT llega a su conclusión favorita de estos tiempos: la operación es “no real”.

Creemos que esto no puede aplicarse así. Si bien es cierto cabe discutir si el traslado de los bienes debe sustentarse con ambas guías, pese a lo ya visto (recordemos además que el art. 23 del RCP, que se refiere  al archivo de las guías, se ocupa de establecer esa obligación para el remitente y el transportista, pero nada dice del destinatario de los bienes), también creemos que el traslado de los bienes no puede ser la única forma de juzgar la realidad de una operación de compra.

Además, asumir esto trae otros problemas: ¿Qué pasa si se presenta en la puerta de la planta industrial del comprador, en Piura, un camión con guía del remitente y del transportista, pero este último se verifica, en ese momento, que está como “no habido”? ¿Hay que negar la recepción de la mercadería? ¿Debe hacerse volver al camión por donde vino, digamos hasta Lima, para que regrese cuando el transportista haya regularizado su domicilio fiscal? Las empresas no funcionan así, ni la realidad tampoco Se requiere de un criterio más flexible de parte de SUNAT al momento de juzgar el crédito fiscal, por este y otros tantos temas que evidencian que en esta batalla de las formalidades, el contribuyente sigue luchando como en la edad de piedra, mientras SUNAT dispone de un arsenal casi inagotable de pretextos para tratar de desconocerle sus derechos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 26 de agosto de 2014

Fiscalización tributaria regulada por una ley

Columna “Derecho & Empresa”

REGLAMENTO DE FISCALIZACION: ¿NO DEBERIA SER UNA LEY?

Daniel Montes Delgado (*)

Queremos en esta ocasión cuestionar el hecho de que el procedimiento de fiscalización tributaria, al menos en el caso de SUNAT, haya sido regulado mediante un reglamento, es decir, un decreto supremo. Y eso porque pensamos que, conforme a las normas que analizaremos, debería ser un procedimiento regulado por ley, sin perjuicio de incluir más disposiciones de garantía hacia los contribuyentes, que buena falta le hace al susodicho reglamento.

El art. 74 de la Constitución señala como un principio tributario, el de “respeto a los derechos fundamentales de la persona”, que aunque no sea un principio en realidad, sino el primer deber del Estado, como lo proclama el art. 1 de la misma Constitución, es igualmente exigible y constituye una especie de garantía para los administrados. En no pocas ocasiones, ese principio ha servido para que el Tribunal Constitucional, por ejemplo, defina hasta dónde pueden llegar las facultades de fiscalización de SUNAT.

Además, esta misma norma constitucional señala al principio de legalidad, entendido como la obligación del Estado de normas los aspectos principales de los tributos mediante una norma con rango de ley.

Precisamente, el inciso c) de la Norma IV del Código Tributario, cuando desarrolla ese principio de legalidad, incluye como una materia reservada a la ley: “Normar los procedimientos jurisdiccionales,  así como los administrativos en cuanto a derechos o garantías del deudor tributario.” Si hablamos de procedimiento jurisdiccionales, esos son los judiciales, como la acción contencioso administrativa, o la acción de amparo, o la revisión del procedimiento coactivo en sede judicial cuando ha terminado la cobranza, pero la fiscalización no tiene que ver con ellos.

En cambio, la fiscalización se desarrolla en el ámbito de lo administrativo. ¿Tiene ese procedimiento algo que ver con derechos o garantías a favor de los contribuyentes? La respuesta es: claro que sí. Si el resultado de este procedimiento puede ser, por ejemplo, dejar de lado toda la contabilidad del contribuyente y aplicarle una presunción de ventas omitidas, no nos cabe duda de que hay allí derechos y garantías que proteger, como el derecho a un debido procedimiento, el derecho a producir y ofrecer pruebas, el derecho a la defensa, entre otros, que son precisamente algunos de los derechos fundamentales de las personas, a que hace referencia el art. 74 de la Constitución ya citado.

Otros derechos fundamentales vinculados con el tema tributario y que pueden verse afectados por el procedimiento de fiscalización, son el de intimidad (¿hasta dónde puede investigar el Estado lo que hacemos?), el de trabajo (¿debemos soportar una auditoría al punto de dejar de trabajar para atender al Estado?), el de igualdad (definitivamente, SUNAT no trata igual a todos los contribuyentes fiscalizados, a pesar de que todos son iguales ante la ley), el de la inviolabilidad de la correspondencia (¿está bien que se me exija revelar todas las comunicaciones para justificar una operación económica?), entre otros.

