sábado, 23 de mayo de 2015

Definición de microempresario para el Código de Protección al Consumidor

Columna “Derecho & Empresa”

DE BARES, DISCOTECAS Y PROTECCION AL CONSUMIDOR

Lourdes Boulangger Atoche(*)

El Código de Protección y Defensa del Consumidor o CPDC (Ley 29571) protege no sólo al consumidor como tal, sino también al microempresario que evidencie encontrarse en una situación de asimetría informativa con el proveedor de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio de su negocio; por ejemplo, una pequeña bodega que adquiere una congeladora para almacenar mercancía refrigerada. Esto, en razón a la situación de desigualdad que se encuentra el microempresario respecto de las empresas proveedoras más grandes que lo rodean. Así lo ha establecido nuestra Constitución en su art. 59 que a la letra dicta que “[e]l Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”.

Sin embargo, el CPDC no define a quiénes considera como microempresarios, razón por la cual para determinar si un sujeto lo es o no, a fin de brindarle la protección del CPDC, nos debemos remitir al art. 5° de la Ley MYPES (TUO aprobado por el D.S. 007-2008-TR), que considera microempresarios a aquellos que tengan un volumen de ventas anuales hasta el monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) anuales, criterio de remisión que ha sido ampliamente confirmado por la jurisprudencia de INDECOPI.

Pero cabe preguntarse qué sucede con los microempresarios dedicados al rubro de bares, discotecas, juegos de azar y afines, que están excluidos de los beneficios tributarios, laborales y administrativos de la Ley MYPEs en virtud a su Tercera Disposición Final y Complementaria. ¿Son sujetos de protección por el derecho de consumo?

En principio, podríamos afirmar que si están excluidos de los beneficios que brinda la Ley MYPES, lo que implica que ni siquiera les alcanza la definición de las microempresas, también deberían estar excluidos del ámbito de protección del CPDC. Sin embargo, la Ley MYPES no les excluye de la calidad de microempresarios, sino que simplemente dispone que las unidades económicas dedicadas a dichas actividades y afines se encuentran excluidas de su ámbito de aplicación, esto es, son microempresarios pero no pueden acceder a los beneficios de esa ley. Esto en razón a que la Ley de MYPES brinda beneficios tributarios, laborales y administrativos a los microempresarios, mientras que la finalidad de la protección al microempresario del CPDC es la desventaja en que se encuentra frente a otros proveedores más grandes fuera del ámbito de su negocio, desventaja que no deja de afectar a los microempresarios dedicados al rubro de bares, discotecas o juegos de azar y afines, que dicho sea de paso son actividades lícitas.

En ese sentido, debemos afirmar que lo que se protege en el CPDC es el sustrato material de la definición de microempresario, aunque no les alcance para solicitar el otorgamiento de los beneficios que puede brindarles el Estado como tales, pero que no son suficientes para dejarlos desprotegidos totalmente. Así, por ejemplo se ha pronunciado INDECOPI, en repetidas ocasiones respecto de los requisitos formales como la obligación de registrarse en el REMYPE, Registro de la Micro y Pequeña empresa, entendiendo que aún sin haberse inscrito tienen la condición de microempresarios; por lo que no creemos que el mero hecho de que se dediquen al rubro de bares, discotecas o juegos de azar no hace  les sea negable la protección que dispone el CPDC, ya que tanta asimetría informativa tiene el dueño de un bar respecto de las características de un vehículo, por ejemplo, como lo tiene un puesto de venta de golosinas.

Respecto a los casos en que el microempresario dueño de un bar es quien infringe las normas de protección al consumidor, cabe preguntarse asimismo si el art. 110 del CPDC, que dispone un límite máximo para las multas aplicables a microempresarios, resulta aplicable a los bares, discotecas y afines. En principio, si resulta que estos negocios son microempresas, como hemos visto antes, tendríamos que admitir que gozarían de este beneficio, ya que no hay norma legal que los excluya del mismo en el CPDC.

Sin embargo, nos parece que este beneficio en la graduación de la sanción por el que la multa no puede superar el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de primera instancia, no debería corresponderles, ya que si la Ley MYPE los excluye de sus beneficios es por los riesgos que esta clase de negocios pueden generar para la sociedad, lo que debería dar lugar a que con la misma lógica, en caso que cometan infracciones, se les excluya de los beneficios de otros microempresarios. Pero para ello haría falta una modificación en el CPDC, que lo establezca así expresamente.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 21 de mayo de 2015

Alcance de la protección de datos personales

Columna “Derecho & Empresa”

PROTECCION DE DATOS Y LIBERTAD DE PRENSA: CAMINO AL ABSURDO

Daniel Montes Delgado (*)

A propósito de un editorial del diario El Comercio (13 de mayo), nos interesa analizar lo que parece ser un peligroso alcance del criterio contenido en unas recientes resoluciones de la Dirección General de Protección de Datos Personales, del Ministerio de Justicia, por las cuales pretende sancionar con multa a una página web (así como lee), por haber dado un tratamiento indebido a datos contenidos en resoluciones estatales publicadas en el diario oficial El Peruano.

Más allá de lo anecdótico y absurdo que resulta leer en esas resoluciones que se pretende multar a una página web, como si esta fuera un sujeto de derecho, eso ilustra un poco el espíritu quijotesco y peligroso que está adoptando esta dirección ministerial acerca de estos temas. El caso fue el siguiente: un par de personas, funcionarios públicos, reclaman porque  el sitio web en cuestión tenía publicadas resoluciones estatales que en su momento les imponían sanciones o cuestionaban algún aspecto de su actividad pública, las mismas que luego fueron modificadas o revocadas por otras resoluciones posteriores y que no aparecían publicadas en el mismo sitio web.

Sobre ese primer punto, la dirección general señala bien que ese no es un tratamiento adecuado de los datos, porque si se publica resoluciones sujetas a procedimientos administrativos, debe preverse los mecanismos que permitan actualizar esa información, de modo que no aparezca como sancionado, por ejemplo, quien finalmente vio levantada esa sanción.

Lo malo es cuando la dirección general entra a analizar si el tratamiento de los datos personales requería o no del consentimiento de la persona a la cual se refieren, conforme a la Ley 29733 de Protección de Datos Personales. Sobre esto, la entidad se equivoca completamente cuando afirma que el sitio web debía contar con el consentimiento previo, porque las resoluciones que habían sido publicadas como normas en la separata especial del diario oficial, no constituyen “información general de hechos públicamente relevantes y de interés general, por cuanto el afectado no desarrolla actividad pública”, obviando para empezar, que se trataba de funcionarios públicos, quizá no de alcance general en cuanto a sus funciones, pero empleados del Estado a fin de cuentas.

