martes, 16 de septiembre de 2014

Previsiones para evitar problemas legales al adquirir inmuebles

Columna “Derecho & Empresa”

Precauciones a la hora de adquirir un predio

Juan Manuel Mendoza Salazar (*)

Cuando una persona, ya sea natural o jurídica, decide adquirir un inmueble o predio determinado, deberá realizar una serie de acciones previas, a efectos de determinar que la compra será segura y no acarreará futuros problemas legales; entre ellas tenemos:
1.       Verificar que la persona que ofrece el predio o la que vive o conduce el mismo, es el propietario del inmueble.
2.       Cerciorarse a quién o quiénes pertenece el inmueble a adquirir.
3.        Verificar qué medidas y linderos corresponden a la propiedad.
4.       Verificar que el predio a adquirir, no posee deudas,  cargas y/o gravámenes; así como embargos que recaigan sobre el bien.

El primer documento que nos da a conocer la gran mayoría de esta información importantísima para la adquisición de un predio o inmueble, es la partida electrónica o partida registral o copia literal de dominio, como se le quiera llamar, ya que la información que proporciona y/o mantiene, es una información actual, veraz y pública; pues con ella podemos conocer quiénes son los actuales propietarios, así como el tracto sucesivo en el tiempo (quiénes fueron los anteriores dueños y en virtud de qué documentos se fue transfiriendo la propiedad).

Asimismo, la partida electrónica proporciona la información real de quiénes son los propietarios del inmueble o predio, pues suele ocurrir que quien oferta el bien inmueble es uno de los propietarios, ocultando la identidad de los demás; ocurriendo muchas veces,  que una vez ejecutada la compra venta aparecen los demás propietarios reclamando el predio o reclamando un pago que no ha sido pactado en el contrato original, siendo ello un problema.

Otra de las informaciones que se obtiene de las partidas electrónicas, son las medidas y linderos de la propiedad; pues suele suceder muchas veces que las medidas o linderos que figuran en la partida electrónica distan mucho de las medidas y linderos del inmueble real; ya sea porque los vecinos lo han invadido o porque el título de propiedad del vecino tiene medidas y linderos que se superponen al predio que se pretende adquirir.

De igual forma la partida electrónica, nos informa si pesa sobre el inmueble un embargo por deuda directa (por ejemplo préstamos bancarios al o los propietarios del predio o inmueble) o indirectas (cuando se garantiza un prestamo u otro tipo de deuda  a persona diferente al propietario).

En cuanto a las deudas que recaen sobre el inmueble o predio; estás no siempre tienen un origen financiero, sino también por el consumo de algún servicio de suministro, como son el servicio de agua o de energía eléctrica que son los más importantes, los arbitrios o servicios municipales, así como los impuestos, entre otros. Hay que tener en cuenta estas deudas, pues si no están saneadas (canceladas), quien adquiere el predio, también adquiere las deudas que arrastra; ya que las empresas de servicios cuentan con regulaciones que exigen que para acceder al servicio, el nuevo propietario deberá ponerse al día con las deudas contraídas por el anterior propietario; lo que puede parecer ilógico, pues las deudas son de cada persona y estas serían del anterior dueño; sin embargo la ley protege al prestador del servicio y si no se cancela, no se restituye el servicio.

Cuando el predio o inmueble que se pretende adquirir no se encuentra inscrito, en necesario exigir al ofertante, la exhibición del título o documento que lo acredita como dueño o poseedor; el cual puede ser título de propiedad expedido por autoridad (municipalidad o dirección regional) pero no inscrito, escrituras públicas de compraventa expedidas ante notario, constancias de posesión, entre otros. En este caso, también hay que verificar el pago de los servicios de suministro, pues las deudas adquiridas, mantienen la misma regla ya descrita.

En cuanto a las carga y gravámenes, a manera de ejemplo tenemos la Hipoteca, que es el gravamen inmobiliario por excelencia, que sirve para garantizar una deuda propia o ajena, las restricciones a la propiedad, que son aquellas que imponen determinadas obligaciones a los titulares de un bien, son cargas de naturaleza personal, entre otros.

Como recomendación general, nunca debemos conformarnos con la información que proporcionan los propietarios y ofertantes de predios o inmuebles, pues no pocas veces esconden información, que mayormente está relacionada con deudas, cargas o gravámenes que recaen sobre el predio o inmuebles que se pretende adquirir; o porque simplemente no son los propietarios o únicos propietarios del predio o inmueble. Es mejor verificarlo todo.

(*) Abogado por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 15 de septiembre de 2014

Provisión contable por sanciones administrativas

Columna “Derecho & Empresa”

NORMAS CONTABLES Y PROVISION DE MULTAS

Daniel Montes Delgado (*)

Marco Antonio Zaldívar, en un artículo publicado el 14 de setiembre (diario El Comercio, suplemento Portafolio), nos señala una particularidad de las normas contables que, sumada a la peculiar situación de las empresas de esta parte del mundo, expuestas a que casi cualquier entidad pública quiera multarlas, desemboca en un potencial perjuicio para su imagen financiera. El caso es que las multas estatales se provisionan apenas el acto administrativo es emitido, así lo reclamemos; pero en caso tengamos que pagar esa multa y luego discutirla en el poder judicial, no podemos registrar una cuenta por cobrar al Estado por ese importe.

