jueves, 29 de octubre de 2015

Reembolso judicial o extrajudicial de gastos legales y afectación al IGV


Columna “Derecho & Empresa”



EL IGV Y EL REEMBOLSO DE GASTOS DE COBRANZA



Daniel Montes Delgado (*)



Tomemos el siguiente caso: una empresa que tiene una cuenta por cobrar a otra se ve obligada a iniciar procedimientos legales para conseguir el pago, debido a una discrepancia con su cliente, lo que puede incluir gastos como cartas notariales, consultas y asistencia legal, patrocinio de un proceso judicial, gastos de publicaciones, remates, etc.; gastos todos que eventualmente pueden ser reembolsados por la empresa deudora una vez que la sentencia del juez ordene dicho reembolso. Para ser más precisos, el juez solo ordena el pago de los costos del abogado defensor, de modo que a menos que el abogado o estudio de abogados haya incluido todos esos gastos previos, la empresa acreedora ni siquiera recuperará todo lo gastado. Pero el asunto es que algo recupera. La cuestión es: ¿debe emitir una factura por ese reembolso? ¿Debe afectarla con el Impuesto General a las Ventas (IGV), en caso de emitirla? Este caso es igualmente aplicable a un proceso de arbitraje, donde también puede haber condena de costos.



Y pongamos otro caso: la empresa acreedora lleva primero a su deudor a un procedimiento de conciliación extrajudicial, en el cual consigue llegar a un acuerdo, conforme al cual la empresa deudora se obliga a pagar todo o una parte de la deuda, pero además asume el pago de una suma por “reembolso” de gastos incurridos en las gestiones de cobranza. Cabe aquí hacerse las mismas preguntas que en el caso anterior, sobre la facturación o no y la aplicación o no del IGV. Pensamos que ambos casos son muy diferentes, y que en el primer caso no habría ni que facturar ni aplica IGV alguno, mientras que en el segundo caso sí debería hacerse ambas cosas. Veamos por qué.



En el caso de un reembolso de gastos de cobranza o de gestión legal ordenados por un juez dentro de un proceso que termina con una sentencia, que condena a la parte vencida a asumir esos gastos de la parte vencedora, evidentemente no hay un servicio gravado de parte del vencedor en juicio, es más, ni siquiera tendrá que emitirse una factura para cobra ese dinero, debiendo la parte vencida sustentar su gasto con la sentencia y las copias de los comprobantes a nombre del vencedor emitidos por sus abogados, etc. En suma, no cabe hablar de facturación ni IGV alguno aquí.



Es más, la Resolución del Tribunal Fiscal (RTF) 13111-5-2009 señala esto mismo y es el criterio de interpretación sobre el art. 14 de la Ley del IGV (referido a los conceptos que integran la base imponible de este impuesto), que normalmente se tiene en cuenta para afirmar que por estos reembolsos no hay IGV aplicable, ni en procesos judiciales ni arbitrajes.



Pero en el caso de una conciliación extrajudicial es distinto. Aquí no hay una orden judicial de por medio, sino un acuerdo entre las partes, que en buena cuenta es un contrato, por mucho que en caso de incumplimiento se pueda ejecutar judicialmente. Es más, ni siquiera se puede hablar en este caso de una parte vencida y otra vencedora, porque la conciliación no funciona así (es más, aunque suene algo poético, se supone que en la conciliación ganan ambas partes al ahorrarse pleitos judiciales). En ese sentido, ese concepto a pagar por reembolso de gastos ha de facturarse por la parte que los cobra, ya que en el fondo es  algo distinto a un verdadero “reembolso”. Nuestra opinión coincide con ese criterio, en especial por el carácter contractual del origen de ese cobro, como mencionamos, lo que aunque no lo hace igual a un servicio lo asemeja bastante, en el sentido de que existe una prestación a cambio de la parte que recibe el pago (no proseguir acciones judiciales), es decir, no es gratuito el acuerdo.

Distinto sería el caso en que el acuerdo conciliatorio establezca ese pago a título de “indemnización” por los daños causados (daños que equivalen a lo gastado para cobrar), porque en el caso de indemnizaciones sí queda claro que no estamos ante ninguna clase de servicio. Como vemos, todo depende del carácter que se le quiera dar a las sumas acordadas para la solución de la controversia, por lo que esto debe manejarse con cuidado para evitar sobrecostos innecesarios o nuevos desacuerdos entre las partes.



Queda una cuestión por dilucidar: ¿qué pasa si en medio de un proceso judicial o arbitral las partes logran llegar a un acuerdo transaccional que incluya un reconocimiento de estos gastos para una de las partes? Pensamos que ese caso debe tratarse como el anterior de la conciliación, porque de nuevo esa transacción no es otra cosa que un contrato.



(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 28 de octubre de 2015

La jurisprudencia y la debida motivación de las decisiones empresariales en materia laboral


Columna “Derecho & Empresa”



LAS EMPRESAS, LOS TRABAJADORES Y LA DEBIDA MOTIVACION



Daniel Montes Delgado (*)



Cada cierto tiempo tenemos “modas jurídicas”, que empiezan por algún caso puntual y terminan extendiéndose a muchos otros temas y ámbitos, casi sin que nos demos cuenta. Eso obedece a múltiples causas, entre las cuales la principal puede decirse que es la evolución de la jurisprudencia. Pues bien, ahora vivimos la moda del “debido proceso” y la “debida motivación”, llegando el asunto al ámbito laboral rápidamente.



Para ilustrar el punto basta con echar un vistazo a la abundante jurisprudencia constitucional y judicial acerca de la desnaturalización de los contratos a plazo fijo, derivada de una indebida o nula motivación de las causas objetivas para dicha contratación temporal. Hemos pasado de una época dorada (para los empleadores) en que bastaba citar la norma respectiva en el contrato para estar cubiertos de cualquier demanda de indemnización o reposición, a una en que los jueces esperan que la empresa incluya en los contratos casi una evaluación financiera, operativa y análisis de mercado que justifique por qué se contrata a alguien por tres meses. No decimos que sea malo exigir una justificación de este tipo en los contratos, pero a veces la exigencia roza lo exagerado o absurdo. Y es que así son las modas, pues.



