lunes, 28 de septiembre de 2009

Columna “Derecho & Empresa”

¿CUÁNDO SE PUEDE DISCRIMINAR EN LA OFERTA DE SERVICIOS?

Daniel Montes Delgado (*)


De todos son conocidos aquellos casos en que INDECOPI ha sancionado a diversas discotecas y locales de diversión, a raíz de la comprobación de la realización de prácticas discriminatorias por parte de esos negocios, hacia personas que no tenían los rasgos étnicos de las personas que constituían lo que podríamos llamar el “público objetivo” de estas empresas. En buena cuenta, lo que se sanciona es la discriminación racial, pues si la oferta de servicios es a todos los consumidores, no habría razón para negarle la entrada a nadie sin una causa objetiva.

Por supuesto, nadie negaría el derecho de estas discotecas a negar la entrada a una persona que llega realizando actos violentos, insultando a los demás clientes, vestida de forma manifiestamente indecente o en otras situaciones parecidas, que lo mismo da que las realice una persona de cualquier raza. Lo cuestionable es que se niegue el servicio a una persona en ausencia de esas justificaciones y más bien, ante la presencia de indicios de que esa negativa obedece a cuestiones de discriminación racial. Y lo mismo se puede decir la discriminación por razones de religión, nacionalidad, de género, de edad, de convicciones políticas, etc.

Ahora bien, hay dos cuestiones a profundizar: primero ¿se puede hablar de discriminación en cualquier clase de servicios?, y ¿hay discriminación en ausencia de justificantes objetivos pero sin indicios de discriminación racial, religiosa, de género o de otro tipo?

La primera cuestión tiene que ver, por ejemplo, con la práctica de muchas profesiones liberales, incluyendo a abogados, médicos, ingenieros, dentistas, arquitectos, etc. En la medida que el ejercicio de estas profesiones supone una determinada relación de profesional a cliente, que necesita de unas características de confianza, comodidad y empatía (no siempre en el mismo grado, por supuesto), sería posible pensar que la prohibición de actos discriminatorios no puede ser tan fuerte en estos ámbitos como sí lo es en otros. Es decir, en estos casos tendemos a pensar que en el ejercicio de estas profesiones, es dable que el profesional “escoja” a sus clientes y por ende se niegue a atender a alguna persona sin tener siquiera que expresar una causa objetiva.

Lo anterior podría ser cierto en el caso de un ingeniero que se dedica a construir casas de playa en balnearios de lujo, por ejemplo, y se ve requerido por una comunidad campesina para que le construya unas instalaciones muy baratas en cierta zona del litoral que no corresponde al mercado de ese ingeniero. ¿Estaría bien que se niegue? Nuestro sentido común nos dice que sí, y ni siquiera esperaríamos que el profesional justifique su decisión, o a lo sumo, esperaríamos que lo haga apelando a razones de “mercado” (“me especializo en otros trabajos”, “no hago obras de menos de US$ 100,000”, “no sé de instalaciones rústicas, solo de casas de playa”, etc.).

Pero los límites entre lo anterior y otros casos menos evidentes pueden no ser tan claros. Y eso nos lleva a la segunda cuestión. ¿Qué pasa si quien presta el servicio es una empresa y no hay razón objetiva alguna para negarlo a una persona, pero aún así no le quiere brindar el servicio? No se trata de que haya indicios de discriminación racial, religiosa o de cualquier otra índole, pero el hecho es que no se brinda el servicio, sin expresar causa alguna.

Pensemos por ejemplo en un banco, que se negara a permitirle a una persona el abrir una cuenta corriente. No decimos pedir un préstamo, que eso tiene requisitos especiales, sino simple y llanamente abrir una cuenta corriente, donde la persona deposite su propio dinero y pueda retirarlo o pagar sus deudas con cheques, pagando las tarifas y comisiones que cobra cualquier banco.

Recuérdese además que las normas legales en el Perú exigen la “bancarización” de muchas operaciones dinerarias, por lo que podemos hablar de un servicio en cierto modo “esencial”. El banco podría decir que la persona siempre puede acudir a otro banco, pero ¿esa posibilidad es suficiente? Piense el lector en el Banco de la Nación, que resulta ser muchas veces el único banco presente en algunas localidades; o en un banco que sea uno de los más grandes del país, que por esa razón es usado por muchas empresas y entidades, con las cuales la persona del ejemplo podría tener interés en compartir el mismo banco para hacer más ágiles y baratas sus operaciones.

