miércoles, 22 de febrero de 2017

Licencia laboral sin goce de haber y ausencias injustificadas

Columna “Derecho & Empresa”

ABANDONO DE TRABAJO POR INASISTENCIA INJUSTIFICADA TRAS SOLICITAR LICENCIA SIN GOCE DE HABER

Daniel Montes Delgado (*)

No pocas veces nos encontramos frente a casos en los cuales un trabajador considera que, en la medida que es “dueño” de su fuerza de trabajo, solo está obligado a justificar las inasistencias a su centro de labores cuando quiere que esas inasistencias no se descuenten de su remuneración; mientras que si está dispuesto a sufrir el descuento respectivo, piensa que no tiene nada que justificar, o que la única consecuencia de ello es tal descuento y nada más. Sin embargo, esto no es así y una reciente sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 04654-2014-PA/TC) lo confirma.

En ese caso, una trabajadora remite una carta notarial a su empleador solicitando un mes de licencia sin goce de haber, a fin de atender “asuntos personales”, y dando por hecho que se le aceptaría dicha solicitud, dejó de acudir a la empresa los siguientes días, hasta que le fue remitida primero la carta de pre aviso de despido y luego la de despido. Y aunque en su descargo durante el procedimiento de despido, y en el proceso de amparo después, hizo referencia a que los asuntos personales en cuestión eran los cuidados de su menor hijo enfermo, nunca aportó prueba alguna de ello. El TC, en consecuencia, desestimó la demanda y confirmó el despido.

Es indudable, entonces, que el trabajador debe esperar, en condiciones normales, la respuesta de su empleador ante su solicitud de licencia sin goce de haber, y no suponer que, por no ser remunerada, su inasistencia debe ser admitida de todas maneras. La relación de trabajo supone una puesta a disposición de la fuerza de trabajo, de la cual la empresa ha de disponer de forma razonable y ordenada en función de sus necesidades, por lo que privarla intempestivamente de ella obstruye el poder de dirección del empleador y a través de ello las mismas actividades del rubro empresarial. Es por ello que se sancionan las inasistencias injustificadas, además de descontar al trabajador el importe proporcional por el tiempo no laborado. Pero el descuento y la sanción son cosas distintas, no se suplen uno al otro. Por eso es que, suponer que si el trabajador está dispuesto al descuento en caso no trabaje, no resulta suficiente para descartar una sanción, la misma que puede llegar hasta el despido.

Ahora bien, en el caso resuelto por el TC el asunto parece muy claro, pero también debemos ponernos en el supuesto de que la solicitud de licencia sin goce de haber obedezca a razones atendibles o, en otros casos, urgentes. Si un trabajador solicita la licencia sin goce de haber por varios días para atender, por ejemplo, un conjunto de trámites y procedimientos a favor de su padre o madre, que tiene limitaciones físicas de movilidad, a fin de que obtenga una pensión de invalidez o de jubilación, el asunto no parece tan descabellado. No queda duda de que el empleador no tiene la obligación de acceder a dicha licencia, pero si la misma se solicita con el tiempo suficiente para que la empresa adecúe sus actividades a la ausencia temporal del trabajador, parece razonable acceder a la misma.

Otro supuesto, más difícil, es el de una solicitud de licencia sin goce de haber presentada en una situación de urgencia. Lo primero a decir es que, por más urgente que sea dicha situación, pretender por parte del trabajador ausentarse por más de tres días o hasta un mes, para recién después dar cuenta de las razones de su pedido, o justificar tal extensión de tiempo, no sería aceptable y estaríamos de nuevo ante un abuso de parte de dicho trabajador. Entonces, nos parece que un término aceptable para estas situaciones de urgencia no debería exceder de tres días, en los cuales el trabajador puede darse la oportunidad de comunicar y sustentar a su empleador la urgencia de su ausencia y la razonabilidad de su pedido, y ante una negativa del empleador (también por razones atendibles) regresar a sus labores.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 20 de febrero de 2017

Emisión electrónica de comprobantes de pago

Columna “Derecho & Empresa”

¿RESUMEN DE COMPROBANTES IMPRESOS?
A propósito de las nuevas designaciones como emisores electrónicos

Natalia Távara Corvera (*)

A la fecha, muchos contribuyentes ya se encuentran obligados a emitir comprobantes de pago electrónicos utilizando el Sistema de Emisión Electrónica (SEE) de SUNAT, un sistema que busca facilitar, tanto a la pequeña empresa como a los trabajadores independientes, la emisión electrónica de sus comprobantes de pago desde el Portal de la SUNAT. Quien ya haya optado por afiliarse al SEE debe saber que el adquirir la calidad de Emisor Electrónico (EE) no sólo implica la obligación de la emisión de comprobantes de pago y notas de crédito/débito electrónicas sino que además, por haber sido antes emisores de comprobantes impresos, es probable que ahora surjan casos en los que habrá concurrencia de comprobantes de pago físicos y electrónicos, por ejemplo, esto pasa cuando se tiene un comprobante de pago impreso (factura o boleta de venta por ejemplo) que fue emitido antes de que el contribuyente haya sido considerado como un Emisor Electrónico (Diciembre), y por algún motivo, en fecha actual, siendo ya un EE (Febrero) necesita emitir una nota de crédito o débito por este, que ahora deberá ser electrónica. ¿Qué puede hacerse ante este escenario?