Sin perjuicio de lo anterior, si este criterio se generaliza, los diarios y otros medios de comunicación, por ejemplo, no podrían publicar una gran cantidad de información. Veamos, no podrían publicar noticias acerca de las sanciones impuestas a ciudadanos o empresas por entidades públicas en ejercicio de sus funciones, a menos que lo hagan en forma “anonimizada”, pero ¿de qué serviría una noticia como “una empresa X fue sancionada por Indecopi por publicar publicidad engañosa en el medio Y, sobre su producto Z”? Tampoco podrían publicarse noticias sobre denuncias policiales o fiscales o de procesos judiciales, porque no están concluidos y se presume la inocencia de las personas, y el hecho de que las denuncias consten en expedientes públicos no autorizaría esto. Ni se podría publicar datos relacionados con investigación  de redes de corrupción, como los nexos entre personas y empresas vinculadas a autoridades y funcionarios.

O, en todo caso, los diarios tendrían que esperar a que culminen los procesos, pero ¿de qué serviría una noticia como “terminó el caso del fraude X, ocurrido hace ocho años, con la sentencia del señor J y su cómplice el señor M, del municipio de Z”? Y ni que decir, como bien señala el editorial mencionado al inicio, de la información de los candidatos a cargos públicos. Ni en general sobre ningún funcionario público; por ejemplo, no se podría publicar información acerca de la formación académica de un recién nombrado gerente municipal, que podría poner en evidencia su escasa aptitud para el cargo, porque eso sería un tratamiento inadecuado de sus datos, a ojos de esta dirección general del ministerio.

Esperemos que este criterio sea corregido cuanto antes, o de lo contrario en el futuro los medios de comunicación no solo enfrentarán la carga de numerosos procesos por difamación o calumnia (a los cuales se puede decir que están acostumbrados, por la reiterada presentación de los mismos), sino a numerosos procedimientos administrativos iniciados por personas reclamando cosas como las señaladas, con lo cual la presión sobre los medios podría ser demasiado peligrosa.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 20 de mayo de 2015

Barreras burocráticas en regulaciones municipales sobre publicidad

Columna “Derecho & Empresa”

BARRERAS BUROCRATICAS Y AVISOS PUBLICITARIOS

Por: Natty Bustamante Huiman (*)

La publicidad, como mecanismo de comunicación comercial, juega un papel importante en toda empresa que desea incrementar el consumo de sus productos y/o servicios a fin de educar e informar sobre estos, así como desarrollar un posicionamiento de su marca y llegar a su fin último que es el poder incrementar sus ganancias. Esta sería la estrategia ideal de todo empresario que quiere ubicarse sólidamente en el mercado, pero esto no es tan sencillo como se lee, sobretodo en nuestro país.

Conforme a lo dispuesto en el art. 194 de la Constitución, los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia, en concordancia con la Ley Orgánica de Municipalidades, y es en esta última donde se establece que se requiere autorización para la instalación de anuncios y avisos publicitarios, la cual se rige de acuerdo a lo dispuesto por el Texto Unico de Procedimientos Administrativos (TUPA) de cada municipalidad. Para ilustrar los problemas que mencionamos, vamos a usar la Ordenanza Municipal N° 083-00-CMPP , de la ciudad de Piura, mediante la cual se aprueba el reglamento para avisos publicitarios, el cual incluye una exigencia referida a una extraña “carta de veracidad”, que solo complica el procedimiento de autorización. Concordamos en que es necesario regular aspectos técnicos, administrativos y de ubicación de los elementos publicitarios para preservar tanto el ornato de la ciudad como el orden público, sin embargo esta regulación debe efectuarse siempre y cuando no limite la actuación o iniciativa de los administrados ni vea perjudicados sus intereses patrimoniales.

Esta necesaria simplicidad, sin embargo, no parece ser algo tan claro para la Municipalidad de Piura, al momento de establecer los requisitos necesarios para poder contar con la autorización, requisito indispensable para instalar un anuncio publicitario, por ejemplo, en la azotea del local comercial. Y es que, tal como lo dispone la citada Ordenanza, así como su propio TUPA, se establece como requisito, para el caso de paneles publicitarios de tipo “monumental” (elemento de estructura rígida que se sustenta en uno o más parantes y se instalan en inmuebles sobre los que se colocan anuncios) adjuntar especificaciones técnicas y plano de estructuras a escala conveniente, firmados por un Ingeniero Civil debidamente habilitado (hasta ahí, todo es razonable), pero además de ello, dice la norma se deberá presentar una “Carta de Responsabilidad de la veracidad de la documentación, por cada profesional que firma los planos correspondientes”, además del Representante legal de la empresa, con firmas legalizadas. Es decir, no basta con la correspondiente firma y sello de los profesionales en cada plano que elaboren sino además deben realizar esta carta a manera de declaración jurada argumentando la veracidad de los documentos que han emitido y firmado.

Y es ahí donde consideramos la existencia de un obstáculo para la actuación de los administrados, ya que se estaría solicitando un requisito doble por parte de la Municipalidad, en tanto no solo se necesita los planos debidamente certificados por los profesionales que lo realizan sino también una carta admitiendo que ellos son verdaderamente quienes realizaron el trabajo, pero acaso ¿eso no se coteja con el sello y firma del profesional? ¿No se supone que la certificación de un profesional se consigna a través de su sello y firma?, o ¿acaso se necesita que todo profesional que realice un trabajo deba anexar una carta admitiendo la veracidad del trabajo? Si es así, entonces en el caso de los abogados ¿también deberían emitir una carta de veracidad por cada escrito que se presente en un proceso? ¿Una receta médica debe ir acompañada de una carta de veracidad del mismo médico, o de lo contrario la farmacia no la atenderá? Sería impensable la cantidad de cartas que tendrían que realizarse, y así ocurriría con cada profesional, si no bastara con correspondiente firma y sello que lo identifique.

