martes, 19 de julio de 2016

Impuesto a la Renta: deducción de gastos por uso de intangibles

Columna “Derecho & Empresa”

GASTOS DEDUCIBLES POR MARCAS Y OTROS INTANGIBLES

Daniel Montes Delgado (*)

Con mayor frecuencia que antes nos consultan acerca de la deducibilidad de los gastos por pago de regalías que puede hacer una empresa al titular de una marca u otro signo distintivo, especialmente si ese titular es socio de la empresa. Este artículo busca ilustrar un poco estas situaciones, sobretodo porque los auditores de SUNAT suelen discutir este tipo de gastos.

Los intangibles son derechos sobre creaciones inmateriales, no físicas pero reproducibles, que tienen la categoría de bienes muebles en nuestra legislación civil (art. 886 del Código Civil), teniendo la característica, en el caso específico de las marcas comerciales, de ser registrables (en este caso, ante INDECOPI). Por tanto, esos derechos pertenecen a las personas que crean esos intangibles o, habiendo sido creados por otros, los adquieren a título gratuito u oneroso. Conforme además a las normas de la Ley de Propiedad Industrial (D. Leg. 1075), el registro de las marcas ante INDECOPI otorga exclusividad al titular de dichos registros respecto de los derechos sobre esos intangibles. Y mientras no se establezca en un procedimiento administrativo o judicial la nulidad del registro o su revocación, la ley considera titular de los derechos a quien lo inscribió. Eso quiere decir, entre otras cosas, que solo el titular de una marca, o las personas a quienes el titular haya cedido algún derecho de uso, pueden hacer uso legítimo de la misma. Y en la medida que estos derechos sobre intangibles tienen una dimensión patrimonial, es claro que el titular de las marcas puede contratar sobre las mismas a cambio de una contraprestación.

Derivado de lo anterior, tenemos que una empresa (persona jurídica) puede hacer uso de marcas propias o de terceros. En el primer caso, puede tratarse de marcas que han sido registradas por la propia empresa, por lo cual es titular de la misma y no es necesario que abone ninguna contraprestación a nadie más. Y en el segundo caso, el uso de una marca de propiedad de terceros puede darse a título gratuito u oneroso, mediante un contrato y por cierto tiempo determinado. Nada impide, por lo demás, que la marca materia de un contrato de este tipo sea de propiedad de uno de los socios de la empresa, o de varios de ellos (cabe la co-propiedad en este caso), pues no habría impedimento para contratar entre la empresa y sus socios respecto de bienes de propiedad de los últimos, a menos que se diera el improbable caso de que el estatuto de la empresa lo prohibiera o existiera alguna clase de conflicto de intereses que convirtiera en ilícita dicha contratación (por ejemplo, un caso de fraude en el cual el socio titular de la marca pretenda cobrar una suma irrazonable y exagerada a la empresa, perjudicando a esta última y a los demás socios).

En cuanto al monto que pueda cobrarse por el uso de una marca (usualmente denominado como “regalías”), no existe normativa al respecto, pues ello dependerá de los acuerdos contractuales libremente pactados entre las partes. Las únicas limitaciones que se pueden mencionar en el ámbito tributario se darían por el lado de la metodología de “precios de transferencia”, que consiste en la determinación de un precio de “mercado” aplicable a las regalías que una empresa le paga a otra, que está vinculada con la primera. Pero ese caso no es directamente aplicable al supuesto del socio persona natural que cobra las regalías por el uso de una marca, pues este último no realiza actividad empresarial (salvo el caso en que “venda” la marca, es decir, se deshaga de ella, según opinión de SUNAT). Algunas empresas consultoras estiman un porcentaje razonable de regalías sobre las ventas brutas de la empresa que usa la marca cedida en rangos que pueden estar entre 5% y 10% de dichas ventas, siendo el porcentaje más usado el de 8% como criterio general, que por supuesto admite excepciones (por ejemplo, el caso de una marca notoria).

Ahora bien, la Ley del Impuesto a la Renta conceptúa las regalías en el art. 27 como toda contraprestación que se realiza a cambio del privilegio de usar, entre otros derechos, una marca. Y, en el caso que el titular de la marca que cobra por su uso sea una persona natural, esa renta que recibe califica como una renta de segunda categoría (inciso c. del art. 24), sujeta a una tasa del 5% neta. Por otra parte, si se considera a esa contraprestación como gasto deducible de la empresa que la paga, el efecto de ello es una reducción en la misma suma de las utilidades de la empresa, que de otro modo hubieran pagado una tasa actual del Impuesto a la Renta de 28% (para el régimen general).

Respecto de los requisitos o limitaciones para la deducción como gasto de las regalías materia de esta nota, debemos indicar en primer lugar que no existe en el art. 37 de la Ley del Impuesto a la Renta una mención expresa a determinados requisitos, limitaciones, formalidades o límites especiales que deba cumplir este tipo de gasto, lo cual significa que basta con que se cumpla la regla general, enunciada en el primer párrafo de ese mismo art. 37, referida a que el gasto debe ser “necesario” para propender a uno de dos fines: a) producir más rentas gravadas, o b) mantener la fuente productora de las rentas gravadas). Como es lógico, en el caso que analizamos estaríamos ante el primer caso, ya que siendo la marca una herramienta comercial de posicionamiento en el mercado, su objetivo natural es producir más rentas para la empresa que la usa. Siendo así, la deducción de esta clase de gasto solo dependerá de que se pueda acreditar documentariamente dos cosas: el uso de la marca en las actividades de la empresa en relación al mercado y el pago bancarizado de la contraprestación. Lo primero está referido a que la empresa use la marca exponiéndola a los clientes potenciales, pues no bastaría un uso “interno” que no ayuda a difundir la oferta de bienes o servicios de la empresa en el mercado. Y lo segundo obedece a las normas de la Ley de Bancarización, que obligan a pagar esta clase de rentas a través de un medio de pago autorizado para ser deducible.

No obstante lo anterior, hemos tomado conocimiento en la práctica, de casos de auditorías tributarias de SUNAT en las cuales se ha pretendido exigir a los contribuyentes alguna o varias de las siguientes cosas: a) una tasación del valor de la marca, b) una demostración del incremento efectivo de ventas alcanzado con el uso de la marca, c) una demostración de que la marca es reconocida entre los consumidores tras su uso. Respecto a la primera cuestión, no existe norma legal que permita exigir una tasación de la marca, por lo que la empresa no está obligada a contar con ella para poder contratar su uso. Sobre lo segundo, tampoco existe base legal para tal exigencia, sin contar con que se trata de algo prácticamente imposible de demostrar. Y respecto a lo tercero, se trata de otra exigencia absurda y extremadamente difícil de cumplir, que no tiene ningún apoyo legal a favor de SUNAT.

