miércoles, 11 de octubre de 2017

Multas municipales absurdas por no hacer su trabajo

Columna “Derecho & Empresa”

DIFUSION DE NORMAS Y SANCIONES MUNICIPALES

Daniel Montes Delgado (*)

Nadie duda que el acoso sexual callejero es un problema álgido y que deben hacerse muchas cosas al respecto, la primera de las cuales debe ser sancionar a quienes realizan esta clase de conductas. Las leyes penales ya establecen lo necesario al respecto, en cuanto a las conductas que pueden considerarse como criminalizadas, pero además los gobiernos locales pueden hacer lo suyo, como en efecto lo vienen haciendo. Eso no es malo, pero se convierte en un problema cuando los municipios quieren aprovechar esta circunstancia para sacar provecho de las empresas que están instaladas en su jurisdicción. Un ejemplo de ello es la Ordenanza 015-2016 de la Municipalidad del distrito de Castilla, en Piura (y no es la única).

Resulta que, además de sancionar a las personas que realicen actos de acoso sexual callejero con una multa de 50% de una UIT, así como sancionar con el 100% de una UIT a quienes pasen de las palabras y gestos a los hechos, la ordenanza pretende sancionar con el 100% de una UIT a los locales comerciales y obras en construcción que no cumplan con colocar carteles o anuncios que prohíban la realización de físicos y verbales de índole sexual (hace poco la misma infracción se sancionaba con el 50% de una UIT).

Más allá del importe de la multa, que antes ya era exagerada y ahora es absurda, el hecho es que el municipio pretende primero imponer a las empresas una obligación de difundir una regulación que, en todo caso, le compete al Estado, pues la publicidad de las normas es su obligación, no la de los contribuyentes. Y pretende hacerlo por la vía de amenazar a las empresas con multarlas por no colocar los benditos carteles, que dicho sea de paso no aseguran lo importante: que las inconductas de los agresores sean sancionadas debidamente. Y es que en eso estriba la clave del asunto, en la impunidad que tienen estos infractores, debido a varias causas, siendo de las más importantes la falta de denuncia de las personas afectadas y la falta de celeridad y eficacia de las autoridades para sancionar, lo cual agrava el primer factor, pues si las personas saben que sus denuncias no servirán de nada no se animan a denunciar.

De paso, ahora el municipio tendrá a sus inspectores municipales ocupados verificando los benditos carteles en los locales comerciales para, en el mejor de los casos, imponer multas absurdas que solo le den mayor recaudación al municipio, o en el peor de los casos, les genere a los malos inspectores un ingreso ilegal por la vía del chantaje, cosa que no es tan extraña en estos tiempos. De paso, como los carteles deben medir no menos de 0.50 por 0.70 metros, van a estar midiendo los carteles colocados a ver a quien encuentran en falta.

Esta es otra muestra de lo trastornadas que están las políticas del Estado, a todo nivel. Resulta ahora que los culpables son los empresarios por no difundir con carteles lo que el Estado debiera hacer con sus normas y una debida aplicación de las mismas. Como si imponer estas multas absurdas pudieran tener el efecto de disminuir la incidencia del acoso sexual callejero. Esperemos que esta norma, como tantas otras de la misma naturaleza trastornada, se deroguen y las autoridades hagan lo que tienen que hacer sin buscar fastidiar a los contribuyentes.


(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Pago de remuneraciones en cuentas bancarias y descuentos

Columna “Derecho & Empresa”

PAGO DE REMUNERACIONES EN BANCOS Y DESCUENTOS

Daniel Montes Delgado (*)

Nos consultan a veces si el pago de las remuneraciones en cuentas del sistema financiero puede ser impuesto a los trabajadores, o si estos pueden exigir que se les pague mediante otras formas (efectivo, cheques para cobrar en ventanilla), y si en caso el trabajador deba aceptar el pago en su cuenta, si es que debe correr con los gastos que el banco o entidad financiera le cobre por sus movimientos de dinero.

Sobre lo primero, el D.S. 003-2010-TR señala que el pago “podrá” ser efectuado directamente por el empleador o a través de terceros, y entre esos terceros están las entidades del sistema financiero, por lo que debe entenderse que esta facultad del empleador no puede ser objetada por el trabajador, salvo que esta modalidad de pago le perjudique en cuanto a la disposición de su dinero (imaginemos el caso de un trabajador destacado en un campamento de zona alejada donde no hay ninguna agencia bancaria disponible). Pero salvo esos casos extremos, el empleador será quien decida si usa esta forma de pago.

No obstante, conforme a la misma reglamentación, es el trabajador quien puede decidir en cuál de las entidades financieras quiere recibir su remuneración, siempre y cuando lo comunique al inicio de la relación laboral o avise del cambio deseado dentro del desarrollo de la misma, siempre dentro de los primeros diez días del inicio de la relación laboral o del mes correspondiente a la remuneración, respectivamente. Como no hay límite de cambios, en teoría el trabajador podría hacer uso de este derecho todos los meses, si así lo desea, no pudiendo el empleador oponerse a ello.

Ahora bien, como los bancos no suelen hacer nada gratis, pueden cobrar comisiones y gastos al trabajador por el mantenimiento y las operaciones de su cuenta (una excepción son las cuentas tipo “sueldo”, que eliminan esos cobros para atraer a más usuarios). En esos casos, esos cargos deben ser asumidos por el trabajador únicamente, ya que se generan por la entrada y salida, o el uso de la cuenta bancaria. El hecho de que el empleador haga uso de su facultad de pagar a través de la cuenta no implica que deba asumir el costo asociado al mantenimiento o el uso de la misma. De la misma forma, el empleador no puede exigir a los trabajadores que le reembolsen las comisiones y gastos que le cobre el banco por hacer los depósitos en cada cuenta. Por lo demás, este uso de transferencias bancarias, aun con este costo, resulta más rentable para el empleador y más seguro.

