martes, 31 de diciembre de 2013

Sentencia de condena suspendida y reglas de conducta

Columna “Derecho & Empresa”

Sentenciados con pena suspendida y reglas de conducta: ¿Para qué sirven?

Deysy López Zegarra (*)

El sentenciado que ha sido beneficiado con la suspensión de la pena de prisión está obligado a cumplir con las reglas de conducta impuestas, por el período señalado en la sentencia emitida por el juez penal, tales como no frecuentar determinados lugares, no ausentarse de la ciudad, comparecer mensualmente al juzgado, etc. Sin perjuicio de admitir que es discutible que estas medidas ayuden efectivamente a la rehabilitación, o impidan que el sentenciado cometa otro delito, el caso es que son obligatorias, pese a lo cual hay sentenciados que lo olvidan, o ignoran que el incumplimiento de esas reglas puede generar consecuencias lamentables para ellos.

Estas consecuencias pueden ir desde una amonestación, pasando por una extensión del plazo de suspensión de la pena y las reglas de conducta, hasta la revocación de la suspensión y la aplicación de la prisión efectiva. Si el fiscal o la parte agraviada por el delito acusan la falta de observancia de las reglas, el juez puede optar por aplicar cualquiera de las tres alternativas antes mencionadas. Siendo la revocatoria la sanción más  severa, su uso debe ser excepcional y su aplicación debe atender a criterios de razonabilidad y proporcionalidad; y fundada en una prudente apreciación judicial, previo emplazamiento o apercibimiento al condenado. Al revocarse la suspensión de la pena,  se deja sin efecto la libertad condicional  y se vuelve la condena en calidad de efectiva, debiendo ser recluido en el penal, por disposición del juez encargado de la ejecución.

La pena suspendida, entonces, no es sinónimo de libertad absoluta; pues el sentenciado está obligado a cumplir las reglas de conducta, que el juez impondrá al otorgar la condena condicional, así como el apercibimiento respectivo en caso de incumplimiento, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 59° del Código Penal;  por lo tanto se podrá hacer efectivo el apercibimiento si  el sentenciado incumple las reglas y a pesar de los requerimientos efectuados, se mantiene renuente al cumplimiento. Es por ello que la pena, las reglas de conducta y el apercibimiento deben ser claros, al emitirse la sentencia condenatoria. Incluso es posible que la revocación se pueda aplicar si ha sido establecida como única  sanción en la sentencia, en caso de incumplimiento de las reglas de conducta. Eso es lo que solicitan la mayoría de fiscales a pedido de la parte agraviada, por lo que el sentenciado debe ser consciente de lo que haya establecido su sentencia.

Por otro lado, la revocación de la pena es obligatoria si el sentenciado es condenado por la comisión de un nuevo delito doloso cuya pena privativa de libertad sea superior a tres años, sin importar si se trata del mismo o de otra clase de delito.

Otro tema importante es el pago de la reparación civil. Aunque para muchos resulta inconstitucional, que ante el incumplimiento de pago se revoque la suspensión; hay pronunciamientos que avalan la decisión. En nuestra opinión,  el pago de la reparación civil debe ser efectuada en el plazo señalado  en la sentencia y de acuerdo a las cuotas establecidas y ante el incumplimiento,  merece la aplicación de la sanción de revocación de la suspensión; pues hay casos en los que el sentenciado, que ha sido condenado al pago de una suma de dinero a favor de una empresa agraviada; aun cuando tiene los medios,  incumple con el pago de la reparación civil, con el argumento que no hay prisión por deudas, y que la reparación civil tiene naturaleza civil y no penal. Lo cierto es que una de las reglas de conducta establecidas en la sentencia, es el pago de la reparación civil, por ello su incumplimiento origina la revocatoria de la suspensión de la pena, salvo que el condenado sea insolvente.

Sobre el particular se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, afirmando que no es correcto afirmar que el pago de la reparación  civil como regla tiene naturaleza civil, sino por el contrario, opera como  “una condición cuyo cumplimiento determina la inejecución de una sanción penal”, por lo cual en su opinión, su imposición como regla de conducta resulta legítima. La Corte Suprema también admite la inclusión del pago de la reparación civil como regla de conducta. De allí que su falta de pago pueda acarrear la prisión efectiva, llegado el caso.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 30 de diciembre de 2013

Instalaciones fijas como base imponible del Impuesto Predial

Columna “Derecho & Empresa”

TANQUES, INSTALACIONES E IMPUESTO PREDIAL

Daniel Montes Delgado (*)

El caso en comentario versa específicamente sobre el tratamiento del Impuesto Predial al caso de determinados “tanques” de almacenamiento de agua, petróleo y aceite de pescado, fabricados a base de carpintería metálica e instalados en forma fija sobre un anillo de concreto armado que le sirve de base. Estos tanques son de gran capacidad y se encuentran conectados al resto de una planta industrial de una fábrica destinada, entre otras cosas, a la manufactura de harina y aceite de pescado. Se discute si el valor de estas instalaciones debe o no considerarse para efectos de establecer la base imponible del Impuesto Predial.

El primer párrafo del art. 8 de la Ley de Tributación Municipal  señala que el impuesto grava el valor de los predios urbanos y rústicos, lo que comprende claramente a un predio ubicado en una zona industrial urbana. Adicionalmente, el segundo párrafo del mismo art. 8 señala que “se considera predios” no solo a los terrenos, sino también a las “edificaciones e instalaciones fijas y permanentes que constituyan partes integrantes de dichos predios, que no pudieran ser separadas sin alterar, deteriorar o destruir la edificación”. Con un criterio lógico, entonces, se hace necesario responder a las siguientes interrogantes: a) ¿los tanques de almacenamiento califican como “edificaciones o instalaciones”?, b) si son edificaciones o instalaciones, ¿son de naturaleza fija y permanente?, c) si cumplen con lo anterior ¿pueden considerarse parte integrante del predio?, y d) por último, si fueran parte integrante ¿aunque pudieran ser separados del predio, puede considerarse que esa separación altere, deteriore o destruya la edificación o instalación?