En principio se puede pensar que bastará con emitir la nota de crédito/débito electrónica y tema solucionado, pero ojo, hay que tener cuidado, puesto que el sistema de SUNAT no permite que se pueda emitir esta Nota de Crédito/Débito Electrónica si es que no tiene como sustento una Factura o Boleta de Venta electrónica (supuesto en el que no nos encontramos) ¿Y entonces?

No es que realmente no se tenga el sustento, sino que el sustento que se tiene es un comprobante impreso. ¿Entonces, simplemente no podré emitir una Nota de Crédito/Débito electrónica respecto de este comprobante impreso, o bien podría quizá emitir un nuevo comprobante electrónico pero con los datos del comprobante impreso de diciembre y así poder emitir la nota de crédito/débito electrónica, anulando posteriormente el comprobante electrónico para que así no exista duplicidad? Probablemente esta acción sea sugerida alguna vez, sin embargo resulta siendo una acción demasiada riesgosa, ya que SUNAT cuestionará el hecho de que esta Nota de Crédito/ Débito electrónica no tenga una Factura o Boleta de Venta electrónica que la sustente (al haberse anulado), considerándola emitida inválidamente y en consecuencia repararlo. Siendo esto así ¿Cuál sería la forma más segura de solucionar esta contingencia?

Pues bien, la R.S. N° 300-2014/SUNAT (Resolución de Superintendencia que crea el sistema de emisión electrónica de Facturas y Boletas de Venta) nos habla del “Resumen de Comprobantes Impresos” (RCI), archivo que tiene la naturaleza de una declaración jurada informativa mediante la cual, el emisor electrónico informa a la SUNAT la relación de aquellos comprobantes de pago, notas de crédito/débito no emitidos electrónicamente.

Entonces, se puede emitir una Nota de Crédito/Débito impresa respecto de una Factura o Boleta de Venta que fue emitida en formato impreso, siempre y cuando se proporcione a SUNAT el Resumen de Comprobantes Impresos, que en este caso comprenderá los datos de la Nota de Crédito/Débito emitida de manera impresa (que a su vez se remite a los datos de la factura o boleta que se está modificando), debiendo enviarse el mismo día en que sea emitida la Nota de Crédito/Débito o a más tardar hasta el sétimo día calendario contado a partir del día calendario siguiente a su emisión.

¿Qué otros aspectos hay que tener en cuenta respecto a este “Resumen de Comprobantes Impresos”? Que para que SUNAT considere efectuado correctamente el envío de este RCI, se deberá cumplir con las condiciones establecidas en el inciso c) del artículo 4.2 de la R.S. N° 300-2014/SUNAT, es decir, que siendo un emisor electrónico afecto a rentas de 3° categoría, se tenga un número de RUC que no se encuentre en estado de baja de inscripción, que el archivo que deberá enviarse a través del Portal de la SUNAT (utilizando la Clave SOL) deberá estar acorde con las consideraciones técnicas de los anexos 6.4.2 (Procedimiento de envío); 6.4.6 (Estructura del nombre del archivo) y 11 (Archivo-Resumen de Comprobantes Impresos) de la RS. N° 097-2012/SUNAT, debiendo revisar si se cumple o no con las condiciones de envío en SUNAT operaciones en línea.

Finalmente, esta remisión obligatoria a SUNAT de un ejemplar del RCI ¿Es posible en cualquier supuesto? No, la norma sólo acepta este tipo de tratamiento para los casos en que por causas no imputables al contribuyente, éste se encuentre imposibilitado de emitir comprobantes de pago electrónicos y/o las notas de crédito o débito electrónicas (como sucede en el ejemplo, que la emisión electrónica no pudo realizarse porque el propio sistema de SUNAT no lo permitía).


(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 16 de febrero de 2017

Sanción laboral de suspensión sin goce de haber

Columna “Derecho & Empresa”

APLICACIÓN FRACCIONADA DE SANCION DE SUSPENSION SIN GOCE DE HABER

Daniel Montes Delgado (*)

Vamos a analizar el supuesto de un trabajador que comete una falta, suficientemente grave como para ameritar una suspensión de varios días sin goce de haber, pero no tanto como para despedirlo. El caso es que la empresa empleadora tiene la duda de si puede aplicar esa sanción de suspensión en forma fraccionada, digamos un día por semana o un par de días cada semana, en razón a que suspenderlo todos los días en forma continua afectaría gravemente las operaciones del área de trabajo respectiva, sin tener opción a contratar un reemplazo, que apenas empezaría a aprender a manejar el puesto antes de que acabe la suspensión del trabajador infractor.

Al respecto, lo primero a decir es que no hay norma expresa sobre el tema. Lo segundo es que sí tenemos en nuestra legislación y jurisprudencia laboral el principio de inmediatez, que supone que las infracciones de los trabajadores deben ser sancionadas con prontitud o de otro modo se entenderían perdonadas o al menos no merecedoras de sanción alguna. No hay un plazo exacto de días, puesto que como principio debemos regirnos por lo que resulte razonable de acuerdo a las circunstancias de cada caso (la naturaleza de la falta, la dificultad de la detección, la investigación necesaria, etc.).