Por todo ello, esta previsión del legislador del Código Tributario nos parece que determina una exigencia de que el reglamento de fiscalización no se regule por un decreto supremo, sino por una ley, de modo que el poder ejecutivo no tenga libertad de modificarlo cuando y como quiera, además de llenar algunos vacíos que tiene actualmente, como por ejemplo, la indefinición acerca de las famosas “acciones inductivas”, que en la práctica se comportan como auditorías, cuando legalmente no lo son. Esperemos que en el futuro se dicte una ley en este sentido.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 25 de agosto de 2014

Conciliación ante INDECOPI en casos de defensa del consumidor

Columna “Derecho & Empresa”

LA CONCILIACION COMO MECANISMO DE SOLUCION A LOS RECLAMOS DEL CONSUMIDOR

Sheyla Llontop Hurtado de Mendoza (*)

La persona es un ser un ser social, libre, y autónomo, por lo que está en constante relación con su entorno y con las demás personas; esta relación con su entorno social conlleva a que exista entre ellas posturas opuestas sobre determinados temas, que pueden llevar a originar un conflicto. Este conflicto puede ser solucionado, sea de manera pacífica o no, dependiendo de la conducta adoptada por las partes, uniéndolos una relación de interdependencia.

Debido a estas posturas opuestas, y a la necesidad de resolverlas, es que nuestro ordenamiento jurídico ha incluido a la conciliación como un mecanismo alternativo de solución a los conflictos; en este procedimiento las partes tienen la posibilidad de llegar a un acuerdo sin tener que someterse a la decisión de un tercero, como en el caso del Arbitraje, evitando de esta manera procedimientos más tediosos, rigurosos y costosos para la mayoría.

La conciliación es considerada como un espacio para las partes en donde podrán entablar el diálogo, expresando sus puntos de vista, siempre con la ayuda de un tercero imparcial, el conciliador. Este mecanismo de solución de conflictos lleva consigo un abanico de ventajas, tales como la brevedad, flexibilidad, economía, confidencialidad y sobre todo, una solución dada por las propias partes.

La conciliación también está prevista para el caso de los procedimientos de defensa de los derechos del consumidor ante INDECOPI, cuando tenemos el reclamo de un consumidor. Dicha opción de solución de controversia se encuentra plasmada en el art. 147 del Código de Protección y Defensa al Consumidor, el cual expresa de manera clara que el consumidor puede conciliar con el proveedor el conflicto surgido, ya sea antes del inicio del procedimiento administrativo o durante el mismo, pudiendo el conciliador concluirlo con la concretización de la conciliación.

En la conciliación, el funcionario encargado de dirigir la audiencia, no sin antes analizar y evaluar el caso y las posturas mantenidas entre las partes, puede intentar que las posiciones opuestas de las partes se acerquen, generando de esta manera un arreglo entre ellas o, puede también proponer una alternativa de solución, la que es evaluada por las partes en ese acto a fin de manifestar su postura. Siendo importante indicar que, la propuesta conciliatoria no genera responsabilidad de la persona encargada de la diligencia ni de la autoridad administrativa, debiendo constar ello en el acta correspondiente así como la fórmula propuesta.

La audiencia de conciliación puede concluir de dos formas, sea con un acuerdo entre las partes, o con desacuerdo de estas. En el primer caso, si las partes llegan a un acuerdo, se levanta el acta conciliatoria, expresándose en ella lo acordado, lo cual resulta de obligatorio cumplimiento para las partes. En el segundo caso, si las partes no llegan a un acuerdo, se levanta el acta conciliatoria expresándose en ella que las partes no arribaron a un acuerdo; en este caso, el consumidor puede reservarse el derecho de solicitar que se inicie un procedimiento sancionador en contra del proveedor del servicio.

Es importante resaltar que, en caso haya un incumplimiento por parte del proveedor de cumplir lo acordado en la audiencia de conciliación, el consumidor puede también solicitar que se inicie un procedimiento sancionador, frente a esta misma autoridad administrativa, por incumplimiento de acuerdo conciliatorio, tal como lo reconoce el artículo 106 del código de defensa y protección al consumidor.