Toca entonces prestar atención a las razones de las empresas para no querer llevar esto al extremo. Como nos decía un empresario: ¿tengo que incluir en el contrato de trabajo, que se llevará el trabajador a su casa, información financiera y de mercado que puede ser confidencial para mi empresa, con el riesgo de que vaya a dar a la competencia? La respuesta hasta ahora es, lamentablemente, que sí. A menos que optemos por contratar a plazo indeterminado para evitar ese riesgo, pero el punto es que creemos que no tendríamos que llegar a tales disyuntivas.



Otro caso es el de los despidos, en los que también se exige una motivación precisa, pues de lo contrario se incurre en la figura inventada del “despido incausado”, con el riesgo de una demanda de reposición, ya ni siquiera de indemnización por despido arbitrario. El problema es que de la motivación exhaustiva de la causa del despido a la exigencia judicial de que se pruebe hasta la última afirmación puesta en esa carta de despido, hay un pequeño paso, tras el cual la empresa se estrella contra la falta de evidencia material precisa, a menos que nos entre la paranoia y empecemos a grabar a todos los trabajadores todo el tiempo, lo cual es ridículo.



Pensemos por ejemplo en este caso: un empleador se cansa de que un supervisor de campo suyo no le conteste el celular, proporcionado por la empresa y con el cual debe coordinar las acciones a desarrollar en el día, con mil excusas. Si quiere despedirlo tendrá que hacer malabares y hacer toda una estrategia para demostrar estos hechos, contando además con que el trabajador en cuestión no oponga una resistencia sistemática a los intentos de sanción progresiva por esos hechos.



Y no digamos del caso reciente en el cual se ordena pagar una indemnización civil a un trabajador al que se le “indujo” a dejar su puesto en otra empresa pero se le despide dentro del período de prueba, pues será casi imposible demostrar que no se le indujo a tal cosa y que la empresa tenía motivos para no conservarlo, cuando la ley se supone que permite no expresar causa alguna, precisamente porque el legislador entendió que existe un necesario lapso de adaptación entre empresa y trabajador en el cual cualquier puede decidir que no le conviene seguir con la relación, pero los jueces no lo entienden así.



Para terminar, tomemos cualquier otro caso en que la ley o los reglamentos hablen de “causas justificadas” y nos encontraremos con problemas similares. Citemos uno: un dirigente sindical que discute su traslado de una oficina a otra (con escasa distancia física entre ellas y disponibilidad de rutas de transporte), porque se estaría violando el fuero sindical que exige para esos traslados una causa justa debidamente comprobada (Sentencia del Exp. 00785-2014 de la Sala Civil de Huaura, publicada el 16 de octubre de 2015). ¿Se requiere que el empleador demuestre hasta la saciedad que en el otro puesto el rendimiento del trabajador será mayor, que se le necesita allí o que la redistribución del personal es buena en sí misma?



Repetimos, motivar no es malo, pero hay límites para todo, y el límite natural para ciertas cosas, al menos en derecho, es el de lo razonable. Pensamos que nos estamos acercando peligrosamente a ese límite con este asunto de la debida motivación y comprobación de las decisiones empresariales en materia laboral (y en otro temas también). ¿Qué vendrá después?



(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Requerimientos de SUNAT por organigramas y manuales de organización y funciones


Columna “Derecho & Empresa”



SUNAT Y LOS BENDITOS “OF” Y “MOF”



Daniel Montes Delgado (*)



De un tiempo a esta parte, cuando fiscaliza a los contribuyentes SUNAT les requiere para que, entre otras cosas, le exhiban el “organigrama funcional y el manual de organización y funciones vigentes en el ejercicio fiscalizado”. Con esto, en teoría, si la empresa no presenta esos documentos, podría quedar sujeta a la imputación de no haber presentado lo exigido por la administración y ser pasible de una multa por ello (0.3% de los ingresos netos). Pero ¿esto es realmente así? Veamos.



Debemos empezar por distinguir entre “exhibición” y “presentación”, desde el punto de vista de si los documentos existen o deberían existir. Así, la exhibición es algo a lo que el contribuyente queda obligado respecto de aquellos documentos o elementos de información que ya existen antes de la fiscalización (facturas de ventas y compras, por ejemplo) o deberían existir porque era necesario que los tuviera o produjera (registro de ventas o de compras, por ejemplo). En cambio, la presentación se refiere a aquellos documentos o elementos de información que SUNAT le requiere al contribuyente para que los produzca porque no son obligatorios, pero la administración considera que los necesita (por ejemplo, un reporte detallado de las cuentas por pagar al cierre del ejercicio, en determinado formato y con determinados datos).



Además, existe una distinción entre “exhibición” y “presentación” que depende de otro punto de vista: el del lugar donde debe cumplirse el mandato; por lo que se “exhibe” en el domicilio fiscal del contribuyente cuando se apersone el auditor, mientras que se “presenta” en las oficinas de SUNAT si así lo ha ordenado esa entidad. Pero esa otra distinción no nos interesa ni viene a cuento aquí.



Volviendo al tema, queda claro que ni el organigrama funcional (OF), que es algo así como un organigrama con detalle de funciones de cada puesto, ni el manual de organización y funciones (MOF), que en el fondo es lo mismo pero con más palabras, son documentos que resulten obligatorios para las empresas, ni una clase de información que deberían tener necesariamente, ni por mandato de norma alguna. Son herramientas de la ciencia de administración de empresas, pero no son documentos obligatorios. Por lo mismo, tampoco tienen “vigencia” en el sentido que les quiere dar SUNAT, puesto que las empresas no son entidades públicas en las que los funcionarios solo pueden hacer lo que les está facultado conforme a su MOF, sino que pueden variar las funciones de sus empleados cuantas veces les dé la gana y en contra del mismo MOF empresarial si así lo desean o lo necesitan.