Ahora, la pregunta sería: ¿el principio de inmediatez supone que una sanción de suspensión sin goce de haber sea aplicada necesariamente en días continuos? Lo razonable, como regla básica, sería que sí, ya que justamente la idea de sancionar con varios días de suspensión es que el trabajador se vea afectado lo suficiente como para no repetir la conducta infractora. Frente a eso, una aplicación fraccionada de los días de suspensión podría tener un efecto menos disuasorio, al ser menos gravoso para el trabajador; aunque esto no justifique que pensemos que esta aplicación fraccionada de la sanción esté prohibida.

Sin embargo, no puede dejar de reconocerse, en atención a las particularidades de cada caso concreto, que puede resultar necesario fraccionar la aplicación de la sanción para no perjudicar gravemente a la empresa empleadora, que además de haber sufrido los efectos de la inconducta del trabajador, tendría que soportar además que se perjudiquen o hasta paralicen determinadas actividades de la empresa por no poder atenderlas debidamente ante la ausencia prolongada del trabajador sancionado, y sin posibilidad inmediata de solucionar ese problema con el apoyo de otros trabajadores, de otras áreas o de un reemplazo externo.

Pero, aun en estos casos, pensamos que debemos regirnos por lo que resulte razonable. ¿Y cómo se entiende lo razonable en cuanto a un fraccionamiento de la suspensión? Obviamente, aplicarla a razón de un día por mes calendario sería absurdo e inaceptable, por señalar un extremo. Ahora bien, un día o dos a la semana puede sonar mucho más sensato y proporcional, sin que esto sea tampoco una regla ni muchos menos.

Por último, queda la cuestión de si esta aplicación fraccionada de la suspensión puede ser o no cuestionada por el trabajador, en el supuesto que este alegue que esto le perjudica, aunque este perjuicio no es fácil de percibir de inmediato. A lo sumo, se nos ocurre que el trabajador podría alegar que una aplicación fraccionada podría hacerlo aparecer, ante los ojos de los demás trabajadores, como sancionado por más tiempo, o denigrarlo en cierta medida o rebajar su dignidad, aunque esto sea igualmente discutible. Salvo casos extremos, no parece que el trabajador pueda alegar esto, siendo más bien que en principio esta aplicación fraccionada más bien la favorece, o como mínimo le hace perder fuerza a la sanción como instrumento corrector de conductas.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Responsabilidad del empleador por accidentes de trabajo

Columna “Derecho & Empresa”

¿DEBEN LOS EMPLEADORES RESARCIR ECONÓMICAMENTE A LOS TRABAJADORES POR ACCIDENTES DE TRABAJO OCASIONADOS POR HECHO FORTUITO O ACCIÓN DE TERCERO?

Ana Becerra Barreto (*)

Es un hecho que siempre van a ocurrir accidentes a algunos trabajadores mientras realizan sus labores a favor de sus empresas empleadoras. Al respecto, si bien es cierto algunos de esos accidentes de trabajo son ocasionados por falta del deber de prevención del empleador, ya sea por ausencia de inducción o de capacitación, no otorgamiento de equipos de protección personal (EPP), ausencia de planes de seguridad o análisis de riesgos, entre otros; lo cierto que es que hay algunos accidentes de trabajo (los cuales deben denominarse así pues ocurren durante la prestación de servicios del trabajador), que no devienen de la falta de prevención o falta de diligencia del empleador, sino que ocurren por hecho fortuito o por acción de tercero (típicamente los actos delincuenciales).

Es así, que existen accidentes que devienen, por ejemplo,  como consecuencia de un asalto, de un accidente de tránsito debido a que el otro chofer venía en estado de ebriedad, a un factor climatológico (lluvias torrenciales) o cualquier otro de carácter imprevisible; sin embargo, ¿deberían este tipo de circunstancias obligar al empleador a resarcir económicamente al trabajador como consecuencia de este “accidente de trabajo”? O peor aún ¿debería el empleador indemnizarlo a pesar de haber cumplido con todas las obligaciones contempladas en la ley de seguridad y salud en el trabajo y su reglamento, y principalmente con haber pagado un seguro de accidente de  trabajo de riesgo (SCTR), en su caso? La cuestión es importante, pues para esos riesgos, en el caso de los trabajadores formales, ya existen las coberturas de los sistemas previsionales (ONP o AFP, así como el seguro de “vida ley”), además del mencionado SCTR. Si la respuesta  a la pregunta es afirmativa, queda sin entenderse la razón de pagar todos esos seguros, ya sea por parte del trabajador o del empleador. Y el asunto es peor si resulta que esos accidentes no han devenido como consecuencia de ninguna negligencia del empleador.

Al respecto, el Art. 53 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo establece que el incumplimiento del empleador del deber de prevención genera la obligación de pagar las indemnizaciones a las víctimas, o a sus derechohabientes, de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales. Es decir, tal como menciona el citado artículo para que se genere el pago de la indemnización debe acreditarse el incumplimiento del deber de prevención.