Pero hay casos, como el de algunas cajas municipales y rurales, en que esas entidades le cobran al empleador por hacer depósitos en cada una de las cuentas de los trabajadores, y un monto que puede ser significativo. Hemos visto casos en que pueden cobrar hasta S/ 18.= por cada depósito, por lo que la posibilidad de exigir a los trabajadores un reembolso de ese costo puede parecerle cercana al empleador. Sin embargo, esa es una idea errada, pues conforme a la norma antes referida, el pago de la remuneración no debe irrogar “costo alguno” al trabajador. Se entiende que esa exención del costo termina cuando el dinero ya ingresó a la cuenta del trabajador, por lo que el cobro de la caja municipal o rural al empleador debe asumirlo este último, ya que es anterior a ese momento.


(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 4 de octubre de 2017

Daños punitivos en caso de despido fraudulento o incausado

Columna “Derecho & Empresa”

LA CREACION DE LOS DAÑOS PUNITIVOS EN EL DERECHO LABORAL PERUANO

Daniel Montes Delgado (*)

El 04 de agosto de 2017 se publicó el texto de los acuerdos del V Pleno Supremo en lo Laboral, que incluye el criterio de que, en los casos de despidos fraudulentos o incausados, los jueces pueden otorgar al trabajador demandante, no solo una indemnización por los daños y perjuicios sufridos, sino además una suma adicional en calidad de “daños punitivos”, porque “el acto causante del perjuicio ha estado rodeado de circunstancias que lo hacen particularmente ultrajante, vejatorio o penoso”.

Para los jueces supremos, entonces, “puede entenderse a los daños punitivos como la suma de dinero que el Juez ordenará pagar, no con la finalidad compensatoria, sino como una sanción con fines ejemplarizantes”. Esto es, se trata de enviar el mensaje a los empleadores de que les resultará especialmente gravoso el trasgredir las normas laborales sobre despido.

Añade el acuerdo del Pleno que, en el caso de la indemnización, aunque no corresponda a las remuneraciones dejadas de percibir (ya que no hubo trabajo efectivo), el juez puede tomar como referencia esas remuneraciones al calcular el lucro cesante, que es una forma de indemnización del daño causado por el despido. Aunque algunos opinan que esto se contrapone a la regla de que si el trabajador laboró para otro empleador luego del despido ya no puede reclamar las remuneraciones de su antiguo empleador, pensamos que ello no es así, en la medida que una indemnización debe sustentarse en una prueba efectiva del daño y su cuantía. El daño, si el despido es declarado fraudulento o incausado, es evidente, pero su cuantía, si el trabajador tuvo otra relación laboral luego del despido, es algo que no podría darse por probado tan fácilmente.

Pero volviendo al concepto de los “daños punitivos”, el Pleno no puede convencer con su fundamentación de su procedencia en nuestro ordenamiento. Primero porque reconoce en su propio texto que “nuestro ordenamiento no regula en forma expresa los daños punitivos”, y es que al tener, en efecto, en otras partes del mundo el carácter de una sanción, nuestro sistema legal no deja su determinación a los jueces, sino a la ley. Así, el principio de legalidad en materia penal y sancionadora, exige que las infracciones y sanciones se encuentren tipificadas en una norma legal, dejando su aplicación a los entes administrativos (multas y otras sanciones administrativas) o a los jueces (para los ilícitos penales). Pero los jueces no pueden crear ilícitos y señalarles sanciones, como se pretende en este caso de los daños punitivos.

En segundo lugar, al fallar el sustento como sanción, el Pleno intenta justificar los daños punitivos como “una aplicación extensiva de los daños morales”, pero olvida que el daño moral sigue las mismas reglas que las indemnizaciones por daño emergente y lucro cesante, es decir, busca resarcir un daño efectivo y no es una sanción ejemplarizante, por lo que igualmente debe probarse, en este caso, a través de la evidencia de un sufrimiento de la persona por el agravio sufrido. Aunque no se pueda negar que un trabajador despedido injustamente sufra un daño de esa naturaleza, no es posible en nuestro sistema ligar eso con una sanción en forma de una indemnización adicional.

Por último, al tener estas graves deficiencias en su justificación, el Pleno pretende aminorar el impacto de su creación heroica, señalando que “con la finalidad que el monto que se ordene pagar por daños punitivos no sea exagerado, ni diminuto, se debe establecer un patrón objetivo para calcular el mismo”; con lo cual solo demuestra una vez más su vocación legisladora, pues si no pueden los jueces crear ilícitos ni sanciones, menos pueden establecer la cuantía de estas últimas, tarea reservada al legislador, conforme al principio de legalidad antes señalado. Por lo demás, señalar que “se ha tomado en consideración como monto máximo por daños punitivos una suma equivalente al monto dejado de aportar por el trabajador, sea al Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier otro sistema previsional al que esté obligado pertenecer por mandato de ley”, no guarda relación lógica alguna, bajo un esquema indemnizatorio como daño moral, con el supuesto daño causado. Lo mismo daba que el Pleno hablara de una suma referida a la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), o a la Remuneración Mínima Vital (RMV), o a cualquier otro índice, porque sigue sin tener sustento.

