jueves, 30 de abril de 2015

Delitos contra la intimidad personal través de redes sociales

Columna “Derecho & Empresa”

VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD Y REDES SOCIALES

Deysy López Zegarra (*)

Muchas veces leemos hasta en los diarios más serios titulares como: “Circulan en las redes vídeos íntimos de Estrellita Pérez” o “Publicaron fotos íntimas de Lunita Méndez”, publicaciones que después se comentan hasta en los noticieros televisivos, aumentando el morbo de los curiosos que quieren “ver” para saber de qué se trata. Las víctimas de estos hechos, en la mayoría de casos, son extorsionadas para que sus imágenes no sean publicadas en algún medio, y pocos son los que atreven a denunciar el hecho, el cual sería calificado, según las características del caso, como delito informático, de violación de la intimidad y de extorsión.  Tres delitos cometidos contra una misma persona, que en muchos casos, queda simplemente como una denuncia más, debido a la carencia de tecnología adecuada,  a la demora de las instituciones que deberían colaborar con la investigación de forma inmediata, o al exceso de astucia de los autores.

La persona agraviada en algunos casos, ha sido víctima de los crackers o hackers, quienes después publican las imágenes en alguna red social, haciendo uso de una cabina de internet con la finalidad de no ser identificados. Sin embargo en otros casos, las fotos o videos han sido obtenidas del celular, computadora o laptop de la víctima, quien la mandó a reparar en un local comercial. En este último caso, nuestro código penal lo sanciona de la siguiente manera: “El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien éste se lo confió, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año”;  delito conocido como revelación de la intimidad personal y familiar.

Asimismo, utilizar un celular, una cámara, una tablet u otro medio para registrar y posteriormente difundir el video o fotografías íntimas de otra persona en internet o en algún medio televisivo, puede ser denunciado como  delito de violación a la intimidad, teniendo en cuenta que nuestro código penal, establece pena privativa de la libertad entre dos y cuatro años para: “El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios (…) , así como para quien “revela la intimidad conocida de la manera antes prevista y para el que utiliza algún medio de comunicación social, para difundirlo”.

Para quien “indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas”, la norma penal también ha previsto una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Es decir la persona que utiliza un archivo digital, será sancionada por el delito de uso indebido de archivos computarizados.

Estos delitos son perseguibles por acción privada, es decir, será solo la persona afectada quien tiene que recurrir directamente a la vía judicial,  y tiene derecho a solicitar la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

Aunque, en la norma penal no se hace referencia a las redes sociales más usadas en estos últimos tiempos, lo cierto es que muchas personas han sido víctimas  de la violación de su intimidad a través del Facebook, Whatsapp, Twitter u otras redes sociales; siendo esto así, no podemos pensar que  la difusión del audio, video o fotografías será sancionada únicamente si esta se produce a través de la televisión, radio o diarios; por lo que seguramente se necesitará incluir a las redes sociales como un medio de comunicación social o modificar los artículos del código penal, que usan dicha expresión; asimismo se necesita capacitar a la policía y dotarla de la tecnología suficiente para que puedan acceder a la información necesaria, hasta lograr identificar a los autores, quienes a través de una red, usando correos o usuarios falsos, desde una cabina de internet, violan la intimidad de las personas, o cometen un delito informático, sabiendo que su identificación es casi imposible.

Es importante señalar que la responsabilidad penal debe probarse y no puede simplemente presumirse. Por ejemplo, si se publica un video íntimo de dos personas, una de las cuales es figura pública, no puede asumirse automáticamente que la otra persona protagonista del video es la culpable, solo por el hecho de ser la única otra persona que grabó el episodio, ya que existen muchas posibilidades de que terceros hayan accedido a la información a través de cualquier aparato electrónico de cualquiera de los protagonistas. Solo si hay pruebas de la participación de una de la dos personas en la publicación, cabe atribuirle responsabilidad penal.

La solución dependerá de un esfuerzo conjunto, en el que no sólo se verán involucradas las autoridades judiciales o policiales, sino toda la ciudadanía, pues como dice el famoso refrán “más vale prevenir que lamentar”. Los usuarios de redes, de archivos digitales y de tecnologías informáticas, debemos saber que nuestra intimidad se encuentra vulnerada frente a los avances tecnológicos.