Este mecanismo es útil porque evita el inicio de procedimientos sancionadores, que una vez iniciados, excluyen la posibilidad de que se archiven por el merco acuerdo entre las partes, ya que el Tribunal de Indecopi ha interpretado que la facultad de sancionar no se pierde en virtud de esos acuerdos, lo que en la práctica desincentiva las conciliaciones cuando el procedimiento ya está iniciado.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 23 de agosto de 2014

Posibilidad de tercerizar el directorio de una sociedad anónima

Columna “Derecho & Empresa”

¿EL DIRECTORIO DE UNA SOCIEDAD PUEDE SER TERCERIZADO?

Daniel Montes Delgado (*)

A propósito de un artículo de The Economist (diario Gestión, 21 de agosto de 2014), cabe preguntarse si en el Perú sería admisible encargar las funciones del directorio de una sociedad anónima a una firma de servicios especializados en tales tareas, en lugar de la tradicional forma de elegir a los directores, que incluye en ocasiones la invitación a especialistas externos, pero que no pueden dedicar mucho tiempo a la sociedad, sino que intervienen esporádicamente.

La posible ventaja de una figura como la comentada es que los directores de esta firma especializada se dedicarían a tiempo completo a analizar la información de la misma, para poder trazar mejor las estrategias a seguir, y dirigiendo mejor a la gerencia, a la que además podrían supervisar más de cerca.

Pero veamos qué obstáculos podríamos encontrar en la legislación nacional a esta novedosa figura que ya se discute en otros países. En primer lugar, el art. 160 de la Ley General de Sociedades (LGS) dispone que “el cargo de director recae solo en personas naturales”. Esto a diferencia de la gerencia de la sociedad, que sí puede ser encargada a una persona jurídica. Entonces, no se podría designar a una firma especializada como el ente encargado de las funciones del directorio, que a su vez actúe a través de varias personas naturales designadas por aquella firma. Aún así, el obstáculo puede salvarse si apelamos a la figura de que sea esta firma la que proponga a los directores y se cumpla respecto de esos candidatos el sistema de votación previsto en la LGS (art. 164, que dispone el voto acumulativo).

El problema es que el referido art. 164 parece diseñado en atención a la supuesta calidad de representantes de los accionistas que se le atribuye a los directores en nuestro sistema. Eso se puede entender del penúltimo párrafo de ese artículo: “El estatuto puede establecer un sistema distinto de elección, siempre que la representación de la minoría no resulte inferior.” Cabe preguntarse entonces si la junta, por mayoría, puede prescindir de esa consideración y decidir, por mayoría, que el directorio será ocupado por las personas que designe la firma especializada contratada al efecto.

Viene colación entonces la redacción del último párrafo del mismo art. 164: “No es aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando los directores son elegidos por unanimidad.” Esta regla podría entenderse en el sentido que, si todos los accionistas manifiestan su aprobación al hecho de elegir como directores a las personas propuestas por la firma especializada contratada, cabría dejar de lado el sistema de voto acumulativo. No nos queda claro que eso elimine además la naturaleza de representante de los accionistas que parecen tener los directores, como ya vimos, pero al menos en cuanto a la votación, podría admitirse la posibilidad comentada.

Pero, debemos todavía analizar la posibilidad de que la junta quiera remover a un director o a todo el directorio. En tanto el contrato con la firma especializada disponga ello, no vemos inconveniente por ese lado, de modo que la junta de accionistas seguiría teniendo el control final sobre el directorio.

Finalmente, en cuanto a la responsabilidad de los directores por actos contrarios a la ley o al estatuto, o por aquellos actos que le causen daño a la sociedad (art. 177 LGS), podría estipularse igualmente en el contrato con la firma especializada que esta será solidariamente responsable con los directores que haya propuesto, de modo que siga existiendo una responsabilidad personal, pero con la garantía de un tercero, figura que no le quita importancia a la responsabilidad de cada persona.

En resumen, no parece que esté prohibido implementar un mecanismo de contratación con una firma especializada, que proponga a los directores y responda junto con ellos, pero el requisito principal sería que este acuerdo de optar por este sistema fuera aprobado por unanimidad de los accionistas, lo que no sería muy sencillo en muchos casos, hablamos de las sociedades anónimas familiares, en que la tendencia a nombrar a los parientes en estos cargos es muy fuerte, mientras que en el caso de las sociedades anónimas abiertas el obstáculo prácticamente insalvable es conseguir unanimidad con un accionariado muy disperso. La práctica de las empresas y la jurisprudencia, en su momento, dirán si esto es posible y si funciona correctamente, de ser el caso.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 22 de agosto de 2014

Previsiones al momento de interponer una denuncia

Columna “Derecho & Empresa”

LO QUE DEBEMOS TENER EN CUENTA AL INTERPONER UNA DENUNCIA

Deysy López Zegarra (*)

La denuncia por la comisión de un delito puede ser presentada ante la autoridad respectiva —en la comisaría o el Ministerio Público— por cualquier persona que haya tenido conocimiento de la comisión de un hecho delictivo; no es necesario que sea el propio agraviado quien interponga la denuncia.