Respecto a la primera interrogante, y ante la ausencia de una definición expresa de lo que debe entenderse por “edificación o instalación” en las normas tributarias, debemos remitirnos a alguna norma especial que contenga tales definiciones, y ese es el Reglamento Nacional de Edificaciones (RNE), cuya Norma G.040 Definiciones, establece en su art. Único, que por “edificación” se entiende a una obra de carácter permanente destinada a albergar actividades humanas. Comprende las instalaciones fijas y complementarias adscritas a ella”. Esa misma norma señala como definición de “obras complementarias” y para el caso que nos ocupa, que son aquellas “de carácter permanente edificadas fuera de los límites del área techada y que se ejecutan para cumplir funciones de seguridad, almacenamiento, pavimentación y colocación de equipos”. Precisamente, en esta misma norma, la definición de “área techada” indica que no forman parte de ella ni los “tanques de agua” ni los “espacios para la instalación de equipos donde no ingresen personas”, como podría considerarse a los tanques de almacenamiento. Y aunque el RNE no contenga una definición expresa de lo que deba entenderse por “instalación”, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (Edición 22°) señala que una de las acepciones de esa palabra es la de un “Recinto provisto de los medios necesarios para llevar a cabo una actividad profesional o de ocio”, como sería el caso de una instalación industrial. Adicionalmente, la Norma A.060 del mismo RNE se ocupa de los requerimientos mínimos de las edificaciones industriales, definiendo como “edificación industrial” a aquella en la que se realizan transformaciones de materias primas en productos terminados. En resumen, podemos considerar que cuando el art. 8 de la Ley de Tributación Municipal se refiere a “edificaciones e instalaciones fijas y permanentes”, de acuerdo con la norma especial relevante, como es el RNE, puede entenderse que los tanques de almacenamiento se pueden considerar como “edificación”. Alternativamente, en el supuesto negado que no calificaran como “edificación” conforme a las normas citadas del RNE, igualmente podrían ser considerados como “instalaciones”, a partir de una lectura literal de la norma tributaria.

Por otro lado, considerando la gran capacidad de almacenamiento de los tanques y su naturaleza de parte integrante de una fábrica de harina y aceite de pescado, la cual es una actividad permanente, podemos responder a la segunda interrogante, en el sentido que estos tanques son edificaciones o instalaciones de naturaleza “fija y permanente”, conforme al art. 8 de la Ley de Tributación Municipal.

Respecto a la tercera interrogante, por lo antes analizado, estos tanques de almacenamiento son parte integrante del predio construido denominado “fábrica de harina y aceite de pescado”. El hecho de que las partes metálicas que conforman los tanques sean “separables” a través de una labor de desmontaje o desinstalación, no cambia esta cualidad de los mismos, porque los tanques, como reiteramos, forman parte de una unidad concebida, construida y erigida como un todo: una fábrica de harina y aceite de pescado.

En cuanto a la última interrogante, debemos indicar que el supuesto de que la separación de la edificación o instalación altere, deteriore o destruya la edificación, puede entenderse de dos formas: a) que la separación requiera la destrucción de esa edificación o instalación propiamente dicha, o b) que la separación altere o destruya la edificación restante ubicada en el predio. A ambas cuestiones, la respuesta sería afirmativa en este caso materia de consulta, porque los tanques de carpintería metálica solo podrían ser separados mediante un proceso de desmontaje que implica volver a convertirlo en unidades separadas que no forman ninguna estructura distinguible (planchas, refuerzos, juntas y elementos de unión de metal), además del hecho que si se separan los tanques de almacenamiento de agua, petróleo y aceite de pescado, es probable que el fin para el cual fue levantada la fábrica entera deje de ser viable, al menos en los términos en los que fue concebida originalmente.

Finalmente, el criterio anteriormente expresado ha sido materia de pronunciamiento en el mismo sentido por el Tribunal Fiscal, en sus resoluciones 1116-4-2002, 2451-4-2002 y 07291-6-2004, entre otras.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 27 de diciembre de 2013

Aplicación de multas laborales y rebajas

Columna “Derecho & Empresa”

¿QUÉ HACER ANTE UNA MULTA LABORAL?

Rosa María Saldarriaga Valiente (*)

Conocido por todos es el hecho que en una relación laboral el empleador tiene a su cargo un sinnúmero de obligaciones respecto al trabajador, entre las que destacan, además  del pago de una remuneración justa y acorde con las labores realizadas, el pago de beneficios sociales. Pero, ¿qué sucede si el empleador no cumple alguna? En este supuesto se tiene que además del hecho que el trabajador pueda  demandar su pago judicialmente, lo que normalmente se produce tras su cese, el empleador puede ser sujeto de imposición de una multa administrativa, producto de una actuación inspectiva en la que se haya constatado el incumplimiento de alguna disposición en materia laboral.

Pongámonos en el caso concreto que al día 26 del mes de diciembre de un año determinado, el empleador no ha cumplido con pagarles a sus trabajadores la gratificación por navidad; recordemos de conformidad con lo establecido en la Ley de Gratificaciones, Ley N° 27735, el empleador se encuentra obligado a pagar dicha gratificación en los primeros 15 días del mes de diciembre (artículo 5), por lo que se tiene que en el supuesto descrito cualquiera de sus trabajadores se encuentra facultado para acudir ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y denunciar tal hecho, lo cual será motivo del inicio de las actuaciones inspectivas correspondientes. Si el inspector constata que efectivamente el empleador no ha cumplido con efectuar el pago oportuno de gratificaciones, procederá a levantar la respectiva acta de infracción, la misma que dará inicio al procedimiento administrativo sancionador, y contendrá la propuesta de multa por la infracción detectada.

Frente al panorama descrito, lo normal es que el empleador se preocupe, pues además de tener que pagarle la gratificación a sus trabajadores, tendrá que pagar una multa. Sin embargo, no todo está perdido, pues existen formas de lograr que si bien la infracción no desaparezca, el monto por la multa a pagar sí sea cuantitativamente menor.

La primera de ellas consiste en el cuestionamiento de la multa originalmente impuesta, lo cual implica analizar, entre otras cosas, si la misma se ajusta o no a los términos de razonabilidad y proporcionalidad, pilares de todo procedimiento administrativo sancionador. Así pues, debe recordarse que las multas por comisión de infracciones se imponen teniendo en cuenta 2 criterios: la gravedad de la infracción y el número de trabajadores afectados; por lo que si en el caso concreto se tiene que la multa impuesta no se ajusta a la realidad de las cosas, la misma podrá ser cuestionada, pues como su mismo nombre lo dice, el acta de infracción únicamente contiene una propuesta de multa, lo cual indica desde ya que la misma no es definitiva.

En estos casos, el empleador contará con dos oportunidades para efectuar dicho cuestionamiento, la primera de ellas es inmediatamente tras la notificación del acta de infracción, con la realización de los descargos respectivos, para lo cual contará con 15 días hábiles. Y la segunda, es mediante la interposición del respectivo recurso de apelación, el mismo que deberá ser interpuesto dentro del tercer día hábil de haber sido notificado con la resolución que pone fin al procedimiento administrativo sancionador y aplica la multa.