Dada esta situación parece absurdo que se solicite un documento de esta naturaleza, sobretodo porque genera diversos problemas, como sería el caso que el ingeniero o arquitecto que tuvo a cargo los planos ya no se encuentre en el país, por lo que se necesitaría contratar a otro arquitecto para que vuelva a realizar los planos, debiendo para ello pagar por los nuevos servicios ofrecidos, lo cual sería un doble gasto para el administrado por un trabajo realizado anteriormente por otro arquitecto, pero que desgraciadamente por no encontrarse en el país no puede dar fe mediante esta carta por el trabajo realizado. Y no digamos de los casos en que el profesional falleció, está en una ciudad distante, se dedica ahora a otra cosa, o sencillamente no le interesa colaborar en este trámite absurdo, o quizás sí, pero volviendo a cobrar. Todo ello para el caso de inmuebles que no han sufrido cambios estructurales desde su construcción.

Del mismo modo, ¿no basta con la licencia de construcción y edificación que se obtiene de la propia Municipalidad para corroborar la legalidad de todos los planos originales? Por supuesto, ya que en realidad la legalidad de los documentos es un control que le corresponde a la propia Municipalidad, quien desde la solicitud de licencia de construcción presentada por la empresa ha realizado una evaluación previa de todos los documentos requeridos, lo cual supone que ante el otorgamiento de la misma es que se ha cumplido con todas las exigencias legales necesarias, además de no existir dudas sobre la firma del profesional responsable en los planos. Si el municipio pretende controlar que no le presenten planos falsificados, esta es una de las peores maneras de conseguir esto.

Sin duda alguna, nos encontramos frente a una Barrera Burocrática, las cuales obstaculizan y limitan la iniciativa de los empresarios, siendo los más afectados los pequeños o microempresarios, quienes no contarían necesariamente con los recursos suficientes para contratar a un nuevo profesional, en caso se genere este problema, viéndose obligado a contratar sus servicios solo para elaborar la carta de veracidad exigida por la Municipalidad.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 19 de mayo de 2015

Diligencias inspectivas de trabajo y respeto del debido procedimiento administrativo

Columna “Derecho & Empresa”

DILIGENCIAS DE INSPECCION DE TRABAJO Y DEBIDO PROCEDIMIENTO

Fabrizzio Orlandini Valera (*)

Imagine el siguiente caso: Ante una denuncia de parte de un ex trabajador, el inspector de trabajo se apersona a su local comercial y, tras hacer las primeras diligencias inspectivas allí un día por la tarde, deja un requerimiento de comparecencia para el día siguiente a las 09:00 horas, señalando que la comparecencia será “In Situ”, es decir, en su mismo local comercial. Al día siguiente, tras dejar constancia que nadie lo atendió, el inspector propone a su jefatura que se aplique una sanción de multa por cinco UIT al empleador que habría obstruido la labor inspectiva. Vamos a analizar si esto es cierto.

Lo primero a decir es que, tratándose de una sanción administrativa, deberá observarse no sólo la verificación objetiva de los hechos descritos como infracción, sino que además deberá verificarse la concurrencia del aspecto subjetivo en la realización de los mismos. Es decir, que el empleador tenga conocimiento de la realización de una conducta infractora, y que no exista una imposibilidad de cumplir con el mandato.

Dicha exigencia de responsabilidad subjetiva se deduce de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG) cuando regula el ejercicio de la responsabilidad. Así, su art. 230 señala que el principio de causalidad, establece que “la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.”

Este artículo, recoge dos aspectos vitales en la teoría del derecho administrativo sancionador. Primero, al establecer la “causalidad”, podemos concluir que sólo responde administrativamente quien causalmente realiza el hecho, quedando fuera los supuestos de “caso fortuito”, “fuerza mayor” o “hecho determinante de tercero”.

Por otro lado, los conceptos de “responsabilidad” y “conducta”, sin lugar a dudas evocan a la responsabilidad objetiva y subjetiva, alejándose de una responsabilidad administrativa que se base únicamente en la verificación de los hechos descritos en la norma. Siendo para el presente caso importante resaltar que el inspector emite el requerimiento de comparecencia citando al empleador para las 09:00 a.m. del día siguiente, sin justificar el plazo tan breve, irrazonable y desproporcional utilizado para la diligencia antes descrita, por lo que en ese mismo orden de ideas se puede llegar a la conclusión que estamos ante el supuesto de un hecho determinante de tercero (el inspector), en especial si, como es usual, lo que se requiere del empleador en un plazo tan breve es que presente una serie de documentos laborales referidos a varios beneficios laborales y varios años. En otras palabras, ha sido el mismo inspector de trabajo quien ha puesto al empleador en el trance de incumplir lo exigido.

En esta misma línea, la LPAG, continúa diciendo (art. 235, numeral 4): “Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.”

La frase “existencia de responsabilidad susceptible de sanción”, nos permite concluir, que no siempre que se verifiquen los hechos, esto será “susceptible de sanción”, sino que además deben realizarse juicios de valor para establecer si en el actuar del supuesto infractor concurre verdadera culpa, o si no se trata de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, o de hecho determinante de tercero.

En el caso en comentario, en principio, el inspector no aplicó los criterios de razonabilidad y proporcionalidad al momento de citar al empleador para el siguiente día de emitir el requerimiento, dado además el volumen de información requerido, siendo irrazonable y desproporcional pretender que se reúna toda esa información de un día para otro, más aun cuando no se habría tenido ni un día, sino apenas unas horas para asistir a la diligencia, por tanto nos encontramos ante el supuesto de hecho determinante de tercero.

Respecto a la comparecencia “in situ”, es decir, en el mismo local del empleador, esta exigencia del inspector resulta ilegal. El Reglamento de la Ley General de Inspección de Trabajo, en su artículo 12.1 inciso b), menciona que la comparecencia “Exige la presencia del sujeto inspeccionado ante el inspector del trabajo, en la oficina pública que se señale, para aportar la documentación que se requiera en cada caso y/o para efectuar las aclaraciones pertinentes.(…)”, por lo que haciendo una interpretación literal de la norma mencionada el inspector sólo está facultado a realizar comparecencias en la oficina pública que le corresponda, o en su defecto, realizarla en cualquier oficina pública de la localidad de que se trate, si allí no hay oficina de la autoridad de trabajo, por lo que pretender realizar una comparecencia en el mismo centro de trabajo no es un lugar válido como supuesto que se pueda subsumir en la norma antes mencionada. Cosa distinta es la diligencia de inspección, que fue lo que hizo el primer día el inspector, pero la comparecencia es otra cosa. Y en el mismo sentido se pronuncian los arts. 58 y 59 de la mencionada LPAG, es decir, que la comparecencia es en la oficina de la autoridad, no en otro lugar.