Sin perjuicio de lo anterior, en otros aspectos de esta clase de auditorías, ha habido ocasiones en que los auditores han pretendido rechazar la deducción del gasto por alguna de las siguientes razones: a) la marca fue registrada inicialmente por la empresa y luego fue transferida al socio, b) el socio no cobró regalía alguna durante muchos años en que la marca no había sido registrada previamente, c) simplemente por tener la calidad de socio. Sobre el primer tema, es perfectamente lícito que la empresa haya cedido su marca al socio que luego la cede en uso a la misma empresa, siendo el único riesgo que SUNAT pudiera cuestionar el valor de mercado de dicha operación, pero eso solo conduciría en todo caso a una contingencia para la empresa por un supuesto ingreso omitido en el ejercicio de la venta de la marca, pero no invalida el gasto deducible por los pagos de regalías al socio. Sobre lo segundo, el socio está facultado a cobrar a la empresa por el uso de su marca, pero no está obligado a hacerlo, y difícilmente SUNAT podría atribuirle ingresos presuntos por tal motivo por ejercicios anteriores, lo que de todos modos no invalida tampoco el gasto deducible de la empresa por regalías. Y, finalmente, respecto al tercer argumento, la posición de SUNAT sobre la calidad de socio que tiene el beneficiario de las regalías no tiene amparo legal.

Resumiendo todo lo anterior, podemos citar la jurisprudencia del Tribunal Fiscal, en varias resoluciones, que solo exige que el beneficiario de las regalías sea el propietario de la marca, que exista un contrato fehaciente (de fecha cierta) para el pago de las regalías y la contabilización adecuada del mismo (además de la bancarización, añadiríamos), para que el gasto sea deducible (RTF 01499-1-2002). Y a modo de conclusión, podemos citar el texto de dicha jurisprudencia: “SUNAT cuestiona el gasto por regalías por considerarlos excesivos. Sin embargo, el inciso p) del artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta que permite la deducción de las regalías como gastos, no establece una limitación al monto de las mismas en función al costo de producción o prohibirla cuando  el beneficiario de la marca sea accionista de la empresa”.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Cambio de modalidad de trabajo a Teletrabajo

Columna “Derecho & Empresa”

TELETRABAJO Y FACULTAD DIRECTRIZ DEL EMPLEADOR

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley de Teletrabajo establece en su art. 4 que el empleador puede variar la modalidad de trabajo de sus colaboradores, de la presencial a la de teletrabajo, pero “previo consentimiento del trabajador”. Nos preguntamos si, en virtud de la facultad directriz del empleador que las normas laborales le reconocen, es posible que, en determinados casos, no se requiera el consentimiento del trabajador, o en todo caso se pueda discutir la negativa del trabajador al cambio de modalidad, sobre todo si esta es de naturaleza temporal.

Veamos un ejemplo hipotético: una empresa es afectada por un siniestro (desastre natural como un terremoto, o caso fortuito como un incendio) que deja inutilizado su centro de trabajo físico, ante lo cual el empleador decide cambiar temporalmente a una parte de los trabajadores a la modalidad de teletrabajo, de modo que las actividades puedan continuar aunque sea parcialmente. Esta solución parece razonable y en apariencia al menos, preferible a una suspensión perfecta de labores o unas vacaciones forzadas. Sin embargo, supongamos que un trabajador, o varios de ellos, se oponen al cambio de modalidad. ¿Puede el empleador forzar dicho cambio?

Ya que la ley le otorga al trabajador un “derecho” a oponerse al cambio de modalidad, pareciera que el empleador no puede obligarlo a aceptar el cambio, aunque sea temporal, e incluso aunque esta acción busque beneficiar tanto a la empresa como al trabajador al permitir la continuación, aunque sea limitada, de las actividades de la empresa. El otro problema es que la ley no contempla que el cambio sea temporal en razón de situaciones como las planteadas, sino que se contempla solamente un cambio en principio indeterminado, lo cual hace difícil pensar en una decisión del empleador sobre este hipotético cambio temporal que pudiera ser impuesto al trabajador. Por lo tanto, parece muy difícil que la autoridad de trabajo pudiera tener facultad para resolver una disputa sobre este punto. Y ya no digamos que el poder judicial pudiera hacerlo, ya que los tiempos que se manejan en los procesos judiciales son excesivamente largos, para empezar, de modo que en lo que tome la resolución del caso probablemente las partes ya hayan encontrado otras soluciones o, peor aún, podría haberse vuelto irremediable el perjuicio que se quería evitar.

Otro aspecto a discutir es que la ley señala que el trabajador cuya modalidad de trabajo haya sido cambiada a la de teletrabajo, puede solicitar la reversión de la misma, para pasar nuevamente a trabajar físicamente en el centro de trabajo. La ley no indica hasta cuándo puede solicitar la reversión ni señala causal alguna que deba invocarse, por lo que aparentemente el trabajador puede pedir esta reversión en cualquier momento e incluso sin expresión de causa. Lo que sí dice la ley es que el empleador, en uso de su facultad directriz, puede negarse a dicha reversión. Pero aquí debe hacerse una atingencia, pues aunque el trabajador al parecer no esté obligado a sustentar las razones de su pedido de reversión, el empleador sí estaría obligado a sustentar las razones de su negativa, ello en aplicación de los principios constitucionales y laborales que, conforme además a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y cortes de justicia, obligan al empleador a no actuar arbitrariamente frente al trabajador, en especial si su conducta arbitraria puede (no necesariamente) causar algún perjuicio al trabajador. Demás está decir que, en el supuesto que el trabajador sí haya expuesto razones para el pedido de reversión, el empleador debe al menos expresar sus propias razones para no aceptar las del trabajador, en la misma línea de lo que se está planteando. ¿Y puede el trabajador discutir esta negativa del empleador ante la autoridad de trabajo? Pensamos que nada lo impide, lo mismo que incluso en el poder judicial, aunque tarde mucho más.

Finalmente, la ley señala que es facultad del empleador el reponer al trabajador a la modalidad convencional de trabajo, en caso no se alcancen los objetivos previstos para el puesto en la modalidad de teletrabajo y que habrían motivado precisamente el cambio. Pero, de nuevo, el empleador no podría hacer uso de esta facultad por la sencilla vía de informar al trabajador de que, a criterio de la empresa, no se alcanzan esos objetivos, puesto que el trabajador podría no haber estado ni siquiera enterado de los mismos. Esto exige entonces, aunque la ley no lo diga expresamente, que el empleador al formalizar el cambio de modalidad de trabajo mediante el convenio respectivo (por escrito), deba necesariamente declarar en ese documento los objetivos que se busca alcanzar mediante el teletrabajo para ese puesto, ya que de otro modo no va a poder invocar esos objetivos inalcanzados como sustento de su decisión de reponer al trabajador en la modalidad presencial. Decisión que, además, siempre podría ser discutida por el trabajador que no quiera ser cambiado de nuevo de modalidad, alegando que sí se alcanzan los objetivos o que, incluso, por ser inalcanzables o irreales, deban entenderse por no puestos o no exigibles. Y el problema se agrava si tenemos en cuenta la naturaleza actual de “flexibilidad” de los puestos de trabajo, que determina que el trabajador pueda estar en capacidad de hacer cosas distintas en diversos momentos, o que su puesto de trabajo evolucione en sentidos no previstos inicialmente. Entonces, ¿tendría sentido que el empleador invoque los objetivos inicialmente señalados para el cambio a teletrabajo, para justificar la reversión, si el puesto ya cambió o los objetivos ahora evidentemente son otros? ¿Deben redactarse los objetivos que justifiquen el cambio original de tal modo que abarquen la mayor cantidad posible de variaciones en el puesto de trabajo de cada caso concreto? Y, por último, ya que los objetivos trazados deben tener un sustento en la realidad, ¿acaso no podría el trabajador invocar asimismo el hecho de que no funcionan para pedir la reversión, sin posibilidad de que el empleador se niegue, aunque la ley diga lo contrario? Creemos que la jurisprudencia no tardará demasiado en señalar que los principios laborales justifican una igualdad en este tema.

