Deducción como gasto de beneficios laborales pagados a los trabajadores

Columna “Derecho & Empresa”

PAGO DE UTILIDADES Y DEDUCCION COMO GASTO

Daniel Montes Delgado (*)

El inciso l) del art. 37 de la Ley del Impuesto a la Renta dispone que los pagos y retribuciones que se realizan a favor del personal subordinado de una empresa son deducibles en el ejercicio respectivo en que se paguen. Por excepción, señala la norma, serán igualmente deducibles si se pagan “dentro del plazo establecido por el Reglamento para la presentación de la declaración jurada correspondiente a dicho ejercicio”, esto es, dentro de los aproximadamente tres primeros meses del año siguiente, conforme al cronograma que publica SUNAT al inicio de cada año.

El caso es que una empresa puede perfectamente presentar su declaración jurada anual (digamos el 25 de febrero) antes de la fecha de vencimiento (que podía ser el 01 de abril), sin que a esa fecha de febrero hay todavía pagado la totalidad de los conceptos laborales, entre ellos, como es usual, las utilidades de los trabajadores.

Sin perjuicio de insistir en que la exigencia de la ley del Impuesto a la Renta de pagar las utilidades dentro del plazo de vencimiento del impuesto para poder deducir el gasto colisiona con la regla laboral contenida en la Ley de Utilidades de los Trabajadores (D.Leg. 892) que permite pagar ese beneficio hasta dentro de los treinta días posteriores  a la presentación de esa misma declaración tributaria, ahora hay otra complicación.

Para algunos auditores de SUNAT la norma tributaria debe interpretarse en el sentido que si el contribuyente presenta su declaración jurada anual antes de la fecha de vencimiento prevista, debe haber pagado todos los conceptos laborales también a esa fecha de presentación, o de lo contrario el gasto puede ser reparado. Es decir, ellos interpretan la norma en el sentido de “lo que ocurra primero”, o el vencimiento o la presentación anticipada.

Este criterio es errado desde que la ley no señala tal cosa, ni utiliza en forma alguna una fórmula que pudiera dar a entender esa interpretación, sino que se limita a fijar como fecha límite de pago el vencimiento de la presentación, sin importar si el contribuyente presenta antes de esa fecha su declaración. Tal reparo, en consecuencia, es improcedente y no debe aceptarse por carecer de sustento legal.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Porcentaje de distribución de utilidades a los trabajadores

Columna “Derecho & Empresa”

UTILIDADES DE LOS TRABAJADORES, RENTA TRIBUTARIA E INGRESOS

Daniel Montes Delgado (*)

Las normas de la Ley y el Reglamento que regulan el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa establecen, para el caso de empresas que realizan más de una actividad económica con diferente porcentaje de participación, que la empresa deberá pagar el porcentaje que corresponda a la actividad que genere más ingresos para la empresa en cada ejercicio. Por ejemplo, si una empresa facturó el año 2014 S/. 1´000,000.= por el rubro de alquiler de menaje y utensilios para eventos (en cuyo caso el porcentaje a repartir es 5% de la utilidad), pero al mismo tiempo facturó S/. 950,000.= por el rubro de restaurante (en cuyo caso el porcentaje es 8%), eso determina que solo deba repartir el 5% de la utilidad a los trabajadores, porque el primer rubro es apenas un poco  mayor.

Hasta ahí no hay mayor problema, la regla es simple. Pero las cosas se complican si consideramos las vicisitudes tributarias por las que puede pasar la empresa. Si más adelante, en 2016, llega SUNAT a fiscalizar a la empresa por el ejercicio 2014, puede ocurrir por ejemplo que, usando una facultad de fiscalización que le permite establecer el valor de mercado de las operaciones, la administración tributaria establezca un reparo por ventas omitidas, precisamente del rubro de restaurante, por S/. 150,000.= La consecuencia es que con ese reparo a los ingresos, la utilidad tributaria sería mayor, digamos para hacerlo simple, justamente en esos S/. 150,000.=, con lo cual automáticamente se genera una contingencia: en la medida que las normas laborales señalan que el porcentaje de utilidad se aplica a la utilidad tributaria, cualquier trabajador podría reclamar que se le debe un reintegro por esa mayor renta tributaria, que también debió repartirse, con la tasa del 5%. Este reclamo, atendiendo a las normas laborales y tributarias, sería correcto atendiendo a que la renta neta para efectos tributarios es mayor, aun cuando esa mayor renta haya sido establecida posteriormente por la administración tributaria.

Pero eso no es lo peor sino que, siguiendo el ejemplo, el reparo a los ingresos de S/. 150,000.= haría que los ingresos brutos del rubro de restaurante del año 2014 fueran superiores ahora a los del rubro de alquiler de menaje y utensilios, con lo cual surge otra contingencia laboral: cualquier trabajador podría querer reclamar no solo por la mayor utilidad, sino además porque el porcentaje a repartir no debiera ser del 5% sino que en realidad tocaba que fuera el 8%. ¿Tendría asidero legal este otro reclamo, a semejanza del primero ya comentado, por el solo efecto de las mayores utilidades anuales?