Un ejemplo: a su empresa la SUNAFIL le impone una multa de 100 UITs (S/. 380,000) por una supuesta desnaturalización de sus contratos de trabajo a plazo fijo, porque a criterio de esta entidad, sus inspectores tienen la competencia para hacerlo y además porque a criterio de ese inspector, su empresa no ha descrito adecuadamente la causa determinante de la contratación temporal, con lo cual el requisito legal y jurisprudencial (el Tribunal Constitucional tiene parte de culpa en estas exageraciones actuales de los inspectores de trabajo) no se habría cumplido y el inspector insiste en que esos trabajadores deben ser estables y no temporales.

¿Eso es posible? Sí lo es y es cada vez más común, lamentablemente. En el caso del ejemplo, el problema parte de que el contrato hace referencia a la necesidad de la contratación temporal debido a la naturaleza discontinua de los trabajos en el sector agricultura, haciendo una enumeración de los procesos de la empresa: siembra, fertilización, riego, aplicación de herbicidas, cosecha, etc. Y a continuación el contrato señala que se toma a un trabajador para las labores de “siembra”. Aunque parezca bastante claro el asunto, el caso es que al inspector no le parece, porque tomando a pie juntillas el criterio del Tribunal Constitucional, se le ocurre exigir que la labor de siembra esté descrita con sumo detalle en el contrato y no solo eso, sino que además le parece que debe indicarse exactamente, de antemano, qué campos y con qué extensión se van a sembrar usando la mano de obra de ese trabajador en particular. Absurdo, por supuesto, pero es el criterio del inspector, avalado por su entidad fiscalizadora.

Pues bien, el tema es que esa multa de cien UITS debería provisionarse, conforme a las normas contables, por lo que afectarán el resultado de la empresa a fin de año, además de dar la impresión que la empresa es informal en sus relaciones laborales, lo cual es falso. Por supuesto, esa provisión no se puede deducir para efectos tributarios, por lo que la empresa igual pagará el Impuesto a la Renta por ese dinero que nuestra contabilidad dice que probablemente le debamos pagar al Estado. Y por mucho que más bien sea probable que, seguidos los trámites administrativos y/o judiciales respectivos, esa multa sea revocada por absurda, debería revelarse esa información. Si eso afecta las posibilidades de la empresa de conseguir financiamiento, o su imagen frente a clientes tanto nacionales como extranjeros, nadie la resarcirá de ese daño.

Por otro lado, aunque ese deber de prudencia al revelar estas contingencias es exigible por las normas contables, no sucede lo contrario. Si la empresa del ejemplo agota la vía administrativa reclamando y apelando la multa, pero esta es confirmada por la SUNAFIL, tendrá que ir al poder judicial a conseguir justicia. Mientras tanto, en principio, debe pagar esa multa porque la demanda judicial no tiene la virtud inmediata de suspender la cobranza. Entonces paga la multa y enjuicia al Estado por la absurda multa y exige la devolución de lo pagado. Pues bien, las normas contables no le permiten a la empresa registrar como una cuenta por cobrar ese dinero que se espera recuperar, con lo cual la mala imagen financiera y empresarial se mantiene.

Como decimos, esto no estaría mal si nuestro país fuera uno en el cual se pueda afirmar que la probabilidad de que el Estado tenga razón al momento de imponer esta clase de sanciones sea muy alta (y lo mismo se aplica a SUNAT, INDECOPI, SBS, SUTRAN, OSIPTEL y un largo etcétera), pero la verdad es que es lo contrario. Al menos la mitad de las veces esas multas son dejadas sin efecto. Es decir, al menos la mitad de las veces las empresas se ven afectadas por estas sanciones, debiendo gastar tiempo, dinero y tranquilidad en defenderse de imputaciones absurdas, exageradas o sencillamente ilegales. Lamentablemente, las normas contables no están pensadas para escenarios semejantes. De allí que sea pertinente preguntarse finalmente: ¿qué pasa si en este tema, no seguimos las normas contables? ¿La empresa será pasible de otra sanción por no registrar una provisión por la multa de la SUNAFIL del ejemplo? Hasta donde podemos ver de las normas aplicables, eso no ocurriría. Pero de todos modos, dejaríamos de sujetarnos al estándar contable y financiero al que aspiramos. El tema de fondo, como bien lo señala Zaldívar, es que el Estado aprenda a imponer multas sin caer en abusos, mientras las empresas se acostumbran a reflejarlo todo en su contabilidad.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 13 de septiembre de 2014

Prohibición de denominación de sociedades con nombres de entidades públicas

Columna “Derecho & Empresa”

SOCIEDADES CON NOMBRES DE ENTIDADES PUBLICAS

Daniel Montes Delgado (*)

Imagine que buscando soluciones para algún problema técnico al momento de efectuar algunos trámites tributarios por Internet, se encuentra con la oferta de servicios de una empresa cuya razón social afirma ser “Asesoría Especializada en SUNAT Clave Sol SAC”. ¿Esto es posible? ¿No se está vulnerando ninguna norma con el hecho de que esta sociedad adopte esta denominación?

El art. 9 de la Ley General de Sociedades (LGS) dispone que “No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos  por  derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para ello.” Veamos por partes lo que puede pasar con esta prohibición.