(*) Abogada, Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 29 de abril de 2015

Beneficios laborales en caso de convenio de traspaso de trabajadores

Columna “Derecho & Empresa”

CONVENIO DE TRASPASO DE TRABAJADORES Y BENEFICIOS LABORALES

Daniel Montes Delgado (*)

No ocurre en todos los casos en que una empresa adquiere los activos de otra, pero puede pasar que la segunda empresa incorpore a los trabajadores de la primera que tienen la experiencia y el conocimiento adecuado de la operación de esos activos, para lo cual incluye como una cláusula en el contrato de venta de los activos que va a asumir a estos trabajadores sin que la primera empresa los liquide, respetando todos sus derechos laborales, empezando por su récord laboral.

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), cuyo TUO es el D.S. 003-97-TR no señala nada expreso respecto a casos como este. Es la jurisprudencia la que se ha encargado de precisar algunas cosas. Los casos más comunes son los de responsabilidad solidaria entre empresas vinculadas, una de las cuales asume el patrimonio de la otra, que a su vez tiene deudas con sus trabajadores, pudiendo estos demandar a la última empresa en virtud de esa responsabilidad solidaria. Estos casos pueden darse, por supuesto, en todos los casos de reorganización empresarial, como fusiones, escisiones, combinaciones de ambas y traspasos de empresas unipersonales, sin importar si el bloque patrimonial transferido consiste solo en activos o incluye también pasivos. Por ejemplo, aunque una empresa haya asumido activos y pasivos que determinan un valor neto de ese patrimonio muy reducido, los trabajadores de la primera empresa pueden demandar solidariamente a la segunda por cantidades muy superiores a ese valor neto.

En los casos en que no hay vinculación económica no podría hablarse automáticamente de responsabilidad solidaria, lo cual no impide que la empresa adquirente asuma esa responsabilidad en virtud a un convenio como el referido en el primer párrafo de este comentario. En todo caso, el fundamento de este acuerdo lo podemos encontrar en el art. 19 de la LPCL, que establece que se puede poner término a una relación laboral por mutuo acuerdo. Si bien es cierto los trabajadores no habrían participado en la compraventa entre las empresas, es de suponer que la empresa vendedora los pondrá en conocimiento de ese acuerdo para asegurarles que sus derechos laborales se mantendrán, aunque ya no será su empleadora. Lo usual además será que la empresa primigenia sí firme un acuerdo con sus trabajadores transferidos en ese sentido Eso no impide que un trabajador decida que no desea pasar a la nueva empresa y solicite su liquidación, pero lo más frecuente será que los trabajadores continúen. Eso sí genera una responsabilidad solidaria entre las empresas, por supuesto.


Sobre los derechos laborales, estos deben respetarse tal cual se generaron en la empresa original. No se puede reducir la remuneración bajo pretexto de que un puesto similar en la empresa nueva gana menos, por ejemplo, bajo riesgo de que se tome como una hostilización (art. 30 LPCL). Sí podría aumentarse la remuneración, claro, pero no reducirse. Lo mismo ocurre con el récord vacacional (días transcurridos de trabajo para tener derecho a un nuevo periodo de vacaciones), las vacaciones pendientes de gozar, CTS, etc.

La única excepción sería el tema de las utilidades, en que los días trabajados computables para el beneficio en la segunda empresa solo deberían ser los efectivamente trabajados desde que ella asumió esos trabajadores, debiendo en todo caso reclamar dichos trabajadores las utilidades por los demás meses del año (anteriores al traspaso) a su antigua empresa. Pero eso puede ser materia de discusión, si el trabajador asume que por haberse trasladado de una empresa a otra con todos sus beneficios, debe entenderse que ha trabajado igual todo el año. Desde el punto de vista económico, la segunda empresa no va a pagar más utilidades globales, pero sus antiguos trabajadores pueden reclamar si la distribución con ese criterio les perjudica, ya que recibirían menos proporcionalmente del monto a repartir. Pero, desde que el art. 2 del D. Leg. 892 (ley de utilidades de trabajadores) señala que el 50% de las mismas se distribuye en atención a los días real y efectivamente trabajados, el argumento de los trabajadores de la primera empresa no sería atendible, debiendo tomarse en cuenta solo los días trabajados desde su incorporación a la segunda empresa.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 27 de abril de 2015

Compensación del feriado del 01 de mayo y remuneración aplicable

Columna “Derecho & Empresa”

¿COMPENSACION DEL FERIADO DEL PRIMERO DE MAYO?