Se va a requerir controlar los efectos de este criterio de la Corte Suprema, a fin de evitar graves conflictos al interior de nuestro ordenamiento y no propiciar nuevas y enredadas discusiones sobre los conceptos susceptibles de ser demandados en la vía laboral. Y es necesario invocar a los jueces supremos que limiten su vocación legislativa dentro de los cauces constitucionales.


 (*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Jurisprudencia sobre trabajador de confianza e indemnización por despido

Columna “Derecho & Empresa”

TRABAJADOR DE CONFIANZA E INDEMNIZACION POR DESPIDO

Daniel Montes Delgado (*)

A contracorriente, en parte, de la corriente jurisprudencial anterior, la Casación 18450-2015-Lima ha establecido que, en los casos de trabajadores que, desde el inicio de su relación laboral, han ejercido cargos que califican como de confianza, no tienen derecho a una indemnización por despido, en caso el empleador les retire esa confianza y prescinda de sus servicios. Esto a diferencia del caso de aquellos trabajadores que no ejercieron cargos de confianza desde un inicio, sino que fueron promovidos por el empleador a esos puestos en el transcurso de la relación laboral; supuesto en el cual corresponde que se les regrese al puesto anterior que no sea de confianza (como establecieron la Casación 01489-2000-Lima y las siguientes).

Estamos de acuerdo con esta nueva sentencia, ya que existe una contradicción entre el puesto de confianza y la indemnización por despido arbitrario. El despido indemnizable parte del supuesto de que no hay razones objetivas (una discapacidad o inhabilitación legal, por ejemplo) o subjetivas (una inconducta del trabajador) para desvincular al trabajador y por ende se le causa un daño. En el caso de la confianza para ciertos puestos de trabajo, estamos ante una causa subjetiva, pero no del lado del trabajador, sino del lado del empleador, el mismo que no necesita justificar la pérdida de esa confianza, porque es algo tan subjetivo que el legislador no ha querido exigirle tal cosa, sino que el legislador admite que esa pérdida de confianza no justificada termine la relación laboral.

Puede admitirse que en esos casos el trabajador igualmente sufre un daño, pero no es un daño indemnizable, porque estamos ante el ejercicio regular de un derecho, en este caso, del empleador. Por supuesto, todo parte de que en realidad se trate de un puesto de confianza y no se simule simplemente tal condición.

Y aunque se diga que el trabajador de confianza no tiene estabilidad laboral, porque puede ser despedido en cualquier momento, pero que igualmente corresponde solo indemnizarlo, eso no deja de ser una contradicción, porque crear un desincentivo para que el empleador no despida al trabajador de confianza (al saber, por ejemplo, que deberá pagarle doce sueldos por tal concepto), es lo mismo que darle estabilidad al trabajador, por más que no sea absoluta. A fin de cuentas las decisiones empresariales se basan también en esas condiciones o desincentivos, por lo que no se puede afirmar fácilmente que reconocer indemnización en esos casos no restringe el campo de actuación del empleador.

Esperemos que esta nueva corriente jurisprudencial no se extinga producto de las críticas que seguramente recibirá, sino que se entienda claramente y de manera general que la estabilidad laboral no es un derecho absoluto ni irrestricto, ni tiene por qué ser de carácter universal, admitiendo que la ley reconoce la diversidad de situaciones que las relaciones laborales pueden contemplar, algunas de las cuales no causan daño alguno si no contienen ese derecho o solo lo reconocen parcialmente.


(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 2 de octubre de 2017

Cómputo del plazo del período de prueba de los trabajadores

Columna “Derecho & Empresa”

TRABAJADORES A DESTAJO Y HORAS EXTRAS

Daniel Montes Delgado (*)

Como se sabe, el período de prueba de un trabajador contratado con plazo indeterminado (por lo tanto, potencialmente estable) es, conforme al art. 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), de “tres meses”, con lo cual a su vencimiento el trabajador adquiere el derecho a no ser despedido si no es por causa justa señalada en la Ley. De modo que es importante saber contar ese plazo. Aquí comentaremos algunas precisiones necesarias.

Empecemos por decir que el plazo no es de noventa días, como algunos creen, sino de tres meses, que es algo que, aunque parecido, no es lo mismo. Así, por ejemplo, si un trabajador empezó a laborar el 02 de enero, los tres meses se cumplen el 02 de abril. Si contáramos noventa días, tal plazo incorrecto acabaría el 01 de abril (si el año no es bisiesto).

Y es que, ya que la ley laboral no señala expresamente cómo se cuentan los plazos en meses, debemos recurrir al artículo 183 del Código Civil, de aplicación supletoria, conforme al cual “el plazo señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el día de éste correspondiente a la fecha del mes inicial”. Es por eso que en el ejemplo anterior, siguiendo esta regla, el plazo del período de prueba acaba el 02 de abril, por más que si contamos los días veamos que hay noventa y uno (los meses uniformes de 30 días, salvo norma expresa, solo existen para los bancos y operaciones comerciales).

Pero no solo eso, ya que los meses tienen diferente duración. ¿Y si el trabajador del ejemplo hubiera empezado a laborar el día 30 de noviembre? Entonces los tres meses se cumplirían el 28 de febrero (si el año no es bisiesto), ya que conforme al mismo artículo 183 del Código Civil “si en el mes del vencimiento falta tal día (el del mes inicial), el plazo se cumple el último día de dicho mes (el final)”. Como vemos, esto nos lleva al 28 de febrero, por más que si contáramos los días, solo tendríamos noventa y uno en lugar de noventa y dos (el plazo no se prorroga al día siguiente, incluso si el último día es feriado, domingo o no laborable).