Como vemos, el asunto no es tan sencillo como pareciera, y es necesario planificar adecuadamente los cambios que se quieran realizar y las posibles situaciones a enfrentar una vez realizados.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 22 de junio de 2016

Facultades de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales

Columna “Derecho & Empresa”

“ES MI LEY, NO PIENSE”
Los requerimientos de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales

Sheyla Llontop Hurtado de Mendoza (*)

Desde el año 2011, la Ley 29733 (Ley de Protección de Datos Personales) establece la obligación de las personas naturales y jurídicas de registrar las bases de datos que estas posean, referentes a los datos personales de personas naturales. La citada Ley establece un tiempo para que todos aquellos titulares de bases de datos cumplan con regularizar su situación, tal como es el registro de las bases de datos y la implementación de las políticas de seguridad que permitan otorgarle una protección efectiva a los titulares de esa información.

Actualmente, el plazo para que las empresas puedan regularizar su situación ya venció, por lo que la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales (en adelante la Autoridad), se encuentra realizando, ahora con mayor frecuencia, fiscalizaciones a los establecimientos que estas consideren pertinentes, aplicando todas las facultades que la Ley le confiere a este organismo, como es el solicitar y/o realizar una serie de requerimientos que estos crean importantes para determinar la situación del sujeto obligado.

Cabe resaltar que los requerimientos realizados por esta Autoridad tienen por finalidad confirmar si efectivamente el titular de la base de datos presta la seguridad debida a estos datos personales, sin embargo, surge una interrogante bastante interesante. ¿La Autoridad puede solicitar a su libre albedrío todo tipo de información? Un ejemplo práctico lo encontramos en aquellos establecimientos que cuentan con cámaras de seguridad ¿La Autoridad puede solicitar la ubicación, distancia y demás características sobre las cámaras de seguridad que el titular de la base de datos tiene instalado dentro de su establecimiento? ¿No se supone que esta información y demás características de las cámaras de seguridad sólo deben ser de conocimiento del propio titular de la base de datos, y/o de las personas autorizadas por esta persona? ¿Qué necesidad tiene la Autoridad de solicitar este tipo de información? Con este requerimiento, ¿no se estaría violando los derechos de las personas naturales de las cuales se tiene los datos personales? ¿No se estaría atentando contra su derecho a la intimidad personal, derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus documentos privados? ¿Acaso no se vulneraría el Principio a la Seguridad, el mismo que se encuentra recogido por la Ley Nº 29733, principio del cual dice ser su defensor?
A todas estas interrogantes, la Autoridad opone una respuesta sencilla...“El requerimiento es una obligación que el administrado debe cumplir”.

Desde nuestro punto de vista, resulta irrazonable, desproporcional e ilógico establecer requerimientos absurdos en donde el titular de la base de datos, evidentemente, expone la seguridad, primero de su establecimiento y aún más de las personas a las cuales se le custodia su información. Entonces, ¿exponer la seguridad de toda aquella información que estas cámaras de seguridad resguardan, sólo porque debemos cumplir un requerimiento realizado por esta Autoridad? Requerimiento que por lo demás es irrelevante para las funciones asignadas a la Autoridad. ¿Acaso la Autoridad puede ordenar el cambio de orientación de las cámaras de seguridad, por ejemplo?

Aún más preocupante resulta el hecho de que no se admitan razones, argumentos razonables y lógicos que explican y prueban que efectivamente con la remisión de la información requerida se estaría exponiendo información importante para el sujeto obligado. ¿Acaso la Autoridad es la única que puede y debe proteger la seguridad de la base de datos personales? Por supuesto que no. Es más, esta Ley ha sido dictada para revestir de seguridad toda aquella información perteneciente a personas naturales ¿No puede el titular de la base de datos establecer argumentos razonables para cuestionar el requerimiento de la Autoridad? ¿Es la Autoridad un ente “todo poderoso” el cual no puede equivocarse? ¿Por qué no evaluar y valorar la intención del sujeto obligado de proteger su base de datos personales? A todo esto: ¿Se le puede llamar obstrucción a no remitir información, cuando es evidente que su remisión expone y deja insegura la información contenida en la base de datos?

Resulta ilógico que, sabiendo y conociendo que existen sanciones por obstruir el proceso de fiscalización, el sujeto obligado se niegue a remitir información requerida. Sin embargo, ¿se puede considerar que se obstruye el proceso fiscalizador por informar y argumentar a la Autoridad, de manera razonable, que el cumplimiento de dicho requerimiento afecta los derechos de la persona naturales de las cuales se poseen sus datos? ¿Por qué una empresa querría ser sancionada con multas cuantiosas? ¿Acaso no deben prevalecer los principios que la misma Ley y la propia Autoridad resguardan?

Numerosas Resoluciones[1] emitidas por la Autoridad demuestran que esta pretende que los requerimientos deban ser cumplidos de manera obligatoria, significando esa “obligatoriedad” la no admisión de argumento, por más razonable que sea, sobre los perjuicios que puede significar esa remisión de información. Por lo que, teniendo en cuenta el razonamiento absurdo de la Autoridad, todos los sujetos obligados serán sancionados cuando no cumplan con remitir a la Autoridad la información que se requiere, ya que se estará “obstruyendo su función”, lo que demuestra que esta nueva entidad ha llegado a nuestras vidas para imponer su postura y para hacer cumplir “la norma” a su antojo, olvidando muchas veces que la norma ha sido creada para ser cumplida por toda la sociedad, lo cual implica que el propio sujeto obligado pueda establecer una serie de medidas de seguridad que hagan efectivo su cumplimiento.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.



[1] Un claro ejemplo, lo podemos encontrar en la Resolución Directoral Nº 062-2016-JUS/DGPDP-DS

martes, 14 de junio de 2016

Cesión de créditos y servicios adicionales gravados con IGV

Columna “Derecho & Empresa”

CESION DE CREDITOS EN EL EXTERIOR E IGV

Daniel Montes Delgado (*)

Mediante su Carta 003-2016-SUNAT/600000, del 8 de enero de este año, SUNAT ha respondido a una consulta de la Cámara de Comercio de Lima, acerca del tratamiento que se le debe dar, para efectos del Impuesto General a las Ventas (IGV), a una cesión de créditos que una empresa domiciliada en el Perú realiza a favor de otra empresa que no está domiciliada, en el caso que esta última le preste servicios adicionales a la primera, relacionados o no con la cesión de créditos.