Daniel Montes Delgado (*)

Hay una creencia bastante extendida en el sentido que, si al trabajador se le requiere que labore el día 01 de mayo (Día del Trabajo), por ser indispensable para las actividades de la empresa, necesariamente se le debe pagar una remuneración por ese día equivalente al triple de la remuneración promedio diaria: una por el feriado, otra por el trabajo realizado y la tercera por una sobretasa del 100%, por aplicación del D.S. 012-92-TR. Pero esto no es tan exacto y no se aplica igual en todos los casos, porque existe la figura de la “compensación” de los feriados, en virtud de la cual se puede cambiar el descanso físico que corresponda a un día feriado por otro día no feriado, de modo que el trabajador apoye a la empresa en tal feriado, sin que eso genere sobretasa alguna.

El D. Leg. 713 y su reglamento no hacen mención en ningún artículo a que este feriado del 01 de mayo no pueda ser compensado por otro día de descanso físico, por lo que en principio sí se podría dar la compensación del día de descanso por el feriado del Día del Trabajo, sin que se genere el pago de una triple remuneración. El Ministerio de Trabajo opina en este sentido también y sostiene que es perfectamente válida esta compensación por el motivo antes expuesto. Pero, debemos apuntar que eso es cierto solo en caso ese 01 de mayo no coincida con el día del descanso semanal obligatorio de ese trabajador en particular. Digamos, si el día de descanso del trabajador es el lunes de cada semana y el 01 de mayo cae miércoles, si el trabajador no labora el feriado no pasa nada, y la remuneración por el feriado ya estará incluida en el sueldo regular. Y si se compensa el feriado del miércoles por descanso el sábado, no habrá remuneración adicional ni sobretasa, porque el trabajador igual estará descansando en un día pagado con su remuneración ordinaria.

Sin embargo, para el caso que el 01 de mayo coincida con el día de descanso semanal obligatorio de ese trabajador (y esto no es aplicable a ningún otro feriado), el Reglamento del D.S. 012-92-TR precisa en su artículo 9 que, se debe pagar al trabajador un día de remuneración por el citado feriado, con independencia de la remuneración por el día de descanso semanal, en tal sentido si el primero de mayo coincide con el día de descanso semanal obligatorio y el trabajador descansa ese día, se le pagará una remuneración diaria por el día del descanso semanal obligatorio incorporado dentro de su remuneración mensual y una remuneración diaria por el feriado. Siguiendo el ejemplo anterior, si el 01 de mayo cae lunes, que es el día de descanso semanal del trabajador, y este descansa, recibirá una doble remuneración diaria. Como se ve, el objetivo de la norma es que el trabajador nunca “pierda” el beneficio del 01 de mayo, cosa que sí puede ocurrir con los demás feriados si estos coinciden con el día de descanso semanal.

Y el último supuesto es aquél en que el 01 de mayo coincide con el día de descanso semanal obligatorio, pero el trabajador presta el servicio por necesidades de la empresa, en este caso se pagará una remuneración diaria por el día del descanso semanal obligatorio incorporado dentro de su remuneración mensual, una remuneración diaria por el 01 de mayo que no se debe perder y una tercera remuneración diaria por la labor efectivamente realizada. Para terminar con el ejemplo, ese es el caso del lunes 01 de mayo, día normal de descanso semanal obligatorio del trabajador, que sin embargo trabaja por necesidad de la empresa. Ese es el único caso en que recibirá una triple remuneración diaria.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Contratos laborales a plazo fijo y pago de subsidios por incapacidad

Columna “Derecho & Empresa”

SUBSIDIOS POR INCAPACIDAD TEMPORAL Y CONTRATOS A PLAZO

Daniel Montes Delgado (*)