Tratándose del término “SUNAT” empleado en la denominación de la sociedad en cuestión, queda claro que se trata de un nombre abreviado de un organismo público, por lo que deberíamos entender que hay aquí una clara violación de la norma, por la que la verdadera SUNAT puede demandar a esta sociedad para que modifique su denominación, conforme a un proceso sumarísimo, como establece el mismo art. 9 de la LGS.

Pero ¿qué pasaría si la denominación solo se parece al nombre de una institución pública, pero no es igual? Digamos, si en lugar de usar “SUNAT”, esta sociedad usa el término “ZUNAT” o “SUNAT-2000”. El asunto es más difícil de dilucidar, aunque seguiría siendo tarea del juez, en la misma clase de proceso sumarísimo ya mencionado, determinar si puede o no haber confusión entre el nombre de la entidad y esta denominación. Aunque la norma no use el término “semejante” o “confundible”, creemos que la intención del legislador fue extender esta protección a estos casos de semejanza.

Pero, en casos que son cada vez más frecuentes, las entidades públicas suelen registrar sus nombres como marcas, lo que nos lleva a la segunda hipótesis de la norma en comentario, que se refiere a “signos distintivos”. En ese caso la entidad pública puede accionar también ante el INDECOPI por una infracción a las normas de propiedad industrial, pero seguirá teniendo que acudir a un juez si desea que la sociedad finalmente cambie su denominación y ese cambio se inscriba en la partida registral de aquella sociedad, porque el INDECOPI no tiene esa facultad.

Y lo mismo se puede decir del término “Clave Sol” que aunque no sea un nombre de la entidad pública, puede haber sido materia de un registro de marca de servicio. Pero si no es un nombre de entidad, ni se ha registrado como marca o nombre comercial, pensamos que la verdadera SUNAT tendría dificultades para oponerse al uso de este término en la denominación social de esta empresa de asesores.

Finalmente, en el último caso comentado, todavía podríamos estar ante actos de confusión frente a los usuarios, que podrían pensar que existe algún tipo de respaldo oficial detrás de las actividades de una empresa que se anuncia usando un término como “Clave Sol”. Y aunque se trate, en el caso de SUNAT con su propio servicio de atención de consultas, de servicios públicos por su naturaleza, podría haber aquí un caso de intención deliberada de confusión que podría analizarse también a la luz de las normas de libre competencia.

Nos queda una duda final, y es si la prohibición de la norma del art. 9 de la LGS respecto a no usar como denominación de una sociedad el nombre de organismos o instituciones públicas, alcanza también a aquellas entidades extranjeras, ya sea de alcance en su propio país solamente o incluso de alcance internacional. No parece que sea así, salvo que hablemos de nuevo de nombre de entidades protegidos además como marcas o nombres comerciales, especialmente si son notorios, pero en cualquier caso serían aplicables los aspectos ya mencionados de demandas civiles o denuncias administrativas, sin perjuicio, y esto es aplicable a todos los casos anteriores, de alguna arista de índole penal, de ser el caso.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 12 de septiembre de 2014

Alcances de los pactos de accionistas de una sociedad con terceros

Columna “Derecho & Empresa”

PACTOS ENTRE ACCIONISTAS DE UNA SOCIEDAD Y TERCEROS

Daniel Montes Delgado (*)

Imagine el siguiente caso: una sociedad anónima dedicada a una actividad productiva tiene un cliente (no vinculado) que le compra la mayor parte de su producción. Y cuando la sociedad atraviesa dificultades financieras importantes, este cliente acude en su ayuda garantizándola frente a los bancos acreedores. A cambio de esta ayuda, el cliente solicita y obtiene de los accionistas de la sociedad, que firmen con él un pacto conforme a lo que permite el art. 8 de la Ley General de Sociedades (LGS), por el cual se asegura a este cliente que el precio de venta de las mercaderías será uno especial (menor que al resto de clientes) y que tendrá preferencia para adquirir no menos del 70% de la producción anual.

¿Es posible firmar un pacto así? En efecto, la norma citada lo permite. No se trata de algo ilícito, como lo sería por ejemplo que se pactase una concertación de precios entre empresas competidoras, lo que atentaría contra la libre competencia. O de que no compitan en determinado mercado, o de que se prohíba atender con la producción a otros clientes competidores del que ha celebrado el pacto, etc., figuras estas que igualmente serían ilegales. En el ejemplo propuesto, el pacto es lícito, pero aún así no deja de tener aristas que revisar con cuidado.

La primera es que, si bien es cierto el acuerdo puede ser beneficioso para ambas partes al comienzo, con el paso del tiempo y el posible cambio de circunstancias, podría dejar de serlo; si por ejemplo los costos de la empresa productiva aumentan considerablemente y sigue atada a unos precios demasiado bajos. ¿Pueden los accionistas firmantes del pacto votar en la junta de accionistas de su sociedad en el sentido de dejar de aplicar ese pacto y subir el precio o no respetar al porcentaje de ventas mínimo, alegando la necesidad de proteger a la sociedad? ¿Puede el tercero impugnar ese acuerdo, exigiendo que se respete el pacto?