La respuesta de SUNAT señala correctamente que la cesión de créditos a la empresa no domiciliada, al no calificar como venta de bienes ni como prestación de servicios, no está gravada con el IGV en ningún caso, siempre que el adquirente de los créditos asuma el riesgo de la cobranza de esos créditos, como ya había opinado además en su Informe 082-2005-SUNAT/2B0000.

Pero SUNAT dice algo más con lo que no estamos completamente de acuerdo. Dice que si el adquirente del crédito, que es un no domiciliado, le presta servicios adicionales al transferente del crédito (que está domiciliado en el Perú), estos servicios se entenderían como utilizados en el país, de modo que resultarían gravados con el IGV, y para ello se apoya en el Informe 011-2005-SUNAT/2B0000.

En efecto, las normas del IGV gravan la utilización de servicios en el país cuando son prestados por no domiciliados, debiendo entenderse que el servicio se utiliza en el país cuando su consumo o primer uso, o uso inmediato se realiza en el Perú; vale decir, cuando existe una relación directa entre ese servicio tal como ha sido prestado en el exterior y su aprovechamiento en actividades económicas en el Perú, esto es, en el territorio nacional. Así, no basta que tal servicio pueda representar un incremento patrimonial o ventaja para la empresa domiciliada en el Perú, sino que la utilización supone alguna forma de uso o consumo a través de actividades realizadas en el país.

Pues bien, aunque se trate de servicios prestados por un no domiciliado que ha adquirido créditos de un domiciliado, puede darse el caso que esos servicios adicionales no solo se presten en el exterior, sino que no guarden relación con la transferencia del crédito propiamente dicha, como sería el caso en que ese no domiciliado le presta servicios financieros al transferente, respecto de los fondos que ha de pagarle en el exterior, en cuyo caso esos servicios se usan, consumen o agotan en el exterior, por lo que no cabe asumir a priori que han sido utilizados en el país.

En resumen, tratándose de servicios prestados por no domiciliados en el exterior, hay que analizar en cada caso concreto si hay o no una utilización de los mismos en el Perú, no bastando para ello que tales servicios aparezcan asociados a una cesión de créditos que tuvieron origen en el país, o alguna otra operación que aparente vincularlos con el territorio nacional pero de manera indirecta.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 13 de junio de 2016

Penalidades contractuales en concesión de infraestructura de transporte

Columna “Derecho & Empresa”

OSITRAN Y SU TEORIA SOBRE LAS PENALIDADES CONTRACTUALES

Daniel Montes Delgado (*)

El 08 de junio último OSITRAN ha publicado un Proyecto de Directiva, para la evaluación de los interesados, respecto a una pretendida regulación que quiere implementar sobre la forma en que puede determinar un incumplimiento de los concesionarios de obras de infraestructura de transportes (carreteras, puertos, aeropuertos, etc.), comunicar dicho incumplimiento al concesionario y “resolver” las impugnaciones de tales actos que puedan plantear los concesionarios.

Lamentablemente, como en muchas otras ocasiones en que el Estado actúa, este proyecto está lleno de buenas intenciones, pues dice pretender solucionar algunos vacíos de regulación pero en el fondo está completamente errado, desde nuestro punto de vista, por las razones que exponemos enseguida.

Si bien es cierto los actos de OSITRAN orientados a determinar y atribuir penalidades, es decir, obligaciones pecuniarias a los concesionarios, son actos administrativos, lo cierto es que esos actos tienen su fundamento no solo en la ley que asigna a OSITRAN la función de supervisar los contratos de concesión en esta materia, sino sobre todo en un contrato de concesión, un acuerdo de partes entre el concedente (Estado peruano representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones o MTC) y el concesionario (que para estos efectos no es un mero administrado, sino además una contraparte en el sentido civil del término (como bien reconoce el proyecto de OSITRAN, que señala la obligatoriedad de los contratos, basada en los arts. 1362 y 1362 del Código Civil, como fundamento de su pretendida regulación). Que el contrato asigne al regulador determinadas atribuciones como parte del contrato es una situación particular, propia de la contratación del Estado y especialmente de las referidas a las asociaciones público privadas (APPs), pero eso no quita que siga siendo eso, un contrato, en que las partes actúan en igualdad de situación jurídica respecto a la asunción de obligaciones y derechos.

Por supuesto, no hablamos aquí de incumplimientos contractuales que además puedan representar infracciones administrativas de competencia de OSITRAN, en cuyo caso está muy claro que esta entidad puede imponer no penalidades, sino multas, cuya impugnación debe regirse por las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPAG) y por las normas especiales del sector. Las penalidades solo son contractuales, por mucho que puedan coincidir, en el hecho material de origen, con las infracciones (nada impide que se apliquen en un caso concreto penalidades y multas).

Ahora bien, una penalidad es una obligación que se origina en un supuesto contractual, que de verificarse en la realidad, determina que la parte incumplidora de sus obligaciones contractuales (siempre que ese incumplimiento esté previsto en el contrato o se pueda derivar del mismo) tenga que asumir una prestación de indemnizar, con determinada suma de dinero, a la otra parte. Si esto es así, el mecanismo natural para discutir por parte del concesionario si ha habido o no un incumplimiento que origine la penalidad, no puede ser otro que el previsto en el contrato (que normalmente es el arbitraje), y en su defecto, la vía de los órganos jurisdiccionales. Sin embargo, OSITRAN pretende en su proyecto que estas controversias, en caso el contrato no haya previsto un mecanismo de solución de las mismas, se regulen por la LPAG, en lo que se equivoca gravemente. Es decir, OSITRAN pretende equiparar las penalidades a las infracciones sancionables, ellas sí reguladas por dicha ley supletoriamente.

Olvida OSITRAN que no es parte en el contrato de concesión, y que, por ejemplo, en caso el contrato haya pactado el arbitraje como mecanismo de solución de controversias (como es en prácticamente todos los casos), el concesionario no va a demandar al OSITRAN, sino al MTC que representa en el contrato al Estado peruano. Para esos efectos, se entiende que el MTC hace suya la atribución del supuesto incumplimiento, por parte del concesionario, que haya emitido OSITRAN.

Por lo anterior, el numeral 6.1 del proyecto es errado cuando pretende que la impugnación de la atribución de responsabilidad y la penalidad que desee hacer el concesionario, deba ser resuelta por el Tribunal Administrativo (cuando exista) o por la Gerencia General de OSITRAN, como una especie de segunda instancia, atribuyéndose, aunque sin decirlo expresamente, las funciones del tribunal arbitral, como si solo le fueran aplicables las reglas de procedimiento (plazos, formalidades, etc.), pero no la competencia absoluta que tiene el tribunal arbitral sobre cualquier controversia derivada del contrato, inclusive las que refieren a las penalidades.

Por lo mismo, el numeral 6.2 del proyecto de OSITRAN es errado cuando pretende, como dijimos, regular por la LPAG las controversias sobre penalidades en el improbable caso de que el contrato no haya previsto nada sobre cómo solucionarlas. Un contrato como este no puede regularse supletoriamente por normas de procedimiento administrativo, sino en todo caso por las regulaciones procesales civiles (Código Procesal Civil), si en verdad no hubiera mecanismo alternativo como el arbitraje.