Sin embargo, si bien en un primer momento la denuncia puede ser presentada de manera verbal ante la policía, hay que tener en cuenta que para que prospere la investigación en sede fiscal, el agraviado o denunciante (que en algunos casos es la misma persona), debe aportar los medios probatorios suficientes y eficaces, con los que pueda acreditar el hecho delictivo y a los responsables del delito. Entre los medios probatorios que podemos aportar tenemos los documentos, que pueden ser presentados en original o copia legalizada; el testimonio, la pericia, entre otros.

En los delitos contra el patrimonio- entre los que tenemos al hurto, el robo, apropiación ilícita, estafa, usurpación, daños y otros -se debe acreditar la preexistencia de la cosa materia del delito y su valor, con cualquier medio de prueba idóneo; por ejemplo con boletas, facturas, fotografías con fecha, contratos, etc.. La valorización de las cosas o bienes o la determinación del importe del perjuicio o daños sufridos, cuando corresponda, se hará pericialmente, salvo que no resulte necesario hacerlo por existir otro medio de prueba idóneo o sea posible una estimación judicial por su simplicidad o evidencia. 

En el caso específico de la apropiación ilícita, se deberá presentar el documento con el cual se acredite que el bien se le entregó al autor del delito, en calidad de depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado.

En el caso de la usurpación, debemos presentar el documento que acredite la posesión que tenemos sobre el bien, por ejemplo constancias de posesión emitidas por autoridad competente, pago de impuesto predial y arbitrios, recibos por pago de servicios, adicionalmente se deberá presentar fotografías o cualquier documento con los que acreditemos que veníamos poseyendo el bien de forma continua y pacífica.

En el caso de delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la prueba por excelencia es el reconocimiento médico legal, sin embargo, nos pueden servir el informe médico, las boletas de compra de medicamentos y los recibos por honorarios del médico tratante.

En el caso de un accidente de tránsito, se tiene que realizar el dosaje etílico, el peritaje de daños sobre el vehículo, la inspección técnico policial en el lugar de los hechos y el reconocimiento médico legal sobre las personas que han sufrido lesiones y si hubiera algún fallecido se realizará la necropsia de ley.

También podemos presentar como medio de prueba el testimonio de las personas que estuvieron presentes en el lugar de los hechos, o los testigos indirectos, que si bien no estuvieron en el lugar de los hechos tuvieron conocimiento oportuno de lo sucedido.

Hay una serie de medios probatorios con los cuales podemos acreditar que hemos sido víctimas de la comisión de un delito, algunos de los cuales deben ser presentados al momento de presentar la denuncia, sea verbal o escrita; otros que serán solicitados por la autoridad policial o fiscal, en el transcurso de la investigación y dependiendo del delito denunciado.

Es importante tener en cuenta todos los aspectos mencionados y tratar de recabar todos los medios probatorios con los que podamos acreditar la ocurrencia del delito y a los autores del hecho, pues es común ver en la práctica casos que no prosperan, porque a criterio de jueces o fiscales, los documentos presentados no nos sirven como medios probatorios o éstos no son suficientes.

(*) Abogada, Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Lactarios en empresas privadas y posibles multas laborales

Columna “Derecho & Empresa”

Implementación de lactarios en las empresas: fuente de posibles multas

Fabrizzio Orlandini Valera (*)

Para abordar este tema debemos tener en cuenta qué es un lactario. Así tenemos que nuestra legislación, a través del artículo 2 de la Ley 29896 lo define como “un ambiente ubicado dentro del centro de trabajo, especialmente acondicionado y digno para que las madres trabajadoras de esa empresa, puedan extraer su leche materna durante el horario de trabajo, almacenarla en los biberones y asegurar su adecuada conservación.” Para lograr un ambiente adecuado, el lactario deberá estar aislado de todo ruido, adicionalmente a ello, deberá ser un ambiente cómodo e higiénico para preservar la buena salud del infante.