Ahora bien, otra cuestión es cómo tomar el último día. Es claro que si el trabajador laboró ese último día del plazo, entonces ya es estable, por más que al día siguiente a primera hora el empleador quiera notificarle una carta de no superación del período de prueba. Y lo mismo puede decirse de cualquier carta notificada en el domicilio del trabajador ese último día y terminado ya el horario de trabajo. Pero ¿y si la carta llega a su casa durante la jornada de ese último día? En la medida que el trabajador no tiene cómo enterarse necesariamente de ello, s jornada será normal y habrá ganado igualmente el derecho, por más que al llegar a su casa encuentre la bendita carta. ¿Y si ese último día se recibe al trabajador con la carta, en el centro de trabajo, y ya no se le permite ingresar a laborar al mismo? En ese caso, consideramos que estaría bien notificada la no superación del período de prueba y el trabajador no habría alcanzado la estabilidad. Por último, si el trabador ya empezó a laborar el último día del plazo y se pretende notificarle, interrumpiendo su labor, la no superación del período de prueba, consideramos que eso no sería correcto.

Téngase en cuenta que el plazo, al ser de tres meses, incluye el último día del mismo, pero eso solo sirve si ese día el trabajador ya no labora, de otro modo ya habrá ganado su derecho a la estabilidad.

Por último, una atingencia sobre los casos de suspensión de las labores durante el período de prueba. El artículo 16 del reglamento de la LPCL señala que en esos casos los períodos efectivamente laborados tienen que sumarse hasta llegar al plazo “establecido por la Ley”. Pero el problema es que si el plazo de “tres meses” se suspende por algunos días, entonces ya no es posible computarlo conforme a las reglas del Código Civil antes señaladas, porque el día del mes inicial en que empezó a laborar ya no nos sirve para buscar el mismo día en el tercer mes. ¿Qué hacer? La práctica indica que en esos supuestos sí puede aplicarse la regla, no escrita, de los noventa días. Así, en el caso del trabajador que empezó el 02 de enero, con suspensión entre el 23 de enero y el 04 de febrero, tendríamos 21 días en la primera parte y necesitaríamos otros 69 días a partir del 05 de febrero, que acabarían entonces el 14 de abril (si el año no es bisiesto). ¿Esto es necesariamente correcto, aunque no tenga base legal expresa? Conforme a la costumbre imperante, sí lo es, y esa es precisamente la causa de que algunas veces pensemos, esta vez equivocadamente, que el plazo es de noventa días, como ya explicamos arriba.


(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Sobretasa por horas extras y trabajadores a destajo

Columna “Derecho & Empresa”

TRABAJADORES A DESTAJO Y HORAS EXTRAS

Ana Becerra Barreto (*)
Daniel Montes Delgado (**)

¿Tienen derecho a horas extras los trabajadores a destajo? La respuesta es que sí, pero hay que tener en cuenta algunas consideraciones. Lo primero es que el fundamento de este derecho estriba en que el pago por destajo, si bien es una forma especial de pagar la remuneración, no deja de lado la limitación de la jornada laboral máxima a 8 horas al día o 48 horas semanales, por lo que si se permite al trabajador que siga trabajando por encima de ese límite, el pago por unidad producida o tarea realizada debe incrementarse en los porcentajes que indica la ley, en este caso, por aquellas unidades producidas o tareas realizadas fuera del horario regular.

Lo primero que debemos señalar es que, conforme a lo anterior, el empleador debe tener disponible un sistema o procedimiento que permita diferenciar las unidades producidas o las tareas realizadas fuera del horario regular, lo cual no siempre será sencillo. Además, debe contar con un control de asistencia debidamente implementado que permita establecer si el trabajador laboró después del horario con autorización del empleador. Debe descartarse, por otro lado, la idea de que las horas extras en este caso se remuneran sobre la base de una remuneración mínima vital (RMV) o sobre el promedio de lo ganado en los meses anteriores, todo lo cual no tiene base legal alguna.

Por otro lado, cabe preguntarse si el trabajo a destajo permite hacer uso de jornadas acumulativas, a fin de concentrar las labores en solo algunos días de la semana y no superar el límite máximo de 48 horas semanales, por más que en esos pocos días se trabaje más de 8 horas al día, digamos 10 horas cada día de lunes a jueves. En principio, no vemos impedimento para ello, siempre que la naturaleza de las labores, las condiciones de seguridad y salud en el trabajo y una extensión razonable de la jornada lo permitan (por ejemplo y exagerando, no sería admisible que se pretenda realizar un trabajo a destajo con 16 horas al día en solo tres días a la semana).

En otro aspecto, así sea un trabajo a destajo, siempre se deberá respetar la remuneración mínima, tanto la RMV como el jornal mínimo agrario, en su caso. El tercer párrafo del Art. 3 de la RM 091-92-TR establece que “los trabajadores sujetos a destajo que laboran en la jornada máxima legal o contractual deberán percibir la Remuneración Mínima Vital, siempre que se cumpla con la eficiencia y puntualidad normales". Esto quiere decir que si por destajo hacen "x" unidades que no alcanzan la remuneración mínima, si aun así laboran las 8 horas se entiende que tendrá la remuneración mínima vital o el jornal mínimo.