Por todo lo anterior, los demás numerales del 6.3 al 6.5 del proyecto de OSITRAN están igualmente errados, al pretender aplicar reglas de procedimiento que no corresponden a esta materia. En resumen, nuestra opinión es que este proyecto no debería aprobarse en cuanto a la pretendida regulación del mecanismo de solución de controversias sobre penalidades, y en el peor de los casos, solo debería aprobarse en cuanto a la regulación de las actuaciones internas de OSITRAN entre sus funcionarios, sobre la determinación de los incumplimientos y la forma en que los mismos pueden ser atribuidos y comunicados a los concesionarios, nada más, sin inmiscuirse en materias propias de los contratos y de las normas civiles, las que no pueden ser dejadas de lado en virtud de una norma como la del proyecto, ni siquiera aunque vengan revestidas de buenas intenciones.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 18 de enero de 2016

Rectificacion de errores registrales

Columna “Derecho & Empresa”

RECTIFICACIÓN DE ERROR MATERIAL EN LOS ASIENTOS O PARTIDAS REGISTRALES

Juan Manuel Mendoza Salazar (*)

El presente artículo está dedicado al procedimiento a seguirse en un caso particular de rectificación en los asientos de una partida registral, que ilustra el caos que impera en la titulación de predios en el país. La persona “D”, nos pide ayuda para poder registrar la adjudicación de su predio designado como Lote 04 (de un conjunto de lotes independizados de una partida matriz), ya que pese a sus reiterados esfuerzos nunca pudo inscribirlo en registros públicos, pues en éste no encontraban la partida en la que se había independizado el Lote 04.

Que a manera de poder explicar el caso, se ha designado a los adjudicatarios con las letras A, B, C, D, y E; así como el número de las Partidas con los números 100, 200, 300, 400 y 500. Después del estudio de los documentos y de visualizar los títulos archivados de los lotes en mención se advirtió lo siguiente: En la época de los años 90, la recordada Empresa Nacional de Vivienda conocida como ENACE, independizó cinco lotes de terreno los cuales designó como Lote 01, Lote 02, Lote 03, Lote 04 y Lote 05. Sin embargo, registralmente, hubo un error en la inscripción, pues pese a que en los títulos archivados se indicó que el Lote 04 debía inscribirse en la Partida 400, en dicha partida el registrador consignó por error que el terreno inscrito era el Lote 03. Por otro lado, los lotes que quedaron correctamente inscritos fueron el Lote 01 en la Partida 100, el Lote 02 en la Partida 200, el Lote 03 en la Partida 300 y el Lote 05 en la partida 500.

Por su parte, ENACE, cuando dispuso de los lotes y los adjudicó, llevó a los adjudicatarios A, B, C, D, y E al terreno y efectuó la correspondiente lotización y los entregó de la siguiente manera: el Lote 01 fue adjudicado a “A”, el Lote 02 fue adjudicado a “B”, el Lote 03 fue adjudicado a “C”, el Lote 04 fue adjudicado a “D “y el Lote 05 fue adjudicado a “E”. Sin embargo, cuando ENACE elaboró las minutas de adjudicación, elaboró dos contratos en los que adjudicó el Lote 03 a “B” y “C”, cometiéndose con ello otro error.

Cuando los adjudicatarios fueron a inscribir la transferencia de terreno, el adjudicatario “A” inscribió correctamente el Lote 01 en la partida 100,el Lote 02 inscrito en la partida 200 quedó libre; “C”inscribió correctamente el Lote 03 en la partida 300, y “E”inscribió correctamente el Lote 05 en la partida 500; sin embargo “B” que le correspondía el Lote 02, como en su contrato decía que se le adjudicaba el Lote 03, este en vez de pedir la rectificación del error, inscribió su derecho en la Partida 400 la cual por error del registrador consignó que el Lote 03 se encontraba inscrito en dicha partida cuando lo correcto debió ser el Lote 04.

Sin embargo, “D” con su contrato de adjudicación del Lote 04 en mano, en el cual incluso se lee que el Lote 04 se encuentra inscrito en la Partida 400, nunca pudo inscribir su adjudicación porque en la Partida 400 se había inscrito el Lote 03 y porque en dicha partida se encontró inscrito a “B”.

Entonces ¿cómo se resolverá el enredo? pues primero se solicita a SUNARP una rectificación de oficio, en virtud de los artículos 75° y 81° del Reglamento General de los Registros Públicos. El artículo 75°nos define la inexactitud registral como el desacuerdo existente entre lo registrado y la realidad extrarregistral”, lo que sucede en el presente caso, pues en la Partida 400 está inscrito el Lote 3, cuando la misma estaba destinada en un principio al Lote 4, lo que puede comprobarse después de verificar los planos y la memoria descriptiva del Lote en cuestión  y que obran como Títulos Archivados del primer asiento registral de la Partida 400.

Por su parte elartículo 81°establece los supuestos del error material, estando nuestro problema subsumido en el numeral a) que precisa que estamos ante un error material: “Si se han escrito una o más palabras, nombres propios o cifras distintas a los que constan en el título archivado respectivo’’.

Por otro lado el artículo 83° del mismo cuerpo legal establece el procedimiento para el traslado de asientos y prescribe: ‘’cuando se haya extendido un asiento en una partida o un rubro distinto de aquel en el cual debió haberse practicado, se procederá a su traslado a la partida o rubro que le corresponda’’.

Entonces, como se  puede advertir de las normas comentadas, éstas precisan el procedimiento para la solución del presente caso; primero se debe pedir la rectificación de oficio para que se corrija el primer asiento de la Partida 400 y se consigne que en dicha partida corre inscrito el Lote 04 y no el Lote 03 como erróneamente se ha consignado. Luego en aplicación del artículo 83°, el asiento que registra la adjudicación del Lote 03 a “B” debería trasladarse a la partida que le corresponda la inscripción del Lote 03, ya que este le fuera “adjudicado” erróneamente; pero sin perjuicio de ello, lo correcto sería que “B” le solicite a ENACE en liquidación corrija su contrato de adjudicación toda vez que el lote que se le adjudicó físicamente no fue el lote 03 que le corresponde a “C”, sino el Lote 02 y el cual se puede verificar en registros se encuentra libre.

Por tanto, con las normas en comento y un poco de voluntad de las partes en querer sanear sus predios, no sólo se podrá registral el Lote de terreno 04 adjudicado a “D”, sino que además “B” puede aprovechar la ocasión para sanear su terreno, ambas situaciones sin necesidad de acudir a un pleito Judicial que es largo y costoso. Lo malo es que todo se deriva de la falta de cuidado en los funcionarios públicos al redactar, autorizar o inscribir documentos.


(*) Abogado, Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 4 de enero de 2016

Consorcios y capacidad tributaria respecto de aportes a ESSALUD y ONP

“Columna Derecho & Empresa”

ESTABAMOS ENGAÑADOS: LOS CONSORCIOS NO SON CONTRIBUYENTES

Daniel Montes Delgado (*)

Ha causado revuelo la reciente jurisprudencia de observancia obligatoria del Tribunal Fiscal (RTF 10885-3-2015, publicada el 28 de noviembre de 2015), que establece que los contratos de consorcio con contabilidad independiente no son ni contribuyentes de las aportaciones a ESSALUD, ni agentes de retención de los aportes a la ONP, por los trabajadores que pudieran tener a su cargo. Ello porque “los referidos contratos no han sido señalados expresamente por las normas que regulan las mencionadas aportaciones como sujetos de derechos y obligaciones respecto de éstas”. En nuestra opinión, esta decisión proviene de serios errores de concepto.