Por tanto, consideramos erróneo el razonamiento que sostiene que las empresas que sí hayan cumplido eficazmente con su deber de prevención, aun así deban verse obligadas a resarcir económicamente al trabajador, más allá de las coberturas de los seguros, cuando la causa que ocasionó el mencionado accidente es consecuencia de la negligencia de mismo trabajador o es totalmente ajena al deber de prevención del empleador (hecho de tercero o caso fortuito). Ello sin perjuicio de mencionar que los trabajadores que se encuentran cubiertos por el SCTR ya gozan del derecho a una indemnización por dicho concepto, además de las coberturas de los sistema de pensiones, tanto público como privado.

Sin embargo, existe jurisprudencia que ha resuelto, sin siquiera analizar las causas que ocasionaron los accidentes de trabajo, que las empresas deben indemnizar a los trabajadores solo por el hecho de haber estado realizado sus funciones; con las cuales estamos en total desacuerdo. De cualquier forma, no obstante lo antes indicado, sí consideramos de vital importancia el  cumplimiento del deber de prevención de los empleadores, ya que esta es una medida eficaz para  evitar accidentes de trabajo en lo posible, enfermedades profesionales, afrontar una fiscalización administrativa y, principalmente, mejorar las condiciones laborales de todos los trabajadores.


(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

Afectación de residuos de molienda de arroz al IVAP

Columna “Derecho & Empresa”

EL IVAP Y LA PAJILLA DE ARROZ

Daniel Montes Delgado (*)

En el rubro económico del arroz pilado (descascarado, clasificado y pulido), un residuo del proceso de “molienda” es la llamada pajilla de arroz, aunque más precisamente se trata de las cáscaras de este cereal, la cual tiene algunos usos en agricultura e industria. Ahora bien, en el caso del arroz pilado, a la venta de este se aplica el IVAP (Impuesto a la Venta de Arroz Pilado), al ser transferido por los productores. Este impuesto fue creado por la Ley 28211, en el año 2004, que incluyó junto al arroz en todas sus variantes (partidas arancelarias 1006200000, 1006300000 y 1006400000), a los residuos de la molienda del arroz (partida arancelaria 2302200000), residuos que incluyen obviamente a la pajilla del arroz.

Resulta que en el año 2004 estaba vigente el Arancel de Aduanas aprobado en 2001, que tenía esa partida indicada para la pajilla de arroz, pero en 2007 entró en vigencia otro arancel, y tanto ese como el siguiente arancel de 2011 y hasta el ahora vigente que se acaba de aprobar en diciembre de 2016, ya no tienen la partida 2302200000, sino que han colocado a los residuos de la molienda del arroz en la partida 2302400000, por una reclasificación del sistema aduanero que nada tiene que ver con el IVAP.

Es cierto que la ley del IVAP se refiere al número de la partida arancelaria y  no dice expresamente que grave los residuos de la molienda de arroz, pero es sabido que la mención de las partidas arancelarias es solo un recurso del legislador para tratar de ser preciso en cuanto a la clasificación de los bienes. Por eso la ley se refiere a los “bienes” contenidos en las “partidas”, pero lo importante son los bienes, no las partidas. Y es que no se trata de gravar las "partidas", sino los bienes, a los cuales se les identifica más fácilmente por esas partidas. Es por ello que, pese al cambio de partida de los aranceles de 2007, 2011 y 2016, se sigue entendiendo que la pajilla de arroz, a que se refería la partida 2302200000 y que ahora está en la partida 2302400000, sigue estando gravada con el IVAP.

Debe indicarse que tampoco es función del arancel de aduanas determinar exoneraciones o inafectaciones tributarias, por lo que el cambio de arancel no puede tener efectos liberatorios respecto de un tributo. Lo contrario significaría que cada vez que cambie el arancel de aduanas por una reclasificación, el Congreso debería discutir una modificación de las leyes tributarias que usan las partidas reclasificadas, para actualizar la legislación. Y mientras el Congreso se tomara su tiempo en hacer todo ello, estaríamos ante una inafectación temporal, lo cual sería absurdo.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 8 de febrero de 2017

Liberación de sanciones a proveedores en perjuicio del consumidor

Columna “Derecho & Empresa”

IRRETROACTIVIDAD DE NORMAS Y DESPROTECCION AL CONSUMIDOR

Sheyla Llontop Hurtado de Mendoza (*)

¿Se han preguntado cuál es la principal institución de protección al consumidor? En efecto, aunque no muy proteccionista en los últimos días, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, más conocido como INDECOPI. Este Instituto fue creado con la finalidad de resguardar los derechos del consumidor, y hacer prevalecer sus intereses frente a los proveedores de servicios y/o bienes, previa relación de consumo o potencial consumo (sea mediante adquisición de bienes o a través de la prestación de servicios).

Para cumplir con su finalidad de defensa y protección, se promulgó el Código de Protección y Defensa del consumidor (en adelante el Código) en el cual se encuentra establecidos los derechos de los consumidores, las obligaciones de los proveedores, los tipos de medidas correctivas y demás aspectos relevantes para la protección del mismo y sanción del infractor, entre ellos el procedimiento sancionador.