Otra opción es la de solicitar la reducción de la multa propuesta en el acta de infracción, reducción que puede variar entre el 30% y el 50%, lo mismo que dependerá de la rapidez con la que el empleador subsane la infracción cometida. Así, de conformidad con lo establecido en la Ley General de Inspección del Trabajo (artículo 40), la multa originalmente propuesta se reducirá al 30%, si es que el empleador lograra acreditar que ha cumplido con subsanar la infracción cometida desde que fue notificado con el acta de infracción hasta antes del vencimiento del plazo para la interposición del recurso de apelación (32 días hábiles en total desde la notificación del acta de infracción). Mientras que si por el contrario, la subsanación se produjera dentro de los 10 días hábiles siguientes a la notificación de la resolución del recurso de apelación, la multa se reduciría sólo al 50%.

Precisamente por eso, una de las primeras cosas que se aconseja a los empleadores es que tan pronto sean notificados con la propuesta de multa, procedan a subsanar la infracción cometida; pues mientras más rápido subsanen, menor será el monto a pagar por concepto de la misma. Así pues, siguiendo el ejemplo de la gratificación, si la multa propuesta por el inspector asciende a la suma de S/. 17,982 Nuevos Soles (infracción grave, con 141 trabajadores afectados = 81% de 6 UIT), si el empleador cumple con pagar el íntegro de las gratificaciones a la totalidad de sus trabajadores inmediatamente tras la notificación del acta de infracción, al reducirse la multa al 30%, el mismo sólo tendría que pagar por  dicho concepto la suma de S/. 5,394.60 Nuevos Soles. Por el contrario, si el empleador esperara hasta que el recurso de apelación se resuelva para recién proceder al pago de las gratificaciones a sus trabajadores, dado que la reducción de la multa en éstos casos es sólo al 50%, el monto a pagar por concepto de la misma ya no sería de S/. 5,394.60 sino de S/. 8,991 Nuevos Soles.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 25 de diciembre de 2013

Lógica jurídica y defensa contra la arbitrariedad

Columna “Derecho & Empresa”

DE INDULTOS, CONMUTACIONES DE PENA Y ARBITRARIEDADES

Daniel Montes Delgado (*)

En el Perú una comisión del Congreso discute si un ex presidente supo o no de un supuesto negociado de funcionarios subalternos para otorgar miles de indultos y conmutaciones de penas, entre ellas a sentenciados por delitos de narcotráfico, y si es que tal ex presidente puede justificar esas decisiones en su solo dicho acerca de que esto era parte de una política de destugurización de las cárceles. Y más de un especialista jurídico ha señalado que, a menos que se pruebe que hubo actos de corrupción y que ese ex presidente conocía de los mismos, no se puede cuestionar esos indultos y conmutaciones, porque tal facultad del presidente es, conforme a la Constitución, una que no requiere de justificación alguna.

En España, recientemente el Tribunal Supremo ha anulado un Real Decreto que indultó a una persona que ocasionó la muerte de un joven y múltiples daños a otras personas, al ingresar en sentido contrario a una autopista, habiendo sido sentenciado a trece años de cárcel. El decreto tampoco decía nada de las razones para otorgar el indulto, pero curiosamente el Tribunal Supremo justamente se basó en esa circunstancia para anularlo, contrariamente a lo que ocurre en el Perú.

A criterio del tribunal español, el indulto solo puede proceder si se cumple primero con señalar en el decreto “las razones de justicia, equidad o utilidad pública” que pretendan justificarlo. Tampoco es que baste que se expresen las razones, porque por supuesto esas razones podrían asimismo ser discutidas, pero lo mínimo que se exige es que se expresen, porque de otro modo, no es posible apreciar la “lógica jurídica” contenida en el acto administrativo del indulto, y sin esa lógica elemental, señala el tribunal, se abre paso a la arbitrariedad pura y simple. Esto sin perjuicio de que el indulto no tuvo en cuenta a los perjudicados por los actos delictivos, ni la gravedad de los hechos.

Así, mientras aquí seguimos pensando que el presidente del país puede seguir otorgando gracias penitenciarias sin justificación alguna, como si fuera un remanente del poder de los reyes, el Tribunal Supremo español ratifica que en tanto “la arbitrariedad es la ausencia de racionalidad, … todos los actos del poder ejecutivo y de la administración han de ser racionales”. Y la racionalidad empieza por expresar razones, pero no a posteriori ni como si parecieran excusas formuladas mucho tiempo después, sino que debiera serlo como parte de los mismos actos administrativos dictados en ejercicio del poder.

Ojalá aplicáramos el mismo principio de derecho por estos lares que el tribunal español. Si así fuera, la explicación de la supuesta política de destugurización de las cárceles tendría que haber sido plasmada por escrito y ser parte de la motivación de las gracias presidenciales, de modo que al menos en principio no tuviéramos que dudar de las buenas intenciones al liberar y rebajar penas a miles de sentenciados, que sino más parece una atribución indebida de un presidente que quisiera inmiscuirse en las decisiones del Poder Judicial, al punto incluso de querer corregirlas, cuando esa no es su atribución.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 24 de diciembre de 2013

Facultades discrecionales en materia tributaria y sus límites

Columna “Derecho & Empresa”

CUANDO SE ENTIENDE LO QUE SE QUIERE ENTENDER

Daniel Montes Delgado (*)

Existe una gran diferencia entre lo que puede hacer un particular y lo que puede hacer un funcionario público, pese a que en muchas ocasiones estos últimos se confunden y creen equivocadamente que ambas cosas son iguales. El principio y derecho de la libertad personal, contenido en el art. 2 de la Constitución: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, solo es aplicable a los particulares. Eso se explica, por supuesto, desde que se aprecia esa libertad como una garantía de los ciudadanos frente al enorme poder del aparato estatal.

Pero el campo de actuación del funcionario público es completamente distinto: solo puede hacer lo que la ley le autorice a hacer. En ese sentido, no puede innovar en cuanto a sus funciones, ni puede crearse nuevas funciones o facultades, no importa si le parecen muy necesarias o convenientes, porque primero tendrían que cambiar las leyes y luego sus procedimientos. En el tema tributario, nos encontramos muchas veces con el mismo error: los auditores de SUNAT suelen andar realizando creaciones heroicas en cuanto a mecanismos de presunción, por ejemplo, por lo cual si se reclama del resultado la auditoría se declara finalmente nula, pero luego que la administración y el contribuyente han gastado tiempo, dinero y esfuerzo en algo inútil.