Lo curioso es que en la primera parte de la RTF, el tribunal deja a salvo la calidad de empleadores que pueden asumir los consorcios. Claro, esto es un decir, puesto que el tribunal no ha decidido esto, sino que siempre se ha entendido, en el ámbito laboral, que los consorcios pueden asumir la calidad de empleadores, con la debida responsabilidad solidaria de todas las organizaciones empresariales consorciadas, por supuesto. Lo que sucede es que el tribunal se debatía entre asumir que los consorcios ni siquiera pueden ser empleadores (absurdo por donde se le mire) o asumir que únicamente no pueden ser contribuyentes de Essalud ni agentes retenedores de ONP (también absurdo, pero menos, por decirlo así), habiéndose decantado por esto último.

Para ello el tribunal parte de la redacción del art. 21 del Código Tributario, cuando señala que los “otros entes colectivos aunque estén limitados o carezcan de capacidad o personalidad jurídica según el derecho privado o público”, tendrán capacidad tributaria “siempre que la Ley les atribuya la calidad de sujetos de derechos y obligaciones tributarias”. A continuación, el tribunal cita un Acuerdo de Sala Plena de 2012, en el cual ese mismo tribunal decidió que “los contratos de consorcio que llevan contabilidad independiente a la de sus partes contratantes no cuentan con capacidad para ser parte en procedimientos administrativos tributarios que no están relacionados con obligaciones respecto de las que se les considera deudores tributarios”. El problema es que el tribunal se ha leído mal a sí mismo, porque usa este criterio para concluir que los consorcios no pueden ser ni contribuyentes de Essalud ni agentes de retención de ONP, cuando en realidad debió concluir que los consorcios no pueden asumir capacidad tributaria para temas ajenos a su calidad de contribuyentes o agentes de retención. En el caso citado por esta RTF, lo que estaba en discusión era la capacidad procesal, que es parte de la capacidad tributaria, pero definitivamente no es lo mismo, y es allí donde se equivoca el tribunal.

Pero el tribunal sigue leyendo mal, puesto que cita a Jorge Picón, que en este tema señala que un consorcio puede ser sujeto tributario cuando una norma legal lo señala así expresamente o cuando “la norma de creación del tributo considere como sujetos pasivos a todos aquellos que tengan genéricamente una calidad que no requiere ser cumplida por un sujeto con personalidad jurídica”. El tribunal solo leyó la primera parte, o leyó mal la segunda parte, porque es obvio que si las normas tanto de Essalud como de ONP señalan como sujetos tributarios a los “empleadores” y no existe en la jurisprudencia laboral ninguna duda de que los consorcios pueden actuar como tales, es obvio que tal “calidad” de empleadores los habilita para asumir la posición de sujetos tributarios, como en efecto ha asumido SUNAT durante muchos años, habiéndoles dado la calidad de contribuyentes y de agentes de retención en el sistema del RUC, sin ningún problema hasta ahora.

Olvida además el tribunal que no tiene sentido que pretenda encontrar en las normas de estas aportaciones sociales una mención expresa a los consorcios o a otros entes sin personalidad jurídica, como para definirlos como empleadores, cuando por su naturaleza y las características del derecho laboral y las normas que regulan las relaciones laborales, no es necesario hacer algo así. Ya que en materia laboral siempre ha de primar la realidad, esa responsabilidad solidaria de los consorciados, como de cualquier persona o empresa que esté detrás de una relación laboral, es suficiente para considerar que estamos ante un empleador. Y ese es un supuesto de los que habla Picón, precisamente, por eso decimos que el tribunal lo ha leído mal.

Si el tribunal tuviera razón, que no creemos que la tenga, entonces lo mismo pasaría con muchos otros entes sin personalidad jurídica que actúan como “empleadores” pero que no están señalados expresamente en las normas respectivas, como las juntas de propietarios de un edificio, solo por señalar un ejemplo, que contratan un portero o guardián, etc. ¿En el caso de los consorcios o los otros entes sin personalidad jurídica, si hacemos caso de esta RTF, quien deberá asumir las obligaciones laborales y tributarias? ¿Todos y cada uno de los consorciados o de los propietarios del edificio? ¿Cómo haríamos esto? Conforme a los procedimientos de SUNAT, ESSALUD y ONP, no podemos tener en todas las planillas a una misma persona por el mismo puesto de trabajo, ni pueden todas las empresas consorciadas pagar cada una solo una parte de los tributos por remuneraciones.

En fin, el tribunal se equivoca, porque parte finalmente de una lectura parcial del art. 447 de la Ley General de Sociedades, que en su primer párrafo dispone que cada consorciado debe realizar los actos jurídicos necesarios y vincularse con terceros para realizar aquello a lo que se ha comprometido con el consorcio; pero el segundo párrafo señala enseguida que el consorcio también puede contratar con terceros, caso en el cual los consorciados son responsables solidarios. Así, el tribunal confunde la capacidad de contratar con la responsabilidad final en caso de incumplimiento, que son  dos cosas diferentes. Por ejemplo, en el ámbito laboral, es claro que un consorcio puede contratar trabajadores, pero al mismo tiempo es claro que en caso de tener que exigir algún adeudo laboral, el trabajador respectivo deberá demandar, en virtud de la citada responsabilidad, a todos los miembros del consorcio, antes que al consorcio mismo. Por eso, los consorcios son empleadores, lo que los habilita, justamente por la remisión de la norma del art. 21 del Código Tributario, para ser contribuyentes y agentes de retención ante ESSALUD y ONP, sin perjuicio de que se les pueda exigir responsabilidad por las deudas a los consorciados en caso de incumplimiento. Pero lamentablemente el tribunal no se ha percatado de esto y nos ha metido en un problema serio de adecuación de procedimientos y contratación, no solo a los consorcios, sino a muchas otras figuras jurídicas más.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 30 de diciembre de 2015

Libertad de opinión versus derecho al honor en las querellas por difamación

Columna “Derecho & Empresa”

LIBERTAD DE OPINION Y DELITOS CONTRA EL HONOR

Deysy López Zegarra (*)

En los delitos contra el honor, como la difamación, la teoría contrapone dos derechos: de un lado el derecho al honor de la persona presuntamente afectada y el derecho a la libre expresión de la persona que habría cometido el acto difamatorio. Como es lógico, esta contraposición tiene que resolverse por la vía de fijar criterios delimitadores, de modo que se sepa cuándo ya no se está simplemente ejerciendo el derecho a expresarse libremente, sino que ya se está afectando el honor de los demás.

Sin embargo, preocupa que en algunos casos el Poder Judicial no tenga claro el asunto, o peor aún, que confunda las cosas al introducir un tercer concepto en el tema: la libertad de opinión, que aunque guarde relación con la libertad de expresión, es algo muy diferente. Las opiniones pueden ser muy diversas, y desde el punto de vista interno de la persona que las tiene, pueden ser hasta ofensivas sin que se cometa ningún delito con ello, pero expresarlas en esa forma ya es otra historia. Veamos un caso concreto para entenderlo mejor.

