lunes, 7 de enero de 2013

Principios tributarios y presunciones


PRESUNCIONES ILOGICAS PARA COBRAR IMPUESTOS

César Dávila Alvarado (*)

En virtud del Principio Constitucional de Capacidad Contributiva, sólo puede afectarse con un tributo ahí donde el hecho manifieste una verdadera aptitud económica para tributar. Así, en el caso de los impuestos, que son tributos desvinculados de cualquier actividad estatal, la vigencia de este principio se hace mucho más notoria porque se afecta siempre a determinados indicadores de riqueza como el flujo de ganancias (Impuesto a la Renta), el consumo (IGV) o el patrimonio (Impuesto Predial e ITAN).

No obstante, a pesar de la indiscutible existencia del referido principio constitucional,  es común encontrar supuestos de normas en las que, pese a no concurrir una verdadera aptitud para tributar, se termina afectando con un impuesto, lo cual nos plantea analizar si efectivamente se está respetando el principio de capacidad contributiva. El caso que ahora nos ocupa es el de la determinación sobre base presunta.

Tal como dispone el Código Tributario, la determinación del tributo puede hacerse sobre base cierta o sobre base presunta (y ambos métodos son excluyentes entre sí, por supuesto). El primero implica el determinar la existencia y cuantía del tributo “tomando en cuenta los elementos existentes que permitan conocer en forma directa el hecho generador de la obligación tributaria y la cuantía de la misma. Mientras que en el  caso de la determinación sobre base presunta se hace “en mérito a los hechos y circunstancias que, por relación normal con el hecho generador de la obligación tributaria, permitan establecer la existencia y la cuantía de la obligación”, es decir se afirma la existencia de un hecho presunto, a partir de su relación de normalidad con un hecho probado.

La razón que lleva a nuestro legislador a establecer un procedimiento de determinación a partir de una base presunta, es la de proporcionar un mecanismo a la Administración Tributaria por el cual pueda hacer cobro de sus acreencias, incluso ahí cuando los contribuyentes no cumplan con presentar toda la información y documentación suficiente, u obstaculicen su labor fiscalizadora. La finalidad de este mecanismo es, sin duda,  la lucha contra la evasión.

Sin embargo, no debe olvidarse que junto con este interés de recaudación, confluyen también las garantías constitucionales del contribuyente, como la de Capacidad Contributiva, la misma que exige que la aplicación de este mecanismo de determinación sobre base presunta  se realice de una forma razonable, y en respeto de la verdadera aptitud económica para tributar, es decir sólo debe presumirse riqueza ahí donde hay riqueza. Por ello, en respeto de la Capacidad Contributiva la regla general debería ser la determinación sobre base cierta, mientras que: 1) la determinación sobre base presunta sólo debería realizarse cuando la anterior es imposible, y 2) siempre que exista una relación de normalidad entre el hecho probado y el hecho presunto. Consideramos que son aquéllas las exigencias que el principio de Capacidad Contributiva nos plantea en el caso de la determinación sobre base presunta.

No obstante, en nuestro ordenamiento dichas exigencias no parecen respetarse. Primero, el artículo 64 del Código Tributario regula las causales que facultan a la Administración Tributaria para la aplicación de las presunciones, sin embargo estas causales no recogen supuestos en donde ya sea imposible aplicar una determinación sobre base cierta, sino más bien se recogen como causales un conjunto de errores formales en los registros contables, que si bien podrían ser sancionados como infracciones, no imposibilitan una determinación sobre base cierta. Y lo que es peor, una vez probadas estas causales, ya no es posible escapar de la determinación sobre base presunta, así lo establece el mismo artículo.