Por lo tanto, no puede decirse que las empresas deban “exhibir” el OF y el MOF, porque no deben existir previamente ni hay obligación de tenerlos. De hecho, casi nunca vemos requerimientos de SUNAT que ordenen su exhibición (aunque todavía los hay) porque serían nulos. Lo frecuente entonces es que los requerimientos se refieran a su presentación, que debe entenderse en el sentido de esa información que la administración nos puede mandar a preparar y a la que se refiere el último párrafo del numeral 1 del art 62 del Código Tributario, referido a las facultades de fiscalización.



La cuestión entonces es: ¿en verdad SUNAT puede ordenar preparar una información semejante? La citada norma señala que SUNAT “también podrá exigir la presentación de informes y análisis relacionados con hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias en la forma y condiciones requeridas, para lo cual la Administración Tributaria deberá otorgar un plazo que no podrá ser menor de tres (3) días hábiles”. Pues bien, fuera de observar el plazo indicado, cabe discutir si el OF y el MOF son elementos de información que guarden relación suficientemente directa con los hechos generadores de obligaciones tributarias. Sobre ello, puede aceptarse que existe esa relación en cuanto a los tributos relacionados con las remuneraciones (Contribuciones a ESSALUD y ONP), el Impuesto a la Renta de Quinta Categoría y temas como el valor de mercado de retribuciones para socios y familiares, así como sustento de la fehaciencia de determinados gastos, entre otros temas. Admitamos entonces que sí, que cabe que SUNAT exija la elaboración de estos elementos.



Pero ¿existe una forma oficial de elaborarlos? No, no existe tal regulación, y SUNAT no indica en sus requerimientos una forma en especial en que quiera la información. ¿Podría entonces una empresa presentar un organigrama en que solo hay dos campos, el gerente y los demás? ¿No podría alegar la empresa que es una organización tan horizontal y tan libre que no hay detalle de funciones por puesto, porque se limita a recibir al personal cada día y asignarle las tareas que mejor parezcan ese día? En teoría eso es posible, al extremo de que SUNAT no podría objetar el asunto, ni menos multar a la empresa por no presentar el OF o el MOF completos, porque no existe regulación sobre ello ni ella misma se encarga de definirlos ni señalar la forma en que los quiere.



Por supuesto, no sugerimos que se haga así en todos los casos (aunque en algunos sería necesario, dado que esa información podría querer ser usada en contra de la empresa por SUNAT), pero da una idea del margen que se tiene ante esta clase de exigencias de la administración, para evitarse problemas.



(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 27 de octubre de 2015

Jurisprudencia sobre indemnización civil por cese del trabajador en período de prueba


Columna “Derecho & Empresa”



“SOLO CONTRATAMOS DESEMPLEADOS”



Daniel Montes Delgado (*)



Un tremendo revuelo ha causado la sentencia de la Corte Suprema en el caso CAS 7095-2014 LIMA, por la cual le da la razón a una trabajadora cuyo contrato de trabajo fue terminado por la empresa empleadora dentro del período de prueba, alegando que se le ha causado un daño al haberla inducido a dejar su trabajo anterior y truncado sus expectativas y hasta los ingresos que hubiera obtenido en ese trabajo anterior.



La Corte se ha encargado de precisar que no está diciendo que un trabajador en período de prueba tenga estabilidad laboral y solo pueda ser despedido por justa causa, sino que se trata de una indemnización de orden “civil”, de las que deben pagarse al haber causado un daño injustificado a una persona, pero eso no le quita el carácter de preocupante a esta sentencia, sino todo lo contrario.



Una indemnización de este tipo requiere de tres cosas: un acto de la parte que ocasiona el daño, el daño mismo y una relación causal entre ambas cosas, del tipo de causalidad que dependa de un acto ilícito o al menos abusivo. Así, se descarta para estos casos los posibles daños causados por el ejercicio regular de un derecho. El problema es que en este caso la empresa hizo exactamente eso: ejerció un derecho reconocido en la ley laboral a dar por terminado un vínculo laboral dentro del período de prueba sin expresión de causa. No cabe duda que dicha terminación del contrato es dañosa para la persona del trabajador, y que se puede decir que ese daño es provocado por la decisión de la empresa. Pero ¿existe una relación de causalidad basada en la naturaleza ilícita o abusiva de esa decisión del empleador? Definitivamente creemos que no.



Para saltarse el requisito que le falta, la Corte arguye que en este caso a la empleadora se le indujo a dejar su antiguo empleo y finalmente se le dejó también sin el nuevo trabajo, con lo cual se le truncaron sus expectativas o proyecto de carrera, al no haber podido disfrutar de las mejoras que se le ofrecieron. Pero este razonamiento es errado. Veamos por qué.



El mercado laboral es eso, un mercado, en el cual se ofertan puestos de trabajo. Si queremos atraer buenos empleados es necesario ofrecer buenas condiciones. ¿Nos interesa solo atraer buenos trabajadores que estén desempleados? No necesariamente, en muchas ocasiones puede ser atractivo dirigir la oferta de puestos de trabajo a personas que ya vienen trabajando en otras empresas, para aprovechar su experiencia y entrenamiento. ¿Tiene eso algo de malo? Por supuesto que no, como no tiene nada de malo que un trabajador deje a su antiguo empleador para irse con otro que le ofrece mejores condiciones. Sería absurdo que la empresa para la que trabajaba la demandante del caso la demandase por haberla dejado sin una trabajadora tan valiosa.



¿Qué es inducir a una persona a hacer algo? Según el diccionario, es mover a alguien a hacer algo. ¿La trabajadora renunció a su antiguo empleo motivada por una suerte de garantía del nuevo empleador en el sentido que la exoneraría del período de prueba? Si así hubiera sido, no discutiríamos el criterio de la Corte, pero parece que no es ese el caso. Y si la trabajadora solo asumió que así sería, pues incurrió en un error que no puede ser avalado por el derecho. En realidad, la trabajadora tomó una decisión que suponía sopesar las ventajas de una posible estabilidad ya ganada en su primer empleo, versus las mejoras del segundo empleo pero con el riesgo de que las cosas no fueran bien, y no solo por el período de prueba, sino porque incluso podía no sentirse a gusto finalmente con la nueva empresa, o sus compañeros de trabajo, o muchas razones más. Las personas no son monigotes que no puedan asumir decisiones y sus consecuencias.