Todo trabajador con una relación laboral formal y vigente, que sufra un menoscabo de su salud o un accidente que lo incapacite para el trabajo, tiene derecho a recibir de su empleador la remuneración ordinaria por los primeros veinte días de incapacidad y, posteriormente, un subsidio igual a su remuneración básica hasta por once meses y diez días más, a cargo de ESSALUD, pero pagado por el empleador quien a su vez deberá pedir el reembolso a esa entidad. Para todo lo anterior, no importa si el trabajador fue contratado a plazo indeterminado o a plazo fijo conforme a alguna modalidad de contrato temporal permitido por la ley. ¿Si la vigencia del contrato termina antes de que acabe la incapacidad del trabajador, ESSALUD se podría negar a pagar el subsidio? La respuesta lógica y justa es que no, por supuesto, pero esto no queda tan claro si nos atenemos a las prácticas de ESSALUD sobre el tema.

Para que el empleador pueda tramitar el reembolso del subsidio, ESSALUD le exige que exhiba un contrato laboral vigente en los períodos por los cuales se ha pagado el subsidio al trabajador. Si estuviéramos ante un contrato de trabajo a plazo indeterminado, eso no sería problema, pues sencillamente se entenderá suspendida la obligación del trabajo efectivo mientras dure la incapacidad temporal, pero no siempre es así. Pensemos en un contrato de trabajo del régimen de construcción civil, que conforme a ley queda sujeto al plazo de ejecución de la obra de construcción respectiva, por supuesto. Por ejemplo, si el trabajador se incapacita a los veinte días de estar trabajando y de iniciada la obra, y esta última dura seis meses más, por todo ese tiempo no habría problema en cumplir el requisito exigido por ESSALUD, pero si luego ya no hay obra y ha vencido el contrato, ¿ESSALUD puede negarse a reembolsar el subsidio al empleador si este lo sigue pagando al trabajador? Aunque esto es injusto, es  precisamente lo que sucede. Y si esta entidad no va reembolsar nada, no habría incentivo ni razón alguna para que el empleador le siga pagando el subsidio al trabajador (y si dejara de hacerlo, esa sería otra solución injusta, esta vez para el trabajador).

La solución práctica, aunque incorrecta, es que el empleador firme un contrato adicional con el trabajador solo para poder seguir pagándole el subsidio y que luego ESSALUD se lo reembolse. Pero esto trae una serie de distorsiones que no deberían producirse. Siguiendo con el ejemplo, nuestro obrero de construcción civil incapacitado al que no podemos hacerle un contrato de trabajo referido a la obra original para la cual fue contratado, porque esa obra ya fue terminada, ¿qué labor supuestamente va a realizar y en qué obra? Si se inventa una obra o un puesto de trabajo no ligado a obra alguna, ya estamos ante una simulación que desnaturaliza el contrato, así sea por culpa de ESSALUD, de modo que cabe preguntarse si posteriormente el trabajador podría exigir el mantenimiento de esa relación laboral más allá de los once meses y diez días de subsidio y de la recuperación de su capacidad laboral, ya no sujeto a obra alguna, sino como trabajador a plazo indeterminado.

Y lo mismo puede decirse de casos en que el trabajador tiene contrato a plazo fijo al momento de surgir la incapacidad temporal, como los casos de servicio u obra específica, por necesidad de mercado, por temporada, incluso por suplencia, etc. En todos esos casos ESSALUD insiste en exigir un contrato vigente, por más que ya no debería haberlo. En realidad, lo que correspondería es que si el contrato a plazo fijo termina su vigencia, el empleador se desvincule y el subsidio, si corresponde otorgarlo, corra directamente a cargo de ESSALUD, quien de todos modos está obligado a devolverle el estado de salud al trabajador, al menos mientras sus médicos sostengan que esa salud retornará con el tratamiento adecuado.

Y las consecuencias de simular estos contratos no son solo el indicado, pues afecta a otros beneficios laborales. Conforme a sus normas legales respectivas, en esos casos el empleador debe considerar los primeros sesenta días de ese contrato adicional simulado para el cómputo del record vacacional del trabajador, por ejemplo (eso supone reconocer vacaciones a quien probablemente no habría tenido derecho a ello sin ese contrato inventado). Algo similar ocurre con la compensación por tiempo de servicios, para la cual igual debe tomarse en cuenta los primeros sesenta días. Y lo mismo se aplica a la participación de los trabajadores en las utilidades, aunque en este caso es peor, porque no hay limitación de días. Además, las normas sobre gratificaciones aluden también al derecho del trabajador que recibe subsidios para recibir este beneficio. ¿Debe el empleador asumir todos esos sobrecostos, solo por darle gusto a ESSALUD en cuanto a exhibir un contrato que ya no debería existir?