Si esto es así, ¿por qué entonces sigue ocurriendo? Hay muchas causas, pero esta vez solo queremos referirnos a una que, lamentablemente, proviene desde la misma ley. El caso es que la norma IV del Título Preliminar del Código Tributario señala que “en los casos en que la Administración Tributaria se encuentra facultada para actuar discrecionalmente optará por la decisión administrativa que considere más conveniente para el interés público, dentro del marco que establece la ley”. Como se sabe, tanto las facultades de fiscalización como de sanción que tiene SUNAT son discrecionales, de modo que esta entidad usa esta regla para decidir qué hacer con los contribuyentes.

El problema es que la administración tributaria considera que el interés público que le toca resguardar es sencillamente la “recaudación”, y por tanto considera que está facultada para escoger siempre lo que signifique más recaudación, sin importar si con ello perjudica innecesariamente al contribuyente. ¿En un caso de fiscalización existe la posibilidad de usar tanto la base cierta como la base presunta? Entonces el auditor decide usar la presunción, solo porque arroja un resultado varias veces mayor a la base cierta.

El error en esta concepción estriba en asumir que el único interés público es la recaudación, cuando la potestad tributaria implica mucho más: conforme al art. 74 de la Constitución, implica además el respeto a los derechos fundamentales de las personas, por lo que no se puede escoger tan alegremente, porque el funcionario no es un particular que busca asegurar solo su propio interés. Por eso, no debería importar solo cuánto se recauda, sino también cómo se recauda.

Y ya que la misma norma del Código Tributario indica que esa discrecionalidad debe ejercerse dentro del marco de la ley, es necesario recordarle a los funcionarios que existe también una Norma IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuyo numeral 1.4 señala lo siguiente: “Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido”. Este es el verdadero sentido de la discrecionalidad, que SUNAT ha perdido de vista por completo en los últimos tiempos, por haberse obsesionado con la mera recaudación, cuando hay otros intereses públicos en juego tan o más importantes: los derechos de las personas. Salvo que nos hayan cambiado el modelo de estado democrático de derecho que menciona la Constitución, y no nos hayamos dado cuenta.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 23 de diciembre de 2013

Privatización de Petroperú y contratación administrativa

Columna “Derecho & Empresa”

RAPIDOS Y FURIOSOS

Ángel Armando Correa Freire (*)

El viernes 13 de diciembre se aprobó en el pleno del Congreso la Ley de Modernización de la Refinería de Talara. Es un proyecto de 3500 millones de dólares, de los cuales con recursos propios Petroperú financiará 2700 millones de dólares mediante endeudamiento, y el resto va a ser financiado por entidades privadas, inversionistas de negocios conexos. Se supone que el Estado no desembolsará dinero, pero de todos modos compromete los recursos de la nación y de todos los peruanos; pero lo más importante de la norma es que trae aparejado el inicio de un proceso parcial de privatización, mediante el lanzamiento de una oferta para que  el 49% del accionariado de Petroperú pase a manos privadas.
Pese a las buenas intenciones del legislador, creemos que cabe desmentir la siguiente premisa: “la participación en bolsa de PETROPERÚ y la propiedad del 49% en manos de privados va a dinamizar y  optimizar la gestión de PETROPERÚ". El hecho de participar en bolsa no va a cambiar el funcionamiento de la empresa, que va a seguir siendo de propiedad pública y cuyo control va a seguir siendo en un 51% del Estado, mucho menos si la empresa no ha implementado mecanismos que le permitan funcionar como una verdadera empresa privada, cuando tan importante como la propiedad es que la empresa privatice su funcionamiento.
Por ejemplo, para contratar Petroperú utiliza el Reglamento de Contrataciones de Petroperú, reglamento aprobado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado mediante Resolución Nº 523-2009-OSCE/PRE de fecha 11 de diciembre de 2009, el cual está inmerso dentro de un gran manual de procedimientos logísticos. En defecto del reglamento se aplica la Ley de Contrataciones del Estado, lo cual lo pone a la empresa en una evidente situación de desventaja frente a una empresa netamente privada por dos sencillas razones. Una es que el régimen burocrático de un Proceso de Competencia Menor o de un Proceso de Competencia Mayor, hace que este demore al menos entre 60 a 90 días una contratación o adquisición, lo cual dificulta la agilidad y dinamismo de la empresa. Y el segundo problema que genera la contratación administrativa es que se debe escoger lo más barato entre propuestas que acreditan requisitos técnicos iguales o parecidos, que satisfacen lo establecido en las bases administrativas; para dinamizar PETROPERÚ esto debe cambiar radicalmente.
Un ejemplo imaginario sería el siguiente: Tenemos dos empresas, la primera es una empresa internacional certificadora química que otorga certificados ISOS y OSHAS a nivel mundial, la otra es un consorcio entre una empresa nueva llamada MEDIOCRE S.A.C y un laboratorio de una universidad X. Las dos postulan a un Proceso por Competencia Mayor, para el muestreo y análisis  de sedimentos, efluentes  y residuos sólidos de una Estación del Oleoducto Nor Peruano. Es evidente que para garantizar un mejor estudio ambiental y evitar responsabilidades futuras, deberíamos pagar un poco más como empresa, sin embargo el laboratorio de la universidad también cumple los requisitos mínimos (al menos en apariencia) y como está consorciada y en el contrato de consorcio se señala a la universidad como la gestora del laboratorio y a MEDIOCRE S.A.C como la que realiza el simple muestreo, y además su Monto Estimado Referencial es muy bajo, ellos ganarían la buena pro, siendo el más afectado Petroperú y, ahora, sus accionistas privados también, en caso el servicio sea malo.
(*) Universidad de Piura. Montes Delgado - Abogados SAC.

viernes, 20 de diciembre de 2013

Primacía de la realidad y subordinación laboral

Columna “Derecho & Empresa”

LA SUBORDINACION COMO ELEMENTO DETERMINANTE DE LA RELACION LABORAL

Martha Bringas Gómez (*)

Ahora que el Estado peruano incrementa su acción fiscalizadora en materia laboral, a partir de la creación de SUNAFIL, la supervisión intensa del cumplimiento de deberes relativos a la seguridad y salud en el trabajo, así como la imposición de fuertes sanciones pecuniarias (multas) por la omisión a los deberes del empleador, conviene recordar algunos temas básicos vinculados al tema laboral, que lamentablemente se vienen soslayando por las empresas al momento de contratar a sus colaboradores.