Creemos que no, ya que la obligación legal (art. 4 del D- Leg. 892) solo establece que el porcentaje se aplica sobre la renta neta imponible conforme a la Ley del Impuesto a la Renta, pero no dice nada acerca de que los ingresos por actividad se estimen conforme a esas mismas reglas. Es más, a nivel de la ley ni siquiera se menciona expresamente que la regla de que el porcentaje, en el caso de que una empresa desarrolle varias actividades, sea el que corresponda a los mayores ingresos, siendo esta una precisión del reglamento. Si esta regla no dice nada respecto a la clase de ingresos que deban compararse para efectos de establecer este porcentaje, lo lógico sería que esos ingresos a comparar provengan de la misma contabilidad de la empresa y de sus estados financieros, sin que en ello valga considerar eventuales reparos a los ingresos (de uno u otro rubro) por parte de SUNAT.

Y es que la renta neta imponible es una sola, habiendo sido fijada como base de cálculo para aplicar el porcentaje de las utilidades a repartir a los trabajadores. La determinación del porcentaje aplicable, por otro lado, obedece a una regla distinta, que no puede ser automáticamente completada por una interpretación extensiva de una norma reglamentaria para dilucidar la cuestión planteada en este caso, sino por las normas generales aplicables a las empresas, que son el Código de Comercio y la Ley General de Sociedades, entre otras normas, que se remiten en todo caso a la contabilidad y sus reglas técnicas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Riesgos con los créditos con y sin garantía real

Columna “Derecho & Empresa”

PRECAUCIONES CON LOS CRÉDITOS Y LAS GARANTÍAS

Juan Manuel Mendoza Salazar (*)

Una garantía real es un contrato o negocio jurídico accesorio, que liga inmediata y directamente al acreedor con la cosa especialmente sujeta al cumplimiento de una determinada obligación principal. Por ejemplo, tenemos un contrato de mutuo (préstamo) con garantía hipotecaria; donde el acreedor presta un dinero (obligación), a cierto plazo y condiciones (intereses) y como garantía otorga hipoteca; pero ¿cómo funciona la hipoteca?, pues viene a ser la afectación del inmueble determinado del deudor, el cual va a garantizar el cumplimiento de la obligación principal (préstamo). En caso de no pagarse la obligación, la cosa se vende y con el dinero resultante del remate el acreedor se cobra.

En los supuestos de garantía real el acreedor está investido de un poder especial sobre la cosa que asegura su derecho, lo que supone un poder especial de restitución independiente de las situaciones en que la cosa gravada (inmueble) pudiera encontrarse. Así, aunque el bien haya sido transferido a título oneroso (venta, aporte, permuta) o gratuito (herencia), el acreedor puede ejecutar la garantía.

Por el contrario, tenemos que una garantía personal es un contrato o negocio jurídico accesorio que liga inmediata y directamente al  acreedor  con el patrimonio de una persona, especialmente sujeta al cumplimiento de una determinada obligación principal. Como ejemplo, tenemos un contrato de mutuo con fianza, que no es otra cosa que la obligación del fiador frente al acreedor de cumplir determinada prestación (en este caso, pagar el crédito), en garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor. En estos casos, el acreedor puede ejecutar los bienes embargables que tenga el fiador.

Sin embargo, existen casos en los que los medios representativos de deudas se materializan a través de valores (Títulos Valores) los cuales no constituyen una garantía real sobre un bien, sino que son el medio representativo de un crédito. Ahora, respecto a los tipos de créditos tenemos el crédito simple y el crédito con garantía real; en cuanto al crédito simple, permite al deudor la libre gestión de su patrimonio, pues no le pone trabas a la enajenación a favor de terceros, no obstante, el crédito con garantía real vincula la deuda con un bien concreto.

Pero, cuál es la importancia de una garantía real, la importancia es que, el acreedor adquiere la garantía real según la información que obtiene del registro público, se sustenta en él, confía en la apariencia, lo que le da la posibilidad de poder recuperar su crédito a través del bien inscrito, ya sea sacándolo a remate o adjudicándose el bien; sin embargo, cuando uno otorga un crédito simple, no sabe la suerte que corren los bienes de su deudor si es que quiere afectarlos, lo que le va a dificultar la realización y pago de su acreencia.

A manera de ejemplo exponemos el siguiente supuesto; es el caso de que “A” le otorga un crédito simple a “B” y, “B” era propietario de un bien que figura inscrito a su nombre pero que ha vendido a “C” antes que “A” le conceda el crédito. En este caso “A” confía que el bien de “B” garantizará su crédito en caso de incumplimiento, pero lo que no sabe es que el bien pertenece a “C”, quien se encuentra en gestiones para la inscripción de la transferencia del bien. Entonces si “B” no cumple con su obligación en las condiciones y plazo pactados, “A”  activa al Poder Judicial y se dispone a la recuperación de su crédito a través de la tutela del juez.