Siendo así, el inspector en este caso también ha vulnerado el principio de legalidad que rige en todo acto administrativo al realizar un requerimiento “in situ”, vulnerando igual que en el tema de la exigencia irracional y desproporcionada de documentos, el derecho al debido procedimiento que asiste también a los empleadores, por lo que puede impugnarse una eventual sanción impuesta sobre la base de esta clase de actos administrativos indebidos.

(*) Abogado, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 18 de mayo de 2015

Pago en exceso de utilidades a los trabajadores y su devolución

Columna “Derecho & Empresa”

¿PAGO EN EXCESO DE UTILIDADES A LOS TRABAJADORES?

Daniel Montes Delgado (*)

Tomemos el siguiente caso: a una persona le llega una carta notarial de una empresa ex empleadora suya, para la cual trabajó hasta el año 2010, reclamándole por un supuesto pago en exceso de utilidades de los años 2007 a 2009, sobre la base de sostener que, a raíz del examen de su contabilidad por los auditores externos, se han dado cuenta que durante muchos años estuvieron depreciando sus activos fijos inmobiliarios con una tasa menor a la máxima admitida tributariamente, por lo que habrían pagado Impuesto a la Renta en exceso y además habrían pagado en exceso utilidades a los trabajadores, por lo que corresponde exigir su devolución. Analicemos si esta peculiar carta tiene asidero legal.

Lo primero a decir es que si la empresa pagó utilidades a los trabajadores sobre la base de una declaración jurada del Impuesto a la Renta, voluntariamente presentada, esa declaración la vincula mientras no sea rectificada o la determinación de la obligación tributaria efectuada por el contribuyente no fuera modificada por la administración tributaria. En caso de una rectificación, esta no surte efecto automáticamente sino en caso que determine un mayor impuesto, que no es el caso. Y si determina un menor impuesto, todavía la declaración rectificatoria tendría que quedar sujeta a una revisión de SUNAT que la confirme, o en todo caso, transcurrido el plazo legal, puede surtir efectos por sí sola, pero eso solo para las consecuencias tributarias y solo hasta cierto punto. Por ejemplo, no bastaría ello para que le devolvieran a la empresa el supuesto impuesto pagado en exceso, sino que tendría que iniciar un procedimiento de devolución, donde necesariamente se deberá estar a lo que resulte de la determinación de la administración y una eventual reclamación del contribuyente.

El caso es que, todo lo anterior solo tiene efecto en el ámbito tributario, pero no en el laboral, donde la empresa pagó bien las utilidades, a menos que consiga demostrar ante SUNAT, como vimos, que en efecto calculó mal la renta neta del ejercicio. Cabe preguntarse ahora: ¿en caso que la empresa se encuentre discutiendo este tema con SUNAT a propósito de una devolución, eso tiene por efecto suspender la prescripción en materia laboral, para reclamarle al trabajador el supuesto exceso? La respuesta es negativa. Se podría haber suspendido la prescripción para reclamar lo pagado en exceso en materia tributaria, pero a menos que paralelamente se hubiera emplazado al trabajador con un reclamo similar por las utilidades recibidas de más, el pleito tributario de la empresa con SUNAT no puede tener como efecto suspender o interrumpir la prescripción laboral.

Si tenemos en cuenta que la prescripción laboral es de cuatro años, para cualquier “derecho derivado de una relación laboral”, eso incluye los eventuales reclamos que el empleador tenga que hacerle al trabajador, que en este caso hace más de cuatro años que dejó de trabajar para esa empresa, de modo que el reclamo de un pago en exceso de utilidades de cualquier manera habría prescrito, sin que el tema tributario le afecte, como vimos. Aquí no cuenta el plazo de prescripción de diez años del Código Civil, porque las utilidades son un concepto laboral, que se rigen por su norma especial de prescripción.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos indicar que la ley del Impuesto a la Renta y su reglamento establecen tasas máximas de depreciación, siendo que además no se puede deducir más depreciación que la efectivamente contabilizada (esto desde 1999), de modo que parece poco probable que la empresa pueda ganar la discusión con SUNAT sobre ese punto. Aun así, siendo que además las utilidades de los trabajadores tienen un porcentaje fijado en la ley que es un mínimo y no un máximo, si la empresa decidió en su momento registrar la depreciación en su contabilidad con una tasa inferior a la máxima para fines tributarios, eso no implica que el trabajador debiera saberlo, y tampoco que el pago de sus utilidades haya resultado en exceso por un cambio posterior de las políticas contables de la empresa. Si eso determina un pago de utilidades mayor al mínimo que establecen las normas laborales, sigue siendo un pago válido y no un pago en exceso.

En conclusión, admitimos que cabe hablar de un pago en exceso de utilidades laborales, pero en todo caso por errores materiales de la contabilidad o la declaración jurada del impuesto a la renta, pero no por un cambio de políticas contables, debiendo además tener cuidado el empleador de exigir ese eventual exceso dentro del plazo de prescripción laboral, y luego de haber rectificado su declaración tributaria y haber obtenido un resultado favorable respecto de ella o una eventual devolución tributaria también.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 15 de mayo de 2015

El INDECOPI y el deber de información a los consumidores

Columna “Derecho & Empresa”

LOS CONSUMIDORES Y EL DEBER DE INFORMACION

 Natty Bustamante Huiman (*)

Nuestro país viene desarrollando actualmente una cultura “pro consumidor” que se deja percibir muy a menudo a través de las sanciones establecidas por INDECOPI a todas aquellas empresas que incumplan los deberes y estándares a los que están sujetos como proveedores de un producto o servicio. Esta protección especial brindada al consumidor parte del supuesto de una desigualdad o asimetría informativa, la cual constituye una situación de desventaja en desmedro de los consumidores quienes no cuentan con la misma cantidad o calidad de información que los proveedores, ya que éstos tienen la ventaja de obtener una mayor información y detalle de los diversos factores involucrados en el proceso productivo y de comercialización de los productos y/o servicios que ofrecen en el mercado, y que se destina de manera final a un consumidor.

Es por esto que INDECOPI ha previsto unos lineamientos destinados a equiparar la situación de los consumidores, regulando para ello derechos capaces de mejorar la situación de los consumidores y de esta manera desacelerar el abuso que podían ejercer los proveedores aprovechando esta situación.