Vamos a referirnos a las diferentes modalidades de contratación que las empresas consideran al momento de iniciar un vínculo con su personal, pues muchas veces el empresario teniendo en mente la reducción de los costos de su negocio decide por la forma contractual que menores cargas económicas le genere. Pocas veces el gerente o administrador consulta si tal o cual modalidad se ajusta a lo establecido por la ley, pues lo prioritario es no incrementar los costos. Es decir, se mira el asunto desde una óptica meramente financiera, olvidando que la contratación de personal es un asunto delicado que implica la evaluación de la normatividad vigente y de la realidad de dicho vínculo jurídico que nace entre el empleador y el colaborador.

En el Derecho Laboral existe un principio fundamental que trasciende cualquier formalidad y que se impone sobre las formas jurídicas adoptadas: es el llamado principio de “primacía de la realidad”, según el cual ante los documentos o los contratos, prevalece lo que en la práctica cotidiana se ha producido en dicha relación entre el empleador y el servidor. Pudiera suceder que en los “documentos” ambas partes hubieran suscrito, por ejemplo, un contrato de locación de servicios, se hubiera señalado que hay “autonomía” en la prestación de servicio, o que las partes manifiestan que el vínculo es de naturaleza civil, entre otras afirmaciones; pero si en la práctica sucede que se trata de un servicio que por su naturaleza está sujeto a órdenes, disposiciones, poder de dirección del empleador, potestad de sancionar, fiscalización de los servicios, horarios, entre otros elementos, resultará claro que, en virtud de la “primacía de la realidad”, un funcionario del Ministerio de Trabajo o un juez concluyan que estos indicios de laboralidad, en los que el elemento “subordinación” queda puesto en evidencia, determinan que este contrato de locación de servicios solamente fue el “velo jurídico” que el empleador utilizó para encubrir un vínculo de naturaleza laboral.

Este criterio viene siendo utilizado por los jueces y tribunales de nuestro país en la emisión de sus sentencias en diversos expedientes laborales, así como también por los inspectores de trabajo en sus visitas inspectivas a los centros de trabajo o con ocasión de reclamos presentados por trabajadores en las distintas Direcciones Regionales de Trabajo que existen a lo largo de todo el territorio nacional. En todos estos expedientes, el común denominador es la discordancia entre lo que dice el contrato y lo que sucede en los hechos, en la “vida real”. Basta acreditar que el vínculo laboral existe, para que el trabajador pueda demandar el pago de los beneficios sociales que le hubieran correspondido por el periodo trabajado y en el cual no se le incluyó en planillas. Si a esto le agregamos el hecho de que en la actual legislación procesal laboral, el trabajador solamente debe probar la existencia del vínculo y la remuneración, y que la “carga de la prueba” sobre el cumplimiento de pago de beneficios recae sobre el empleador, vemos que la cosa se complica mucho para la empresa que ha tenido totalmente marginado de su planilla al trabajador.

Como puede apreciarse, resulta un “pésimo negocio” adoptar una modalidad contractual no laboral cuando todos los hechos y evidencias apuntan a que existió subordinación del trabajador a la empresa y por tanto se trató de una relación de tipo laboral con todos los elementos propios de ella, esto es, prestación personal, remuneración y en especial, la subordinación, que resulta ser el aspecto determinante para inclinar la balanza a favor del reconocimiento de beneficios sociales a favor de los trabajadores.

(*) Abogada, Asesora de empresas. Estudio Bringas Gómez Abogados & Asociados, aliados estratégicos de Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 19 de diciembre de 2013

Pasivos falsos e Impuesto a la Renta

Columna “Derecho & Empresa”

¿ACREEDORES NO IDENTIFICADOS?

Daniel Montes Delgado (*)

La última de SUNAT, en esta utilización arbitraria de la facultad de hacer comparecer a los contribuyentes a sus oficinas con cualquier pretexto, es la comunicación a través de una esquela, de una supuesta inconsistencia en los saldos de las cuentas por pagar al 31 de diciembre del ejercicio 2011, declarados con el PDT de Renta Anual. Dicen las referidas esquelas que SUNAT ha cruzado información con los proveedores de la empresa y que le han informado saldos menores por cobrar, lo que se podría deber a una declaración de un patrimonio menor al real, producto de ingresos omitidos de declarar y gravar con el impuesto.

Como es evidente, semejante acusación, por más que se diga en condicional, requiere un mínimo de sustento de parte de la administración tributaria, en especial si a raíz de ese pretexto se pretende hacer comparecer al representante legal o apoderado del contribuyente para responder preguntas sobre esto. Las esquelas, en ese sentido, adjuntan un anexo muy simple, dividido en dos partes: las cuentas por pagar declaradas por la empresa sujeta a revisión y las cuentas por cobrar supuestamente informadas por los proveedores, donde lo que llama la atención es que siempre hay un rubro de “no identificados”, que figuran en la parte de la empresa esquelada, pero que no figuran en la parte de los proveedores informantes, lo que genera el supuesto patrimonio escondido.

¿Quiénes son esos acreedores no identificados? No son nada más que las personas con las cuales la empresa tiene cuentas por pagar, pero que no tienen RUC por ser personas naturales o alguna clase de entes colectivos sin RUC. O son personas naturales no domiciliadas o empresas extranjeras, que tampoco tienen RUC en el Perú necesariamente, o que se han identificado con pasaporte. O son entidades que tienen RUC, pero que no declaran rentas de tercera categoría, o que aún debiendo declarar, no lo han hecho, etc. El caso es que el sistema informático de SUNAT no encuentra una declaración jurada anual de Impuesto a la Renta del ejercicio 2011 por aquella persona acreedora informada por la empresa en revisión y notificada con la famosa esquela.

¿Quiere decir eso que la empresa ha dejado de pagar tributos, o que ha omitido declarar ingresos, o que ha escondido un patrimonio mayor? Por supuesto que no. Al menos, esa supuesta diferencia no basta ni siquiera para empezar a presumir tal cosa. Una vez más, solo es un pretexto de SUNAT para hacer acudir al contribuyente a sus oficinas con un montón de documentos, y que un verificador los revise a ver qué encuentra que le pueda servir para presionar al contribuyente y tratar de hacerle pagar lo que probablemente no debe.

Si esta acusación tan alegremente formulada tuviera alguna base, en la diligencia SUNAT debería mostrarle a la empresa citada los cruces de información con el sustento del tercero supuestamente informante, cosa que no ocurre porque tal cruce de información nunca ha existido. Y si la comparecencia va a consistir en únicamente preguntarle al contribuyente si es verdad que le debe dinero a las personas informadas en su declaración, con una simple respuesta afirmativa se acaba la diligencia.