Pero como ya estamos metidos en el problema, veamos qué se puede hacer. Hemos visto que algunos recomiendan no publicitar exageradamente los beneficios de un puesto de trabajo ofrecido en los medios, para no caer en esta “inducción” que acusa la Corte pero eso nos parece exagerado. Otros dicen que es mejor poner como requisito en la oferta de puestos de trabajo que el trabajador no debe tener relación laboral vigente con otra empresa para ser contratado, ni siquiera en período de preaviso de renuncia, lo cual también puede ser exagerado. Una tercera recomendación que hemos escuchado, y que nos parece más acertada, es hacerle firmar un formulario de aplicación al puesto de trabajo ofertado, en el cual el postulante acepte conocer que no se le garantiza ninguna exoneración del período de prueba, así como su declaración de que ha tenido en cuenta las ventajas y desventajas de eventualmente dejar su trabajo actual para decidirse a postular. En cualquier caso, estamos cayendo en la paranoia por culpa de una sentencia que no sienta un precedente obligatorio y que esperamos sea dejada de lado en este criterio exagerado por futuros pronunciamientos.



(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 26 de octubre de 2015

Supervisión de SUSALUD a clinicas y uso de historias clínicas


Columna “Derecho & Empresa”



HISTORIAS CLINICAS Y REGLAMENTO DE SUPERVISION DE SUSALUD: PROBLEMAS A LA VISTA



Daniel Montes Delgado (*)



El 22 de octubre se ha publicado el Decreto Supremo 034-2015-SA, que aprueba el Reglamento de Supervisión de la Superintendencia Nacional de Salud (SUSALUD), que puede ser aplicado, entre otras entidades, a las clínicas privadas y otras entidades prestadoras de servicios de salud. Y en ese reglamento encontramos una potencial fuente de problemas, vinculados a la Ley 29733 de Protección de Datos Personales. Veamos por qué.



En el inciso c) del art. 7 de este nuevo reglamento de SUSALUD se señala acertadamente que si el inspector de esta entidad quiere usar una historia clínica debe recabar la “previa autorización del paciente, preservando su carácter reservado y uso exclusivo para el objeto de la supervisión”. Esto es lógico desde que la citada Ley de Protección de Datos Personales prohíbe en principio cualquier uso de las historias clínicas para aspectos fuera de la relación contractual entre clínica y paciente. Hace bien entonces este reglamento en exigir el permiso del paciente involucrado para usar su historia clínica en un procedimiento de supervisión que puede terminar en una imputación de posibles infracciones de cargo de la clínica que lo atendió.



Pero el problema es que, tras la supervisión y emitido el Informe Inicial de Presuntas Infracciones, la clínica tiene por supuesto el derecho a hacer sus descargos dentro de los cinco días hábiles siguientes (dicho sea de paso, el plazo nos parece insuficiente), con un grave problema: si SUSALUD puede usar la historia clínica tras haber obtenido el permiso del paciente, la clínica no puede hacer su descargo usando la misma historia clínica a menos que consiga el permiso del mismo paciente para ello, lo cual evidentemente le puede tomar mucho más de cinco días hábiles. Debería haber establecido el reglamento entonces una suspensión desde la fecha de solicitud de la clínica al paciente hasta que este último acceda a otorgarlo, para que después recién se termine de computar el plazo para los descargos.



¿Y si el paciente no autoriza a la clínica? Esto puede pasar, en vista que tras la solicitud de SUSALUD y el posterior pedido de la clínica, el paciente puede pensarlo mejor y decidir que ya no quiere más que sus datos médicos se vean envueltos en un procedimiento que podría llegar a hacerse público, sea por negligencia, descuido, error, actos de terceros, judicialización final del caso, etc., por lo que ya no permitirá a la clínica usar la historia. Si eso ocurriera, parece injusto que SUSALUD pueda usar la información de la historia clínica mientras que la clínica a quien se imputan infracciones en base a dicha historia no pueda usarla para defenderse. Y si acaso la clínica usara la historia clínica sin permiso del paciente, se arriesga a enfrentar después un procedimiento sancionador ante la Dirección respectiva del Ministerio de Justicia por ese uso indebido. En otras palabras, como sea termina perdiendo.



Creemos que una solución es que al momento de pedir el permiso del paciente para el uso de su historia clínica, SUSALUD solicite igualmente el permiso a favor de la clínica, de modo que haya igualdad de condiciones para ambas partes del procedimiento de supervisión y del eventual procedimiento sancionador. En todo caso, ese permiso a favor de la clínica podría ser solicitado por SUSALUD en forma previa a la inclusión de los datos de esa historia clínica dentro del procedimiento de supervisión, para recién después de ello otorgar a la clínica el plazo de cinco días para sus descargos.



Una solución desde otro punto de vista es que las clínicas, al momento de admitir a un paciente, le hagan firmar su consentimiento para el eventual uso de su historia clínica en un procedimiento de supervisión o procedimiento sancionador llevado a cabo por SUSALUD, en caso el paciente autorice a esa entidad a usar esa historia clínica. Es decir, se podría incluir dentro de la relación contractual entre clínica y paciente esa condición por adelantado, aspecto que consideramos es perfectamente conforme a la citada Ley de Protección de Datos Personales.



Finalmente, cabe señalar que por supuesto nada de lo anterior se aplica a un caso en que la fiscalización de SUSALUD se inicia a raíz de una queja de un paciente, puesto que en ese caso el paciente mismo será parte del eventual procedimiento de investigación y sancionador, por lo que se entiende habrá dado su autorización para que tanto la autoridad sanitaria como la clínica puedan hacer uso de la historia clínica respectiva.