En un caso de la ciudad de Piura, el juzgado penal considera justificado el actuar del querellado al emitir expresiones agraviantes en público y a través de la prensa, respecto de un profesional que tuvo injerencia en la aprobación de una iniciativa privada de inversión que involucraba bienes municipales; frases que cuestionaban su idoneidad como profesional y su reputación, frases que motivaron la interposición de la querella y que fueron difundidas a través de notas periodísticas, en diarios reconocidos. Pues bien, el juez alega que estas expresiones fueron realizadas por la existencia de una discrepancia que nace por la inminencia de la concretización de un proyecto residencial de interés privado entre el Municipio Provincial de Piura y una empresa privada, caso en el cual el juez entiende que no se evidencia la condición subjetiva del delito, es decir que no se aprecia el querer difamarlo ni el afectar su honor, sino que sólo el querellado está manifestando su desacuerdo con la ejecución del proyecto.

De lo anterior se advierte que el juez está haciendo una interpretación errónea de los motivos que llevaron al querellado a expresar dichas frases, pues resultaba evidente que sus expresiones fueron emitidas verdaderamente con  mala fe, queriendo desprestigiar al querellante, más aun si se tiene en cuenta que el querellado no era una persona sin instrucción ni un iletrado, sino que era otro profesional, por lo que no puede aceptarse que una discrepancia técnica lo lleven a uno a proferir expresiones agraviantes y descalificadoras. En estos casos, el juez debería tener en cuenta si el querellado es una persona que perfectamente estaba en condiciones de conocer la naturaleza difamante de sus expresiones y el impacto de ellas en el honor del querellante.

Pero a esta conclusión llega el juez por haber tomado un camino peligroso: el de querer contraponer el derecho a la libre opinión (es decir, a tener convicciones propias) con el derecho al honor de la otra persona. Precisamente, en este caso el juez indica en su sentencia, que el querellado solo ha ejercido su libertad de opinión; sin embargo dicha afirmación es errónea, ya que no se trata de ninguna restricción a su libertad de opinión, sino a su libertad de expresarlas, ya que uno puede tener las opiniones más diversas, pero debe cuidarse de la forma en que las expresa frente a los demás. En ese sentido, el juez no tomó en cuenta lo establecido a través del Acuerdo Plenario Nº 3-2006-CJ-116, en el cual se indica que el agente en ejercicio de su derecho de libertad de expresión e información no puede manifestar frases objetiva o formalmente injuriosas, insultos o insinuaciones insidiosas y vejaciones, con independencia de la verdad de lo que se vierta o de la corrección de los juicios de valor que contienen, pues resultan impertinentes, desconectadas de su finalidad crítica o informativa e innecesarias al pensamiento o idea que se exprese (…).

Como se puede apreciar, la Jurisprudencia de la Corte Suprema desde el Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116 ha fijado criterios  para determinar los límites de la libertad de expresión respecto a su probable colisión con la protección del derecho al honor, señalando expresamente que no están amparadas las frases objetivas o formalmente injuriosas, insultos o insinuaciones insidiosas, con independencia de la verdad de dichas afirmaciones. En este caso, ni siquiera estaríamos ante afirmaciones verdaderas o no, sino ante simples expresiones agraviantes, desligadas por completo del aspecto técnico que hubiera podido generar la discrepancia que refiere el juez. Si bien es cierto que todo ciudadano tiene derecho a la información, opinión, expresión y difusión de pensamiento, también lo es que esta facultad está constreñida a que con ello no se atente contra el honor y la buena reputación de las demás personas.

Por lo que, en ese sentido es incorrecto afirmar, como se evidencia en la sentencia, que el querellado ha ejercido su libertad de opinión, pues está libertad no puede ser ejercida en contra del honor de terceros. El mismo acuerdo plenario en mención establece que se debe ponderar el  interés público de la opinión, así como la presencia o no de expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que están desprovistas de fundamento y/o formuladas de mala fe.


(*) Abogada, Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

El paquete Nairobi de la OMC y el beneficio del drawback

Columna “Derecho & Empresa”

¿EL DRAWBACK SERÁ FINALMENTE ELIMINADO POR EFECTO DEL PAQUETE NAIROBI DE LA OMC?
Natalia Távara Corvera (*)

La semana pasada, la Organización mundial de Comercio (OMC) adoptó, en la X Reunión Ministerial realizada en Nairobi (Kenia), el “paquete Nairobi”, el cual contiene el acuerdo de eliminar todos los subsidios a las exportaciones agrícolas, eliminación que debería ser de aplicación inmediata para los países desarrollados (salvo el caso de algunos productos procesados y lácteos); mientras que aquellos países en vías de desarrollo tendrían plazo hasta el 2018, pudiéndose prorrogar esta fecha hasta el 2023.

Lo controversial de esta decisión de la OMC es que al no existir un consenso general sobre qué se entiende por subsidio, cada país deberá analizar este aspecto de manera interna; y es que en realidad sólo han existido algunos casos puntuales en los que un país ha llevado ante el órgano de controversias de la OMC a otro país para que se determine si existe o no un subsidio, como fue el histórico caso de Brasil versus EE.UU. en mayo de 2004, en el que se determinó que los subsidios al algodón de EE.UU. eran ilegales por empujar a la baja los precios globales y perjudicaban a los productores brasileños, o el fallo de  la OMC en el caso EEUU versus la  Unión Europea en su disputa sobre los subsidios ilegales proporcionados a Airbus, empresa europea de aviación.

¿Cómo afecta esta decisión a nuestro país? Pues, al no contar con una política expresa de subsidios, podrían surgir dudas sobre la eliminación de ciertos beneficios tachados de subsidios, como puede ser el drawback, en tanto comprende también a los productores exportadores de productos agrícolas. Si bien el drawback ya es cuestionado, al argumentarse que se está dando un tratamiento favorablemente discriminatorio al sector exportador, podría añadirse ahora un fundamento para un reclamo al plantear que pudiera ser una figura ilegal para la OMC, al ir en contra del principio de no discriminación y distorsionar las normas de mercado (puede decirse que el exportador está obteniendo un beneficio no por eficiencia sino por el mero hecho de exportar); por lo que ahora más que nunca surgirá la duda de si este beneficio deberá ser o no eliminado en base a lo acordado por la OMC en Nairobi. Inclusive, aunque en algunos de los TLC que nuestro país ha celebrado se ha incluido una mención al drawback en el sentido que las partes reconocen que no es un subsidio, eso no impide que los cuestionamientos se den por parte de terceros países.

Pero, ¿es el drawback realmente un subsidio? ¿Debe por tanto, ser eliminado? En principio, el drawback es un régimen aduanero que permite que a las empresas productoras exportadoras se les restituya lo pagado por concepto de los derechos arancelarios cobrados sobre los insumos importados utilizados en la elaboración de los productos materia de exportación; pero en nuestro país funciona más como un subsidio, es decir, como una ayuda de parte del estado peruano al sector exportador, ya que el monto devuelto no guarda relación alguna con los derechos arancelarios, calculándose más bien sobre el valor FOB exportado.