Insistimos en que la comparecencia no es una facultad de fiscalización que pueda usarse para hacer que el contribuyente lleve sus documentos a las oficinas de SUNAT, por lo que ceder a este uso arbitrario de tal facultad solo puede ser contraproducente. Tanto las normas del numeral 4 del art. 62 del Código Tributario, como los arts. 58 y 59 de la Ley del Procedimiento Administrativo General definen a la comparecencia como una “manifestación”, es decir, una declaración verbal del administrado que es citado para aclarar determinados hechos que a la administración no le resultan evidentes. Se entiende entonces que debe tratarse de asuntos que merezcan realmente una explicación verbal, y no de temas que por ser documentarios debieran ser materia, en todo caso, de una fiscalización conforme al reglamento de la materia, y no de una diligencia tergiversada.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 18 de diciembre de 2013

Delito de daños y como probarlo

Columna “Derecho & Empresa”

El delito de daños: ¿Qué hacer si somos víctimas?

Deysy López Zegarra (*)

Dañar, destruir o inutilizar, un bien mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno,  son las conductas reguladas por el artículo 205° del Código Penal y que serán sancionadas como delito de daño simple.  De la lectura se advierte que el delito de daños se configura hasta por tres modalidades y ello dependerá del tipo de acción que realice el autor del delito.
Dañar significa disminuir el valor patrimonial del bien, comprometiendo la sustancia con la que ha sido construido o elaborado (por ejemplo derribar un muro, o abollar un vehículo);  destruir implica la acción de desaparecer  o deshacer el bien y su valor económico, afectando su sustancia y la función que desempeña (por ejemplo quemar unas instalaciones); inutilizar el bien implica la pérdida de la capacidad del bien para realizar las funciones para las que estaba destinado (por ejemplo, provocar un cortocircuito en una maquinaria). Lo que caracteriza al delito es el detrimento de valor que experimenta un bien; sin embargo en este tipo penal no se exige un beneficio económico por parte de la persona que comete u ordena la comisión del delito.
Si somos víctimas del delito, porque por ejemplo destruyeron parte de nuestro inmueble o le prendieron fuego a nuestro vehículo, etc., las medidas inmediatas que debemos considerar son las siguientes: recabar los documentos con los cuales acreditemos la propiedad  del bien dañado y la existencia del éste, ya que es un requisito en los delitos contra el patrimonio acreditar la preexistencia de la cosa materia del delito;  tomar fotografías del bien e, inmediatamente, acudir a la comisaría para denunciar el hecho y solicitar que se realice la constatación policial en el lugar en que se encuentre el bien. El policía deberá detallar en un acta el estado del bien,  sus características, el monto de los daños declarados por nosotros, los medios empleados para dañar el bien y que se encuentren en el lugar, las evidencias fotográficas y cualquier evidencia relacionada con la comisión del delito; finalmente se deberán consignar los testigos del hecho, y el presunto autor.
Por otro lado, el peritaje de valorización sobre el bien dañado, es en la práctica el medio probatorio principal para la calificación del delito, pues calcular el monto del gasto realizado para adquirir, construir o elaborar el bien,  nos permite determinar si estamos ante una falta contra el patrimonio o ante el delito descrito.  Cuando el valor del bien objeto de la conducta regulada por el artículo 205° no sobrepase una remuneración mínima vital (S/. 750.=), estaremos ante lo que se denomina faltas contra el patrimonio y no habrá delito; en consecuencia solo podemos imputar el delito de daños cuando el valor del bien mueble o inmueble sea mayor de ese monto. Como se advierte,  la valoración cuantitativa del bien, determinará si el daño es calificado como un delito o como una falta.
Es importante tener en cuenta todos los aspectos mencionados y tratar de recabar todos los medios probatorios con los que podamos acreditar la existencia del delito; ya que es común ver en la práctica casos que no prosperan, porque a criterio de jueces o fiscales, los documentos presentados no nos sirven como medios probatorios por detalles que parecen absurdos;  un caso que recordamos es el de una empresa que había construido un módulo habitacional y  un grupo de personas lo destruyen, por lo que se denuncia el hecho ante la comisaría de la localidad, se tomaron las fotografías del bien dañado, se recabaron las boletas y facturas con las que se acreditaba el gasto incurrido, se hizo el detalle de los gastos en el acta policial de los daños y se identificaron a los autores del delito. Aparentemente el delito estaba probado,  sin embargo, al denunciar el hecho se habían obviado unos detalles muy importantes para el juzgador; las fotografías no tenían fecha y hora, por lo tanto no se podía probar que correspondían al día de los sucesos y peor aún si habían sido tomadas por el agraviado y no por el fiscal o personal policial; el detalle de gastos, aún cuando iba acompañado de boletas y facturas, no era suficiente porque no se había realizado por peritos valorizadores; los testigos al ser trabajadores del agraviado, no podían rendir su testimonio.  En conclusión “no se había acreditado el delito”.  Es por ello que, no debemos dejar de lado detalles que aunque nos puedan parecer innecesarios, son determinantes en un juicio.
(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 17 de diciembre de 2013

Deducción como gasto de utilidades a los trabajadores

Columna “Derecho & Empresa”

DEDUCCION POR UTILIDADES A LOS TRABAJADORES

Daniel Montes Delgado (*)

La obligación legal de pagar un porcentaje de las utilidades de la empresa a los trabajadores tiene características especiales, debido a que no se puede repartir ese dinero antes de haber quedado establecido en los estados financieros de la empresa que existen esas utilidades, lo cual determina que no se pueda cumplir con esa obligación dentro del mismo ejercicio al que corresponden las utilidades. En eso se diferencia esta obligación respecto de otras obligaciones laborales como el pago de sueldos, gratificaciones vacaciones, entre otras.

Pese a ello, SUNAT desconoce el gasto por este concepto si el pago de las utilidades no se ha efectuado dentro del mismo ejercicio o como máximo hasta la fecha de vencimiento del plazo para presentar la declaración jurada del Impuesto a la Renta, aplicando el inciso v) del art. 37 de la ley de dicho impuesto.

Sin embargo, el inciso v) del art. 37 de la Ley del Impuesto a la Renta debe entenderse referido únicamente a aquellos gastos de personal que fueron devengados durante el ejercicio gravable, es decir, entre los meses de enero a diciembre de ese ejercicio, de modo que la empresa hubiera estado obligado a pagarlos dentro de ese lapso, siendo ilógico que se pretenda aplicar a obligaciones que necesariamente se devengan después del 31 de diciembre.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos indicar que la regla del inciso v) del art. 37 de la Ley adolece de inconstitucionalidad, desde que no reconoce un gasto devengado si no ha sido pagado, quebrando la regla del devengado para las rentas de tercera categoría, que la misma ley establece en su art. 57, como si las empresas estuvieran obligadas a tener necesariamente la liquidez suficiente para atender a todas sus obligaciones a tiempo, incluidas las obligaciones de orden laboral. Esta regla, por tanto, viola los principios tributarios de capacidad contributiva, igualdad y de no confiscatoriedad, por lo que no puede ser aplicada en los términos que pretende SUNAT.