Consecuencia, de la demanda de ejecución, se dicta una medida cautelar de embargo sobre el supuesto predio de “B” y , es en este momento donde empiezan los problemas, pues “A” pretende hacerse de un bien que supuestamente le pertenece a “B”, pero “C” al enterarse de ello y como nuevo propietario, se opone a ser despojado.

La pregunta que surge es, ¿a quién otorgará tutela el derecho?, pues bien en el caso del embargo, se debe tener en cuenta que si bien éste está inscrito, ello no le da el derecho sobre el bien, pues debe tenerse en cuenta que el origen del embargo es una apariencia del derecho, lo cual dista mucho de lo que sucede con la enajenación (contrato) donde efectivamente existe una verdadera adquisición de derecho sobre un bien. Asimismo, el embargo no es un derecho real sino un mandato judicial que tiene como sustento la apariencia del derecho, más no una sentencia de fondo que decide el derecho, entonces quien debe prevalecer, es el derecho real sobre la apariencia del derecho; pero cómo hace el tercero para oponerse ante una afectación de su bien, esto es oponerse al embargo, pues el camino que le ha dado la ley es el proceso de tercería.

La recomendación es que en el supuesto de que se pretenda otorgar un crédito, de preferencia éste debe ser un crédito con garantía real como la hipoteca, pues con ella se obtiene la posibilidad de que el acreedor pueda hacerse de un derecho por medio del registro, el cual afecta un bien determinado; lo que no ocurre con el crédito simple que al pretender hacerse de un derecho, puede afectar a bienes de terceros.

(*) Abogado por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Registro de constancia de detracción y derecho al crédito fiscal

Columna “Derecho & Empresa”

¿EL ERROR EN LA ANOTACION DE LA DETRACCION INVALIDA EL CREDITO FISCAL?

Daniel Montes Delgado (*)

Tres son los requisitos formales principales señalados en la ley del Impuesto General a las Ventas (IGV) para poder ejercer el derecho al crédito fiscal: a) que el impuesto esté discriminado en el comprobante de la compra, b) que el comprobante identifique al adquirente o usuario, y que el emisor esté autorizado a emitirlo, y c) que el comprobante haya sido anotado en el registro de compras, que es un libro auxiliar, de naturaleza solo tributaria, regulado en sus detalles operativos en el reglamento de la Ley del IGV.

A su turno, el reglamento de la ley del IGV señala los requisitos mínimos del Registro de Compras, todos ellos referidos al contenido del comprobante de pago a anotarse, sin que hasta ahora haga referencia a requisitos referidos a las constancias del depósito de las detracciones del IGV.

Pero, desde hace ya un buen tiempo, el reglamento de las detracciones del IGV (R.S. 183-2004/SUNAT), indica que los datos de las constancias de depósito de las detracciones (número y fecha) deben anotarse en el registro de compras, en la misma línea del comprobante de pago a que se refieren. Y es ahí donde se encuentra el origen de un reparo que hemos apreciado que algún auditor de SUNAT está formulando a los contribuyentes auditados: que como los datos de la constancia forman parte del registro del comprobante de pago, si esos datos son errados o falsos (ya sabemos que a SUNAT le da lo mismo usar como sinónimos estos términos), entonces el registro del comprobante también está errado o  es falso, y por lo tanto no se cumple el tercer requisito formal para poder hacer uso del crédito fiscal.

El fundamento del reparo es errado, por supuesto. Y es que las únicas normas que pueden exigir requisitos para el ejercicio del derecho al crédito fiscal son la Ley del IGV y su reglamento, los que como ya hemos visto no incluyen ninguna referencia a la constancia de detracciones. Y en todo caso, la indicación de la anotación de las constancias de detracciones está contenida en una resolución de superintendencia, que es una norma de menor jerarquía todavía que el reglamento del IGV, por lo que no puede entenderse que tal decreto supremo haya sido modificado tácitamente por esta norma de menor jerarquía.

En todo caso, la obligación de la anotación de las constancias de detracciones tiene una finalidad exclusivamente ligada a la facilitación de la fiscalización, por parte de SUNAT, de las obligaciones referidas a las detracciones. Es claro que por ese camino, si la detracción no fue realizada o fue mal realizada, también se puede ver perjudicado el crédito fiscal del contribuyente, pero eso es un tema completamente distinto al tema del registro. Es más, el dato de la constancia en el registro puede estar errado, pero si el contribuyente demuestra con la constancia original que sí realizó la detracción por dicho comprobante de pago, la detracción es válida y el crédito fiscal también.