Uno de ellos es el derecho a la información que no sólo se regula como un derecho del que goza todo consumidor, sino que constituye una obligación para el proveedor según lo estipulado en el Art. 2 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, en donde se expresa la obligación de ofrecer toda la información que resulte relevante para tomar una decisión o realizar una elección adecuada de consumo; pero, ¿qué se entiende por información relevante?  La comisión de Protección al Consumidor considera que dicha información será aquella indispensable y necesaria sobre los términos y condiciones de los productos y servicios, es decir aquella información que de ofrecerse u omitirse puede cambiar la decisión de los consumidores. Un ejemplo de información relevante se daría al momento de adquirir un electrodoméstico para el hogar, por ejemplo una lavadora, respecto de la cual su uso es frecuente, sin embargo ésta se recalienta al poco tiempo de encenderla y necesita apagarse hasta que vuelva a enfriar, por lo que el proveedor debió consignar dicha información ya que, una ama de casa con una familia numerosa por ejemplo, no va adquirir de ninguna manera un electrodoméstico con dicha característica.

La comisión de Protección al Consumidor además plantea dos mecanismos de difusión de la información relevante que debe ser proporcionada por todo proveedor, en primer lugar surge la obligación de informar a los consumidores al momento de contratar, para lo cual se debe ofrecer una información adecuada que pueda llegar de manera indirecta a los consumidores (como por ejemplo los anuncios publicitarios)  y el segundo mecanismo surge cuando ya existe una relación contractual entre consumidores y proveedores, para este caso no será suficiente una información indirecta sino que de manera obligatoria deberá mediar información directa con los consumidores ya que se basa en el supuesto de modificación de las condiciones sobre las que ya se contrató, por ello no sólo basta con mecanismos como la publicidad adecuada.

Es importante mencionar que dentro de los derechos tutelados por el Código de Protección y Defensa del Consumidor se encuentra el derecho a recibir información oportuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible, relevante para tomar una decisión o realizar una elección de consumo que se ajuste a sus intereses, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. Esto quiere decir que no sólo el criterio de la relevancia es importante sino también que dicha información sea oportuna,es decir que se ofrezca en el momento adecuado y propicio para producir el efecto deseado, por ejemplo si necesitamos comprar algún producto de acuerdo a las necesidades que tenemos en un momento determinado la información la debo tener a mi alcance en dicho momento para ajustar mi decisión de adquirir el producto o no, de lo contrario ya no sería una información oportuna ni útil.

Por otro lado, también los consumidores tienen derecho a una información suficiente, esto significa que los productos o servicios contengan toda la información sobre las condiciones y términos para su contratación, de las características y especificaciones técnicas según sea el caso para que el consumidor sea capaz de ajustar su decisión de acuerdo a lo valorado por la información, además toda información debe ser proporcionada de manera veraz, ajustándose a la realidad y al tiempo en que se ofrecen los productos y servicios y fácilmente accesible, esto quiere decir que el consumidor con una diligencia ordinaria pueda acceder a la información, que ésta se encuentre al alcance de cualquier persona interesada en dicho producto o servicio.

Por lo tanto, si al momento de contratar un servicio o adquirir un producto no se encuentran estas características necesarias y de obligatorio cumplimiento para los proveedores, todo consumidor está en la capacidad de denunciar estos hechos ante INDECOPI por atentar contra el derecho de información protegido por el Código de Protección y Defensa del Consumidor y por la misma Constitución Política de nuestro país para que se sancionen a todos los proveedores que transmitan una información defectuosa o simplemente omitan brindar la información requerida y necesaria para la adquisición de un servicio o producto.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 14 de mayo de 2015

Desagues de locales comerciales y mediciones de laboratorio (II)


Columna “Derecho & Empresa”

LOCALES COMERCIALES Y DESAGUES: LA TRAMPA DE LAS PRUEBAS DE LABORATORIO (y II)

Sheyla Llontop Hurtado de Mendoza (*)

El proceso de certificación ante Indecopi en principio es largo y riguroso; dicho procedimiento empieza con la solicitud ante el Sistema Nacional de Acreditación (SNA) del Indecopi, si la solicitud está completa será admitida siempre que el SNA cuente con capacidad para su atención, caso contrario, deberá ser subsanada la información en un plazo de 30 días. En caso la información esté completa y el SNA no tenga capacidad para atender la totalidad del alcance solicitado por el  laboratorio candidato a ser un OEC, se admitirá la solicitud solo para el alcance que pueda cubrir el SNA.

Posteriormente, el solicitante debe pagar una tasa por concepto de revisión documentaria. En caso se detectaran observaciones el SNA indicará el levantamiento de las mismas en la evaluación de campo, la cual tendrá otro costo. En el caso que se detecten en la evaluación documentaria no conformidades se evaluará la procedencia de la evaluación de campo. Una vez culminada la evaluación de campo el evaluador remitirá al SNA las actas de apertura y cierre, el registro de no conformidades, el informe de la evaluación y las listas de verificación.

Luego de llevada a cabo la evaluación de campo, y en el caso de detectarse no conformidades, el solicitante deberá definir las propuestas de acciones correctivas, el análisis de causas y el plazo para la ejecución de las mismas, las cuales deberán ser plasmadas en el registro de no conformidades original y remitirlo a Indecopi. El plazo para el caso de una evaluación inicial es de 45 días, siendo de 30 días para aquellos casos en que se requiera renovación, ampliación, etc., contados desde que se aprueban las acciones correctivas. Terminada dicha ejecución, se evaluará que hayan sido suficientes y eficaces.

Dado este riguroso procedimiento de acreditación, en la publicación “El Estudio de la Oferta y la Demanda de Laboratorios Acreditados en el Marco de los Valores Máximos Admisibles” respaldada por el Ministerio de vivienda y Saneamiento se ha determinado que los laboratorios tienen poco conocimiento acerca del D.S. Nº 021-2009-VIVIENDA y los Valores Máximos Admisibles (VMA), trayendo como consecuencia escasez  de oferta de laboratorios para atender la demanda de los UND, por lo que a nivel nacional solo se cuenta con 6 laboratorios acreditados en los 23 parámetros establecidos por el referido decreto supremo, los cuales se encuentran concentrados en la ciudad de Lima, siendo esta una de las razones para que dichos laboratorios fijen precios elevados por la prestación de su servicio; sin embargo, la propia norma ha establecido que sólo estos laboratorios son los adecuados para ejercer dicha función, a pesar que el hecho de no estar acreditado ante Indecopi no significa que el laboratorio no se encuentre apto para realizar dicha función.

Asimismo, los costos fijados por los laboratorios surgen en base al tipo de análisis que se solicita, en este caso si el análisis se genera en base a la aplicación del D.S. N° 021-2009-VIVIENDA y sus Anexos, el laboratorio determinará el costo del servicio teniendo en cuenta qué parámetros estarán sujetos a evaluación, debiendo solicitar además el análisis según la actividad económica que se desarrolle teniendo como referencia la Clasificación Internacional Industrial Uniforme de todas las actividades económicas (CIIU). El problema es que las EPS solicitan todos los parámetros, porque pretenden trasladarle el costo a los UND, de modo que la tarifas son muy elevadas siempre.