En estos últimos casos, pensamos que la respuesta no es tan sencilla, pero nos inclinamos a pensar que basta la ausencia de una justificación objetiva para la negativa del servicio, para que estemos ante una conducta sancionable por discriminatoria, sin que se requiera sumar a ello necesariamente la existencia de indicios de cuestiones raciales, religiosas, de género, o cualquier otra. Lo decimos porque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia del derecho a la igualdad y prohibición de los actos discriminatorios señala que basta la ausencia de justificantes para que haya discriminación. Y pensamos que lo mismo debería establecer INDECOPI de forma expresa.

(*) Abogado, MBA Centrum Católica. Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Piura.

miércoles, 23 de septiembre de 2009

Columna “Derecho & Empresa”

LICENCIA POR PATERNIDAD: ¿PERJUDICA AL EMPLEADOR?

Andrea Chuy Ubillús
Lorena Seminario Gómez(*)


El domingo 20 de septiembre del presente año, el Gobierno promulgó la Ley Nº 29409, que concede el derecho de Licencia por Paternidad a los trabajadores de la actividad pública y privada. ¿Qué objetivo tiene la ley?, ¿Cómo se obtiene la licencia?, ¿Qué implicancias tiene para el empleador? A continuación explicaremos las ventajas y desventajas que trae esta norma tanto para el trabajador como para el empleador desde el punto de vista empresarial.

El objetivo de la ley es otorgar a todos los trabajadores, sean del sector público como privado, incluyendo también a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, una licencia remunerada por paternidad a fin de promover y fortalecer el desarrollo de la familia. Es decir que, esta licencia laboral es otorgada a todo trabajador por el nacimiento de un nuevo hijo, el cual será de cuatro días hábiles consecutivos que podrán ser utilizados a partir del alumbramiento (no antes). Este beneficio laboral tiene por naturaleza ser un derecho irrenunciable, en otras palabras dicho beneficio no se podrá cambiar o sustituir por pago en efectivo u otro beneficio; a la vez, la licencia por paternidad es de plazo ininterrumpido, es decir que no se podrá otorgar por períodos separados sino de manera consecutiva tal como lo indica la ley.

Para poder acceder a este beneficio los trabajadores tendrán que comunicárselo a su empleador por lo menos quince días naturales antes a la fecha del probable parto. Por supuesto, es posible que el parto se adelante, por cualquier razón, pero eso no será impedimento. El inicio de la licencia se computa desde la fecha que el trabajador lo indique, el cual está comprendido desde la fecha de nacimiento del nuevo hijo (a) y la fecha en que la madre o hijo (a) sean dados de alta por el centro médico respectivo, lo cual cómo podemos observar son términos muy ambiguos y que podrían llevar a confusión.

En cuanto al empleador, el plazo otorgado de quince días antes del probable parto para que el trabajador comunique que hará uso de su licencia por paternidad, es para que el empleador tenga tiempo de contratar a otra persona que reemplace al nuevo padre por un plazo de cuatro días hábiles, o por lo menos se prepare para que su empresa siga en marcha a pesar de la ausencia de dicho trabajador.

Para ello se debe tener en cuenta qué tipo de trabajador se va a suplantar, puesto que si es un trabajador cuya actividad es imprescindible para la empresa, necesariamente se va a tener que reemplazar ya que la empresa no se puede perjudicar por esto y dejar de producir o tener una baja en su actividad aunque sea por un corto tiempo. En cambio, consideramos que si la actividad del trabajador no es tan imprescindible para la empresa y puede sobrevivir sin la presencia de este trabajador no será necesario tener que elaborar un contrato de suplencia (contrato a plazo fijo) para reemplazarlo por el tiempo que dura la licencia por paternidad.

Un tema a dilucidar además es como deben contarse los “días hábiles consecutivos”, y es que no necesariamente la jornada semanal de todos los trabajadores coincide con la definición de “días hábiles” (de lunes a viernes), pues hay trabajadores que laboran sábados e incluso domingos (cuando su descanso semanal se toma otro día, por ejemplo, los empleados de un restaurante). Surge entonces la preocupación, pues entendemos que la norma no ha querido que estas personas inicien la licencia por ejemplo un jueves, y que luego deban trabajar el sábado para volver a reiniciar la licencia el día lunes, lo cual sería absurdo.