Respecto a ese último tema, cabe referir que en el mes de diciembre se publicó el Decreto Legislativo 1308, el mismo que establece una serie de modificaciones al Código, entre ellos la modificación del art. 108 el mismo que ahora establece: “Sin que la presente enumeración sea taxativa, pondrán fin al procedimiento administrativo la resolución de la autoridad administrativa que declara la improcedencia de la denuncia de parte en los siguientes supuestos: (...), f) Si el proveedor subsana o corrige la conducta constitutiva de infracción administrativa con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos.”

Unido a este cambio, tenemos que la misma norma modificatoria ha señalado que esto se aplica a los procedimientos en trámite “en el estado en que se encuentren”. Traducido esto a términos sencillos, queda claro en primer lugar que esta nueva causal de improcedencia tendría efecto para las denuncias nuevas. Pero ¿qué pasa con los procedimientos iniciados antes?

Para responder a esa pregunta tenemos que recurrir a los principios del derecho y el principio de irretroactividad de la norma ¿Qué quiere decirnos esta disposición complementaria? Evidentemente, que luego de la entrada en vigencia del DL 1308, una denuncia será improcedente cuando el proveedor subsane la infracción antes de la resolución emitida por Indecopi, mediante la cual se realice la imputación de cargos. ¿Qué más nos dice la disposición? Que también se aplicará para aquellos procedimientos ya iniciados antes de que entre en vigencia este Decreto Legislativo, ¿algo más nos dice la norma? Sí. Que se aplicará esta modificatoria en el estado en que se encuentre el procedimiento ya iniciado. ¿Y qué quiere decir esto último? Obviamente, y teniendo muy presente el principio de irretroactividad de la norma, que la improcedencia se aplicará para aquellas denuncias que fueron interpuestas antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo citado, siempre y cuando no se haya realizado aún la imputación de cargos por parte de INDECOPI a la fecha de publicación del cambio normativo.

¿Esto quiere decir que si ya ha ocurrido esta imputación de cargos ya no se podrá declarar improcedente la denuncia? Efectivamente, caso contrario se estaría atentando contra los principios fundamentales del derecho, tales como el de celeridad, razonabilidad, el debido proceso, entre otros, aún más, se estaría desprotegiendo totalmente al consumidor y vulnerando la finalidad del Código, que se supone busca defender al consumidor y hacer prevalecer sus derechos frente al proveedor que ya cometió la infracción.

De paso, si se aplica retroactivamente la norma, el consumidor que inició su procedimiento de denuncia sobre la base de la norma anterior e incurrió en gastos para ello, y que tenía derecho a ser resarcido de esos gastos, ya no podrá hacerlo porque le cambiaron las reglas de juego, únicamente en beneficio del proveedor infractor.

Pese a ello, la Comisión de la Oficina Regional del INDECOPI de Piura ha emitido un pronunciamiento alarmante, el mismo que en apelación revoca la resolución de primera instancia, la cual sancionaba a una aerolínea y ordenaba el pago de costos y costas del procedimiento a favor de la denunciante, sustentando la revocatoria en la modificatoria del art. 108 del Código. Es decir, la Comisión ha aplicado el supuesto de improcedencia de la norma en segunda instancia, interpretando erróneamente la disposición complementaria, ya que la imputación de cargos se había realizado mucho antes de que cambiara la norma. ¿Qué implicancias genera este tipo de interpretación? Que todas las denuncias, a nivel nacional, iniciadas antes de la entrada en vigencia de este Decreto Legislativo, sin importar si se encuentran en apelación o a punto de agotarse la vía administrativa (inclusive en revisión) sean revocadas si de los hechos se determina que el infractor subsanó la infracción antes de la imputación de cargos. ¿Es esto posible? Legalmente no, por supuesto. Es más, si llevamos este argumento de la Comisión de Piura al extremo, los proveedores infractores podrían incluso conseguir revertir las multas y pago de costos y costas en vía judicial, ya que si la Comisión de INDECOPI puede hacer esto, entonces los jueces también.

Entonces, ¿y qué pasa con el tiempo invertido? ¿Qué sucede con los esfuerzos del denunciante por hacer prevaler sus derechos? ¿Es verdadera justicia y defensa el accionar del INDECOPI, al querer traerse abajo todas las sanciones impuestas en primera instancia, impuestas mucho antes de la entrada en vigencia de la modificatoria? ¿Es justo que se aplique de manera retroactiva la norma? A todas las preguntas, la respuesta es una sola: ESA NO ES VERDADERA PROTECCION.


(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 7 de febrero de 2017

Facturas negociables electrónicas y procedimiento para negociarlas

Columna “Derecho & Empresa”

El “Factrack” y las facturas negociables electrónicas (a propósito del DL 1282)

Natalia Távara Corvera (*)

Las Facturas Negociables son títulos valores que se generan a través del tercer ejemplar de la factura comercial, del recibo por honorarios o del comprobante electrónico registrado en una Institución de Compensación y Liquidación de Valores, y que por efectos de su endoso y negociación a través de una entidad financiera, proporcionará  a su emisor dinero inmediato (o casi). No tiene efectos tributarios, pero su incorporación en las nuevas facturas es obligatoria tanto para las empresas y negocios que estén permitidas a emitir facturas, como para las personas naturales que presten servicios de forma independiente como perceptores de renta de cuarta categoría y que emitan recibos por honorarios.