Ahora, ¿qué sucede cuando el trabajador a destajo debe ser remunerado con diferentes cantidades por cada clase de unidad producida o tarea realizada, cuando esas unidades o tareas se concretan en diferentes proporciones a lo largo de una jornada? En estos casos el trabajador podría verse orientado a señalar que las unidades o tareas mejor remuneradas son las que ha producido en el sobretiempo, a menos que el empleador tenga un sistema de control que le permita demostrar que no fue así y que más bien puede determinar exactamente las que se produjeron en cada lapso.

Por último, ¿cabe pagar horas extras en el caso de los tele-trabajadores a destajo? Creemos que no, en la medida que, como en este caso los trabajadores no están sujetos a un control de asistencia, no puede determinarse si las labores las realiza dentro de una jornada normal. Y eso con prescindencia del hecho, posible, de que estemos ante una posible meta de producción tan alta que pueda decirse que es imposible realizarla en una jornada normal de 8 horas, aspecto que debería reclamarse en otra vía, pero no por la de un reintegro de remuneración por supuestas horas extras.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

(**) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 25 de agosto de 2017

Sistemas de pago en la remuneración integral anual y régimen agrario

Columna “Derecho & Empresa”

REMUNERACION INTEGRAL ANUAL Y REGIMEN AGRARIO

Daniel Montes Delgado (*)

En días pasados, el ministro de Trabajo ha señalado que, entre otros proyectos de ley, el Ejecutivo quiere proponer que la figura de la Remuneración Integral Anual o RIA (que comprende CTS, gratificaciones y demás beneficios laborales del régimen general y que se puede aplicar a trabajadores que ganen más de 2 UIT o S/ 8,100.=) se extienda a todos los trabajadores, sin importar el monto de la remuneración, poniendo como ejemplo a lo que pasa en el Régimen Agrario (que acumula en un jornal mínimo agrario el básico más CTS y gratificaciones) .

La idea nos parece muy sensata, en la medida que el sistema de la RIA es voluntario, es decir, depende de que el trabajador acepte esa modalidad de pago, y porque al acumular todos los beneficios, no está desprotegiendo ni perjudicando al trabajador. El hecho de que el trabajador, conforme a la práctica general que paga la RIA en doce cuotas iguales mensuales, no reciba mayor monto en julio y diciembre, en realidad no es un perjuicio, puesto que ya depende del trabajador programar sus gastos para que pueda hacer frente a todas sus necesidades.

Pero, asumiendo que algunos trabajadores que actualmente tienen el sistema de RIA, o aquellos que pudieran tenerlo en el futuro, deseen tener un mayor monto a recibir en julio y diciembre, cabe preguntarse: ¿puede pactarse, como parte de una RIA, que la misma se pagará en cuotas simples en diez meses del año y en cuotas dobles en julio y diciembre?

A este respecto, el art. 8 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), que establece la posibilidad de pactar la RIA, no señala cuál debe ser la periodicidad del pago. A su turno, el art. 14 del Reglamento de la LPCL señala que “las partes determinarán la periodicidad de pago de la remuneración integral”, con lo cual parece que el tema es libre y nada impide que se pacte lo que es materia de la pregunta anterior: que se paguen cuotas dobles en julio y diciembre a cuenta de esa RIA.

Es cierto que la norma del reglamento señala a continuación que, en caso de pactarse una periodicidad mayor a la mensual, el empleador debe pagar las aportaciones tributario-laborales mes a mes, con lo cual pareciera que el legislador pensaba que la opción por defecto era el pago mensual. Pero eso no significa que sea obligatorio pagar en doce cuotas iguales, ya que si es posible pactar que en algunos meses no se pague nada (periodicidad mayor a la mensual), también es posible pactar que en algunos meses se pague el doble que en los demás.

Esto viene a colación porque, en el caso de empresas acogidas al régimen agrario, algunas empresas pretenden mantener dos regímenes a la vez: usualmente para los obreros el jornal del régimen agrario, y para los empleados o personal directivo, el régimen general (con CTS y gratificaciones). Esto puede traer a futuro el riesgo de que los trabajadores del régimen agrario aleguen una discriminación injustificada, por lo que no es aconsejable tal sistema. Pero, al menos actualmente, para el caso de directivos que ganen más de 2 UIT mensuales, una RIA con el sistema de pagos mencionado como ejemplo puede ser una solución, manteniendo a todos los trabajadores en el mismo régimen.

Pregunta más difícil, en ese mismo escenario, es si puede pactarse entonces que, junto con la RIA, el trabajador del régimen agrario tenga, además de los 15 días de vacaciones que dispone ese régimen, 15 días adicionales de licencia con goce de haber, de modo que se empareje, sin decirlo, el sistema remunerativo de este trabajador como si fuera muy parecido al régimen general.

Y, como última pregunta, cabe indagar sobre si, siendo la remuneración del régimen agrario similar a la RIA, puede pactarse con los trabajadores de ese régimen, aunque no ganen más de 2 UIT, un sistema de pago que contemple cuotas dobles en julio y diciembre. Pero esto parece más difícil porque la remuneración de ese régimen tiene como base de cálculo un jornal mínimo, es decir, por día, precisamente porque muchas labores en la actividad agrícola no son permanentes y los trabajadores no están ligados a la empresa necesariamente todo el año. Sin embargo, para aquellos trabajadores que sí lo estuvieran, nos parece plausible utilizar un sistema de pago semejante, siempre con el acuerdo previo con el trabajador.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Errores del proveedor del servicio de facturación electrónica

Columna “Derecho & Empresa”

CUANDO EL PROVEEDOR DEL SERVICIO DE FACTURACIÓN ELECTRÓNICA COMETE ERRORES

Natalia Távara Corvera (*)

Desde que se generó la obligación de la emisión electrónica de comprobantes de pago, muchos contribuyentes se apresuraron en contratar este nuevo “Servicio de Facturación Electrónica” con empresas que se encargarían de realizar dicha facturación, encargándoles la labor de intercambiar comprobantes de pago entre un proveedor (EMISOR) y un comprador (RECEPTOR) en un formato electrónico, con la promesa de disminuir los costos, al no utilizar papel e incluso realizar los pagos de manera eficaz y más rápida.