Otra implicancia que dicha ley de paternidad tiene para el empleador es que la misma señala que este beneficio es remunerado y no es un subsidio como en el caso de las trabajadoras gestantes; esto quiere decir, que al ser remunerado es el empleador quien tiene que correr con ese gasto sin posibilidad de que ESSSALUD le devuelva el desembolso efectuado por este concepto, aparte del gasto que implicaría el contratar a un tercero para que suplante a este trabajador de licencia. Ante ello, consideramos que el beneficio de licencia por paternidad debería ser –al igual que para las trabajadoras gestantes- un subsidio en vez de ser remunerativo.

Por último, cabe resaltar que si bien esta norma fue publicada recientemente su vigencia será a partir de treinta días posteriores a su publicación cuando el Poder Ejecutivo reglamente la presente ley, es decir que recién estará vigente a partir del 20 de octubre. Los derechos que los trabajadores hayan obtenido antes de la entrada en vigencia de la ley y su reglamento se van a mantener en cuanto les sea más favorable.

(*) Abogada del Estudio Muñiz Ramirez Perez-Taiman & Olaya Piura S.Civ.R.L.

jueves, 10 de septiembre de 2009

Columna “Derecho & Empresa”

CONVERSATORIOS EN LA UDEP: LABORAL VS. MERCANTIL (y más allá)

Daniel Montes Delgado (*)


El 09 de setiembre, como parte de la Semana de Derecho en la Universidad de Piura, se realizó un conversatorio entre profesores de dicha facultad, acerca de dos temas que relacionan el derecho laboral con el derecho mercantil. Participaron los Dres. Lorena Ramírez y Alvaro Zegarra en la esquina del derecho mercantil, y Dalia del Río y José Valle Benites en la esquina del derecho laboral, y como moderador el Dr. Jorge Pinto.

Dos fueron los temas principales: a) si el socio de una empresa puede ser considerado trabajador de la misma en todos los casos en que realizara prestaciones a su favor, y b) si la remoción de los gerentes sin expresión de causa por parte de la Junta de Accionistas implica la obligación de pagarles la indemnización por despido arbitrario; aunque fue este segundo tema el que generó un interesante y ameno debate, cargado de lances de esgrima mental, pero con mucho sentido del humor.

Respecto del primer tema, las principales conclusiones que se podrían extraer son las siguientes: a) las prestaciones que un socio deba realizar a la sociedad como parte del pacto social, no darían lugar a una relación laboral sino a una de naturaleza civil o mercantil, b) lo anterior no impide que un socio pueda tener una relación laboral con la empresa de la que forma parte, siempre que concurran los tres requisitos para ello: prestación personal de un servicio, pago de una retribución y subordinación, c) no habría impedimento para reconocer en el socio que es a la vez trabajador, una doble calidad que daría lugar a tratar por separado sus derechos y obligaciones como socio por un lado, y los que le correspondan como trabajador, por otro.

Aunque coincidimos en lo esencial con lo anterior, y sin pretender pasar como entendidos en el ámbito laboral ni mercantil, nos quedan ciertas dudas, que planteamos como aporte al debate. En primer lugar, pensamos que la cuestión conflictiva, si cabe, no es la de si el socio puede ser trabajador, sino ¿hasta qué punto el socio o la junta de socios pueden imponerle esa relación laboral a la sociedad y a los socios minoritarios? Nos explicamos: imagínese una sociedad en la que el socio mayoritario (50% más 1 acción) decide en junta de socios nombrarse gerente, y piénsese después en lo que pasaría si la remuneración asignada es evidentemente exagerada, o si se le permite tener una jornada de trabajo muy reducida, o si el gerente comete lo que para cualquier trabajador sería una falta grave que amerite el despido, pero el socio no quiere decidir en junta su remoción. Sobre esto último, no es necesario que la falta afecte el patrimonio de la sociedad, pues puede tratarse de un maltrato físico a otro trabajador, por ejemplo, así que el socio-gerente ni siquiera estará impedido de votar acerca de si debe ser removido él mismo. Es claro que, en todos estos casos, este “trabajador” tiene un estatus privilegiado por decir lo menos, que lo asemeja más a la figura del empleador que a la de supuesto trabajador, incluso con perjuicio para los socios minoritarios, para la sociedad y hasta para otros trabajadores de la misma. Esta cuestión ameritaría soluciones que no dependen de una sola de las ramas del derecho.