Todas estas distorsiones se evitarían si ESSALUD asumiera directamente el pago de los subsidios de aquellos trabajadores cuyos contratos han vencido o cuya razón de ser ha terminado mientras dura la incapacidad. La cobertura del subsidio al trabajador por parte de ESSALUD no depende de que siga trabajando en la misma empresa, sino que depende de su situación al momento en que se generó la incapacidad. Si esa situación era la de un contrato temporal, la terminación de ese vínculo no tiene por qué afectar esa cobertura. ¿Entonces por qué ESSALUD hace esto? Una posible explicación es que, en caso la incapacidad dure más de once meses y diez días, esa entidad querrá endilgarle el mantenimiento del trabajador a su empleador originario, sin importarle si debería seguir siéndolo. Ese es otro abuso de ESSALUD que no tendría por qué ocurrir. Un solo ejemplo: ESSALUD dictamina incapacidad temporal porque la misma se puede corregir con una operación, pero el caso es que pasan catorce meses y esa entidad no opera al trabajador, es decir, no cumple con curarlo (por razones que no tienen que ver ni con la salud del trabajador ni son culpa del empleador, sino solo por la ineficiencia de esa entidad), pero eso sí, a los once meses y diez días, le empieza a denegar al empleador el reembolso de los subsidios.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 24 de abril de 2015

Pérdida de mérito de prueba plena de actas probatorias de SUNAT

Columna “Derecho & Empresa”

FEHACIENCIA DE ACTAS PROBATORIAS DE CONTROL MOVIL

Daniel Montes Delgado (*)

Una reciente resolución del Tribunal Fiscal (RTF 02465-3-2015) establece un criterio adicional para verificar la legitimidad y fehaciencia de las actas probatorias de Control Móvil, que los fedatarios de SUNAT levanta en las carreteras y calles del país cuando controlan el traslado de mercaderías. El caso es el siguiente: un fedatario interviene un camión cuando este se encontraba descargando la mercadería en un determinado local (el acta así lo consigna), constatando que los datos de la guía de remisión que el chofer le exhibe no coinciden (punto de llegada) con el local donde encuentran al camión, presumiendo entonces el fedatario que el chofer se ha desviado de la ruta y por ende para ese traslado no contaba con una guía de remisión válidamente emitida, imponiendo una multa (no impone el comiso por tratarse de productos altamente perecibles).

El reclamo del contribuyente se sustentó en que la intervención del fedatario no respetaba el propi reglamento de esta clase de intervenciones, en vista que el control móvil se debe realizar sobre unidades que se encuentran trasladando las mercaderías, incluso si el vehículo se encuentra detenido, pero no cuando hay una actividad ajena al transporte mismo, que es la que el fedatario pudo apreciar en este caso, es decir, que se cargaban o descargaban mercaderías desde un local hacia el camión, porque entonces esa intervención ya no sería propiamente al vehículo, sino al local comercial, que es una clase de intervención distinta y la misma que ya no podría ser válidamente sustentada con esta acta probatoria. Por lo demás, también reclamó alegando que la empresa que emitió la guía de remisión no tenía relación con ese vehículo ni local intervenidos.

Sin embargo, el Tribunal Fiscal no se pronuncia sobre el primer punto acerca de si se intervino el local o el vehículo (hubiera sido bueno que lo hiciera, para delimitar exactamente las facultades de los fedatarios en casos similares), sino que advierte que en la guía de remisión exhibida por el chofer de la unidad no solo no hay coincidencia entre el punto de llegada consignado en dicha guía con el local intervenido, sino que tampoco la hay entre los datos del camión y el chofer consignados en la guía con los datos del camión y el chofer finalmente intervenidos. Al verificar el tribunal que el fedatario no consignó esas diferencias en el acta, determina que el acta no es fehaciente para determinar una infracción y por tanto revoca la multa impuesta por SUNAT.