Por ende, teniendo en cuenta el art. 2 del D.S. Nº 021-2009-VIVIENDA, aquellos usuarios cuyas descargas sobrepasen los VMA indicados en el Anexo N° 1 del referido decreto, deberán pagar el cobro adicional por exceso de concentración de los parámetros establecidos, pudiéndose incluso suspender el servicio de alcantarillado sanitario hasta que el UND adecúe sus descargas y presente nuevos análisis comprobando la adecuación. Del mismo modo, los parámetros indicados en el Anexo N° 2 del mismo decreto no pueden ser sobrepasados. Sin embargo, si el UND sobrepasa dichos parámetros, se le suspenderá el servicio hasta que adecúe sus descargas, presente sus análisis y estos procedan a ser evaluados por la EPS o la entidad encargada para verificarse que cumple con los VMA adecuados, tras lo que se procederá a reponer el servicio de alcantarillado sanitario.

Según la Exposición de Motivos de la Resolución de Consejo Directivo Nº 025-2011-SUNASS-CD se debe tener en cuenta que la cantidad de parámetros que contiene el agua vertida en el alcantarillado será definida teniendo en cuenta el consumo del agua potable, entonces, si existe poco consumo de agua la concentración de los parámetros es elevada, sin embargo si el consumo de agua es elevado estos parámetros se pueden diluir haciendo que la concentración de los parámetros disminuya.

Asimismo, se indica que nuestro país realiza un consumo promedio bajo de agua, atribuyéndosele un volumen per cápita promedio diario de aguas residuales al sistema de alcantarillado de 200 lt/día, de lo cual se obtiene una concentración promedio diaria de carga orgánica de 250 mg/lt. aún más, en los casos extremos donde el servicio es discontinuo o se encuentra implementada la cultura de ahorro, el volumen llega hasta 90 lt/día de consumo, contando con una concentración diaria de carga orgánica de hasta 550 mg/lt. En otras palabras, en el Perú es muy fácil llegar a superar los VMA establecidos, más aún si se miden todos los parámetros.

Según la Dirección de Saneamiento perteneciente a la Dirección General de Políticas y Regulación en Construcción y Saneamiento del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, no es posible equiparar el nivel de VMA fijado en los parámetros establecidos en los Anexos 1 y 2 del D.S. Nº 021-2009-VIVIENDA con algún insumo especifico utilizado en el establecimiento comercial o industrial, ya que estos son analizados de manera individual a partir de muestras de agua que varían según el efluente no doméstico que va a ser descargado a la red de alcantarillado sanitario de cada UND. Entonces, el problema es peor, porque el UND con servicio suspendido por haber superado los VMA en sus efluentes, ni siquiera sabe qué cosa debe ajustar en sus actividades para evitar superarlos nuevamente.

En conclusión, los usuarios de los servicios de saneamiento se encuentran obligados a soportar un sistema de control sobre sus efluentes que no usa VMA adaptados a nuestro país ni sus variadas regiones, que no cuenta con laboratorios fuera de Lima, que tiene tarifas muy altas, que mide todos los parámetros sin tener en cuenta las características del consumo y la concentración de los efluentes y que por último no permite determinar cuál es la causa de la superación de los VMA, obligando al UND suspendido y sancionado a buscar una solución sin saber siquiera por dónde empezar. La otra solución, ilógica y absurda, es elevar el consumo de agua a propósito para diluir la concentración y así no superar los VMA, con lo cual lo que deje de pagar por las sanciones y las tarifas de laboratorio lo deberá pagar por el mayor consumo de agua. Y lo peor es que todo esto lo sabe y lo ha investigado el Estado peruano, como vemos de las publicaciones y estudios oficiales citados, pero al parecer a nadie le importa y se sigue usando la misma trampa absurda para sancionar y generar sobrecostos a los UND.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.
 

miércoles, 13 de mayo de 2015

Desagues de locales comerciales y mediciones de laboratorio (I)

Columna “Derecho & Empresa”

LOCALES COMERCIALES Y DESAGUES: LA TRAMPA DE LAS PRUEBAS DE LABORATORIO (I)

Sheyla Llontop Hurtado de Mendoza (*)

Los servicios de saneamiento son de necesidad y utilidad pública, tal como lo indica la Ley Nº 26338 – Ley General de Servicios de Saneamiento, asimismo la ley en mención hace referencia a que la finalidad de los servicios de saneamiento es la protección de la salud y del medio ambiente.

Estos servicios de saneamiento deberán ser prestados por entidades públicas, privadas o mixtas, las cuales recibirán la denominación de entidades prestadoras (o EPS). Estas entidades prestadoras tendrán la obligación de controlar la calidad del servicio que presta al usuario. Por su parte el usuario debe de usar adecuadamente el servicio brindado, cuidando la infraestructura y sobre todo cumpliendo con las normas establecidas en el Reglamento de la empresa prestadora, bajo apercibimiento de la imposición de sanción u otro que dicho reglamento establezca, esto según lo expresado en el art. 15 de la Ley Nº 26338.

Dentro de las normas establecidas para las empresas prestadoras, encontramos a las normas de calidad, las cuales comprenden además la calidad del efluente, de modo que no afecte las condiciones del cuerpo receptor y el medio ambiente, tal como lo establece el art. 17 del Reglamento de la Ley Nº 26338.

Tal es así que el art. 72 del Reglamento de la Ley Nº 26338 expresa de manera clara que se encuentra prohibido “i) Arrojar en las redes de desagüe, elementos que contravengan las normas de calidad de los efluentes.” Una manera de la EPS para constatar el cumplimiento de la norma y de su reglamento por parte de los usuarios, es a través del análisis del agua residual generada por el Usuario No Doméstico (en adelante UND).

De este modo, mediante la Resolución de Consejo Directivo Nº 009-2015-SUNASS-CD que modifica la Resolución de Consejo Directivo Nº 044-2012-SUNASS-CD, en su art. 7 establece que la EPS está obligada a realizar pruebas de ensayo inopinadas a un porcentaje mínimo de sus UND, por ejemplo si la EPS cuenta con más de 50,000 UND está obligado a realizar pruebas de ensayo al 1% (500 ensayos), asimismo, para el caso de que la EPS cuente con menos de 501 UND deberá realizar pruebas de ensayo al 4% de estos.