En cuanto al segundo tema, no hubo conclusiones porque el debate fue “encarnizado”, pero lo relevante es el terreno de combate desarrollado: para los especialistas del derecho mercantil puede bastar una lectura del art. 187 de la Ley de Sociedades, que señala el derecho de la junta de socios a remover libremente al gerente, para descartar que se le deba pagar una indemnización por despido arbitrario en tal caso. Para los del derecho laboral, las normas de la Constitución (art. 44) y las normas laborales y la jurisprudencia del poder judicial y el Tribunal Constitucional (además de un tratado internacional como el Protocolo de San Salvador), consagrarían una estabilidad laboral (aunque solo fuera relativa) general para todos los trabajadores, que incluiría al gerente removido, correspondiéndole entonces la indemnización por despido.

De nuevo nos quedan dudas adicionales sobre el tema: ¿es tan general la estabilidad laboral? ¿acaso no hay trabajadores y situaciones laborales en que la misma no se aplica? ¿no podría ser el del gerente de una sociedad uno de esos casos? Quizá el punto central de la discusión es: ¿la fórmula constitucional de “adecuada protección contra el despido arbitrario”, implica que haya protección en todos los casos, o admite que lo adecuado en ciertos casos sea no proteger? ¿Hasta dónde se puede extender el concepto de la estabilidad laboral y por ende el derecho a la indemnización por despido? ¿es posible todavía un desarrollo jurisprudencial que concuerde las normas de la Ley de Sociedades y las laborales, o ya está todo definido?

Y más allá de las implicancias laborales o mercantiles de estos temas, nos preocupan también otras, especialmente las tributarias. Por ejemplo, si se admite que la remoción de un gerente implica la indemnización por despido, ¿no sería posible entonces que el empresario designe gerente a una persona vinculada (un hijo, digamos), con una remuneración elevada (siempre es más barato asumir los costos laborales para uno que para terceros ajenos, pues la empresa paga 30% menos de impuesto a la renta), y además, removerlo periódicamente, para pagarle una indemnización que no será materia de tributo alguno por su propia naturaleza? ¿Qué pasa con los grupos económicos en los que el socio principal es gerente de todas las empresas? ¿es necesario que figure en la planilla de todas y cada una de ellas como sostiene Sunat?

En fin, las cuestiones que se pueden plantear sobre estos temas son muchas. Saludamos la realización de estos conversatorios por parte de la UDEP, porque permiten analizar en detalle aspectos actuales y en construcción del derecho, en beneficio de todos.

(*) Abogado, MBA Centrum Católica.

martes, 8 de septiembre de 2009

Columna “Derecho & Empresa”

CUANDO LO PAGADO NO EXISTE PARA EL SISTEMA

Daniel Montes Delgado (*)


El sistema recaudatorio del Impuesto a la Renta a las empresas en el Perú incluye dos formas de pago del impuesto: los pagos a cuenta mensuales (de enero a diciembre) y el pago anual o también llamado de “regularización” (en marzo-abril del siguiente año). Así, si el impuesto no alcanza a ser cubierto por los pagos a cuenta realizados durante el ejercicio, debe pagarse la diferencia en marzo siguiente. En caso contrario, el contribuyente tiene un saldo a favor que, a su indicación, puede ser materia de una devolución en efectivo, o de compensación con los siguientes pagos a cuenta del impuesto. De este último saldo a favor nos ocuparemos en este artículo.

Como es obvio, al determinarse el saldo a favor de cada ejercicio en el mes de marzo o abril del año siguiente, la compensación del mismo con los siguientes pagos a cuenta solo puede ocurrir respecto de esos pagos mensuales del ejercicio siguiente. Es decir, si hablamos de los pagos a cuenta del ejercicio 2008, realizados de enero a diciembre de ese año, el saldo a favor se determina en, digamos, la declaración anual que se presenta en marzo de 2009, y se usará vía compensación a partir del pago a cuenta del mes de abril de 2009 (y hasta diciembre del mismo año, en principio).

Lo anterior no debería ofrecer mayores dificultades, habida cuenta además que, si el fisco le debe dinero al contribuyente, este debería poder decidir la mejor manera de recuperar ese dinero. Así, inicialmente y desde hace varios años, se entendía que el contribuyente podía decidir el mejor momento de usar el saldo a favor, teniendo como punto de partida el mes siguiente a su declaración anual, y como punto máximo el mes de diciembre de ese año (no más, porque de no usarse, el saldo ya debería compensarse con el siguiente pago anual).