Segundo, las presunciones legales que recoge el artículo 65 del Código Tributario y que son desarrolladas del artículo 66 al 72, muchas veces no guardan una relación de normalidad entre los hechos probados, y los hechos que se presumen. Pensemos por ejemplo, en la “presunción de patrimonio omitido” contenida en el artículo 70 del Código Tributario, en donde a partir de una diferencia en el patrimonio  entre lo declarado por el contribuyente, y lo determinado en un proceso de fiscalización de SUNAT (producto de diferencias en los saldos de préstamos bancarios, cosa que no tiene nada que ver con ventas ocultas), se presume que dicha diferencia constituye un ingreso por ventas o servicios omitidas de declarar ¿Pero cuál es la razón para presumir eso? ¿Dónde está la relación de normalidad entre el hecho presunto, y el probado? Consideramos que este tipo de presunción no satisface esa relación lógica entre el hecho presumido, y el probado. Pues, en todo caso si se hallara una diferencia patrimonial, ésta debería pasar a formar parte de la base imponible pero a través de una determinación sobre base cierta.

En conclusión, somos de la idea que cuando la administración pretenda aplicar estas presunciones sin respetar un principio tan fundamental como el de Capacidad Contributiva, siempre es posible objetarlas tanto en sede administrativa vía reclamación y apelación, así como en una eventual sede constitucional, vía amparo.

(*) Egresado Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 5 de enero de 2013

Indemnizacion y proceso penal: incongruencias


EL PROBLEMA DE LAS REPARACIONES CIVILES DIMINUTAS

Deysy López Zegarra (*)

Casi siempre escuchamos decir que la reparación civil en la vía penal es irrisoria y hasta escuchamos muchas quejas de agraviados, quienes han tenido la paciencia de esperar el fin del  proceso tras largos años de participar en las audiencias y aportar pruebas, para finalmente  recibir una reparación civil que no es acorde ni siquiera con los gastos irrogados. Es el caso, entre muchos, de los delitos cometidos por un trabajador en contra de la empresa.

Nuestro código procesal penal señala en el art. 106 que “la constitución en actor civil impide que presente demanda indemnizatoria en la vía extra- penal (…)”. El actor civil es el propio agraviado de un delito, que comparece en el proceso penal a fin de solicitar la reparación civil, por el daño sufrido a consecuencia del hecho delictivo; es a quien le corresponde demostrar que los hechos denunciados le han ocasionado daños y perjuicios, así como el monto de indemnización.

Aunque la ley parece obligar al actor civil a resignarse con el monto de reparación civil que se establecerá en el proceso penal, esta norma resulta muy discutible y consideramos que debería modificarse, pues la Corte Suprema ya ha establecido en varias casaciones, la posibilidad de reclamar en la vía civil una indemnización que resulte suficiente y proporcional al daño sufrido.

Como ejemplo de nuestra afirmación transcribimos parte de la Casación Nº 1221-2010-Amazonas, del  13 de marzo de 2012, “Décimo.- Que, debe indicarse además que si bien en el proceso penal se ha fijado S/. 5,000.00 nuevos soles como monto de la reparación civil, debe señalarse que no se advierte que se haya analizado con toda amplitud toda la gama de daños como son: el daño moral, daño a la persona, daño emergente y lucro cesante, que han sido demandados en el presente proceso, y que debe ser materia de pronunciamiento por el Juez Civil, por tanto el cobro de la reparación civil determinada en la vía penal no excluye el cobro de los daños y perjuicios en la vía civil”.

Como vemos la Corte Suprema establece un criterio adecuado, considerando que los agraviados pueden no ser adecuadamente resarcidos,  pese a la gravedad del delito del que fueron víctimas, y por ello necesitan recurrir a la vía extra-penal. Tal sería el caso, por ejemplo, de una viuda y sus hijos, que pese a que su esposo (único sustento de la familia), fallece victima de un  homicidio culposo por atropello, observa que se le impone al chofer y  a la empresa de transportes la suma de S/. 5,000 como reparación civil. A todas luces esta suma no refleja el daño moral, el daño a la persona, el lucro cesante y el daño emergente, montos que pueden ser demandados en la vía civil. Por supuesto, de ampararse la demanda en la vía civil y otorgarse una mayor indemnización, por ejemplo, de S/. 30,000 deberían descontarse los S/. 5,000 ya ordenados en la vía penal.