Las dos preguntas podrían responderse en sentido afirmativo, lo que puede desembocar en controversias judiciales que solo perjudiquen a ambas partes. En todo caso, para reducir ese riesgo habría que redactar con cuidado ese pacto para contemplar las posibles situaciones en las cuales será necesario aplicar soluciones distintas o temporales, o que permitan modificar las condiciones de la relación contractual.

Por otro lado, ¿puede establecerse en el pacto la prohibición de transferir las acciones a todos los accionistas firmantes? Puede establecerse limitaciones, sin duda, pero debe respetarse la regla del art. 101 de la LGS que prohíbe que se establezcan limitaciones absolutas a la transferencia de acciones, por lo que debe incorporarse mecanismos de salida a los accionistas que quieran vender.

En otro aspecto, ¿puede usarse este pacto con el tercero como argumento para defender la validez para efectos tributarios de un precio por debajo del que la sociedad le cobra a otros clientes? El art. 32 de la Ley del Impuesto a la Renta establece que toda operación debe realizarse, para efectos de ese impuesto, a valor de mercado, y fija ese valor de mercado, en primer lugar, por comparación con los precios cobrados a otros clientes. Sin embargo, creemos que sí es posible defender la aplicación del pacto con el tercero como una justificación del precio, por mucho que la contrapartida de ese precio especial no haya significado un ingreso efectivo para la sociedad, sino solo el otorgamiento de garantías que le permitieron salir a flote financieramente.

Finalmente, ¿puede incluir el pacto una cláusula de veto de parte del tercero al nombramiento de los administradores de la sociedad, en caso no le parezcan los más indicados? Aunque eso limite seriamente los derechos de los accionistas de la sociedad, parece posible, salvo que lleguemos a situaciones en las que se pueda empezar a hablar de abuso del derecho. Y esto solo para mencionar algunos aspectos problemáticos que pueden traer consigo estos acuerdos. En cualquier caso, estos pactos son exigibles en principio a la sociedad misma, por lo que debe tenerse mucho cuidado en su redacción, para no perjudicar a la sociedad.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 11 de septiembre de 2014

Cambios al libro de reclamaciones de consumidores

Columna “Derecho & Empresa”

Modificaciones al libro de reclamaciones

Ana Gabriela Troya Rodríguez (*)

El mercado es un conjunto de consumidores potenciales y proveedores, es donde se encuentran las necesidades y los productos, por lo cual la empresa deberá tener en cuenta que uno de sus principales objetivos será atender a esa necesidad presentada por los consumidores. Esta relación no siempre fluye de manera armoniosa, pues muchas veces el consumidor considera que sus derechos han sido vulnerados, por lo que considera que se encuentra desprotegido.

 Frente  a esta  necesidad en la que se encuentran los consumidores, el ordenamiento peruano aprobó mediante Decreto Supremo Nº 011-2011-PCM  el Reglamento del Libro de Reclamaciones a que hace referencia el artículo 150º de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor. El cual indica que “Los establecimientos comerciales deben contar con un libro de reclamaciones, en forma física o virtual...”

Dicho libro funciona como herramienta de gestión para mejorar la calidad de atención que se brinda a los consumidores. A  través de él se interpone un reclamo o una queja, relacionada esta última a una insatisfacción o incluso descontento  por el servicio brindado.

Hoy por hoy el libro de reclamaciones en el Perú viene siendo un arma de suma importancia, pues el consumidor puede ver atendido su reclamo y es un instrumento para que el proveedor de manera directa resuelva el reclamo presentado por el usuario, contando con una plazo no mayor de 30 días para responder.

Sin embargo, y con el fin de fortalecer la solución eficiente y directa de los problemas entre consumidores y proveedores, se ha publicado el Decreto Supremo Nº 006-2014-PCM, que modifica el Reglamento del Libro de Reclamaciones, propuesto por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).

Entre las principales modificaciones se dispone que las unidades que prestan el servicio de transporte terrestre de pasajeros a nivel urbano, interprovincial e internacional, incluido el transporte fluvial, deben contar con un aviso consignando el número telefónico de la empresa y otro medio alternativo a través del cual los consumidores podrán presentar sus reclamos o quejas. Asimismo, se establece que las unidades de transporte  aéreo de pasajeros, deben poner a disposición de los pasajeros el Libro de Reclamaciones en las áreas previas al embarque y posteriores al desembarque.

Por otro lado, los proveedores deberán dar un trato preferencial a los clientes que necesiten registrar un reclamo sin esperar demasiado tiempo, ello motivará a las personas a que no desistan de presentar su reclamo o queja. Y se ha dispuesto que los proveedores que facturen anualmente montos superiores a 3,000 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), tendrán la obligación de reportar directamente al INDECOPI los reclamos o quejas presentados por los consumidores. Así, la autoridad en su actual rol proactivo, realizará el monitoreo de las posibles fallas que pudieran afectar a los consumidores y aplicará las sanciones que correspondan de manera oportuna.

Por último, debido al aumento de la demanda de ventas realizadas por medios virtuales, fue modificada la definición de establecimiento comercial, para que en adelante, este concepto  alcance  a aquellos proveedores que usan plataformas de internet o similares para realizar actos de comercio, con su respectivo mecanismo de atención de reclamos.