(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 23 de octubre de 2015

Criterio de lo percibido y rentas de quinta categoría


Columna “Derecho & Empresa”



RETENCIONES DE QUINTA CATEGORIA Y CRITERIO DE LO PERCIBIDO



Daniel Montes Delgado (*)



Para las regulaciones del Impuesto a la Renta (IR), los ingresos gravados se clasifican en categorías, dependiendo de su origen: la primera y la segunda corresponden a rentas de capital, mientras que la tercera es la de las empresas y finalmente las de cuarta y quinta corresponden al trabajo independiente y al trabajo subordinado, respectivamente. Ya que normalmente las rentas de quinta categoría son pagadas por un empleador que califica como una empresa que tiene rentas de tercera, debe considerarse que la empresa ha de descontar esos sueldos de sus ingresos empresariales para determinar la posible ganancia gravada. En suma, lo que es ingreso afecto para el trabajador será gasto deducible para la empresa.



El problema es que las rentas, tanto de tercera como de quinta, han de asignarse a un determinado ejercicio para efectos del cálculo del impuesto. Es allí donde entran a escena los criterios de asignación de esas rentas. Para las empresas, siguiendo los principios contables, la norma dispone que se use el criterio de lo devengado, lo que supone que tanto los ingresos como los gastos deben asignarse al ejercicio (año) en que se generó el derecho a recibirlos (ingresos) o la obligación de pagarlos (gastos), así no se hayan pagado efectivamente todavía. Por ejemplo, normalmente y bajo ciertas condiciones, la empresa que pague utilidades a sus trabajadores, aunque lo haga el año siguiente, puede deducir ese gasto en el año respectivo donde se generó la utilidad.



Por otro lado, la ley dispone que las rentas de quinta categoría se rijan por el criterio de lo percibido, que consiste en asignarlas al ejercicio en el cual fueron efectivamente recibidas, lo que de nuevo no necesariamente ocurre en el momento en que se generaron. En el ejemplo anterior, aunque para la empresa el pago de las utilidades del ejercicio 2014 se realice en marzo de 2015, tendrá derecho a deducir ese gasto para sus resultados de 2014; mientras que para el trabajador ese ingreso será del año 2015.



Todo esto viene a cuento ahora que SUNAT está revisando si las retenciones realizadas por las empresas a sus trabajadores fueron suficientes o no para pagar el impuesto de esas personas. Lo usual es que si la persona tuvo dos o más trabajos durante el año, no haya informado de los sueldos previos al siguiente empleador y eso haya causado que las retenciones (que suponen un cálculo estimado anual) sean diminutas, de allí el interés de SUNAT en cobrar la diferencia, no ya a la empresa, sino al trabajador.



Pero en este tema no siempre SUNAT tiene razón en sus cálculos. Por ejemplo, en un caso el trabajador ha recibido un reintegro de sueldos tras demandar a su empleador, lo cual motiva que la empresa haga depósitos judiciales para cumplir el mandato del juez. Y digamos que esos depósitos los hace en diciembre de 2014, con lo cual para su contabilidad el gasto será de ese año y así lo declarará a SUNAT. Pero eso no quiere decir que el trabajador haya recibido el dinero en 2014, pues todavía debe esperar a que el juez provea el escrito de la empresa dando cuenta de los depósitos, ordenar su entrega al trabajador y que se realice el acto procesal de endoso de esos depósitos para que el trabajador vaya a cobrarlos al Banco de la Nación. En todo eso puede tardarse hasta enero o febrero de 2015.



Sin embargo, SUNAT puede enviar una esquela al trabajador indicando que ha tenido en 2014 más rentas por las cuales no se ha pagado el IR, dado que su información proviene de lo declarado por la empresa. La administración puede suponer que por haberse efectuado el depósito en el banco a favor del trabajador y entregado el certificado al juzgado, este ya ha percibido la renta, pero eso no es correcto, ya que por el solo hecho del depósito judicial el trabajador no puede hacer suyo ese dinero de inmediato. Distinto es el caso en que el trabajador hubiera recibido directamente un cheque de parte de la empresa en diciembre y no fuera a cobrarlo sino hasta enero siguiente, porque en ese caso aunque no tenga el dinero en su bolsillo o su cuenta, el trabajador solo tenía que acercarse al banco para conseguirlo.



Lo mismo puede decirse en un caso en que la empresa, ante la negativa del ex trabajador a recibir su liquidación laboral, se ve obligada a consignar el dinero judicialmente a favor del trabajador, que puede ser cobrado finalmente muchos meses después. Y de un caso en que habiendo transado con el trabajador el pago se  realiza en cuotas que abarcan más de un ejercicio, ya que si bien para la empresa la obligación y el gasto deducible son del primer ejercicio, para el trabajador cada cuota será ingreso del ejercicio respectivo. Y así con otros casos similares, por lo que hay que tomarse estas esquelas de SUNAT con cuidado.



(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 21 de octubre de 2015

Contratación temporal de los services y la jurisprudencia laboral


Columna “Derecho & Empresa”



¿LOS SERVICES NO PUEDEN CONTRATAR A PLAZO FIJO?



Daniel Montes Delgado (*)



Vamos a referirnos a este tema a propósito de una sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Superior de Lambayeque (Exp. 01450-2012, publicada el 09 de agosto de 2015), que no hace sino recoger una línea jurisprudencial iniciada por el Tribunal Constitucional (aunque en este caso se lleve al absurdo), que no por eso deja de ser un criterio peligroso para la lícita y legítima actividad empresarial de las llamadas “services”, esas empresas especializadas en determinados servicios (por ejemplo, limpieza, vigilancia) que colocan personal en los centros de trabajo de sus empresas clientes.



El asunto es simple: si tengo un service y consigo un contrato con una empresa cliente que supone trasladar a sus instalaciones a diez personas encargadas de la limpieza, y ese contrato comercial tiene una vigencia prevista de un año, ¿tiene sentido que mi service contrate a esas personas por un plazo mayor a un año, o peor aún, que las contrate por tiempo indefinido cuando no es seguro que la relación comercial que sustenta esos puestos de trabajo se prolongue más allá de ese año contratado? Por supuesto que no, y el service no hace nada mal en contratar bajo modalidad (a plazo fijo, que le llaman) a sus trabajadores.