Como bien se sabe, recientemente la lista de los obligados a emitir comprobantes de pago electrónicos ha aumentado, surgiendo la duda de cómo deberían actuar aquellos nuevos emisores respecto a esta tercera copia que será electrónica (Factura Negociable Electrónica - FNE). Si es una de las empresas que ya se encuentra utilizando el SEE (Sistema de Emisión Electrónica de SUNAT), puede que se haya preguntado: ¿cómo vamos a utilizar la FNE ahora? ¿Cómo sustentar la conformidad o aceptación por parte del adquirente ahora si en los formatos físicos se tenía que hacer firmar dicha copia? ¿Generará más obligaciones (y con ello mucha más diligencia y cuidado) a su empresa?

Resultan viables estas y muchas más interrogantes que puedan hacerse, y es que con la promulgación del Decreto Legislativo N° 1282, Decreto que modificó la Ley N° 29623, Ley de Promoción del Financiamiento a través de la Factura Comercial, hay nuevas pautas aplicables a la FNE que hay que seguir cuidadosamente.

En principio, la FNE se generará al llenarse los campos referidos a factura negociable desde los sistemas del contribuyente, según las ya conocidas especificaciones de la R.S. N° 097-2012-SUNAT (formato digital, que se trate de un emisor electrónico autorizado, que el envío a SUNAT sea dentro de las 72 horas consecutivas de la fecha de emisión, entre otras) conteniendo además la firma electrónica y domicilio del proveedor de bienes o servicios, el domicilio real o domicilio fiscal del adquirente del bien o usuario del servicio, a cuyo cargo se emite, la fecha de vencimiento, el monto neto pendiente de pago de cargo del adquirente del bien o usuario del servicio y la fecha de pago.

Ahora, para que la FNE adquiera la calidad y los efectos de título valor (como ya se requería en la Factura Negociable impresa) debe registrarse mediante anotación en cuenta ante una Institución de Compensación y Liquidación de Valores (ICLV), registro que debe ser comunicado al adquirente bajo cualquier forma que permita dejar constancia fehaciente de la fecha de entrega de dicha comunicación. Sin embargo, una de las modificaciones más resaltantes que se ha incluido con el D.L. N° 1282 es que será necesaria también la constancia de la presentación de la FNE, pues es ahora un requisito mínimo. Ahora bien, la única forma de acceder a la famosa constancia de presentación para el caso de las FNE será el registro de la factura en una ICLV, ya que será la encargada de comunicarle de manera electrónica al adquirente dicha solicitud de registro (a través del buzón de la Clave Sol, entendemos).

En Perú, la única ICLV disponible para esto es CAVALI, quien ha creado el sistema "Factrack" para el registro de FNE, un sistema en donde las mismas son verificadas, registradas y transferidas electrónicamente. ¿Pero si la única ICLV en el Perú es CAVALI, no crearía esto un monopolio? Pues sí, en efecto, se estaría creando un monopolio en el mercado que brinda este servicio, lo cual aparentemente resulta cuestionable, salvo que en principio el único monopolio prohibido en el Perú es aquel creado por ley, no estando estrictamente prohibido el monopolio en sí; además mientras ninguna otra institución cumpla con los requisitos establecidos en la Ley del Mercado de Valores y el Reglamento de Instituciones de Compensación y Liquidación de Valores a que se refiere el título VIII de la Ley del Mercado de Valores, será CAVALI la única que actúe en este nuevo mercado que ahora se ha tornado relevante con la designación de emisores electrónicos y la obligación de la constancia de presentación (que para las FNE requerirá la comunicación de la solicitud de registro de CAVALI) para la obtención del mérito ejecutivo.

Finalmente, otro aspecto relevante para la emisión de las FNE que ha surgido a la luz de las modificaciones introducidas con el D.L. N° 1282 es la presunción de conformidad pues ahora se presumirá iure et de iure (sin admitir prueba en contrario) la conformidad a los 8 días hábiles contados a partir de la fecha de la constancia de presentación de la FNE, computándose este plazo desde la fecha en la que se comunicó al adquirente sobre la solicitud de registro ante CAVALI.


(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Proceso de ineficacia de título valor (cheque)

Columna “Derecho & Empresa”

PASOS A SEGUIR ANTE LA PÉRDIDA DE UN CHEQUE

Juan Manuel Mendoza Salazar (*)

A menudo suele suceder que las personas somos víctimas de un hurto o robo y somos despojados de billeteras, carteras, bolsos u otros bienes, donde se van documentos. O suele suceder que por el ritmo de vida acelerado que llevamos, simplemente nos olvidamos de nuestras pertenencias en los taxis o buses; ellas son las formas más comunes de perder un cheque por cobrar que se encuentre entre nuestras pertenencias.
El problema que se suscita posteriormente es cómo hacer para que nuestro deudor nos dé otro cheque o nos pague en efectivo el servicio o trabajo efectuado, entonces uno se encuentra con ciertas trabas, como: “Ya te pagué con el cheque y no es mi problema que se te haya perdido o que te lo hayan robado”;  o frases como: “tráeme la denuncia y/o una orden del juez para pagarte”.