Asimismo encontramos en el Anexo 1 del Decreto Supremo N° 009-2006-MIMDES, las características mínimas que deben poseer los mencionados lactarios, tales son:

  • Área no menor a 10 metros cuadrados. 
  • Ambiente que brinde privacidad y comodidad que permita a las madres-trabajadoras la posibilidad de extraer la leche sentadas.
  • Contar con una refrigeradora en donde almacenar la leche extraída por las madres durante su jornada laboral.
  • Ubicación accesible en primer o segundo piso, salvo que la institución cuente con ascensor.
  • Lavabo dentro del área o cerca del mismo para facilitar lavado de manos.
Surge la interrogante, ¿Qué empleadores están obligados a implementar los lactarios? La respuesta nos la da el artículo 1 de la Ley 29896, en la que obliga a implementar los lactarios a aquellas instituciones (públicas o privadas) que tengan a 20 trabajadoras o más en edad fértil (esperemos que el reglamento defina ese rango de edades, porque la ley no lo hace).

Ahora, el plazo que la Ley N° 29896 indica para la implementación en las entidades del Sector Privado, es de 90 días hábiles contados a partir de la vigencia de la adecuación del Decreto Supremo N° 009-2006-MIMDES (primera norma sobre el tema) a esta Ley; esta adecuación estará a cargo del Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables y en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, para lo cual tenía un plazo de 60 días hábiles. Sin embargo, hasta la fecha no existe más que un proyecto de la adecuación del Decreto Supremo N° 009-2006-MIMDES a la Ley realizado por el Poder Ejecutivo, siendo así entendemos que no resulta exigible aún la implementación de lactarios para los empleadores privados.

Asimismo, el pasado 3 de abril de 2014 se publicó la Resolución Ministerial N° 260 – 2014/MINSA, con la cual se aprueba la “Guía Técnica para la Implementación de Grupos de Apoyo Comunal para promover y proteger la Lactancia  Materna Exitosa”, documento que tiene como objetivo principal reducir la desnutrición crónica infantil y de esta manera poder combatir la anemia, en niños menores de tres años a nivel nacional. La mencionada guía forma parte del Plan Nacional para contribuir con la reducción de desnutrición crónica infantil y prevención de la anemia en menores de 3 años en el país.

Al respecto, la Dirección General de Promoción de la Salud (DGPS) elaboró la propuesta en la que se establecen las disposiciones técnico normativas para que el personal de salud fomente la propuesta en marcha de grupos de apoyo comunal que promuevan y protejan la lactancia materna exitosa. Esta entidad se encargará de la difusión y supervisión de lo dispuesto en la mencionada guía. Sin perjuicio de ello, SUNAFIL también podrá fiscalizar el cumplimiento de la normativa y aplicar las sanciones que considere pertinentes.

Por tanto, sin perjuicio de la reglamentación que falta, los empleadores deberán tener implementados los lactarios oportunamente, a fin de evitar posibles futuras multas de SUNAFIL o de las direcciones regionales de Trabajo, ya que según el artículo 25 inciso 16 del Decreto Supremo 19 – 2006 (Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo) es considerada falta muy grave “El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la protección de las mujeres trabajadoras durante los periodos de embarazo y lactancia”; debiendo  aprovechar que aún no entra en vigencia la norma y prever este tipo de contingencias futuras, analizando las instalaciones de la empresa y viendo la manera de adecuar lo indicado por la norma.

(*) Abogado, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 20 de agosto de 2014

Despido laboral y principio de inmediatez

Columna “Derecho & Empresa”

La importancia del principio de inmediatez en el proceso de despido

Ana Becerra Barreto (*)

De todas las formas de extinción del vínculo laboral señaladas en el artículo 16 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el despido tiene un papel central en el Derecho de Trabajo. Esto, debido  que la figura del despido responde de cierta manera al ejercicio de poder de dirección del empleador, sin embargo esta no debe recaer en una figura de arbitrariedad; sino que deberá seguirse un correcto procedimiento para conseguirlo.

En este sentido, el empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de 6 días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulasen, salvo, claro está, aquellos casos de falta flagrante. Luego de vencido este plazo, el empleador podrá despedir al trabajador.