Sin duda alguna las mejoras aprobadas permitirán fortalecer la supervisión y fiscalización del cumplimiento del Libro de Reclamaciones, contribuyendo a que los ciudadanos puedan resolver de manera efectiva los problemas que se presenten en las relaciones de consumo.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 10 de septiembre de 2014

Vigencia de las exoneraciones del ITAN

Columna “Derecho & Empresa”

ELIMINACION DE EXONERACIONES DEL ITAN: CADA VEZ MAS RETROACTIVA

Daniel Montes Delgado (*)

Como si no fuera bastante problema que SUNAT haya interpretado que las exoneraciones del Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN) caducaron en el ejercicio 2013 (Informe 046-2011), con lo cual ya no eran aplicables en este ejercicio 2014, ahora ha hecho una nueva interpretación que determina que más bien acabaron el 31 de diciembre de 2012 (Informe 043-2014), lo cual deja en omisión e infracción a las empresas y entidades que se acogieron a dichas exoneraciones en el 2013. “Llover sobre mojado”, que le llaman.

¿Pero de dónde sale esta nueva interpretación? Pues de la lectura que hace SUNAT del Decreto Legislativo 976, aquél que se supone estableció la vigencia indefinida del ITAN, saltándose a la garrocha el mandato de la ley autoritativa del Congreso (Ley 28932), que ordenaba que se regulara su reducción gradual “hasta su eliminación”. Y el hilo de razonamiento continúa con la suerte que tuvo el Decreto Legislativo 977, aquél que sustituyó la Norma VII del Código Tributario para, entre otras cosas, establecer un plazo por defecto para las exoneraciones de seis años, norma que fue primero objeto de una acción de inconstitucionalidad (aunque referida a un tema distinto al plazo por defecto de las exoneraciones, como se aprecia de la STC 00016-2007/PI), pero que se mantuvo vigente hasta que se dictó el Decreto Legislativo 1117, que derogó esa norma y volvió a incorporar una Norma VII en el Código Tributario y regresó al plazo por defecto de tres años para las exoneraciones otorgadas sin plazo específico.

Pues bien, ese Decreto Legislativo 1117 contiene una disposición transitoria que ordena que las exoneraciones anteriores otorgadas sin plazo se sujeten al plazo de tres años de la reincorporada Norma VII, y que en caso ese plazo de tres años haya vencido o esté por vencer antes del 31 de diciembre de 2012, se mantengan vigentes solo hasta esa fecha. Y de allí es que SUNAT extrae la conclusión de que las exoneraciones del ITAN estuvieron vigentes solo hasta el 2012, porque resultaría que la exoneración sin plazo habría empezado el 2008, habiendo vencido el plazo de tres años al momento en que se dictó el Decreto Legislativo 1117 y por ende debieron caducar el 31 de diciembre de 2012. De paso, SUNAT señala que su Informe 046-2011 debe releerse porque se emitió antes de que exista dicho Decreto Legislativo (cuando todavía tenía efectos el Decreto Legislativo 977).

Si bien es cierto el argumento parece estrictamente lógico, si nos atenemos a lo que establecen las normas citadas, el caso es que deja algunas dudas acerca de su legitimidad. Y es que aunque el principio de legalidad parece respetarse en toda esta línea de argumentación, lo que queda totalmente postergado es el principio de seguridad jurídica, ya que las reglas de juego para cualquier empresa o inversionista no quedan claras en absoluto. Y es lamentable la redacción de la disposición transitoria del Decreto Legislativo 1117, que pretende modificar los plazos por defecto de las exoneraciones que venían aplicándose cuando fue emitido, en un claro atentado contra la seguridad jurídica, cuando precisamente la Ley 29884 delegó facultades en el Ejecutivo, entre otras cosas, para regular las exoneraciones y fijarles un plazo por defecto “con la finalidad de otorgar seguridad jurídica”. Finalidad que no vemos respetada por ninguna parte en toda esta historia legislativa ni en la interpretación de SUNAT plasmada en su informe que comentamos.

Es verdad que no podemos esperar de la administración tributaria que cuestione la constitucionalidad de las normas que debe aplicar, pero hay en este caso una inconstitucionalidad flagrante, que viene desde la pretendida vigencia indefinida del ITAN, que la Ley 28932 no autorizó a establecer (de allí el lenguaje subrepticio del Decreto Legislativo 976), hasta la aplicación extemporánea del plazo de tres años reintroducido por el Decreto Legislativo 1117, todo lo cual termina por vulnerar la seguridad jurídica en este tema, aspecto que tendría que ser materia de una acción de amparo, en todo caso, por parte de las empresas y entidades afectadas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 9 de septiembre de 2014

Gastos por gestión del drawback y prorrata de gastos comunes

Columna “Derecho & Empresa”

DRAWBACK: ESTIRANDO LA SIN RAZON

Daniel Montes Delgado (*)

En un reciente informe (019-2004-SUNAT/5D0000), SUNAT quiere seguir sosteniendo, aunque dicho entre líneas, que la prorrata de gastos del inciso p) del art. 21 del Reglamento del Impuesto a la Renta, a causa del drawback, es aplicable en todos los casos. Con eso, no hace más que ratificar su absurdo criterio de que todos los gastos de una empresa exportadora son comunes, por lo que el porcentaje de deducción puede resultar muy bajo.