Podría decirse que un subsidio es aquella acción del gobierno para fomentar ciertas actividades específicas o mejorar la rentabilidad de determinados sectores económicos (y si hablamos de subsidio a la exportación, entenderíamos que se trata de un beneficio económico de parte del gobierno otorgado a una empresa exportadora). Teniendo en cuenta ello, tal parece que la definición del beneficio del drawback encajaría en la de un subsidio a la exportación (pues de hecho hay un beneficio económico de parte del estado peruano a aquellas empresas exportadoras productoras que utilizan bienes importados en la producción de sus productos objeto de exportación), por lo que en verdad sí resulta siendo un subsidio.

A raíz de ello, es que consideramos que Perú será uno de los tantos países en los que beneficios como el drawback (que funcionan como subsidios) deberán ser evaluados y podrían entrar en la categoría de los que deben ser eliminados para el 2018, hecho que no debería sorprendernos pues de todas formas, el drawback nunca ha sido un beneficio permanente, más aun luego de que, mediante el Decreto Supremo N° 314-2014, se estableciera que la tasa del drawback sufriría una reducción progresiva pasando de 5% a 4% a partir del 1 de enero del 2015 y a 3% desde el 1 de enero de 2016.

Lo irónico de esta situación es que aunque la OMC busque evitar una desigualdad para competir en el mercado, los partidarios del mantenimiento del drawback como beneficio a los exportadores en nuestro país, tratarán de que el plazo de eliminación de este beneficio-subsidio se prorrogue hasta el 2023, haciendo que países con los que Perú comercia y que no poseen este beneficio, mantengan esta situación de desventaja en el mercado creada con el drawback, lo que puede intentar justificarse en la evidente desigualdad (desfavorable) en las condiciones de infraestructura y logística que todavía arrastra nuestro país y que encarece los costos a  nuestros exportadores, aunque esto no sea tan determinante en la política de igualdad que trata de propugnar la OMC.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.


martes, 29 de diciembre de 2015

Plazo máximo de fiscalización tributaria y exigencias arbitrarias de información

Columna “Derecho & Empresa”

PLAZO MAXIMO DE FISCALIZACION Y EXIGENCIAS DE ENTREGA DE INFORMACION

Daniel Montes Delgado (*)

Como se sabe, el art. 62-A del Código Tributario introdujo en el año 2007 la figura del plazo máximo de fiscalización (de un año) que deben respetar todas las administraciones tributarias, incluyendo a SUNAT, municipios, SENATI, SENCICO, etc. Dicho plazo empieza a computarse desde la fecha en que el contribuyente cumpla con presentar o exhibir los documentos o la información requerida al inicio de la fiscalización, y su vencimiento determina que después la administración deba resolver con lo que haya reunido, sin poder exigir más documentos o informaciones adicionales.

Por supuesto, el plazo admite suspensiones, siendo una de las más importantes la referida en el inciso d) del numeral 6 del citado artículo del código: “durante el lapso en que el deudor tributario incumpla con la entrega de la información solicitada por la Administración Tributaria”. Tratándose de la exhibición o presentación de documentos que el contribuyente tenga en su poder o debiera tener, esta regla es de fácil entendimiento y es sumamente lógica, pues el propio descuido del contribuyente no puede justificar que se ampare en el plazo máximo de fiscalización. Pero si hablamos de elementos de información que la administración le exige al contribuyente elaborar para dar respuesta a sus requerimientos, el asunto merece un poco más de análisis. Veamos por qué.

Tomaremos como ejemplo un caso en que SENATI, después de un año y medio de iniciada la fiscalización a una empresa de servicios industriales, acusa un supuesto incumplimiento de un requerimiento anterior, para reiterar el pedido y hacer otros nuevos. Específicamente, le pide al contribuyente que detalle las labores realizadas por cada trabajador que hubiera atendido a los clientes de la empresa. Pero ya antes, con ocasión del primer requerimiento, la empresa había exhibido y presentado los contratos con los clientes, las facturas respectivas, la información contable y la relación completa de los trabajadores, incluyendo las planillas de los años fiscalizados. Y en la oportunidad en que recibió ese requerimiento adicional, supuestamente incumplido, la empresa había contestado a SENATI indicando que ese detalle no lo tenía ni estaba obligada a tenerlo, además de que por el tiempo transcurrido, la movilidad laboral, la intangibilidad de los servicios y otras circunstancias del caso, le era imposible ofrecer tal detalle, el mismo que además resultaba innecesario, dado que SENATI tenía en los contratos con los clientes el detalle de los servicios realizados y en las planillas los datos de cada trabajador, incluyendo su puesto, por lo que podía, si así lo quería, cruzar la información con clientes y trabajadores, en caso de duda.

Como vemos, la administración tributaria solicitaba información que le pide al contribuyente que elabore él mismo, sin que se trate de algo que el contribuyente tenga en su poder antes del requerimiento. Ahora bien, si a SENATI no le pareció suficiente la respuesta de la empresa, o si consideraba que no se ajustaba a la verdad, y habida cuenta que no se trataba de presentar nada que el contribuyente tuviera o debiera tener en su poder, no puede pretender que se ha incumplido con el requerimiento en cuestión. En todo caso, su disconformidad con la respuesta del contribuyente es algo que puede ser valorado como parte del proceso de fiscalización y eventualmente servirle de sustento a alguna resolución, de ser el caso.

Por lo anterior, pretender reiterar algo que ya fue respondido, y que insistimos no consiste en ningún documento que se tenga o se deba tener, es arbitrario y viola el procedimiento legalmente establecido.
Sin perjuicio de lo anterior, en el caso del ejemplo y conforme al art. 62-A del Código Tributario, el plazo máximo de fiscalización de un año ya venció en exceso, desde que se dio respuesta completa al primer requerimiento, sin que quepa una suspensión del plazo, en vista de lo apuntado: el requerimiento versa sobre información nueva y el contribuyente ya respondió el mismo señalando la imposibilidad de cumplirlo y la inexistencia de obligación legal de tener registrada esa información de base. En consecuencia, vencido el plazo máximo de fiscalización, la empresa no debiera estar obligada a seguir respondiendo requerimientos ni reiteraciones que vulneran el procedimiento, debiendo SENATI proceder a resolver con todos los elementos que reunió en un año y medio, conforme a ley.

Y esto es aplicable a cualquier administración tributaria, incluyendo a SUNAT. El problema es que las administraciones tributarias creen que pueden pedir cualquier cosa y que al no entregarles ello, el contribuyente queda desamparado respecto al plazo máximo de fiscalización, olvidando que las facultades de exigir información deben respetar los principios administrativos de razonabilidad, proporcionalidad y debida motivación, entre otros. Y de paso, el término “información solicitada” de la norma comentada no ayuda, pues se suele entender, aunque mal por supuesto, que ello incluye no solo lo que se tenga o se deba tener, sino cualquier cosa que a la administración se le ocurra. Una precisión de la norma en este sentido, por ello, no vendría mal.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.