En consecuencia, no se pierde el derecho al crédito fiscal por un error en la fecha o el número de la constancia de detracciones que se hayan anotado en el registro de compras, siendo esta clase de reparo otra creación heroica de algún auditor de SUNAT, pero que no tiene sustent legal alguno.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Apelación extemporánea de solicitudes de prescripción de deudas tributarias

Columna “Derecho & Empresa”

APELACION EXTEMPORANEA POR SOLICITUD DE PRESCRIPCION DE DEUDAS TRIBUTARIAS

Daniel Montes Delgado (*)

Cuando un contribuyente enfrenta las acciones de cobranza de la administración tributaria por deudas determinadas y notificadas muchos años atrás, es posible que presente una solicitud no contenciosa, vinculada con la determinación de las deudas tributarias (primer párrafo del art. 162 del Código Tributario, CT), para que se establezca, luego de revisar las notificaciones de la administración durante esos años, así como los actos del propio contribuyente, si ha transcurrido el plazo de prescripción, con lo cual la cobranza ya no procedería, declarándose prescrita la deuda.

En caso que esa solicitud sea resuelta desfavorablemente para el contribuyente, puede impugnar la decisión de la administración ante el Tribunal Fiscal, dentro del plazo de quince días hábiles de notificada la resolución que resuelve en primera instancia (conforme a los arts. 163 y 146 del CT). Normalmente, una resolución que establezca una deuda tributaria y que sea susceptible de ser apelada, pero que no lo fuera dentro de ese plazo de quince días, adquiere el estado de acto administrativo firme y por lo tanto, puede ser materia de las acciones de cobranza. Excepcionalmente, el mismo art. 146 del CT dispone que el contribuyente aún puede apelar dentro de los seis meses siguientes a la notificación, y una vez vencido el plazo de quince días, pero para eso debe pagar la deuda tributaria impugnada, con lo cual si la apelación le es favorable, le devolverán lo pagado.

Pero, en el caso de una solicitud de prescripción, la resolución que la deniega no establece una deuda tributaria, porque esa ya estaba contenida en resoluciones anteriores que habían quedado firmes y ya estaban en cobranza, por lo que surge la cuestión de saber si es que es posible apelar vencido el plazo de quince días y hasta los seis meses, sin necesidad de pagar nada. Frente a esta interrogante, caben dos posibilidades de interpretación: a) que no habiendo deuda tributaria apelada, no cabe aplicar el art. 146 y no se puede apelar extemporáneamente, habiendo quedado firme la denegación de la prescripción, y b) que no estando apelada la deuda sino la prescripción, es aplicable el art. 146 y se puede apelar extemporáneamente, sin pagar la deuda relacionada con la prescripción.

En nuestra opinión, la interpretación correcta es la segunda, debido a que el art. 146 solo señala que la apelación procede “siempre que se acredite el pago de la totalidad de la deuda tributaria apelada”, lo cual no significa de inmediato que tal regla solo es aplicable a las resoluciones que establecen una deuda, sino que en todo caso ese requisito del pago es aplicable a esa clase de resoluciones, pero que en el caso de las demás resoluciones no es exigible tal requisito. Ese sería el caso, por ejemplo, de una resolución que no establece una deuda por pagar, sino que determina un menor saldo a favor de impuesto a la renta del contribuyente, caso en el cual la apelación extemporánea no requeriría de pago alguno para ser admitida.

Por otro lado, hay un argumento adicional, ya que conforme al art. 49 del CT, el pago voluntario de una deuda prescrita no da derecho a pedir la devolución de lo pagado. Entonces, si el contribuyente tuviera que pagar las deudas por las cuales se ha solicitado la prescripción para que se admita su apelación extemporánea, ese mismo hecho determinaría que el resultado de la apelación fuera desfavorable para el contribuyente, ya que de nada serviría que se declare la prescripción si ya las deudas fueron pagadas y no son susceptibles de devolución. Por lo tanto, exigir el pago previo implica una contradicción que anularía la regla del art. 146 del CT para los casos de prescripción, lo cual sería una discriminación sin base legal expresa.

Hay que reconocer, sin embargo, que existe un argumento en contra, y es que el art. 146 del CT señala que una alternativa al pago de la deuda apelada es la presentación de una carta fianza, con lo cual no habría todavía un pago, pero entendemos que esa posibilidad en realidad es una alternativa otorgada al contribuyente, pero la regla general es el pago, por lo que la interpretación debiera versar sobre ella y no sobre un derecho disponible del contribuyente. Finalmente, no conocemos jurisprudencia del Tribunal Fiscal sobre este tema, por lo que habrá que esperar a un pronunciamiento sobre casos similares.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Registro electrónico en línea de guías de remisión

Columna “Derecho & Empresa”

¿SE VIENEN LOS REGISTROS ELECTRONICOS DE GUIAS DE REMISION?