En el ordenamiento penal peruano se contempla la reparación civil como una forma de indemnización a la víctima. Así, los artículos 92º y 93º del Código Penal de 1991 señalan que la reparación civil se fija conjuntamente con la pena y que esta comprende la restitución del bien o el pago de su valor y la indemnización de los daños y perjuicios.  El mismo código regula como deber del magistrado ordenar la retención de hasta un tercio de la remuneración del condenado hasta que cumpla con  el pago de la reparación civil, sin necesidad que el actor civil requiera la retención; sin embargo en la vía civil será el demandante quien deberá solicitar ante el juez la retención de la remuneración del demandado como una medida que asegure el pago de la indemnización.

Consideramos que los legisladores deben modificar el art. 106º del código procesal penal, pues una redacción más acertada sería la que considera la posibilidad de recurrir a la vía civil, cuando la pretensión resarcitoria no es satisfecha en su totalidad o cuando la reparación no es acorde con los intereses de la víctima o agraviado; pues se deberá tomar en cuenta que la Corte Suprema, con mejor criterio que nuestros legisladores,  ha establecido que sí es posible recurrir a la vía civil, aun cuando el agraviado haya recibido un monto por concepto de reparación civil en la vía penal.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Discriminacion en oferta de empleo


¿SUBJETIVIDAD ES LO MISMO QUE DISCRIMINACION?

Daniel Montes Delgado (*)

El 30 de diciembre se publicó el Decreto Supremo 020-2012-TR, que aprueba las normas reglamentarias a las que deben sujetarse las conocidas Agencias de Empleo, que actúan contactando entre sí a las empresas que ofrecen empleo, con las personas que buscan empleo. Esta nueva norma reemplaza al Decreto Supremo 005-2003-TR, que se ocupaba del mismo tema, aunque se han ampliado sus alcances. Uno de esos aspectos ampliados es el de la lucha contra la discriminación en las ofertas de empleo, que pensamos puede traer algunos problemas, por defectos en las definiciones legales.

La antigua norma tenía una regla general que obligaba a las agencias de empleo a proveer de candidatos a las empresas únicamente en base a las calificaciones y experiencia laboral de los buscadores de empleo, brindando idénticas oportunidades a todos ellos. La nueva norma tiene una regla similar, pero ha añadido algunas definiciones acerca de lo que se va a entender por “justificaciones admisibles” para escoger a determinado candidato, así como por “justificaciones inadmisibles” y que representarían una práctica de discriminación.

Entre las justificaciones admisibles se menciona las “calificaciones educativas”, pero este concepto puede ser confuso. ¿Elegir a un candidato con un grado de una universidad prestigiosa, frente a uno con un doctorado de una universidad sin prestigio alguno, se puede considerar discriminación? La norma no nos da pistas sobre ello. ¿Debe considerarse que un grado académico del extranjero es mejor que uno nacional? La casuística puede complicar mucho este aspecto y dar lugar a la interposición de denuncias por supuesta discriminación, donde quizá solo exista una diferenciación por méritos académicos basada en algo más que el simple cartón del postulante. A fin de cuentas, detrás del diploma está una institución educativa que lo emite, y no puede afirmarse, bajo ningún argumento, que las entidades educativas sean iguales. Las personas sí lo son, pero las instituciones de las que egresan no.

Por otro lado, figuran como una justificación inadmisible las “preferencias subjetivas” de los ofertantes de empleo, al momento de elegir a los postulantes. Pero ¿qué es una preferencia subjetiva? La norma no lo define, así que si nos vamos al diccionario , veremos que la definición de algo “subjetivo” es la de “perteneciente o relativo a  nuestro modo de pensar o de sentir, y no al objeto en sí mismo”. En otras palabras, la norma pretende que los probables empleadores no utilicen ningún criterio basado en su forma de pensar o sentir (pensar y sentir el mundo de los negocios, el mercado, valores empresariales, cultura empresarial, visiones de futuro, expectativas de crecimiento y expansión, etc.), sino que se limiten a comparar elementos “objetivos” como los diplomas y trabajos anteriores, como si eso no fuera asimismo subjetivo, como hemos apuntado líneas arriba.