En principio, haciendo alusión al art. 3° del D.S. N° 021-2009-VIVIENDA, podemos decir que el Valor Máximo Admisible (VMA) es aquel valor de la concentración de elementos, sustancias o parámetros físicos y/o químicos, propio de un efluente no doméstico, es decir, propio de aquella descarga de líquidos producida como consecuencia de la actividad comercial o industrial (diferente a la producida por alimentos, aseo y desechos fisiológicos) el cual va a ser descargado en la red de alcantarillado sanitario, y que al encontrarse excedido en sus parámetros aprobados (Anexo N° 1, y Anexo N° 2 del D.S. N° 021-2009-VIVIENDA) genera daño inmediato o progresivo a la infraestructura sanitaria, instalaciones, principalmente causando influencias negativas en los procesos de tratamiento de aguas residuales (tratamiento que no siempre existe, dicho sea de paso).

Los VMA indicados en los parámetros de los Anexos 1 y 2 del D.S. Nº 021-2009-VIVIENDA han sido fijados teniendo como base las caracterizaciones efectuadas a las descargas de aguas residuales de los UND realizadas por la EPS Sedapal en la ciudad de Lima, asimismo, han sido fijados tomando como referencia la legislación comparada, especialmente la normativa chilena. De allí que se deje notar la falta de regulaciones especialmente diseñadas para nuestro país y en especial para cada región del país, siendo un territorio tan diverso.

Para que la EPS pueda determinar el nivel de los VMA en los efluentes de los UND realiza una toma de muestra inopinada, la cual le va a permitir conocer si los efluentes vertidos por la red de alcantarillado superan los VMA permitidos. Este análisis se realiza a través de un laboratorio certificado por Indecopi, tal como lo indica el D.S. Nº 021-2009-VIVIENDA, como su Reglamento.

Los encargados de realizar la muestra inopinada cumplen con la función que les ha sido asignada, mas no podrían dejar una muestra para que el usuario vaya a otro laboratorio, ya que la muestra se toma bajo ciertas condiciones y siguiendo un procedimiento previamente establecido, sin embargo podemos indicar que dentro de los principales derechos de los UND se encuentra el solicitar directamente a cualquier laboratorio acreditado ante el INDECOPI, la toma de muestra de parte y los análisis de sus descargas. En este caso, se podrán cotejar los resultados obtenidos de la muestra inopinada, y los resultados de la muestra de parte con el fin de cotejarlos y presentar un reclamo en caso de que la situación lo amerite.

Cabe referir nuevamente que el laboratorio que analizará dichas muestras deberá estar certificado por Indecopi como un Organismo de Evaluación de la Calidad (OEC), es decir deberá cumplir con las condiciones necesarias y óptimas para realizar el examen a la muestra de agua y analizar si efectivamente supera o no los VMA permitidos. (continuará)

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 12 de mayo de 2015

Requisitos de acogimiento al régimen laboral de las MYPE

Columna “Derecho & Empresa”

ACOGIMIENTO AL REGIMEN LABORAL DE LAS MYPE: ¿UNO O DOS SISTEMAS?

Daniel Montes Delgado (*)

El régimen laboral de las MYPE (micro y pequeñas empresas) estaba regulado por el Texto Unico Ordenado (TUO) aprobado por el Decreto Supremo 007-2008-TR, que vino a refundir en un solo texto el articulado original de la Ley 28015 con las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1086. Y conforme a esas normas, para acogerse a este régimen era necesario observar dos requisitos concurrentes: primero no superar determinado volumen de ventas anuales, y segundo no superar determinado número máximo de trabajadores (diez para microempresas y cien para pequeñas empresas).

Esto vino a cambiar con la Ley 30056, que modificó el art. 5 de ese TUO, dejando solo como requisito el volumen anual máximo de ventas, con lo cual no importa la cantidad de trabajadores. Entonces, para cualquier empresa nueva, es decir, recién constituida a partir de la vigencia de esta última ley, es posible acogerse sin tener en cuenta el número de trabajadores. Pero, la misma norma contiene una tercera disposición complementaria transitoria que dispone que para el caso de las empresas constituidas antes de la entrada en vigencia de esta ley se aplican los requisitos de acogimiento al régimen previstos en el D. Leg. 1086.

Lo primero a decir es que esta redacción no es la más feliz, porque el D. Leg. 1086 es justamente la norma ya contenida en el TUO, que ahora ha sido modificado por la Ley 30056, de modo que remitirse a una norma modificada implicaría que se aplique la modificación y no el antiguo texto de la norma, salvo que expresamente se diga que ese antiguo texto ya derogado seguirá siendo aplicado en forma ultractiva, cosa que no hace esta disposición. Aun así, la intención del legislador se entiende, en el sentido que quiere que las empresas antiguas sigan necesitando el requisito del número máximo de trabajadores, porque de otro modo no haría falta una norma transitoria como esta.

Otro aspecto es que la norma habla de empresas “constituidas”, que para el caso de las personas jurídicas se entiende perfectamente (las personas jurídicas quedan constituidas desde que se inscriben en el registro respectivo), pero para el caso de las personas naturales no se puede aplicar tan fácilmente. Una persona natural, para hacer negocio como empresa unipersonal, solo necesita tener RUC de tercera categoría, de modo que deberíamos entender que esta regla se aplica a cualquier persona que ya venía haciendo negocio desde antes de la Ley 30056. Pero no nos dice nada acerca del caso en que una persona hubiera tenido una empresa unipersonal pero que dejó de operar antes de la Ley 30056, y la persona quiera volver a hacer negocios posteriormente. ¿Se le debe aplicar la restricción del número de trabajadores? En estricto, este caso equivale al de una empresa nueva, así que nos parece que eso no es posible. Como tampoco lo sería para el caso de una persona que venía haciendo negocio desde antes de la Ley 30056 y luego de dos años de seguir bajo las reglas del D. Leg. 1086, le da de baja a esa empresa unipersonal y después de un tiempo vuelve a hacer negocio como empresa unipersonal, con otros trabajadores y hasta con otro rubro.