Cabe señalar, que el procedimiento de despido señalado en el párrafo anterior, se rige por el principio de inmediatez. Así, el procedimiento previo de investigación de la falta grave deberá iniciarse apenas el empleador tome conocimiento sobre esta,  y luego de comprobada la comisión de la falta grave se procederá a la comunicación inmediata de la sanción correspondiente.

Esto es importante pues si entre la fecha de la comisión de la presunta falta grave y la del despido transcurre un tiempo prolongado, se entiende que existe una condonación de la falta cometida por el trabajador y, por ende, una decisión tácita del empleador de mantener vigente el vínculo laboral. Por lo cual cabe preguntarnos ¿Cuál es el plazo que exige la norma para que el empleador sancione con el despido una falta grave?

Ante ello, teniendo en cuenta que en nuestra legislación no existen plazos expresos debido a la infinidad de circunstancias posibles que pueden presentarse en la realidad, deberá aplicarse conjuntamente con el principio de inmediatez, el principio de razonabilidad, el mismo que garantizará una adecuada racionalidad  del plazo exigido a la investigación preliminar que el empleador realiza cuando toma conocimiento de la falta grave. Por tanto, el juez en la actuación de los medios probatorios, deberá valorar cuál fue la conducta del empleador durante dicho periodo. Al respecto, la Casación N° 677-2006- La Libertad, señala que este plazo puede ser incluso hasta de 30 días, si para el empleador, por la complejidad de la falta imputada, implica un periodo de investigación un poco prolongada, que no podía ser entendido como una condonación como lo señalaba el trabajador.

Por otro lado, el principio de inmediatez no es solo aplicable únicamente a favor del trabajador, pues el empleador también podría invocarlo en determinados casos, como es el caso de la hostilidad laboral. Así, respecto a la ocurrencia del acto hostilizable, la inmediatez adquiere relevancia desde el momento mismo que ocurre el hecho hasta cuando es imputado. Evidentemente, si entre el acontecimiento y la imputación no hay un plazo razonable se entenderá que la infracción ha sido condonada.

Por otro lado, en caso de que el trabajador haya emplazado al empleador, y este conteste el documento mediante el cual se le imputan los hechos, el plazo para medir la inmediatez comenzará desde que el trabajador es notificado con la contestación, si entre la contestación y la alegación de darse por despedido y el reclamo a la autoridad de trabajo o el poder judicial del trabajador ha transcurrido un plazo irrazonable o excesivamente largo (atendiendo a las circunstancias del caso concreto) se entenderá que la falta ha sido eximida.

(*) Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 19 de agosto de 2014

Suspensión de intereses moratorios en apelaciones ante Tribunal Fiscal

Columna “Derecho & Empresa”

SUSPENSION DE INTERESES POR DEUDAS TRIBUTARIAS IMPUGNADAS

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley 30230 ha modificado la redacción del art. 33 del Código Tributario, de modo que ahora también se suspenderá el cómputo de los intereses moratorios, en caso el Tribunal Fiscal se demore más allá del plazo que tiene para resolver las apelaciones de los contribuyentes (12 meses como regla general). Esa es una excelente noticia, habida cuenta que el principal perjuicio de la tramitación de los reclamos por deudas tributarias es la acumulación de intereses, ya que el tribunal puede demorarse varios años en resolver los casos (y en no pocos casos anula las resoluciones de primera instancia, con lo cual pasa todavía más años para acabar con la historia).

Lo que no nos deja del todo satisfechos es la redacción de la ley, puesto que señala que esta suspensión de los intereses solo procede cuando el vencimiento del plazo para resolver la apelación fuera por causa imputable al órgano resolutor, es decir, al propio tribunal. Esa redacción tiene sentido tratándose de la primera instancia, sea SUNAT, municipios, SENATI, o cualquier otra administración tributaria, porque en la etapa de reclamación, en la que esas entidades deben realizar actos de investigación para resolver los reclamos, puede darse el caso que el contribuyente obstruya el accionar de esas entidades, negando o retrasando la entrega de información, entre otros casos, lo cual puede extender el plazo para resolver sin culpa de la administración.

Pero, en el caso de las apelaciones ante el Tribunal Fiscal, ese supuesto ya no se aplica, porque el trámite es muy simple, habiendo de por medio apenas un informe oral, de ser el caso, antes de la resolución final, ya que no se actúan pruebas adicionales. Sin embargo, al seguir hablando de causas imputables al Tribunal Fiscal como justificantes de la suspensión de intereses, queda la duda de si realmente se aplicará esta norma.