Daniel Montes Delgado (*)

Entre las modificaciones que hizo la Ley 30296 al Código Tributario el 31 de diciembre último, se encuentran aquellas referidas a las obligaciones de los contribuyentes de exigir de los transportistas y remitentes, según el caso, la emisión de las respectivas guías de remisión, además de la obligación de proporcionar “por cualquier medio” la información de estas guías, cuando sean emitidas por medios electrónicos, bajo la forma y condiciones que señale SUNAT, de modo que SUNAT pueda verificar esa información en su propia base de datos, durante el traslado o después de haberse realizado el mismo.

Eso, en cristiano, solo quiere decir que SUNAT va a llevar un paso más allá su obsesión con las guías de remisión, al punto que posiblemente surja más tarde la obligación de emitir y registrar en línea las guías de remisión, a semejanza del sistema que ya está probando para el control del traslado de los insumos químicos fiscalizados que pueden servir para la elaboración de cocaína, solo que esta vez será con cualquier clase de mercadería.

Con un registro semejante, sería complicado que un contribuyente evasor adquiriera facturas falsas con guías de remisión igualmente falsas, hacia el final del mes o el año, para reducir su utilidad o aumentar su crédito fiscal, puesto que las guías tendrían que haber sido emitidas en otro momento, sin posibilidad de corregir esa información. Y lo mismo se puede decir de las compras realizadas al sector informal de la economía que se disfrazan con facturas de supuestos contribuyentes formales.

La idea no es mala, pero en realidad solo acentúa un sesgo que la administración no quiere abandonar, y es que solo se piensa en el control desde la posición del contribuyente formal, de modo que no pueda usar facturas falsas, o que no adquiera mercaderías del sector informal bajo la cobertura de documentos de contribuyentes de papel. Y lo que no se quiere es ir a buscar a los productores informales, por mucho que se sepa dónde están. Con eso, SUNAT limitará un poco el abuso de las formas y los fraudes, pero en la mayoría de casos, igual que ahora, solo conseguirá que los evasores y clonadores de facturas vuelvan un poco más sofisticado su trabajo.

Si hoy en día hay delincuentes ofreciendo facturas falsas con guías de remisión sustentadas con el pase de un camión por el peaje respectivo (¿no ha visto alguna vez a un camión dar vueltas y vueltas alrededor de un peaje, pagando cada pocos minutos?), no será difícil encontrar mañana a los mismos evasores ofreciendo facturas con guías de remisión electrónicas también, emitidas en el momento exacto y reportadas a la base de datos de SUNAT, la que casi siempre llegará tarde a fiscalizar, cuando ya esa organización criminal haya cambiado de proveedores, usando a otras personas naturales o jurídicas, en un ciclo que no parece tener cuando acabar.

¿Qué seguirá después? ¿El registro electrónico en línea del kardex de los contribuyentes formales? Es lo más seguro. ¿Seguirá luego la obligación de reportar a SUNAT las grabaciones de las cámaras de seguridad del almacén de la empresa? Nada de eso servirá de mucho si SUNAT se empeña en atrincherarse detrás de sus servidores y computadoras, sin querer ver el mundo real del 60% de la economía informal del país y yendo a buscar a esos informales. Mientras tanto, nos tendremos que acostumbrar a cada vez mayores obligaciones formales, y a ser multados por cualquier error.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Razonabilidad y justificación de restricciones de ingreso a locales comerciales

Columna “Derecho & Empresa”

RESTRICCIONES PARA INGRESO A LOCALES COMERCIALES

Daniel Montes Delgado (*)

A propósito de una reciente decisión del tribunal de INDECOPI sobre la pertinencia de imponer restricciones al ingreso de los consumidores a los locales comerciales, nos han consultado por la legalidad de algunas de tales medidas, que queremos analizar. Y es que no basta que se publiciten las restricciones en la entrada del local, sino que estas deben ser razonables y obedecer a razones atendibles, además de ser proporcionales al fin que se busca alcanzar.

Un primer grupo de medidas tiene que ver con la seguridad del local y de los demás usuarios, como el prohibir el uso de celulares, o portar lentes oscuros o gorras dentro de un local en que se manejan sumas de dinero, como las entidades bancarias. El impedimento de uso de celulares puede estar justificado también en las estaciones de servicio donde se expende combustible. Asimismo, y dependiendo de las circunstancias, podría estar justificado restringir el ingreso de personas con sus bicicletas, patinetas, skateboards o elementos o aparatos parecidos. Del mismo modo, en algunos casos, puede ser razonable restringir el acceso a la zona misma de atención a una sola persona por operación, salvo por supuesto los casos en que esa persona requiera atención o ayuda de un acompañante debido a una discapacidad o situaciones similares.