Por otro lado, y volviendo al caso de las personas jurídicas, el supuesto de la norma solo se refiere a las empresas constituidas antes de la Ley 30056, pero no dice nada acerca de posibles reorganizaciones empresariales, de modo que sería posible que una empresa antigua, sujeta al número máximo de trabajadores del antiguo D. Leg. 1086, sea absorbida por fusión por otra empresa nueva, recién creada y que antes de esa fusión ya se había acogido al régimen laboral MYPE con la Ley 30056. Con ello los derechos laborales de los trabajadores provenientes de la empresa antigua no se verían afectados ni cabe hablar de fraude laboral alguno en contra de ellos, pero la empresa se habría librado de la restricción del número máximo de trabajadores. Y lo mismo se podría decir del supuesto de un negocio unipersonal que venía funcionando desde antes de la Ley 30056 y que es incorporado a una persona jurídica nueva (acogida a la nueva ley) mediante la figura del traspaso (este último también se podría dar entre personas naturales, con la misma consecuencia). De modo que este “candado” de la norma no parece ser infranqueable. Como decíamos, la redacción de la norma no es la más feliz.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 11 de mayo de 2015

Devolución de IGV para entidades que usan cooperación internacional

Columna “Derecho & Empresa”

SOBRE REQUISITOS ABSURDOS Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Daniel Montes Delgado (*)

Queremos ilustrar uno de los peores aspectos del terrible mal venido a llamar la “tramitología”, es decir, esa pesadilla de procedimientos administrativos que agobian a los ciudadanos y contribuyentes día tras día, con un ejemplo clarísimo. El caso es de una ONG que lleva a cabo proyectos con cooperación internacional y por ende tiene derecho a la devolución del IGV pagado en sus compras, trámite que debe realizar primero ante la Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI) y luego ante SUNAT. Esta última le deniega la devolución porque no adjuntó a su solicitud una relación detallada de los datos de las facturas de compra (pese a que sí adjuntó la misma relación en formato digital en un CD y copias de todas las facturas). Aquí reseñamos los fundamentos de por qué el criterio de la administración no solo es absurdo, sino además dañino para el mismo sistema legal, que debe basarse en la justicia.

El requisito mencionado es el establecido en el inciso b) del art. 7 del D.S. 036-94-EF (sustituido por el art. 2 del D.S. 058-2006-EF), que obliga a presentar la bendita relación de facturas ante SUNAT. Pero el caso es que la ONG llega a SUNAT habiendo obtenido ya una Constancia de la APCI que avala la devolución del IGV, referida precisamente a las compras de los períodos cuya devolución se solicita, en la que se puede leer que la APCI “hace constar ante la SUNAT que la información arriba señalada relativa al sujeto del beneficio tributario y sobre los bienes y servicios es conforme con la información actualizada que obra en nuestro poder…”

De modo que, aún cuando en la solicitud de devolución presentada a SUNAT no se hubiera incluido la relación impresa de los comprobantes de pago de las compras, dicha información ya se encontraba en poder del Estado, es decir, en manos de APCI, a quien SUNAT podía haberle requerido, si lo consideraba indispensable, la mencionada relación, sin que tuviera que denegar la devolución por un requisito formal que ya estaba cumplido desde una etapa previa del procedimiento, que es uno solo desde la solicitud de constancia de la APCI, y no son procedimientos independientes como parece hacer creer SUNAT en este caso. A este respecto es de aplicación el Principio de Informalismo a que se refiere el numeral 1.6 del Art. IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), cuando ordena que las normas de procedimiento deben interpretarse en forma favorable a la admisión de las pretensiones de los administrados, de modo que estas no se vean afectadas por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento. Y también es de aplicación el numeral 40.1.2 del art. 40 de la misma LPAG, que dispone que una entidad pública no puede exigir la presentación de documentación que ya obra en poder de otras entidades ante las cuales se inició el procedimiento (en este caso, APCI), debiendo SUNAT pedirle los documentos a esa otra entidad en todo caso.

Por otro lado, debemos señalar que en el escrito de devolución la ONG ya había dejado constancia de que estaba presentando un CD, con la relación detallada de los referidos comprobantes de pago de compras en formato digital, como además le ordenaba hacerlo la Constancia de APCI. Y esa es precisamente la forma de presentar esta información a tenor de lo que dispone el último párrafo del art. 7 del D.S. 036-94-EF, cuando señala que la relación detallada de los comprobantes se puede presentar en formato digital, con lo cual SUNAT podrá exceptuar de la presentación en formato físico de la información, lo cual es completamente razonable y justo, pues lo que importa es la información, antes que el medio con el cual se presenta, en especial si ya obraban en poder de SUNAT todas las copias de los comprobantes de pago.

De modo que es absurdo que SUNAT, alegando que no se ha presentado la relación impresa de los comprobantes, ignore y haga caso omiso de que se presentó en formato digital, como consta en el escrito, cuando la misma norma de procedimiento señala que en ese caso el formato físico es perfectamente prescindible. A este respecto es de aplicación el Principio de Simplicidad contenido en el numeral 1.13 del art. IV del Título Preliminar de la LPAG ya citada, cuando ordena que los trámites establecidos por la autoridad administrativa deben ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria, lo cual quiere decir que los requisitos exigidos deben ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir. En este caso, esos fines son facilitar la revisión por parte de SUNAT de la conformidad de los comprobantes de compras, lo cual se puede conseguir perfectamente, y hasta en mejor forma, con el formato digital antes que con el formato físico, siendo esa justamente la razón por la cual el D.S. 036-94-EF dispone que se prescinda de este último, pese a lo cual SUNAT no ha querido obedecer esta norma de procedimiento.

Sin perjuicio de todo lo anterior, debemos indicar que conforme al art. 125 de la LPAG, SUNAT debió en todo caso, si consideraba indispensable la relación de comprobantes en formato físico, pese a todo lo ya explicado, requerir a la ONG para que la presente, como era su derecho en calidad de administrados, lo cual nunca ocurrió, habiendo sido vulnerados sus derechos al debido procedimiento, ya que en este caso y como bien señala dicha norma, si faltaba algún requisito de presentación del escrito o solicitud, debió ser requerido por la entidad otorgando el plazo correspondiente.

Y por último, por si todo lo anterior no fuera suficiente, el caso es que con el recurso de reclamación la ONG presentó la famosa relación de comprobantes, de modo que nada impedía que SUNAT resolviera sobre el fondo de la cuestión, en especial si ninguna norma de procedimiento aplicable a esta clase de devoluciones, ni ninguna otra aplicable del ámbito tributario ni del administrativo, disponen que en estos casos la solicitud deba ser declarada inadmisible o infundada. Pero pese a ello, SUNAT resolvió el reclamo denegando la devolución otra vez y obligando al contribuyente a apelar ante el Tribunal Fiscal, que se demora años en resolver. Definitivamente, esto no es justicia.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.