¿Es causa imputable al Tribunal Fiscal la demora en resolver, atendiendo a su innegable y enorme carga procesal atrasada? Si la respuesta es que sí, entonces se aplicará la suspensión de intereses moratorios. Pero, en casos similares, el Poder Judicial, el mismo Tribunal Fiscal y otros órganos de resolución de expedientes, se han escudado en la carga procesal para no cumplir con los plazos. Sin ir más lejos, cada vez que se el Ministerio de Economía y Finanzas ha recibido un recurso de queja de un contribuyente que ve pasar los años sin que el Tribunal Fiscal resuelva su caso, el MEF ha respondido que la queja es infundada porque la excesiva carga procesal justifica que el tribunal se demore lo que suele demorarse.

En nuestra opinión, sí podemos hablar de causa imputable al tribunal, o al MEF si se quiere, tratándose de la demora debida a la carga procesal, porque el Estado debe velar por solucionar ese problema que tiene tantos años, sin perjudicar a los contribuyentes. Veremos si realmente se aplica la norma como se espera, o si el Estado saldrá con una excusa como la mencionada, como ha hecho otras veces en el pasado.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 18 de agosto de 2014

SUNAFIL y la obstrucción a las inspecciones de trabajo

Columna “Derecho & Empresa”

OBSTRUCCION A LA INSPECCION DE TRABAJO Y REBAJA DE MULTAS

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley 30222 ha rebajado los topes máximos de las multas laborales por infracciones detectadas en el curso de una inspección, al 35% de ese máximo. Pero la rebaja no aplica, dice la norma, si el empleador comete algún acto de obstrucción de la labor inspectiva, entre otros supuestos (violación de libertad sindical, trabajo de menores, seguridad y salud, etc.). Para el caso de la obstrucción, señala la norma, bastaría que el inspector acuse la obstrucción, “salvo que se demuestre la diligencia del empleador”.

Es de esperar, en consecuencia, atendiendo a la práctica de no pocas entidades administrativas en el Perú, que se incrementen los casos en los cuales las actas de inspección dejen constancia de una supuesta obstrucción, para que esta suerte de inversión de la carga de la prueba dispuesta en esta ley, determine que sea el empleador quien deba demostrar que no existió tales actos de obstrucción.

No estamos de acuerdo con la forma en que ha quedado establecida esta nueva regla de juego, porque la inversión de la carga de prueba no se justifica más que en casos muy especiales, y no tiene mucho sentido tratándose de actuaciones administrativas, en las cuales se debe respetar los derechos de los administrados a un debido procedimiento y a su derecho de defensa. Y, además, porque en no pocos casos, eso significará tener que probar que algo no ocurrió, es decir, un hecho inexistente, lo que en Derecho solemos llamar una “prueba diabólica”.

Por ejemplo, si el acta de inspección consigna que al inspector se le hizo esperar 20 minutos antes de ser atendido y que por ende se cometió una obstrucción, ¿cómo podría la empresa demostrar que no fue así?

De ello surgen varias interrogantes, acerca de la mejor forma de demostrar esa diligencia que nos exige la ley. La primera de ellas es si la empresa puede disponer que un funcionario suyo filme toda el desarrollo de la inspección, desde la llegada del inspector, y si esa filmación podría ser usada como prueba en el procedimiento donde se discuta acerca de la diligencia mostrada. Sobre lo primero, no hemos encontrado norma alguna en la Ley del Procedimiento Administrativo General ni en la Ley de Inspección del Trabajo o su reglamento que disponga una prohibición acerca de esta posibilidad, o que declare como reservadas las actuaciones administrativas, de modo que quede prohibida la filmación.

Por supuesto, una filmación así no podría obstaculizar la labor inspectiva, al punto de hacer incómoda la actuación del inspector (digamos, no se puede meter el lente de la cámara delante de lo que está escribiendo el inspector, por ejemplo). Pero, salvo cosas así, no vemos que resulte prohibida la filmación, en orden a probar más adelante, si hace falta, que fuimos diligentes.