A pocas luces parece un sistema confiable e ideal, casi perfecto. Pero la perfección en la prestación de este servicio aún resulta siendo mera utopía, siendo varios los casos en los que la empresa proveedora ha cometido más de un error, generando contingencias a los contribuyentes quienes, aparte de tomar las acciones legales respectivas, se encuentran preocupados por la posibilidad de que SUNAT detecte inconsistencias en sus declaraciones (mucho más si descubren que las Facturas que consignarán en la DJ mensual por presentar se encuentran como “RECHAZADAS” en el Sistema de SUNAT).

¿Qué hacer entonces si existen errores causados por una falla en el servicio de facturación contratado? ¿Es posible subsanar las inconsistencias con la emisión de una nueva Factura Electrónica con los mismos datos que la factura rechazada? El tema así expuesto no resulta tan fácil, por lo que la solución no podría ser tan simple. De hecho, la solución de “una nueva facturación” sólo podría servir bien para aquellos casos en que tanto la factura rechazada como la nueva por emitir sean emitidas en el mismo mes (por ejemplo si descubre que le rechazan una factura electrónica en agosto y emite una nueva F.E. por los mismos montos y conceptos, anulando la anterior).

Ahora, nos ponemos en un supuesto básico (y que ha sido objeto de varias consultas últimamente): en un mes determinado, pongamos en el mes de agosto, una empresa que aún no presenta su DJ de obligaciones mensuales, por medio de uno de sus clientes se entera que una de las Facturas emitidas en el mes anterior (Julio) ha sido rechazada por SUNAT y procede a revisar la Lista de facturas emitidas en Julio, documento que la empresa que le brinda el servicio de facturación electrónica le envió; descubriendo así que existen varias facturas electrónicas que fueron rechazadas por SUNAT. ¿Cómo deberá actuar la empresa ante este panorama? ¿Qué debe tener en cuenta antes de presentar su DJ de Obligaciones Mensuales? ¿SUNAT podría determinar futuras inconsistencias en base a esto?

Fuera de las acciones civiles que puedan tomarse contra el proveedor del Servicio de Facturación Electrónica; en lo que al ámbito tributario respecta, se busca una solución que de alguna manera logre evitar que el Sistema de la Administración Tributaria, en un futuro, detecte inconsistencias en la declaración. De esta manera, se aconseja que, en primer lugar, la empresa ubique en la Lista otorgada por su proveedor de Servicio de Facturación Electrónica todas las facturas electrónicas de julio que han sido rechazadas por SUNAT y proceda a comunicar a los clientes a quienes les pertenezcan, que no incluyan en su declaración de julio esas facturas (si es que aún no la hubiesen presentado). ¿Cómo debe realizarse la comunicación a los clientes? Pues, de preferencia de manera escrita. Un e-mail o una carta pueden servir ¿Y si los clientes ya incluyeron en su declaración esas facturas rechazadas? Pues, deberán rectificar su declaración de julio y no incluir tales facturas a fin de no tener inconsistencias de acuerdo al sistema de SUNAT ¿Y si no quieren? Lamentablemente, pese a las quejas de los clientes (quejas más que justificadas), estos sí o sí deberán rectificar estos datos, de lo contrario será su declaración la que esté errada.

Siguiendo a este punto, la empresa deberá emitir en agosto nuevamente estas facturas electrónicas por los conceptos/ventas que fueron rechazadas por SUNAT en julio, pero no debe declararlos (emitir el comprobante más no declararlo, evitando así una doble afectación, ya que por julio ya pagó el IGV de esas facturas que no sabía que eran rechazadas). Ahora, a los clientes (luego de habérseles comunicado que no debían incluir en su declaración de julio tales facturas) debe decírseles que tienen que declarar estas nuevas facturas emitidas en agosto, en su declaración de agosto.

Finalmente, es aconsejable presentar adicionalmente un escrito, señalando el error de la empresa de facturación, con la lista y datos de las facturas que el proveedor del Servicio de Facturación hubiera emitido mal electrónicamente, siendo dirigido al Área de Auditoría; escrito que serviría sobre todo para tener un medio de prueba en caso surjan futuras inconsistencias con SUNAT al momento de realizarse algún cruce de información, y es que, si bien este escrito no asegura del todo que en un futuro no se notifique una Resolución de Determinación o Resolución de Multa (o ambas), ya queda constancia de los hechos y de las acciones tomadas.

Como puede apreciarse, la solución es complicada y hasta laboriosa, y como se mencionó, claramente muchos clientes van a quejarse por este tipo de continencias, que no sólo los ponen en una situación compleja (en especial si ya presentaron su declaración jurada con las facturas que habían sido rechazadas), sino que además aumenta el trabajo de la empresa que contrató el servicio de facturación al tener que analizar una por una las facturas electrónicas emitidas para verificar si el proveedor hizo o no bien su trabajo y realizar todas las diligencias antes mencionadas (“adiós” a la promesa de los proveedores de disminuir el tiempo y los costos en la emisión de facturas). En definitiva, sólo nos queda recomendar que hay que tener bastante cuidado al contratar con las empresas que prestan este tipo de servicios, debiendo siempre realizar un seguimiento de las facturas emitidas electrónicamente ( más vale prevenir que lamentar).