¿Qué había pasado, probablemente? Que el traslado sustentado con la guía de remisión exhibida se realizó debidamente, hasta determinado lugar donde la empresa remitente entregó los bienes a su cliente, pero este último u otra persona, usando la misma guía de remisión (que ya no debería usarla) trasladó esos mismos bienes en otra unidad hacia otro punto, caso en el cual la empresa que emitió la guía no puede ser responsable por el mal uso de su cliente respecto de ella. Aunque esto no se puede establecer indubitablemente, el hecho de que el fedatario no dejara constancia de esas circunstancias le resta el mérito de prueba plena que las actas probatorias normalmente tienen.

Se confirma así el requisito de que las actas probatorias deben reflejar exactamente los hechos verificados, de lo contrario no se puede acreditar ninguna infracción. El problema para el contribuyente, con las actas pre-fabricadas que usa SUNAT actualmente, es que los fedatarios están entrenados para llenarlas conforme no a la realidad, sino a un modelo ideal de caso, según los han entrenado. Solo en casos como este, en que el fedatario se equivoca, o ese modelo ideal de acta se desvía demasiado de la realidad y se contradice o tiene vacíos evidentes, puede salir a la luz lo indebido de una actuación de este tipo.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 23 de abril de 2015

Posible uso de fideicomiso para realizar fraude a los acreedores

Columna “Derecho & Empresa”

FIDEICOMISOS Y FRAUDE AL ACREEDOR

Daniel Montes Delgado (*)

Imagine el siguiente caso: usted es un proveedor (de bienes o servicios) de una empresa agraria, sucursal de una trasnacional, que realiza sus actividades en una extensión de terreno muy grande que adquirió de un gobierno regional a un precio muy reducido, terreno que luego de varios años y como resultado de las inversiones realizadas, se ha convertido en un activo muy valioso, esto es, ha generado una plusvalía equivalente digamos a veinte veces el valor de compra. Ante tal aparente fortaleza patrimonial y en vista que todo parecía ir bien, usted no se ha molestado al extender el crédito a su cliente, pero le empieza a preocupar el atraso en los pagos y la acumulación de facturas, añadido al hecho de escuchar similares preocupaciones en otros proveedores de la misma empresa. Un buen día se entera que su cliente ha solicitado su insolvencia en INDECOPI, por lo cual se apersona al procedimiento, pero allí se entera que el deudor no tiene prácticamente activos y que si algo valen solo servirán para pagar a algunos acreedores garantizados. ¿Dónde se fue el terreno? Le informan que este fue transferido en fideicomiso algunos años atrás a una entidad administradora, que lo ha vendido a terceros para pagar deudas a acreedores del exterior. Cuando indaga sobre esos acreedores, se entera extraoficialmente que son algunos bancos que prestaron a la empresa (algunos de ellos ubicados en paraísos fiscales), pero también una empresa constituida en un paraíso fiscal con secreto societario, por lo que no se sabe quiénes son los propietarios.

Supongamos ahora que usted consigue (esto es solo una suposición), que se descubra que uno de los bancos acreedores del exterior (ese ubicado en un paraíso fiscal, justamente) realizó una operación muy particular (pero frecuente todavía en este mundo globalizado), ya que tomó dinero de la empresa matriz de la sucursal peruana del ejemplo y contra ese dinero le “prestó” a la sucursal una suma a un interés muy alto y a condiciones que con el tiempo convierten esa suma en una muy alta. Además, se descubre también que el caso de la empresa acreedora ubicada en otro paraíso fiscal es similar: se trata de una empresa de propiedad de la misma trasnacional en realidad, que figura habiendo “prestado” el mismo dinero de la sucursal peruana una y otra vez, en una especie de carrusel que ha elevado esa supuesta deuda también a niveles exorbitantes. Y ambos acreedores, por supuesto, se han cobrado con el producto de la venta del terreno por el fideicomiso, es decir, el grupo trasnacional se ha cobrado él mismo con esa plusvalía tan grande del terreno, pagando a los bancos (a ellos siempre se les puede volver a necesitar), pero dejando de pagar a muchos proveedores.