Sin embargo, quedan algunos interrogantes al respecto. Por ejemplo, si el inspector interroga a algunos trabajadores, estos podrían sentirse intimidados por la grabación, lo que podría perjudicar el desarrollo de la labor inspectiva. Desde el punto de vista teórico, no debería producirse un efecto de ese tipo, en la medida que si el inspector desea hacer uso de esa información, la consignará en el acta con la indicación del trabajador que se la proporcionó, por lo que digamos, la identificación del trabajador siempre será posible con o sin filmación. Aún así, anticipamos que en esos casos, los inspectores pueden resultar algo celosos, si ya desde ahora está ocurriendo que el inspector pretende prohibir al representante del empleador que esté presente cuando interroga a los trabajadores, lo cual sí es completamente ilegal, porque es un derecho del empleador presenciar la inspección en su integridad, de otro modo no podría, por ejemplo, discutir si lo que redacta el inspector como manifestación del trabajador es correcto o no, limitando su derecho a la defensa.

En fin, ya veremos lo que sucede en el campo en los meses venideros, pero como dijimos, anticipamos que el tema de las supuestas obstrucciones cobrará más notoriedad en el futuro.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

SUNAFIL y la reincidencia en infracciones laborales

Columna “Derecho & Empresa”

REINCIDENCIA EN INFRACCIONES LABORALES Y LA SUNAFIL

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley 30222 modificó algunas normas del sistema de seguridad y salud en el trabajo, pero además estableció en sus disposiciones finales un régimen transitorio de inspección del trabajo, menos drástico que las normas regulares, disponiendo que durante tres años se privilegiará la prevención y corrección de las infracciones de los empleadores, por lo que SUNAFIL y las direcciones regionales de trabajo, conforme a sus respectivas competencias, deberán observar ciertas reglas limitantes de su facultad sancionadora.

En esencia, la norma indica que en caso el inspector constate una infracción, notificará al empleador un requerimiento para que subsane la misma, otorgándole un plazo razonable para ello. Si el empleador cumple con la subsanación, no habrá lugar a procedimiento sancionador, es decir, no habrá multa para el empleador. Esto, no cabe duda, es algo bueno y representa un cambio razonable, en la medida además que, como sabemos, las multas a aplicarse por la SUNAFIL fueron incrementadas previamente en casi diez veces, representando sumas muy altas. Así, solo los empleadores rebeldes, que se resistan a subsanar sus infracciones, serían multados. Y aún así, el otro aspecto positivo es que la misma Ley ha dispuesto que por el mismo lapso las multas a imponerse no superen el 35% del tope máximo de las multas.

Otra cosa que está bien es que esa rebaja del tope máximo de las multas no será de aplicación en caso de “reincidencia en la misma infracción”. Eso tiene sentido, en la medida que el empleador no debe asumir estos cambios como una carta blanca para estar siempre en infracción y portarse bien solo si es inspeccionado.

El problema es la forma en que se ha definido la reincidencia, porque la norma indica que reincidente es aquel empleador que comete la misma infracción dentro de un período de seis meses posteriores a la fecha en que haya quedado firme la resolución que le impuso una primera sanción por el mismo hecho. Eso supone entonces que si el empleador no es sancionado la primera vez, porque fue notificado con el requerimiento referido antes y subsanó la infracción, no puede hablarse de una reincidencia en caso una nueva inspección detecte la misma infracción.

Lo peor es que, al no decir nada sobre este mecanismo para la situación de reincidencia, resulta que un empleador podría ser inspeccionado repetidamente por la misma infracción cometida en perjuicio de sus trabajadores, pero si en todas las ocasiones cumple con subsanar la infracción, no tendría multa alguna para empezar, y tampoco llegaría a surtir efecto la eliminación de la rebaja en el tope de las multas, porque como ya vimos, la reincidencia supone una primera sanción que haya quedado firme.

Por otro lado, al exigir que la primera sanción haya quedado firme, se extiende el plazo en el cual el empleador estaría libre  de la figura de la reincidencia, porque el procedimiento de impugnación, así solo comprenda la vía administrativa, puede tomar muchos meses, período en el cual la autoridad de trabajo no podría aplicarle una sanción libre del tope de multas, porque no se da el supuesto de que la primera sanción haya quedado firme.

En suma, los cambios al tratamiento de la facultad inspectora y sancionadora de SUNAFIL y las direcciones regionales de trabajo nos parecen positivas, pero no así el tratamiento que se le ha dado a la figura de la “reincidencia”, que más bien podría estar alentando una cultura de informalidad e incumplimiento de las normas, que no se condice con la temporalidad de este régimen, porque luego de tres años volveríamos a una política de mano dura, sin que el efecto educativo se haya conseguido.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.