¿Qué se le preguntó a SUNAT en esta consulta que absuelve el informe? Pues algo que parece evidente: si una empresa exportadora le paga a un tercero por gestionar integralmente su drawback, debe entenderse que todos los gastos están debidamente asignados a la obtención de rentas gravadas y no gravadas, lo que haría innecesario aplicar la prorrata de gastos a cualquier otro gasto?

SUNAT no responde directamente a esa pregunta sino que sibilinamente, cual oráculo griego, lo que responde es que ni siquiera ese gasto por la gestión integral del drawback se salva de la prorrata, ya que el mismo sirve no solo para obtener esa renta inafecta, sino además, al menos en parte, para obtener una renta gravada. En buena cuenta, eso quiere decir que no hay la tal asignación directa de gastos a uno u otro tipo de rentas, por más que SUNAT se guarde esa conclusión para sus acciones de fiscalización, en lugar de comunicar claramente sus malas noticias.

Y esta disquisición acerca del gasto “común” por la gestión integral del drawback la quiere hacer por la vía de negar formalmente la verdadera naturaleza del drawback, que es la de un subsidio, y usando como pretexto que al menos una parte de ese beneficio corresponde a una devolución de un costo (la pequeña parte que es el impuesto de aduana pagado por la importación del insumo), lo que a su vez obliga a un reparo por esa cantidad del costo, con lo cual esa parte terminaría siendo gravada con el Impuesto a la Renta, mientras que el resto del drawback seguiría sin estar gravado.

Con esa distinción artificial, termina sosteniendo que, al servir el gasto pagado a la empresa gestora del drawback para obtener rentas gravadas y no gravadas a la vez, seguimos necesitando aplicar la prorrata. Aunque no lo dice expresamente, se entiende con eso que seguimos en su planteamiento de siempre: que la prorrata se aplica a todos los gastos, porque ninguno puede desagregarse o asignarse a rentas gravadas o no gravadas claramente.

La otra consulta que se le hizo a SUNAT fue, si una empresa exportadora rectifica su declaración anual del Impuesto a la Renta para adicionar el importe del gasto pagado por la gestión integral del drawback, ¿qué consecuencias tendría esto para el impuesto? Aunque la pregunta no tiene la redacción más feliz, en el contexto que se planteaba, es decir, si se quería saber exactamente si se podía evitar o no la prorrata, aunque sea tardíamente, SUNAT usa esta pregunta para deslizar una afirmación que, como dijimos, cual oráculo griego, es ambigua.

La respuesta de SUNAT es que la adición del gasto solo debe hacerse por la parte proporcional que corresponda al monto del drawback que supera el monto del reparo al costo por el impuesto de aduana recuperado. Una afirmación que, si uno es optimista, la puede leer como que la rectificación es posible y encima no se debe pagar por todo el monto sino solo por una parte. Pero, si uno es pesimista, o realista más bien, se aprecia que SUNAT no nos está haciendo ningún favor, porque no le da a esa rectificación más efecto que la de pagar el impuesto por un gasto reparable, pero no concluye que por esa vía estemos salvando la pretendida asignación de los gastos y por ende se evite la prorrata. No, la conclusión escondida como dijimos, es que la prorrata se aplica siempre, al extremo que se aplica incluso a ese gasto que solo ha servido para generar la renta inafecta que provoca justamente la aplicación de la prorrata.

Como ya hemos señalado anteriormente en otros artículos, SUNAT no va a soltar esta presa de la prorrata del drawback, y las empresas exportadoras tendrán que reclamar las acotaciones y discutir el tema hasta el Tribunal Fiscal y más allá, en el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 8 de septiembre de 2014

Disposición por testamento de uso de nombre de socio en razón social

Columna “Derecho & Empresa”

DISPOSICION SOBRE EL NOMBRE DE SOCIO FALLECIDO

Daniel Montes Delgado (*)

El art. 9 de la Ley General de Sociedades (LGS) dispone que una sociedad que usa una razón social (por ejemplo, una sociedad civil), puede seguir usando el nombre de un socio fallecido solo si los herederos del mismo consienten tal uso. La regla parece razonable, por supuesto, en la medida que los derechos sobre el nombre del causante, de tener un contenido patrimonial, han pasado a sus herederos.

Pero, nos preguntamos si ¿debe respetarse una disposición testamentaria del socio fallecido que autoriza el uso de su nombre para después de su fallecimiento a la sociedad? ¿Pueden los herederos desconocer esa disposición y negarse a tal uso del nombre de su causante, o en todo caso a condicionarlo a un pago o a cualquier otra ventaja económica o patrimonial?

El derecho al nombre es un derecho fundamental, así lo trata la Constitución y el Código Civil. Eso no impide que las personas puedan celebrar contratos sobre su nombre, como hacen por ejemplo los artistas o deportistas con fines publicitarios, estando ello permitido en el art. 27 del Código Civil: “Es nulo el convenio relativo al nombre de una persona natural, salvo para fines publicitarios, de interés social y los que establece la ley.”

¿Para qué fines podrá tener interés una sociedad en seguir usando el nombre de un socio fallecido en su razón social? Nos queda claro que para fines publicitarios, en la medida que le es importante anunciar al público que esa persona perteneció a la sociedad, probablemente además haya sido su fundadora, y quiere la sociedad comunicar que su actividad sigue vinculada con aquella forma en que se desenvolvía cuando ese socio estaba con vida. Supuesto normal en sociedades dedicadas a actividades profesionales, como medicina, derecho, ingeniería, arquitectura, etc.