Un segundo grupo de restricciones tiene que ver con la naturaleza de las actividades comerciales del local, como aquellas que impiden el ingreso a los cines con alimentos y bebidas que no hubieran sido adquiridos en el mismo establecimiento. Ya hemos tenido de oportunidad de comentar que eso es razonable en tanto no se llegue al extremo de abusar de esa restricción para imponer al consumidor precios exorbitantes por productos que podría conseguir por la tercera parte del precio del cine en cuestión. Por supuesto, es lógico también que un bar o discoteca prohíba el ingreso con licores, o que un restaurante o cafetería impida que los clientes lleven su propia comida, etc.

Un tercer grupo de medidas, que pueden dar más problemas, se relaciona con la vestimenta de los clientes. No es tan infrecuente que algunos locales (comerciales o no) prohíban el ingreso con ropas cortas (shorts, tops, BVDs, etc.), o restrinjan el tipo de calzado (prohibiendo las zapatillas y sandalias, por ejemplo), o la modalidad de vestimenta (prohibir el ingreso si no es con camisa y corbata, o saco, etc.). Decimos que esto es más problemático porque los consumidores pueden alegar una suerte de discriminación. Si el motivo de la restricción es el pudor y la consideración a los demás clientes o usuarios, habría que establecer un límite razonable atendiendo a las características de los clientes promedio que asisten al local, por ejemplo.

Por tanto, no se trata solo de informar anticipadamente a los consumidores sobre las restricciones de acceso al local, de modo que estos puedan decidir si ingresan o no bajo esas condiciones, sino que además debe tratarse de restricciones razonables y basadas en un interés específico, ya sea de los demás clientes o del mismo local. Por supuesto, no es admisible el uso de fórmulas genéricas como aquella de “el local se reserva el derecho de admisión”, porque eso no proporciona ninguna información concreta que le pudiera servir al cliente para tomar una decisión siquiera.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Financiamientos de FITEL inafectos al IGV e Impuesto a la Renta

Columna “Derecho & Empresa”

FINANCIAMIENTOS NO REEMBOLSABLES DEL FITEL: ¿SUBSIDIOS O CONTRAPRESTACION?

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT, mediante su Informe N° 112-2014, ha señalado que los financiamientos no reembolsables que el Fondo de Inversión en Telecomunicaciones (FITEL) otorga a las empresas adjudicatarias de proyectos de expansión de esta clase de servicios en zonas rurales, no califican como ingresos afectos ni al IGV ni al impuesto a la renta, dejando sin efecto su propio Informe N° 115-2012, que señalaba exactamente lo contrario. ¿Qué cosa ha hecho que SUNAT cambie de opinión tan radicalmente? Básicamente, la opinión del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) que califica como subsidios a tales financiamientos. Pero la verdad es que, más allá de las etiquetas, la naturaleza de estos ingresos no ha cambiado y el criterio de SUNAT es harto discutible.

¿Cómo se consigue un financiamiento no reembolsable del FITEL? Pues una empresa operadora de telecomunicaciones elabora un proyecto para atender a un conjunto de poblaciones menores del área rural, que determine que la rentabilidad de ese servicio será negativa, al menos durante un determinado número de años, ya que se trata de crear un mercado allí donde no lo había, tras lo cual se postula ante el FITEL, que escogerá los proyectos que le parezcan más atractivos desde el punto de vista de la expansión de estos servicios en el país. Pero no se trata de que la empresa privada elabore el proyecto para que el Estado se encargue de la prestación de los servicios en esas zonas, sino que la empresa se hace cargo de ese servicio, con la particularidad de que el Estado le brindará los recursos para que pueda invertir en los estudios, redes, equipos y demás costos necesarios para poner en operación los servicios, contrarrestando así la rentabilidad negativa inicial y que hubiera determinado que, en condiciones normales, la empresa privada no tuviera interés alguno en implementar el servicio en esas zonas.

Si la empresa privada gana el concurso de FITEL, firma con este organismo un contrato de financiamiento, que establece obligaciones de ambas partes. Básicamente, FITEL tiene la obligación de desembolsar los recursos conforme al avance del proyecto, mientras que la empresa privada debe cumplir con ejecutar el proyecto conforme a lo acordado y poner en servicio las nuevas redes. Todo ello con una vigencia temporal, por supuesto, ya que la idea no es que FITEL subsidie al operador para siempre, sino solo durante el lapso estimado de rentabilidad negativa y de creación de mercado. Es por esta relación contractual, claramente definida, que el Informe anterior de SUNAT N° 115-2012 concluía que estos ingresos del operador resultaban gravados con el IGV y el impuesto a la renta, ya que en esencia se trata de contraprestaciones por un hacer algo a favor de la otra parte (la empresa privada ayuda a FITEL a cumplir sus metas de expansión de cobertura, mientras FITEL le resuelve el problema del costo de entrada en mercados nuevos). Pero, extrañamente, el nuevo Informe N° 112-2014 calla sobre estos detalles contractuales en todos los idiomas, quedándose solo con el asunto del subsidio como único fundamento de su conclusión.