Por eso esbozaremos el procedimiento a seguir ante la pérdida de un cheque, pero antes de ello estableceremos los tres posibles actores de este proceso, así tenemos:
a)      Girador: Persona que emite el cheque.
b)      Girado: Persona que recibe el cheque y se convierte en el Primer tenedor.
c)       Tenedor: Persona que posee el cheque, ya sea porque se giró a su nombre o porque el girado lo endosó a nombre éste.

En cuanto al procedimiento, el primer paso que debemos seguir es poner la denuncia policial correspondiente por pérdida, robo o extravío del cheque. El segundo paso  a seguir es enviar una carta notarial para evitar el cobro del cheque y ganar tiempo; carta que va dirigida tanto al banco como al girador del cheque, a efectos de que el banco por su parte bloquee el cobro del cheque por algún tercero y que por otro lado se le comunique al girador (deudor del servicio) la pérdida del cheque para que éste tenga en cuenta que no va ser cobrado por el girado (Acreedor que prestó el servicio) y para ver la manera de cómo éste nos entregue un duplicado del cheque para poder cobrarlo, conforme a lo que dispone el art. 107 de la Ley de Títulos Valores, que exige que posteriormente se lleve a cabo una acción judicial de ineficacia del cheque en cuestión.

Una vez interpuesta la denuncia policial y enviada la carta de bloqueo, viene el tercer paso a seguir, esto es, se deberá interponer la correspondiente demanda de ineficacia de título valor para que el juez autorice a exigir el cumplimiento de la obligación principal y ordene la expedición de un nuevo cheque.

Admitida la demanda, el juez por seguridad y a efectos de no vulnerar el derecho de defensa de algún legítimo tenedor, ordena la publicación del auto admisorio de la demanda por el lapso de 05 días consecutivos y a la vez notifica al girador y a la entidad bancaría. El tenedor que surja alegando tener legítimo derecho para el cobro del cheque, podrá oponerse a la demanda dentro del plazo de 10 días hábiles de la publicación o dentro de los 05 días de notificado si fue emplazado con la demanda.

Luego de transcurridos dichos plazos, sin que exista oposición el juez resolverá emitiendo la correspondiente sentencia que declare la ineficacia del título valor, en este caso del cheque, ordenando se expida el nuevo cheque. En el supuesto de presentarse oposición, el juez deberá resolver verificando que el opositor cumple con los requisitos para la procedencia de la oposición o admitida la oposición resolver si corresponde o no ser amparada; desestimada la oposición, dicha resolución deberá quedar firme; procediendo el Juez posteriormente a declarar la ineficacia del título valor; resolución con la cual el accionante puede exigir a través del Juez se le expida el duplicado del cheque demandado.


(*) Abogado, universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 6 de febrero de 2017

Delito de apropiación ilícita de aportes a las AFP

Columna “Derecho & Empresa”

APROPIACIÓN ILÍCITA DE LOS  APORTES PREVISIONALES RETENIDOS

Deysy López Zegarra (*)

En la vía penal se vienen tramitando algunas denuncias, por los aportes previsionales (a las AFP) retenidos y supuestamente no pagados por parte de los empleadores; denuncias dirigidas contra los gerentes de las empresas. Otros procesos se tramitan en la vía civil, mediante una demanda de obligación de dar suma de dinero.

Ya sea en lo penal o en lo civil, es común que el demandante o denunciante sea la AFP que no recibió el aporte; ya sea porque el empleador omite voluntariamente el pago o por la falta de liquidez en la empresa, lo cual a la AFP le es indiferente, ya que ellos esperan un pago oportuno. Se inician los procesos penales amparados en  el Decreto Supremo N° 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema Privado de Pensiones, que considera a la falta de pago de los aportes retenidos como un delito de apropiación ilícita.  Veamos:
Artículo 35º.- Sin perjuicio de las sanciones, multas o intereses moratorios que pudieran recaer sobre el empleador por la demora o el incumplimiento de su obligación de retención y pago, el trabajador, la AFP y/o la Superintendencia pueden accionar penalmente por delito de apropiación ilícita contra los representantes legales del empleador, en el caso de que en forma maliciosa incumplan o cumplan defectuosamente con su obligación de pagar los aportes previsionales retenidos. (…)

Parte de la doctrina considera, que dicho decreto supremo  va en contra del principio de legalidad, posición que compartimos,  pues las figuras delictivas son creadas por ley; aunado a ello existe el principio de intervención mínima del derecho penal o la “última ratio”; por ello los procesos por los aportes retenidos y no pagados deberían ser tramitados en la vía civil, tomando en cuenta que la mayoría de empresas cuentan con bienes, que en el peor de los escenarios, ante la falta de pago, podrían ser objeto de una medida cautelar.

A la fecha las denuncias por el delito de apropiación ilícita se vienen tramitando conforme al tipo penal que se establece en el artículo 190 del Código Penal, al no haberse incorporado la figura de apropiación ilícita de los aportes previsionales propuesta, con lo cual se sancionaría con pena de cárcel al empleador y tratándose de empleadores con calidad de  personas jurídicas será responsable el Gerente General o quien esté a cargo de la función de retener y pagar las aportaciones previsionales. Entonces ¿sería posible sancionar al contador o administrador? ¿Puede ser posible que el contador o administrador, o quien esté a cargo de las retenciones se apropie del dinero del trabajador? Pues sí es posible, pero parece difícil perseguirlos con las herramientas actuales. 