(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 24 de agosto de 2017

Lineamientos para definir giros afines y otorgar licencias de funcionamiento

Columna “Derecho & Empresa”

GIROS AFINES Y COMPLEMENTARIOS PARA LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO (Y ACTIVIDADES SIMULTANEAS Y ADICIONALES)

Daniel Montes Delgado (*)

Se ha publicado el Decreto Supremo 011-2017-PRODUCE, que aprueba los Lineamientos para determinar los Giros o Complementarios para Licencias de Funcionamiento, en cumplimiento del art. 3 de la Ley de Licencias (28976) modificado por el D .Leg. 1271, así como por la Primera Disposición Complementaria de esta última norma, que le hizo este encargo al Ministerio de la Producción y que, con este decreto supremo, vemos que no ha cumplido en absoluto, salvo por el otro encargo que recibió, que fue determinar las actividades simultáneas y adicionales que se pueden realizar sin necesidad de tramitar una licencia adicional, de lo cual también tratan las mismas normas citadas.

Veamos primero el texto de la ley, para entender por qué, todo sea dicho, era absurdo que se hiciera este encargo al ministerio. El art. 3 de la ley de licencias ahora señala que pueden otorgarse licencias que incluyan más de un giro, siempre que los mismos sean “afines o complementarios entre sí”; lo que por supuesto es una cuestión de sentido común. Pero la norma vuelve a complicar cuando a continuación le exige a cada uno de los municipios del país que dicten una ordenanza para que, dentro de su jurisdicción, determinen los giros que se considerarán afines o complementarios, en base a los lineamientos que apruebe PRODUCE.

No se entiende cómo es que se quería simplificar las cosas, si se pretende que los más de mil ochocientos municipios del país emitan igual número de ordenanzas para establecer igual cantidad de listas de giros afines o complementarios para cada jurisdicción. Si una empresa tiene actividades en varios municipios, como es usual en estos tiempos, tendría igualmente que revisar y adecuarse a cada lista de todos los municipios involucrados, ya que los famosos lineamientos no garantizan por sí solos que todas las ordenanzas sean muy similares. Y, si se hubiera querido esto último, pues era mejor que el legislador se arriesgue a establecer una lista única.

Ante esto, ¿qué podía hacer PRODUCE para cumplir el encargo bendito? Muy poco, como en efecto así ha sucedido. Y es que la definición de “giro afín o complementario” que aportan esos lineamientos es: “cualquier actividad económica… que puede coexistir sin afectar el normal funcionamiento de otro giro”; es decir, cualquier cosa, lo cual nos puede dar como resultado licencias para “zapatería-carnicería”, o “ferretería-salón de té”, o cualquier otra combinación. De hecho, la misma norma pone como ejemplo el de “panadería-sastrería-bodega-boutique-estudio contable”. ¿Ayuda eso en algo a los municipios para definir su lista? Creemos que no.

Quizá lo único que sirve en estos lineamientos es que se prohíbe que los municipios utilicen como criterio la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) como referencia para definir las complementariedades, lo cual ya sabíamos que era absurdo. Las demás referencias a la zonificación del territorio o las restricciones normativas por sectores productivos o los niveles de riesgo son, por decir lo menos, obviedades.

Habrá que esperar a ver qué listas establecen los municipios con estos lineamientos, lo cual ya de por sí es difícil, puesto que es muy complicado que un funcionario se ponga a imaginar todas las posibles combinaciones de giros afines o complementarios que deseen realizar los empresarios, o que se anticipe a los cambios en las actividades económicas. Lo que sí se puede anticipar es la gran cantidad de discusiones legales que se generarán debido a estas listas.

Por otro lado, el mismo decreto supremo establece la lista de actividades simultáneas y adicionales que se pueden realizar sin necesidad de sacar otra licencia, aspecto que el D. Leg. 1271 también encargó a PRODUCE. Son 41 actividades que van desde cajeros automáticos y venta de helados, pasando por las fotocopias y libros, hasta el lavado de autos. ¿Qué tienen estas actividades, que puedan calificarse como “simultáneas y adicionales”, pero no como “afines o complementarias”? La verdad no vemos mayor diferencia, por lo que tampoco entendemos por qué el legislador no quiso hacer una sola lista de actividades que pueden funcionar juntas. O, por último, limitarse a establecer verdaderas prohibiciones (más allá del tema de la CIIU) a los municipios para establecer arbitrariedades, en lugar de exigirles un esfuerzo de imaginación y previsión que, a la luz de la experiencia, no es realista pedir, ni están a la altura de tal exigencia.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Atraso en la presentación de Libros Electrónicos por Estado de Emergencia

Columna “Derecho & Empresa”

 

“Prórroga tributaria” en las Zonas de Emergencia: ¿Qué pasa con el PLE?

 

Natalia Távara Corvera (*)

 

A inicios del año, distintas zonas de nuestro país se vieron seriamente afectadas a causa de los desastres naturales originados por el Niño Costero, que tuvieron sobretodo gran impacto en el norte del país (ya sean lluvias, inundaciones o huaicos), generándose así una situación de total incertidumbre tanto a nivel social como empresarial. Como es sabido a estas alturas, dicha situación causó la generalización de cierto “estancamiento comercial” en las distintas actividades empresariales, y con ello la imposibilidad de cumplimiento por muchos contribuyentes (de la zona norte en especial), de las obligaciones tributarias y su respectivo pago.