Además, el Informe N° 112-2014, aunque debería por la conclusión a la que arriba, no dice nada acerca de cómo es que esta inafectación influiría en el crédito fiscal de las compras destinadas a estos proyectos, ni en los costos y la depreciación para el impuesto a la renta, ni en la prorrata de gastos para este mismo impuesto (a semejanza del drawback, que también en un subsidio y que tanto escozor le provoca a SUNAT). Tal silencio solo parece indicar que para SUNAT la empresa puede recibir el equivalente de toda su inversión, sin renunciar al crédito fiscal del IGV, aunque este ingreso no genere el pago de este impuesto, ni a la deducción de costos y gastos para el impuesto a la renta, aunque dichos egresos no se relacionen en este caso directamente con actividades que generen rentas gravadas.

Tal tratamiento especial para estas empresas operadoras de telecomunicaciones no puede justificarse con tan pobre sustento como exhibe el informe de 2014 de SUNAT, pero con seguridad nunca sabremos los verdaderos motivos para este cambio de opinión, primero en el MTC y luego en SUNAT. No dejaremos de admitir que el asunto puede discutirse, y bastante, pero con razones, no con decisiones inexplicables, que solo generan suspicacias y dan lugar a pensar que nuestro sistema tributario es más inequitativo todavía.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Pago proporcional de gratificación de diciembre en caso de mes incompleto

Columna “Derecho & Empresa”

GRATIFICACION DE DICIEMBRE Y MES INCOMPLETO DE TRABAJO

Daniel Montes Delgado (*)

Nos consultaron sobre algo que por costumbre, dábamos por claro y sin dudas: el caso es que un trabajador ingresa el 02 de diciembre a trabajar, y se plantea si debe o no pagársele la gratificación de navidad. La respuesta es afirmativa y el pago debe ser proporcional, pero el camino para llegar a esa conclusión no es tan sencillo. Veamos.

El art. 5 de la ley de gratificaciones señala que la oportunidad de pago de este beneficio es la primera quincena de julio y de diciembre, es decir, puede pagarse desde el 1 hasta el 15 de esos meses. Por otro lado, el art. 6 de la misma ley indica que es requisito para recibir el beneficio que el trabajador se encuentre laborando en la oportunidad en que toque pagar el beneficio, por lo que cabe que un trabajador ingrese a laborar a partir del 02 de julio o diciembre hasta el día 15 de cada uno de ellos. En el caso de julio, no hay problema a resolver, porque como el periodo va de enero a junio, si entró el 1 o 2 de julio, da lo mismo, no tendrá derecho a gratificación.

Pero en el caso de diciembre, cuyo período va de julio a diciembre, si entró a trabajar el 2 de diciembre, debe pagársele la gratificación asumiendo que trabajara el resto del mes. Como el beneficio se paga por treintavos, y diciembre tiene 31 días, particularmente en este caso que ingresó justo el 02 de diciembre, la gratificación saldría completa (con la observación que veremos más adelante). El segundo párrafo del art. 6 indicado señala justamente que en caso el trabajador tenga menos de seis meses laborados, debe pagársele en forma proporcional "a los meses laborados". Eso trae como consecuencia adicional que, si el trabajador renunciase el 16 de diciembre u otro día antes del fin de mes, de su liquidación tendría que descontarse el exceso pagado.

Lo cierto es que por costumbre, se ha entendido por muchas personas y hasta jueces, que el requisito para recibir gratificación es tener al menos un mes completo laborado, a semejanza de la CTS y otros beneficios. Y ello porque el art. 7 de la ley de gratificaciones señala que en caso el trabajador cese antes de la oportunidad del pago, el tiempo trabajado debe pagársele en forma proporcional (la famosa gratificación trunca). Pero ese es un supuesto distinto al del art. 6 ya comentado, en que la relación laboral continúa.

Hay un argumento que pretende rebatir esto que decimos y es como sigue: ya que el art. 6 de la ley indica que se pague la gratificación en proporción a los meses laborados, debe entenderse que se refiere a meses completos, a semejanza del sentido del art. 7, en especial porque si el legislador hubiera querido decir algo distinto, habría señalado que el pago fuera proporcional a los meses y días. Pero eso no nos parece suficiente, ya que la aplicación de la analogía no puede usarse para restringir derechos a las personas.