Nuevamente, sin perjuicio de lo anterior, debemos decir que, aún cuando la regla del inciso v) del art. 37 fuera correcta, no puede aplicarse a las utilidades de los trabajadores, desde que existen normas especiales que regulan la forma en que se deducen como gasto para el Impuesto a la Renta, debiendo aplicarse esas reglas especiales antes que el genérico inciso v) del art. 37 de la Ley del Impuesto a la Renta. Nos referimos a las normas especiales contenidas en el Decreto Legislativo 892, que en su art. 4 señala que las utilidades a repartir se calculan sobre la renta neta para efectos del Impuesto a la Renta, lo cual supone un orden lógico en que primero se determina el impuesto y luego se pagan esas utilidades, no al revés como pretende el criterio de SUNAT.

Por otro lado, el art. 6 del mismo D. Leg. 892 establece que el monto calculado para pagar a los trabajadores por concepto de las utilidades, puede ser pagado hasta dentro de los treinta días posteriores al vencimiento del plazo para la presentación de la declaración jurada del Impuesto a la Renta, lo cual supone un plazo especial para ese pago que el inciso v) del art. 37 de la Ley del Impuesto a la Renta no contempla.

Finalmente, el art. 892 del mismo D. Leg. 892 señala que las utilidades pagadas a los trabajadores en la forma indicada por los artículos citados previamente, será deducible para efectos del Impuesto a la Renta. Eso quiere decir que tenemos aquí una regla especial para la deducción de este gasto, sobre la que no puede prevalecer  la regla general del inciso v) del art. 37 de la Ley del Impuesto a la Renta. Este es un principio general de derecho, que la norma especial aplicable a un supuesto de hecho debe prevalecer sobre una norma general que en apariencia también le podría ser aplicable. Si ambas normas se refieren  a la deducción de este tipo de gasto, nos queda claro que debe aplicarse la norma del D. Leg. 892.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 16 de diciembre de 2013

Fiscalización parcial y plazo máximo de fiscalización

Columna “Derecho & Empresa”

FISCALIZACIÓN PARCIAL Y PLAZO MAXIMO DE FISCALIZACION

Karina Talledo De la Piedra (*)

El proceso de fiscalización Tributaria es la facultad con la que cuenta la Administración Tributaria, para revisar y comprobar la correcta determinación de la obligación tributaria realizada por el contribuyente, facultad que se encuentra regulada en el art. 61 del TUO del Código Tributario. Mediante el Decreto Legislativo 1113, publicado el 05 de Junio de 2012, se modificó ese art. 61, el mismo que dividió el procedimiento de fiscalización tributaria en dos tipos: el procedimiento de fiscalización definitiva y el parcial. Este último serviría para revisar determinados aspectos de la base imponible, puntualmente.

Hasta antes de dicha modificación el proceso de fiscalización, era uno solo, y el mismo tenía una duración máxima de un año, plazo que empezaba a contarse a partir de la entrega de la totalidad de documentos solicitados en el primer requerimiento de la Administración Tributaria, por parte del deudor tributario. Este sigue siendo el plazo máximo para una fiscalización definitiva, que revise todos los aspectos de la base imponible.

Por otro lado, el plazo máximo para efectuar una fiscalización parcial es ahora de seis meses, y al igual que la definitiva, dicho plazo se empezará a contabilizar a partir de la entrega de la totalidad de documentos por parte del deudor tributario a la Administración.

Algunos consideran que la incorporación de la fiscalización parcial resulta ser un beneficio para el deudor tributario, pero de beneficioso no tiene nada, puesto que nada impide que dicha fiscalización parcial se convierta en una fiscalización definitiva, justo antes de que termine el plazo de seis meses, resultando así una vía que SUNAT tiene para conseguir más tiempo para hacer una revisión minuciosa, considerando que el plazo de la fiscalización parcial no cuenta para una fiscalización definitiva, cuyo plazo se empieza a contar de nuevo. Así, la Administración habrá ganado el plazo de un año además de los seis meses de la fiscalización parcial, es decir que tendrá para efectuar dicha fiscalización un plazo máximo de dieciocho meses. Pero esto no debería ser así, pues lo correcto sería que si dicha fiscalización parcial se convierte en una definitiva,  el plazo máximo que debería tener la administración para efectuarla es un año, porque de otro modo es como si entendiéramos que durante la fiscalización parcial no se avanzó nada en la revisión, lo cual no tiene sentido.

Además, tenemos que SUNAT no tiene límite alguno para abrir varias fiscalizaciones parciales a un solo deudor tributario; así por ejemplo podría iniciar una fiscalización parcial respecto a los gastos de personal, luego abrir otra por gastos de deudas de cobranza dudosa y por último una última fiscalización parcial por la depreciación, todas ellas iniciadas en fechas distintas, y teniendo por cada fiscalización un plazo máximo de seis meses, generando en el deudor tributario una inestabilidad jurídica, ya que además de ello la fiscalización parcial no interrumpe el plazo de prescripción.

Estas formas de extender el plazo máximo de fiscalización no solo mediatizan la regla del art. 62-A del Código Tributario que estableció ese plazo máximo, sino que además consideramos que son formas inconstitucionales, puesto que colocan al deudor tributario en un estado de inseguridad jurídica, y siendo la fiscalización un procedimiento administrativo, este procedimiento debe ser conducido conforme a los principios que garantizan dicho derecho, tal como establece el art. 139 de la Constitución; entre ellos es aplicable el principio de celeridad, el mismo que se encuentra regulado en el numeral 1.9 de la Norma IV del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General, señalando que la actuación de la administración debe ser diligente y en un plazo razonable.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 14 de diciembre de 2013

Cálculo de gratificaciones por meses incompletos

Columna “Derecho & Empresa”

GRATIFICACIONES Y MESES COMPLETOS

Daniel Montes Delgado (*)

En estas fechas en que se debe pagar la gratificación legal de diciembre, surge de nuevo la duda acerca de la forma de cálculo correcta del monto de la gratificación, en el caso de un trabajador que ingresó a laborar en un día intermedio de algún mes previo (digamos, para el ejemplo, el día 05 del mes de agosto), considerando que por ese mes no tendría un mes completo trabajado, por lo que aparentemente esa fracción del mes de agosto no se computaría para el cálculo de la gratificación. El tema es discutible, teniendo de un lado que las normas aplicables parecen apoyar esa interpretación, mientras que en la práctica, quizá la mayoría de las empresas aplica la otra, según la cual sí se computan los días parciales del primer mes. Vamos a aportar algunos argumentos en apoyo de esa segunda interpretación.