El problema es que el legislador olvida que las personas no son “objetos”, conforme a la definición del diccionario, sino que son entidades complejas, conformadas no solo por sus diplomas y certificados, sino también por caracteres, formas de expresarse, cultura, personalidad, red de contactos, desenvoltura, bagaje profesional, sentimientos y valores, entre muchas otras cosas intangibles, que necesariamente deben ser ponderadas “subjetivamente” por, precisamente, otras personas tan complejas como las primeras. No estamos de acuerdo en que “subjetividad” equivalga a “discriminación”, porque la segunda supone una intención de humillar, denigrar o descalificar a las personas. Ponderar virtudes y defectos aparentes, más allá de los diplomas, no conlleva esa intención, y además es algo muy necesario al momento de contratar personal. Pensamos que esta norma debe ser corregida, en este punto al menos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 2 de enero de 2013

Feriados publicos, turismo y productividad


LA BUROCRACIA TAMBIEN SE ENAMORA

Daniel Montes Delgado (*)

Se acaba de promulgar el Decreto Supremo 123-2012-PCM, que contiene la lista de feriados del sector público para el año 2013. Estos feriados son de naturaleza “compensable”, que en buena cuenta es un eufemismo para designar los días que serán irremediablemente perdidos en términos de horas-hombre, puesto que la pretendida “recuperación” de horas nunca es tal y no reemplaza en casi ningún caso los días desperdiciados en perjuicio de los contribuyentes, administrados y particulares en general.

Pero además, hay cosas curiosas en este listado de feriados, como por ejemplo que se haya incluido el 12 y 13 de febrero, vísperas precisamente del “día del amor y la amistad”, que es el 14 de ese mes. El año pasado se declaró también feriados en esas fechas, alegando alguna fiesta religiosa. Esta vez el asunto es más directo, pareciendo simplemente que se trata de colocar algún feriado en el primer trimestre del año, que nunca solía tenerlos y había que esperar hasta Semana Santa para tener un fin de semana largo. Parece entonces que la intención es brindar un fin de semana largo al menos en el primer trimestre, porque los demás tienen dos cada uno (semana santa en abril, san pedro y san pablo en junio, fiestas patrias en julio, santa rosa en agosto, combate de Angamos en octubre y año nuevo en diciembre), sumando un total de siete fines de semana largos en el año para los empleados públicos.

Razones para esto se han esgrimido varias, siendo la más socorrida el aprovechamiento que harían los empleados públicos de esos fines de semana para practicar el turismo interno, de forma que se promueva esta actividad tan importante. La verdad, no creemos que esta razón tenga mucho peso hoy en día. Pensamos que en lugar de promover los viajes en unos pocos fines de semana, que ya de por sí son bastante congestionados con los turistas que no son empleados públicos, lo que suele ocasionar contratiempos en los viajeros por la congestión, podría programarse simplemente las vacaciones de los empleados públicos, como se hace en el sector privado, de modo que salga una parte proporcional de ellos en cada mes, o en algunos meses en particular, conforme lo decida cada entidad. Así, de paso, se promovería el turismo durante todo el año y no solo en siete feriados largos. De paso, hay que decir que la excesiva concentración de turistas en esos pocos feriados largos encarece los precios de los servicios, en perjuicio de todos los turistas, sean empleados públicos o no.

Volviendo a la “compensación” o “recuperación de horas”, como decimos, en realidad esta figura no suele funcionar y se pierde horas-hombre inútilmente, con el agravante que esas horas son pagadas por todos los contribuyentes, pues la planilla del Estado se financia con los impuestos que pagan los contribuyentes formales. Sería mejor que ese dinero se gastara para pagar horas y días efectivos de trabajo. La situación económica del país, aún reconociendo que nos falta más desarrollo económico, es innegable que mejora año a año, por lo que ya no se justifica tanto este tipo de medidas.

Mucho menos aún nos parece que a febrero, mes corto de por sí, se le quite dos días útiles más, coincidentemente con el día del amor y la amistad, que por mucho que sean sentimientos nobles y loables, deberían tener su propia promoción con el dinero de cada persona en particular y no con el de todos los contribuyentes. Especialmente cuando al país lo que le hace falta es más productividad.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado  Abogados SAC.