El otro argumento en contra de lo que decimos es el texto del numeral 3.4 del art. 3 del reglamento de la ley de gratificaciones, cuando señala que el tiempo de servicios para el cálculo del beneficio se computa por cada mes calendario completo laborado en el semestre correspondiente. De allí se pretende extraer la conclusión de que se necesita al menos haber ingresado, para el caso de esta consulta, el 1 de diciembre. Pero debe tenerse en cuenta lo que dice a continuación esa norma: que los días no laborados se descuentan por treintavos. Y es que contar por meses calendarios completos significa contar de una fecha del mes de inicio a la misma fecha del mes siguiente y así sucesivamente, conforme al art. 183 del Código Civil  (si el trabajador ingresó el 18 de octubre, el primer mes calendario completo se cumple el 18 de noviembre, y si renuncia el 05 de diciembre, los 13 días faltantes hasta el 18 de diciembre se descontarán por treintavos). Entenderlo de otro modo, es decir, por meses completos (enero, febrero, etc.) significaría que si un trabajador ingresó el 02 de noviembre y renuncia el 30 de diciembre, no debe recibir nada por gratificación, lo cual es absurdo.

De modo que, aun con la norma del reglamento, si el trabajador ingresó el 02 de diciembre, un mes completo se contaría hasta el 02 de enero, pero en ese caso habría que descontar los días no laborados, es decir, el 1 y 2 de enero, con lo cual habría una pequeña diferencia con el monto a pagar conforme al  método más simple señalado líneas arriba (quitar los días de diciembre no trabajados), pero de todos modos hay que pagarle gratificación. Reconocemos que la costumbre de exigir el trabajo durante todo diciembre para pagar la gratificación es muy fuerte, pero nos reiteramos en que lo correcto es pagar conforme explicamos aquí.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Paternidad y restricciones al régimen de visitas de hijos menores

Régimen de visitas: Continuidad de la relación paterno–filial

Angelina Aguirre Navarro (*)

La Corte Suprema ha señalado, a través de la sentencia recaída en la Casación Nº 5008-2013 Lima,  que el régimen de visitas para un menor establecido por un juez a favor de uno de los padres tiene como finalidad la continuidad de las relaciones personales entre el padre o madre que no cuente con la patria potestad. Esto, con ocasión de que una madre solicitara la variación del régimen de visitas, fijado a favor del padre, por el temor de que su menor hijo salga del país sin regresar, debido a la nacionalidad extranjera y residencia del padre en los Estados Unidos, variación consistente en reducir los días de vacaciones de su hijo con el padre en el extranjero así como la presencia de la madre en dichos viajes; demanda que fue rechazada finalmente.

El régimen de visitas se encuentra recogido en el artículo 422 del Código Civil señalando que “los padres tienen el derecho a conservar con los hijos que no estén bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias”. Así, el régimen de visitas  es el derecho que permite el contacto permanente y la adecuada comunicación entre padres e hijos, permitiendo el desarrollo afectivo, emocional y físico, así como la consolidación de la relación entre padre e hijo, cuando no existe entre ellos una cohabitación permanente.

También se encuentra en el artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes (CNA), el cual estipula que “los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento de la obligación alimentaria (…) el juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un régimen de visitas adecuado al principio del interés superior del niño y del adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar”, en ese sentido se reconoce que el padre que no vive con su hijo tiene derecho a estar con él así como, recíprocamente, el hijo lo tiene de relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente. En otras palabras, no es una facultad exclusiva del padre, sino que es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral.

En el caso mencionado, la corte decidió que el padre no tenía interés en acabar con la  relación paterno–filial que mantiene con su hijo, pues cumple con sus obligaciones alimentarias, con su rol de padre y el régimen de visitas cuando viene al país, por ello, la Corte Suprema, ha manifestado que no puede restringirse el régimen de visitas cuando la comunicación entre el padre y el hijo sea indispensable para el adecuado desarrollo integral del menor y su bienestar. Además, indica que las modificaciones al régimen, que la madre pretendía, serian perjudiciales y no contribuirían a la formación emocional del menor; más aún –afirmó la Suprema– cuando se advierte la permanente intervención de la madre (o el entorno familiar de esta), impidiendo con ello una efectiva comunicación entre el padre y el hijo de manera natural.

Así pues, el criterio asumido por la Corte Suprema es acertado pues el padre o la madre no puede pretender que el menor pierda o corte comunicación con alguno de estos, debido a que todo niño tiene derecho a mantener una relación afectiva con sus padres en razón de su bienestar; en consecuencia en virtud del principio del interés superior del menor, la variación del régimen de visitas no procederá cuando interfiera o quebrante el vínculo paterno–filial.

No hay que olvidar que, lograr la comunicación con el hijo constituye un valioso aporte al crecimiento afectivo por lo que debe asegurarse, promoverse y facilitarse dicho contacto. Como derecho lo ejerce aquel padre que no goza de la tenencia de su hijo de manera que se le faculta a tenerlo en días y horas establecidas, siempre que no interfiera en sus horas de estudio, de recreación o de relación con el progenitor con quien vive. Claro que cada caso deberá ser considerado de manera independiente, pues el interés de un menor jamás será el mismo que el interés de otro, pues cada persona es diferente, y cada niño merece un tratamiento especial en cuanto la fijación de este régimen.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.