La Ley de Gratificaciones (27735) y su Reglamento (Decreto Supremo 005-2002-TR) distinguen entre las gratificaciones truncas (pagadas a aquellos trabajadores que cesan en el trabajo) y las gratificaciones por períodos menores a seis meses (pagadas a aquellos trabajadores que siguen trabajando al momento en que corresponde pagar la gratificación). En el primer caso, las normas son más expresas (art. 7 de la Ley y art. 5 del Reglamento) y en efecto, parece entenderse que la gratificación trunca se paga por meses completos laborados, aún cuando en la práctica se acostumbra igualmente pagar proporcionalmente los días, porque por ejemplo, para el caso de la gratificación de fiestas patrias, un trabajador que empezó a trabajar el 02 de mayo y cesa el 29 de junio, aparentemente no tendría derecho a ninguna suma por gratificación trunca.

Por otro lado, en el caso de las gratificaciones por períodos menores a seis meses, el reglamento señala dos cosas distintas que deben concordarse. Primero (art. 3.3), señala que esta gratificación debe calcularse en forma proporcional, de modo que se entiende que pueden contar los días trabajados en el primer mes de trabajo. Pero a continuación, el reglamento (art. 3.4) indica que para el tiempo de servicios debe considerarse los meses calendario completos trabajados, descontando solamente los días que conforme a ley no califiquen como efectivamente trabajados (por ejemplo, las inasistencias injustificadas), y ese descuento se hace en forma proporcional a razón de treintavos del sueldo.

Hay dos formas de entender esto, para el caso que comentamos. Una es que los primeros 4 días de agosto deben descontarse, pagando los otros 27 días, si asumimos que para el caso de ese trabajador su primer mes calendario tuvo esa duración reducida, pero trabajó todo el tiempo y cuenta como un “mes completo laborado”. La otra forma de entenderlo es que el concepto de días no efectivamente trabajados comprende también a los días del primer mes en que todavía no había relación laboral. En cualquier caso, los días parciales de agosto sí contarían para el cálculo de la gratificación.

Otro argumento a favor de que cuenten los días incompletos del primer mes de trabajo es que el art. 6 de la Ley señala que para el caso de períodos menores a seis meses, el trabajador “percibirá la gratificación en forma proporcional a los meses laborados”, pero no habla de meses completos, sino simplemente meses, lo que nos regresa a la posibilidad de que cuenten los días parciales, en la medida que el término proporcional no excluye la posibilidad de contar parcialmente un mes. Si esta es la regla de la norma con rango de ley, el añadido del reglamento acerca de los “meses completos” estaría transgrediendo el principio de jerarquía de las normas ya que introduce un criterio no contemplado en la norma de mayor rango.

En todo caso, de todo lo anterior nos parece que resulta una duda razonable acerca de cómo debe calcularse la gratificación en este caso, y esa duda entendemos, conforme a un principio de derecho laboral, debe ser resuelta de la forma más favorable al trabajador, es decir, considerando los días trabajados del primer mes.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 13 de diciembre de 2013

Registro de contratos laborales y desnaturalización

Columna “Derecho & Empresa”

¿LA FALTA DE REGISTRO DE LOS CONTRATOS LABORALES LOS DESNATURALIZA?

Bruno Celi Luna (*)

El Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 77 establece de manera clara y expresa  una lista taxativa de las causales de desnaturalización de los contratos a plazo fijo (contratos sujetos a modalidad). En dicha lista no se establece que la falta del registro ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, de los contratos modales suscritos entre el empleador y el trabajador, sea un supuesto o causal de desnaturalización de los contratos antes mencionados.

Además, en virtud del Decreto Legislativo 910, Ley general de Inspección Laboral y Defensa del Trabajador,  que en su artículo 19 establece los tipos de infracción y su graduación, es así que el incumplimiento del registro de los contratos modales al Ministerio de Trabajo es considerado como una falta grave, tal como lo complementa el artículo 44 del Decreto Supremo 020-2001-TR, Reglamento de La ley General de Inspección Laboral y Defensa del Trabajador.

Cabe precisar, que en el supuesto que el empleador no cumpla con el registro de dichos contratos en el plazo de 15 días que la norma establece, esto implica la imposición de una multa determinada en virtud de los valores que establecen los cuerpos normativos antes mencionados, mas no la invalidez del contrato.

Ahora bien, como se puede observar, lo que existe entre el empleador y la autoridad de trabajo competente es una relación administrativa, el cual frente a una conducta infractora es merecedora del pago de una multa, puesto que SE TRATA DE UNA OBLIGACIÓN MERAMENTE FORMAL Y ADMINISTRATIVA, la cual no debe generar en los contratos suscritos entre ambas partes (trabajador-empleador) efectos diferentes a la naturaleza de la infracción, de tal manera que se genere la invalidez del contrato mismo y por ende el contrato a plazo fijo suscrito se convierta en un contrato a plazo indeterminado.

Por tal motivo, en opinión particular, la falta de registro debe ser considerada como una falta formal que posea efectos EXCLUSIVAMENTE administrativos, mas no repercutir en la esfera laboral de los contratos suscritos, es así que el inspector no debe poseer la facultad de determinar la naturaleza indefinida de los contratos a plazo fijo suscritos, sino más bien mantenerse en la línea de sus facultades, las cuales son la imposición de multas administrativas, a través de un proceso administrativo sancionador, regulado en la Ley 27774 Ley de Procedimiento Administrativo General.

En ese orden de ideas, queda clara la distinción existente entre una infracción a nivel administrativa - puesto que tiene como origen el incumplimiento de normas directas impuestas por la administración- y las causales de desnaturalización de los contratos a plazo fijo establecidas en el artículo 77 del Decreto Legislativo 728, puesto que es considerada como una lista taxativa, en la cual no se establece de manera clara la falta de registro como causa de desnaturalización contractual, lo cual pretende la autoridad laboral al realizar una interpretación forzada de la norma. Y debería tenerse en cuenta, además, que la desnaturalización corresponde en principio a una situación real que no se condice con el motivo que justifique el contrato modal, lo que no sucede con la falta de registro; sobre todo cuando por otro lado, dicho registro no le añade prácticamente nada al contrato, cuando la autoridad laboral no hace nada con dichos contratos.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.