Por otro lado, si la LGS permite que los herederos dispongan del uso del nombre de su causante, nos parece que el propio causante puede hacer lo mismo en su testamento, respetando la limitación del art. 27 del Código Civil que acabamos de revisar. En todo caso y como única limitación, podría entenderse que cualquier valor patrimonial del uso publicitario del socio fallecido quede dentro del tercio de libre disposición de toda persona que deja un testamento (art. 725 del Código Civil). Sería conveniente entonces que el socio testador incluya una disposición pertinente en su testamento para dejar claro que el uso del nombre que permite a la sociedad de la cual formaba parte, cae dentro de ese tercio de libre disposición.

Pero surge una pregunta más. ¿Qué sucede si la sociedad cambia de rubro y se dedica a otras actividades que ya no tiene relación con aquellas que estaban vigentes cuando el socio estaba con vida? Si el testamento no dijera nada al respecto, podría entenderse que el uso del nombre sigue estando permitido, por lo que es necesario además precisar estas limitaciones en el propio testamento.

¿Qué pasa si el testamento no es claro al respecto, o surgen nuevas circunstancias que generen duda sobre el adecuado uso del nombre del socio fallecido? ¿Podrían los herederos accionar para evitar que se siga usando el nombre de su causante? Creemos que sí, en la medida que ellos (o el albacea, si hay uno nombrado) puede accionar para que se respeten las disposiciones testamentarias.

Finalmente, de tener un contrato celebrado entre la sociedad y el socio testador, para el uso de su nombre a cambio de una retribución, ¿puede el socio en su testamento disponer que ese contrato siga vinculando a sus herederos, los que deberán respetarlo? De nuevo creemos que sí es posible, como expresión de la voluntad del testador y porque así lo permite el art. 1363 del Código Civil, al disponer que los efectos del contrato alcanzan a los firmantes y sus herederos, salvo que se trate de derechos no transmisibles, pero ya vimos que en este caso sí hay posibilidad de contratar respecto del uso del nombre para fines publicitarios.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Responsabilidad por actos previos a la inscripción de una sociedad anónima

Columna “Derecho & Empresa”

RATIFICACION DE ACTOS PREVIOS A LA INSCRIPCION DE UNA SOCIEDAD

Daniel Montes Delgado (*)

Imagine el siguiente caso: una persona es invitada a participar en una sociedad como socio minoritario, pero con la promesa de encargarle la administración de la misma, con vistas a realizar un gran negocio, de cuya idea ha sido gestor el socio mayoritario. Aceptada la propuesta, el socio gerente firma un contrato preparatorio en nombre de la sociedad en formación, antes de que fuera inscrita en el registro público, con el tercero aquél del negocio prometedor, específicamente la compra de un terreno con fines urbanos. El contrato incluía una penalidad muy alta en caso no se concretara el contrato definitivo. Pues bien, cuando la sociedad se inscribe y toca ratificar ese contrato preparatorio y celebrar el definitivo, el socio mayoritario impide que esto se realice, dejando al gerente como único responsable por la penalidad. Enseguida, el tercero demanda y embarga los bienes del socio minoritario y gerente a la vez. De paso, luego es removido como gerente por el otro socio. Al parecer, el único interés detrás de este caso fue conseguir sacarle al incauto socio minoritario la mayor cantidad posible de dinero, con la colusión entre el socio mayoritario y el tercero.

Este caso puede calificarse por supuesto, desde el punto de vista penal, como una estafa. Pero más allá de eso, nos interesa analizar los aspectos societarios. Y es que al art. 7 de la Ley General de Sociedades dispone que, si los actos realizados por los administradores antes de la inscripción de la sociedad no son ratificados por esta última, “quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquéllos con quienes hayan contratado y frente a terceros.” La norma añade además que el plazo para la ratificación es de apenas tres meses.

En el caso comentado, el socio mayoritario fuerza un acuerdo de la junta de la sociedad en el cual se rechaza la ratificación, decisión que en principio es libre. Si el pacto social de la sociedad o algún otro documento celebrado entre los socios no ha dejado constancia de que la causa determinante de la constitución de la sociedad fue precisamente la celebración del famoso contrato con el tercero, le resultará difícil al socio minoritario probar este hecho.

¿Y por qué sería necesario probarlo? Pues porque, ante el rechazo de la ratificación, al socio minoritario no le quedaría más remedio que acudir el poder judicial a solicitar que el juez anule ese acuerdo y ratifique el contrato de marras. Pero, ¿puede el juez hacer esto? Creemos que sí, pero para ello hace falta que se pueda alegar alguna de las siguientes cosas: a) que se pruebe que el acuerdo lesiona los intereses de la sociedad (art. 139 de la ley), o b) que el contrato adolezca de alguna causal de nulidad o sea ilícito (art. 150 de la ley).

Como vimos, si no hay documentos que ayuden a probar el primer supuesto, solo quedaría intentar con el segundo, pero eso supone denunciar la estafa y esperar a que termine el proceso penal. Aún sin esa demora previa, un proceso judicial de nulidad de acuerdos societarios puede tomar años, de modo que el plazo de tres meses que exige la Ley de Sociedades para la ratificación habrá vencido en exceso para cuando se decida si la sociedad estaba o no obligada a ratificar el contrato o si todo esto no fue más que una estafa en contra del socio minoritario.