Pero, ya que la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) tiene varias clases de contratos a plazo fijo, surge la pregunta: ¿cuál es la que debe usar el service? En el caso de la sentencia comentada, el service en cuestión usó la modalidad llamada de “obra determinada o servicio específico”, que se supone deben estar referidos a un “objeto previamente establecido y de duración determinada”, exigiéndose como es lógico que en el contrato se consignen las razones o causas objetivas por las cuales el contrato debe ser a plazo. ¿Acaso no es una causa objetiva y determinante para contratar a plazo, el que el puesto del obrero de limpieza dependa a su vez del contrato comercial del service con su empresa cliente, que tiene igualmente un plazo?



Pues bien, para la sala superior de Lambayeque que resolvió este caso ello no es suficiente. Pero si no lo es, ¿qué cosa puede serlo? ¿Y en todo caso, entonces que modalidad de contrato temporal debe usar un service? Algunos dicen que debe ser aquella denominada “de incremento de actividad”, que se aplica en teoría cuando precisamente se “incrementan las actividades ya existentes dentro de la misma empresa. Así, siguiendo esta teoría, cada contrato nuevo del service con otra empresa cliente sería un incremento de sus actividades, que justificaría la contratación temporal de los trabajadores que servirán para atenderla.



Esto nos parece absurdo y hasta peligroso. Si eso fuera correcto, entonces una empresa de servicios como un estudio contable (o para el caso, valga igual un estudio de abogados) que atiende clientes igualmente con contratos usualmente anuales, tendría la misma justificación para contratar a plazo fijo a todo su personal, por la vía simplemente de “asignarle” a cada trabajador la tarea de atender los asuntos de uno o más clientes determinados, respecto de los cuales cada nuevo contrato de servicios representaría un supuesto “incremento” de actividades.



La supuesta razón por la cual no calza aquí la modalidad de obra o servicio específico es que se dice que en ella se requiere que ese servicio específico sea distinto a las actividades permanentes de la empresa contratante. Eso está bien para cualquier empresa, pero no para un service, porque el service se dedica a una sola cosa: a proveer personal, que siempre hace lo mismo allí donde sea colocado. Pero sigue siendo algo sujeto a temporalidad. En cualquier caso, debiera admitirse para los services, dada su especial naturaleza, el uso del art. 82 de la misma LPCL, que admite el uso de contratos temporales en “cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente en este Título (el de contratos modales)”, señalando que “podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración adecuada al servicio que debe prestarse”. Si nos aferramos a las formalidades más allá de su valor intrínseco terminamos exigiendo peras al olmo, como en este caso. Esperemos que estos excesos en cuanto a esta línea jurisprudencial no se extiendan demasiado, o sean detenidos por jurisprudencia un poco más meditada.



(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Correos electrónicos corporativos y privacidad del trabajador


Columna “Derecho & Empresa”



CORREOS ELECTRONICOS Y PRIVACIDAD DEL TRABADOR: ¿CUAL PRIVACIDAD?



Daniel Montes Delgado (*)



Mucho se habla hasta ahora del derecho a la privacidad del trabajador en cuanto a sus comunicaciones por el correo electrónico y su prevalencia sobre la facultad del empleador de fiscalizar su trabajo y específicamente lo que hace con ese correo electrónico. Lo único claro es que los correos electrónicos personales de cuentas como Hotmail, Yahoo, Gmail, etc., por supuesto que no pueden ser materia de injerencia alguna por parte del empleador, así como sistemas de comunicación instantánea como WhatsApp y similares. Pero en cuanto a las cuentas de correos electrónicos de tipo “corporativo”, es decir, aquellas que la empresa le provee al trabajador para que realice sus labores, sigue la discusión acerca de si el empleador puede invadir una supuesta privacidad de los trabajadores al usar esos correos.



Hasta ahora, el problema se ha querido ver como una supuesta libertad del trabajador de hacer un uso “privado” de esas cuentas de correo, al extremo que el empleador no podría revisarlos posteriormente ni menos usar esa información en contra del mismo trabajador aunque tal uso implique una falta laboral. Pero, a propósito de una consulta que hemos recibido, nos planteamos si es posible que tal posibilidad de un uso privado del correo corporativo sea anulada de antemano, de modo que el trabajador nunca pueda alegar la supuesta privacidad de sus comunicaciones.



Veamos. Así como, en un ejemplo exagerado pero para que se entienda, una persona no podría reclamar una violación a la privacidad de sus comunicaciones si decide cartearse con otra y ventilar sus intimidades a través de avisos pagados en los diarios, el asunto es que las cuentas de correo corporativo pueden configurarse (excepto casos especiales) de modo que no exista privacidad alguna de esos correos, al generarse automáticamente una copia de esos correos en el servidor que puede ser revisado por el empleador, o al generarse automáticamente una copia del correo al jefe o supervisor del trabajador en cuestión, o mediante el uso de carpetas compartidas en la “nube”, etc.



La cuestión es: ¿esto resuelve el tema del aparente conflicto entre la privacidad del trabajador y la facultad de fiscalización del empleador? Aparentemente sí, pero en realidad solo traslada el problema a otro plano, que puede resumirse con la siguiente pregunta: ¿es lícito y justificado que el empleador anule completamente la privacidad en el uso del correo electrónico  corporativo que proporciona a sus trabajadores? O, en otras palabras: ¿tiene el trabajador derecho a exigir un mínimo de privacidad en el correo electrónico corporativo que le facilita el empleador?