Conocimos el caso de un contador quien laboró por más 20 años en una empresa, de la cual recibía puntualmente el dinero de su empleador para que realice entre otros el pago de los aportes a la AFP, ESSALUD e  impuestos. Este contador “olvidaba” realizar los aportes a la AFP y cuando decidió jubilarse y solicitar la pensión, ésta le fue denegada porque no cumplía con los años de aportes, por lo que decidió denunciar directamente a su ex empleador por el delito de apropiación ilícita. Durante el proceso penal, indicó que él realizaba los descuentos y los pagos, pero que en su caso  no sabía, no recordaba… ¿amnesia conveniente para sus fines o temor a ser denunciado? Después de la declaración del denunciante, quien cayó en su propia trampa, el proceso penal fue archivado. Lo que es cierto es que en este caso, no es el empleador, sino el contador, quien  merece la sanción penal, por haberse apropiado de los aportes de los trabajadores, tras haber recibido el dinero de su empleador y no haber pagado los aportes retenidos por la empresa de la cual él era un funcionario. Mientras tanto, la AFP, probablemente inicie las acciones legales por obligación de dar suma de dinero, en la vía civil,  contra el empleador, en la persona de su gerente general. ¿Tendría que pagar por su exceso de confianza en el contador?

Como a la fecha no tenemos norma que señale  expresamente la responsabilidad del gerente general o quien esté a cargo de la función de retener y pagar las aportaciones previsionales y considerando que se emplea el artículo 35 del Decreto Supremo antes citado, la clave para una defensa está en la misma norma, último párrafo: “en el caso de que en forma maliciosa incumplan o cumplan defectuosamente con su obligación de pagar los aportes previsionales retenidos. (…)”; lo cual no se cumpliría si el empleador ha cumplido con entregarle el dinero al contador, sin verificar el pago (por un exceso de confianza y  de buena fe), más aun si en su defensa puede demostrar que eso lo hizo mediante cheques.


(*) Abogada, Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC. 

Exigencia ilegal de INDECOPI a colegios privados

Columna “Derecho & Empresa”

INDECOPI Y SU SISTEMA “EXAMINATE” QUE NO TIENE BASE LEGAL

Sheyla Llontop Hurtado de Mendoza (*)

Recientemente y con ocasión de la proximidad del inicio de las clases escolares, INDECOPI ha estado notificando a muchos colegios privados, señalándoles que tienen la “obligación” de utilizar una herramienta informática de supervisión denominada “EXAMINATE”, sobre la base de supuestas obligaciones a que cualquier proveedor se encuentra sujeto, citandoel Art. 1 de la Ley de Facultades de esa entidad, el mismo que dice: “Las Comisiones y Oficinas del Indecopi gozan de las facultades necesarias para desarrollar investigaciones relacionadas con los temas de su competencia. Dichas facultades serán ejercidas a través de las Secretarías Técnicas o Jefes de Oficinas y de los funcionarios que se designe para tal fin. Podrán ejercerse dentro de los procedimiento iniciados o en las investigaciones preliminares que se lleven a cabo para determinar la apertura de un procedimiento.”

Queda claro entonces que la citada norma hace referencia, de manera clara, a que las facultades de investigación atribuidasse realizarán durante un procedimiento iniciado, el cual no es el caso de estos oficios enviados a los colegios, o en las investigaciones preliminares para determinar apertura de un procedimiento, situación que tampoco ocurre, en cuanto esta herramienta, tal como es presentada, consiste en que cada colegioremita toda la información referente a la organización educativa precisada en los formularios virtuales creados como parte de esta herramienta informática.

Por consiguiente, consideramos que pretender exigir obligatoriamente el uso de esta herramienta informáticagenera que INDECOPI exceda las facultades otorgadas por norma, resultando arbitraria la exigencia establecida en las cartas preventivas notificando.

Por mucho que la finalidad de prevenir abusos de parte de los colegios sea parte de la labor realizada por INDECOPI en bienestar del consumidor, el requerimiento realizadocarece de razonabilidad y se presenta ante el Proveedor como una exigencia sin sustento legal, en tanto no se ha detectado infracción ni iniciado un procedimiento sancionador contra el colegio destinatario, por lo que INDECOPI no tiene indicio alguno o denuncia de oficio que le permita presuponer que estas entidades educativas no cumplen de manera íntegra con lo tipificado en el Código de Protección y defensa del consumidor y otras layes conexas.

En nuestra opinión, los colegios podrían contestar a este requerimiento señalando la ilegalidad del mismo, sin perjuicio de lo cual pueden alcanzar la información básica sobre su oferta de servicios educativos, por medio de carta simple, sin registrarse ni usar esta herramienta informática que no tiene base legal; para que INDECOPI no señale que se le está negando la información.

Si se permite esta clase de arbitrariedades, el día de mañana INDECOPI creará tantas herramientas informáticas y supuestas obligaciones de registro en las mismas como rubros económicos existan, contribuyendo solo a que exista una mayor posibilidad de errores y omisiones supuestamente sancionables con multas abusivas.


(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.