Esto resalta la importancia de tener cuidado no solo al momento de decidir con quién se asocia uno, sino además de cuidar que se extiendan los documentos que contengan las garantías y seguridades de lo que hacemos desde antes de constituir una sociedad y luego de lo que hacemos en nombre de ella si nos toca ser administradores.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 5 de septiembre de 2014

Principio de oportunidad y conclusión del proceso penal

Columna “Derecho & Empresa”

PROCESO PENAL Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Deysy López Zegarra (*)

Muchas personas pretenden, al iniciar un proceso penal, llegar a “ver preso” a quien cometió el delito que les afectó, así como hay quienes piensan  que una investigación en su contra es sinónimo de condena, antecedentes penales, cárcel y otras consecuencias negativas para cualquier persona. Y es que antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal,  los jueces, fiscales y abogados pretendían que se llevara a cabo un proceso en todas sus etapas hasta lograr la imposición de una condena o la absolución. Sin embargo, ahora existen los mecanismos de simplificación procesal, los cuales permiten abreviar etapas del proceso, solucionar conflictos sin llegar a un juicio y en algunos casos, lograr la obtención de una sentencia anticipada.

El “principio de oportunidad” y el “acuerdo reparatorio” son dos mecanismos alternativos de solución al conflicto, similares a la conciliación; asimismo existen mecanismos de simplificación procesal, como la acusación directa, la terminación anticipada y el proceso inmediato. Otra forma de culminar el proceso es a través de una transacción, pero debemos ser muy cuidadosos al momento de redactar las cláusulas, e incluir en el documento todos los aspectos relacionados a   las partes, la conformidad con el acuerdo y la renuncia a cualquier acción posterior.

Consideramos que el principio de oportunidad y el acuerdo reparatorio son los mecanismos más beneficiosos para ambas partes- agraviado e imputado-, ya que concluirán el proceso en sede fiscal; sin necesidad de llegar a juicio que puede durar algunos años. Sin embargo no todos los agraviados piensan lo mismo y se niegan a aceptar algún acuerdo porque prefieren ver preso a su agresor, lo que no siempre va ocurrir, porque hay delitos, llamados “de bagatela” o de escasa transcendencia, en los cuales si se llegara a una sentencia, está será suspendida y con reglas de conducta, o en el transcurso del proceso se puede llegar a una terminación anticipada previo acuerdo entre fiscal y procesado (dejando de lado a la víctima). Por eso aquella frase “más vale un mal acuerdo que un buen pleito”, pues es mejor llegar a un acuerdo mediante el principio de oportunidad, que satisfaga la pretensión del agraviado, antes que ir a un juicio en el cual los resultados pueden ser desfavorables para la víctima.

Estos mecanismos de simplificación procesal sólo están previstos para determinados delitos,  conforme a las circunstancias del hecho, los límites de la pena a imponerse, la mínima culpabilidad, mínima gravedad del delito, las características del imputado, cuando no afecte el interés público o a pluralidad de víctimas. Nuestro código señala los supuestos en los cuales procede aplicar el principio de oportunidad, por ejemplo en  el caso de lesiones leves,  bastará que el imputado pague los gastos de recuperación,  tratamiento y la indemnización por los daños y perjuicios, para que el fiscal archive el caso. Otro caso muy común, de aplicación de principio de oportunidad es para el delito de conducción en estado de ebriedad,  en este caso, se pagará la indemnización a favor del Estado, y se le impondrán al autor las sanciones administrativas que correspondan.

Pese a la pretensión de algunas víctimas, que prefieren que el autor del delito sea enjuiciado y sentenciado; en la mayoría de casos los fiscales prefieren culminar el proceso a través del principio de oportunidad, o a través de un acuerdo reparatorio, con la aceptación del imputado,a quien el fiscal le propondrá arribar a un acuerdo, cuando cuente con los elementos de convicción suficientes que determinen la responsabilidad penal del autor del hecho; es importante que el imputado acepte haber realizado el hecho doloso o culposo y por lo tanto acepte pagar la reparación civil a favor  de la víctima o la devolución del bien objeto del delito, en caso contrario el fiscal se verá obligado a continuar el proceso hasta determinar la responsabilidad penal.  Una vez cancelada íntegramente la reparación civil a favor del agraviado, el fiscal podrá disponer el archivo definitivo de la investigación.

Para llevar a cabo la audiencia de principio de oportunidad, el fiscal citará al imputado, agraviado y al tercero civil de ser el caso, y los instará a que lleguen a un acuerdo acerca del monto indemnizatorio y el plazo de pago; de no existir acuerdo, será el fiscal quien fije el monto indemnizatorio, forma y plazo, el cual no puede exceder de 09 meses. Si después de establecido el acuerdo el imputado no cumple con el pago de las cuotas pactadas, el fiscal puede formalizar la denuncia penal.

El uso de este mecanismo obedece a la insuficiencia de recursos con los que cuenta el Estado, para llevar a juicio todos los casos denunciados y al interés por descongestionar el aparato judicial, que ya está muy atiborrado de  causas que tienen años sin ser resueltas.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.