Creemos que la respuesta a esas preguntas es que, tratándose de un medio tecnológico costeado y diseñado por el empleador, para los fines propios de los actos laborales, es válido, justificado y proporcional que decida eliminar la posibilidad de que las comunicaciones realizadas por los trabajadores a través de ese medio sean privadas. A fin de cuentas, los trabajadores tienen ahora la posibilidad de comunicarse de forma rápida a través de los teléfonos celulares, con los cuales incluso pueden usar sus propias cuentas de correo configuradas en dichos aparatos (por no hablar de otros dispositivos de comunicación y navegación por internet disponibles en el mercado). En otras palabras, en condiciones normales los trabajadores no necesitan que sus comunicaciones privadas se realicen justamente a través del correo electrónico corporativo.



En consecuencia, si el correo corporativo está configurado de ese modo, y pese a ello el trabajador lo usa para sus comunicaciones en teoría “privadas”, debemos entender que ha renunciado a entenderlas como tales y permite que otras personas vinculadas al empleador puedan revisarlas e incluso usarlas para evaluar su trabajo. No habría, pues, tal privacidad, de modo que la discusión se acaba antes de empezar.



Por supuesto, esa es nuestra opinión, pero falta saber qué dirán en el futuro los jueves laborales, la Corte Suprema o, en su caso, el Tribunal Constitucional, que en estos temas de ponderación entre derechos no son tan predecibles como uno pudiera esperar.



(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 20 de octubre de 2015

Obligación de contratar sobre inmuebles ante notario de la provincia


Columna “Derecho & Empresa”



¿NOTARIOS DUEÑOS DE SU PROVINCIA?



Lourdes Boulangger Atoche (*)



La controvertida Ley Orellana (30313), que como se ha expuesto en artículos anteriores, en su afán de evitar supuestos de suplantación y tráfico de terrenos termina deteriorando la seguridad jurídica, ha introducido además –como si fuera poco- distorsiones en el mercado.



Y es que al prohibir que los notarios puedan extender escrituras públicas de compraventa, usufructo, cesión en uso, uso, hipoteca, anticresis, alquiler y demás actos de disposición sobre inmuebles que se encuentran ubicados en un provincia distinta de donde se ubica el despacho notarial, no sólo atenta contra la libre contratación, además de imponer cargas de traslado y gastos innecesarios a los propietarios de inmuebles ubicados en lugares distintos a su residencia habitual que desean transferirlos; sino que podría ocasionar la proliferación de monopolios notariales en aquellas provincias pequeñas y alejadas de la ciudad en las que existe sólo un notario –lo que es legal, en principio-, o la formación de cárteles en los que existan más de dos o tres notarios que fijen los precios.



Analicemos primero el tema de los monopolios notariales. En primer lugar, debemos tener en cuenta que los monopolios están permitidos en nuestro ordenamiento jurídico, lo que es correcto además pues, muchas veces los monopolios surgen precisamente como parte del proceso competitivo desarrollado entre los empresarios que actúan en el mercado; y es que si un empresario conoce el giro de su negocio y ofrece productos de calidad en el mercado, de manera en que es su propia competitividad y eficiencia la que genera como un daño concurrencial la salida de sus competidores del mercado, ¿por qué habría de sancionarlo el Estado prohibiendo la posición de monopolio en que se encuentra?



Sin embargo, en el presente caso no se trata de monopolios notariales que existan por causas naturales, sino de monopolios creados indirectamente por una prohibición legal, que puede dar lugar a prácticas abusivas por parte de las notarías. Imagine, por ejemplo, el caso de un empresario que está interesado en adquirir un terreno agrícola de propiedad de un natural de la zona, ubicado en alguna provincia de Huancavelica, para la producción y posterior exportación de una especie de papa nativa. Digamos que el valor del terreno es de US$ 30,000, razón por la cual dicho empresario desea elevar a escritura pública el contrato de compraventa que celebrará con el propietario del terreno y posteriormente inscribirlo en Registros Públicos, sin embargo cuando acude a la única Notaría de la zona, el señor notario pretende cobrarle US$ 5,000 por dicha escritura pública, pues sabe que a este empresario no le será permitido contratar con otro notario distinto a él, dado que es el único que ejerce su función en el ámbito de la provincia en que está ubicado el terreno y que sería ilegal que el empresario de nuestro ejemplo acudiera a otro Notario que perteneciera a una provincia diferente a aquella donde está ubicado el inmueble.



En el caso presentado, claramente se está vulnerando el derecho a la libre contratación tanto del empresario como del propietario del terreno. Sin embargo, no se podría accionar para que el notario rebaje el precio que ha establecido por realizar el servicio descrito debido a que según nuestra Constitución Política está prohibida la regulación de precios. No obstante, aún se podría iniciar un procedimiento administrativo ante INDECOPI contra el notario en cuestión por abuso de posición de dominio que terminaría en una eventual sanción, sin que se pueda asegurar que ello hiciera al notario reducir sus precios, pues sólo el órgano resolutivo de los procedimientos que versan sobre protección al consumidor está facultado para dictar medidas correctivas en favor de personas particulares como los consumidores.



Ahora bien, si en el mismo caso que planteamos anteriormente no existiera un monopolio, sino dos o tres notarias de una misma provincia que decidieran forman un cartel fijando los mismos precios, esto también afectaría la libre competencia y constituiría una conducta por la que también se podría iniciar un procedimiento administrativo con resultados similares al caso anterior. En ese sentido, urge un cambio en la regulación y una moderación en el afán de nuestro legislador por promulgar normas mediáticas, que dan más problemas de los que resuelven.



(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Medidas cautelares previas contra responsables solidarios por tributos


Columna “Derecho & Empresa”



¿SE PUEDEN TRABAR MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS AL RESPONSABLE SOLIDARIO POR LOS ACTOS DEL CONTRIBUYENTE?



Natalia Távara Corvera (*)



Según lo establecido en el artículo 56 del Código Tributario (CT) la Administración Tributaria se encuentra facultada, de manera excepcional, a trabar medidas cautelares antes de que inicie propiamente el procedimiento de cobranza coactiva (es decir, antes de que la deuda sea realmente exigible). En este artículo vamos a hacer referencia a cómo podría SUNAT interponer dichas medidas cautelares previas (en adelante las llamaremos MCP), en especial a los responsables solidarios en calidad de adquirentes de bienes del contribuyente; ello con la finalidad de esclarecer en qué supuestos  resulta lógico que SUNAT trabe medidas cautelares previas contra los bienes del adquirente designado responsable solidario.