Conforme a lo anterior, el contribuyente tenía “derecho” a compensar su saldo a favor del impuesto a la renta, a partir del mes siguiente a su declaración anual, pero no estaba obligado a hacerlo desde ese mismo mes siguiente. Vale decir, podía hacerlo después, en otro mes, como mejor le pareciera. En cualquier caso, el uso del saldo era válido. Y así lo entendía también el Tribunal Fiscal, hasta la modificatoria de una norma del reglamento del impuesto a la renta (art. 55), por lo que a partir de la RTF 06069-6-2005, este tribunal interpretó que esta compensación “a partir del mes siguiente” no era un derecho disponible ni discrecional del contribuyente, sino una obligación, de la cual no cabe apartarse.

Entendemos que este criterio obedece no sólo a este cambio normativo, sino a una consideración a favor de Sunat, que puede ver complicados sus sistemas de control y seguimiento de las declaraciones juradas de las empresas, si las mismas pueden hacer uso de sus saldos en cualquier momento. Sin embargo, ese es el criterio actual y debe observarse.

No obstante, el asunto merecía precisarse un poco más. Y es que, era posible, por muchas razones, que una empresa no observara la regla y, pese a tener saldo a favor, en el mes siguiente no lo usara sino que más bien pagara el impuesto en efectivo, y que hiciera uso del saldo a favor en otro mes posterior cualquiera. Como los sistemas informáticos son inflexibles en su lógica, y el de Sunat no es la excepción, al revisar las declaraciones de esa empresa, el sistema determina que el uso del saldo a favor en un mes que no es “el siguiente” a la declaración anual, es indebido, pues debió usarse antes. Y, respecto del pago en efectivo, al no tomarlo en cuenta, se convierte en un pago en exceso. En consecuencia, el sistema concluye que, en el mes en que se quiso usar el saldo a favor, por no ser “el siguiente”, hay una omisión tributaria, y emite una Orden de Pago para cobrarla. Del pago en efectivo realizado antes, no dice nada, por supuesto. Esto último tiene además una explicación simple pero arbitraria: Sunat no devuelve pagos en exceso por pagos a cuenta (criterio abusivo en el fondo, del que nos ocuparemos en otra oportunidad).

Si tomamos el pago en efectivo del primer mes, y el saldo a favor usado en el segundo mes del ejemplo, y los comparamos con los pagos a cuenta que debieron realizarse, el saldo es “cero”, pues no habría deuda alguna, sin embargo, el sistema no lo considera así. El Tribunal Fiscal, en su RTF 04262-3-2009, ha señalado acertadamente que, en casos como éste, Sunat no puede emitir la orden de pago sin antes compensar el pago en efectivo. Esto es, aún asumiendo que ese pago en efectivo fuera un pago en exceso, el art. 40 del Código Tributario ordena compensar de oficio, arrastrando ese pago en exceso hasta el momento en que exista una deuda tributaria posterior (a esto se le llama “coexistencia”). Como es lógico, al hacer esto, ya no habrá deuda, pues las sumas calzan perfectamente.

A partir de este precedente (lamentablemente no ha sido emitido como de observancia obligatoria), surgen otros supuestos que pueden resultar interesantes. Primero porque el Tribunal entiende que cabe compensar de oficio los pagos a cuenta del impuesto a la renta, contra la práctica de Sunat en esa materia. Y segundo, porque así como se pueden realizar por error pagos en efectivo en lugar de usar el saldo a favor, se podrían usar otros créditos, como el saldo a favor del exportador del IGV, que es compensable también con el impuesto a la renta. De eso nos ocuparemos próximamente.

(*) Abogado, MBA Centrum Católica.

Creacion del blog Derecho y Empresa

La inauguración de este blog obedece a la voluntad de darle mas difusión a los artículos que, sobre derecho empresarial, veniamos haciendo circular a traves de listas de correo desde el año 2004. Algunos de ellos se han publicado en diversos diarios del norte del Perú, pero la mayoría solo han circulado por correo electrónico.
Para quienes ya conocen la columna "Derecho & Empresa", que es el nombre con el que se publican los artículos, no es novedad que los mismos tratan de destacar algunos aspectos de importancia en la relación entre las normas jurídicas y las actividades empresariales, respecto de sus muchos puntos de contacto: tributos, relaciones laborales, competencia, consumidor, daños, etc.
Esperamos que el uso de este medio ayude a facilitar la difusión del material, además de permitir la recepción de colaboraciones, comentarios, sugerencias y lo que puedan aportar los lectores.