 

En consecuencia, el Poder Ejecutivo dictó una serie de decretos supremos que declaraban el Estado de Emergencia de muchas de las zonas afectadas, entre los cuales destacaremos los Decretos Supremos N° 011-2017-PCM, N°014-2017-PCM y N° 035-2017-PCM, los cuales declararon en Estado de Emergencia los departamentos de La Libertad, Lambayeque Piura y Tumbes. Es en este panorama que la Superintendencia de Administración Tributaria-SUNAT decidió establecer una serie de medidas para facilitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de aquellos contribuyentes cuya ubicación de su domicilio fiscal se encontraba dentro de las zonas declaradas en emergencia por desastres naturales, procediéndose a establecer, con la publicación de la Resolución de Superintendencia N° 100-2017/SUNAT, algunas “Medidas de Facilitación para Contribuyentes en Zonas de Emergencia”, facilidades excepcionales entre las cuales se incluía la famosa “Prórroga” del plazo de vencimiento para la declaración y pago de las obligaciones mensuales, de la Declaración Jurada Anual (DJ Anual) y el pago del Impuesto a la Renta del ejercicio 2016.

 

Teníamos entonces a la vista un mejor panorama tributario, con una SUNAT apoyando a los contribuyentes claramente afectados de las zonas declaradas en Estado de Emergencia, siendo flexibles y brindando una variedad de facilidades. Sin embargo, al escuchar la palabra “Prórroga”, muchos contribuyentes cayeron en el sutil error de pensar que la prórroga abarcaba el cumplimiento de todo tipo de obligaciones tributarias, no siendo esto cierto del todo. En realidad la prórroga que SUNAT otorgó fue tan sólo para el cumplimiento de las Declaraciones y Pagos mensuales de los periodos enero 2017 a setiembre 2017, para la fecha de vencimiento de la Declaración de Predios del ejercicio 2016 e incluso para el envío de las Declaraciones Juradas informativas del Sistema de Emisión Electrónica (SEE). Pero ¿qué pasa entonces con la presentación de los libros electrónicos mediante el PLE (Programa de Libros Electrónicos)? Y, ¿qué pasa si me atraso en la presentación del Libro Diario?, ¿la prórroga se aplicaba de igual manera que con las obligaciones mensuales? La respuesta es “No, no del todo”.

 

Para la presentación de los libros vinculados a asuntos tributarios esto es, el Libro de Ingresos y Gastos, de Caja y Bancos, el Libro Diario, etc., las medidas de facilitación que SUNAT ha otorgado mediante la Resolución de Superintendencia N° 100-2017, vigente desde el 15 de abril de 2017, incluyen sólo la ampliación de las fechas máximas de atraso en la presentación. Por eso, si un contribuyente tiene un atraso en la presentación de estos libros, debe tener cuidado ya que probablemente, a la fecha actual, se haya vencido el plazo máximo de presentación de los libros de varios meses. Ahora, hablando específicamente del atraso en la presentación del Libro Diario, SUNAT habría otorgado un plazo máximo de atraso de 5 meses contados desde el primer día hábil del mes siguiente de realizadas las operaciones, siempre y cuando la fecha máxima de atraso no hubieran transcurrido a la fecha de entrada en vigencia de la R.S. N°100-2017 o se hubieran iniciado con posterioridad a dicha fecha y culminen hasta el último día calendario del mes de junio.

 

Poniendo un ejemplo para ser prácticos, si tenemos una empresa que tiene un atraso en la presentación del Libro Diario desde Diciembre de 2016, este atraso permitido sólo es para la presentación del Libro Diario de Marzo (el cual vencería en Agosto), teniendo que regularizar el atraso del Libro Diario por todos los meses anteriores y de Marzo, para estar al día. Ojo que, al regularizarse el atraso, se tendría que pagar una única multa por atraso de los libros desde diciembre a Febrero, sanción que es igual al 0.3 % de los Ingresos Netos del año anterior (2016), no menor al 10% de la UIT  ni mayor a 12 UIT; teniendo el 90% de descuento (por la gradualidad) si se subsana y paga de manera voluntaria (mediante el Formulario 1062, consignándose en la Casilla de “Código de Tributo, concepto o multa” el Código 6035 y en la Casilla de “Periodo tributario” el periodo en el que se regularice el atraso) antes de la notificación de algún acto de SUNAT.

Finalmente, ¿Qué pasa con plazos para rehacer libros y registros llevados de manera física o electrónica? Según la Resolución de Superintendencia, sólo se adicionarán 30 días calendario al plazo de 60 días calendarios fijado en la Resolución de Superintendencia N° 234-2006/SUNAT, eso sí, siempre y cuando la pérdida o destrucción los libros y registros se hubiera producido o se produzca desde la fecha de publicación del Decreto Supremo que declara el Estado de Emergencia y hasta el último día calendario del mes de junio de 2017, o si a la fecha de entrada en vigencia de la R.S. N° 100-2017 aún no hubiera transcurrido el plazo normal de 60 días antes mencionado; razón de más para no dejarse llevar por el significado popular de “prórroga tributaria” y tener en cuenta a detalle, las incidencias que se derivan de la Resolución de Superintendencia N° 100-2017/SUNAT.



 (*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.