Iniciemos con un ejemplo. Imaginemos dos empresas “A” y “B”, en donde “A” es deudora tributaria de la suma “X”. A su vez, digamos que luego de realizada una transferencia de “A” en favor de “B” respecto de ciertos activos, SUNAT (argumentando la existencia de una distracción de patrimonio realizada en esa transacción y valiéndose del hecho que resulta imposible la cobranza de la deuda porque según ella el patrimonio del deudor no la cubre en su totalidad), termina considerando que ambas empresas son vinculadas y emitiendo una Resolución de Determinación de Responsabilidad Solidaria, en la cual señala que la empresa “B” debe responder como responsable solidario en calidad de adquirente, en  virtud de lo establecido en el artículo 17 del CT.



Sumado a esto, SUNAT decide emitir una Resolución Coactiva mediante la cual traba medidas cautelares previas de embargo en forma de inscripción sobre los bienes propiedad de la empresa “B” en uso de la facultad que le otorga el artículo 56 del CT, porque señala que la transferencia realizada por la empresa “A” en favor de “B” ha servido para distraer su patrimonio, supuesto que según la Administración Tributaria podría quedar incluido en el inciso h) del artículo 56 del Código Tributario (el cual dice que pueden trabarse MCP cuando el deudor tributario utilice cualquier otro artificio, engaño, astucia, ardid u otro  medio fraudulento para dejar de pagar todo o parte de la deuda tributaria) ¿Es el actuar de SUNAT el correcto?¿Cómo podría defenderse la empresa “B”?



Para resolver esta cuestión, hay que analizar si resulta correcto que SUNAT decida trabar medidas cautelares previas sobre bienes inmuebles propiedad de la empresa “B” argumentando que se encuentra facultada a hacerlo de acuerdo a lo que establece el artículo 56 del CT.



El artículo mencionado faculta a la Administración Tributaria a que pueda trabar medidas cautelares previasal procedimiento de cobranza coactivacuando por el comportamiento del deudor tributario sea indispensable o cuando existan razones que permitan presumir que la cobranza podría devenir en infructuosa; pero lo que SUNAT no quiere ver es que esta facultad es excepcional, por lo que debe hacerse una correcta interpretación (restringida, además, como corresponde a toda norma de excepción) para poder aplicarla.



Lamentablemente en el caso del ejemplo, SUNAT no ha interpretado de manera correcta dicho artículo, ya que parece considerar que  en cualquier caso, siempre que exista alguna razón que permitiese presumir que el pago de la deuda tributaria corre el riesgo de devenir en infructuosa, sin importar si tal razón sea imputable al deudor tributario o a un tercero, deben trabarse sí o sí las MCP.



¿Cómo podemos solucionar esto? Pues haciendo una clara diferenciación de las causales que el legislador estableció para trabar medidas cautelares previas al procedimiento de cobranza coactiva, realizando una interpretación literal del artículo 56 del CT. Aplicando ello es que podemos distinguir que en dicho artículo se presentan dos supuestos mediante los cuales procede trabarse MCP.



El primero se deduce de la expresióncuando por el comportamiento del deudor tributario sea indispensable”, es decir, incluye aquellos casos en los que se da cualquiera de las situaciones reguladas en los incisos del a) a l) del artículo 56 del CT, como puede ser el presentar declaraciones, comunicaciones o documentos falsos, ocultar total o parcialmente activos, bienes, ingresos, etc.; y el segundo supuesto se daría cuando “existan razones que permitan presumir que la cobranza podría devenir en infructuosa”,supuesto que aún ahora sigue sin tener un desarrollo normativo que precise la forma en que podría determinarse de manera objetiva dicha presunción por lo que SUNAT, para alegar este supuesto tendría que fundamentar bien cómo es que ha realizado tal presunción.



Entonces, al parecer sería correcto afirmar que el legislador al momento de dictar la norma utilizando la conjunción disyuntiva “o” para separar los dos supuestos de aplicación de las medidas cautelares previas antes mencionados, ha considerado que hay dos supuestos totalmente independientes. Así, no necesariamente de las situaciones enunciadas en los incisos a) al l) del artículo 56 del CT se deduce que existen razones para presumir que la cobranza podría devenir en infructuosa, ya que puede pasar que aunque estos se produzcan la solvencia del deudor tributario podría llegar a garantizar el pago; o incluso, puede que existan casos en los cuales se den razones que efectivamente permitan presumir que la cobranza devendría en infructuosa, pero que no provengan del comportamiento directo del deudor tributario, sino que le sean ajenas (como sería el caso de un tercero responsable solidario).



Concluimos entonces que cuando quiera trabarse medidas cautelares previas al procedimiento de cobranza coactiva por el primer supuesto del artículo 56 del CT (cuando por el comportamiento del deudor tributario sea indispensable”), se requiere de todas maneras que quien haya incurrido en alguna de las situaciones de los incisos del a) al l) de dicho artículo, sea el deudor tributario contribuyente, no un tercero responsable solidario  (que es lo que pretende hacer SUNAT al trabar las medidas cautelares previas a la empresa “B”). A su vez, para los casos en que quiera trabarse una medida cautelar previa a los terceros responsables solidarios debe aplicarse el segundo supuesto contenido en la norma del cual, lamentablemente, no se tiene desarrollado un procedimiento de determinación objetiva de cómo puede presumirse que la cobranza será infructuosa.



Por ello consideramos que SUNAT actuaría de manera errada al pretender trabar MCP  a la empresa “B”, y si es que quisiera hacer ello de manera correcta  debería alegar el segundo supuesto, no el primero que contiene las situaciones establecidas en los incisos del a) al l) del artículo 56 del CT; incisos que como ya dijimos sólo deben ser utilizados cuando tales situaciones hayan sido ocasionadas por el deudor tributario contribuyente, no por su responsable solidario.



(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.