¿Qué puede hacer usted como acreedor defraudado? Aquí las respuestas de nuestro sistema legal no son muy claras. En lo primero que se suele pensar en casos como este es en el delito de estafa, pero si la transferencia del patrimonio al fideicomiso es anterior en varios años al origen de las deudas defraudadas, no es posible establecer directamente que dicha transferencia se hizo con la intención de inducir a los proveedores a otorgar crédito para luego dejar de pagarles. Y es que la estafa supone un engaño dirigido a conseguir del estafado un acto de disposición patrimonial. Como la constitución del fideicomiso se publicita, esto no es tan claro en este caso. El acreedor siempre puede alegar que otorgó el crédito confiado en que el patrimonio fideicometido, aún después de pagarle a los acreedores garantizados con el mismo, tendría un remanente que iría a dar a la empresa deudora y así podría cobrarse, pero esa confianza no califica como engaño, en la medida que la empresa deudora ni siquiera tenía por qué informar del nivel de sus supuestas deudas garantizadas con el fideicomiso. De modo que la vía penal se ve complicada, sin siquiera entrar al tema de que debe probarse la simulación de las deudas en el exterior y que en realidad esos acreedores son la misma trasnacional, cosa harto difícil.

Por otro lado, está la acción pauliana del Código Civil, dirigida a que el juez civil declare ineficaz una transferencia realizada por el deudor si esta ha sido dirigida a defraudar a sus acreedores. Pero el problema con el fideicomiso es que quien vende no es el mismo deudor, sino el administrador de ese fideicomiso, que es otra persona, de modo que la acción pauliana no le puede alcanzar a la transferencia al tercero que finalmente se quedó con los terrenos. Y es que el administrador del fideicomiso no actúa como un representante del deudor, sino como si fuera propietario.

En todo caso, queda la vía de la simulación, para conseguir una nulidad, pero nulidad de las supuestas deudas en el exterior, de modo que el dinero deba devolverse al fideicomiso y de este al deudor para que pague las deudas defraudadas en el Perú; pero el problema es que en este largo camino judicial, las entidades del exterior que recibieron los fondos ya habrán dispuesto de ellos para cuando termine el proceso y se pretenda exigir su ejecución en otros países (si eso es posible, que no siempre lo es, menos tratándose de paraísos fiscales). Y no puede pensarse en una medida cautelar porque el juez peruano no tiene jurisdicción en aquellos territorios.

Como vemos, el fideicomiso (que tiene una protección legal contra embargos y otras medidas, que lo hacen invulnerable a reclamos de terceros) puede ser usado, como en el caso del ejemplo, quizá al inicio como una forma de asegurar que el inversionista reserve esa plusvalía que sabe que el terreno (u otro activo) va a ganar con el tiempo, para rescatar al menos su inversión inicial, pero en el camino puede también deformarse para capturar toda esa plusvalía y defraudar a algunos o muchos acreedores, como en el caso del ejemplo, el cual por supuesto es uno hipotético y cuyo parecido con un caso real en el Perú de estos tiempos sería una simple coincidencia.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 22 de abril de 2015

Exportaciones EX WORK y FCA inafectas del IGV

Columna “Derecho & Empresa”

IGV Y EXPORTACIONES EX WORK Y FCA: SEGUIMOS CON LA DISCUSION

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT sigue acotando a las empresas exportadoras por sus exportaciones Ex Work y FCA anteriores al 1 de julio de 2012, como si estas operaciones no fueran verdaderas exportaciones y por tanto debieran pagar el Impuesto General a las Ventas (IGV) por ellas. Como se recuerda, entre los años 2009 y 2011 se planteó una discusión bastante absurda acerca de si las exportaciones en términos Ex Work y FCA eran o no exportaciones conforme a las normas de la Ley del IGV.

Eso era algo que nadie cuestionaba hasta que SUNAT  emitió su Informe 201-2009, en el que señaló dos cosas: a) que la exportación en término FCA sí es una exportación para efectos de que el exportador solicite el beneficio del “drawback” o devolución de los derechos de aduana, a condición de que la mercadería salga del país y sea el exportador quien tramite la misma, y b) que la operación FCA en realidad no es una exportación para efectos del IGV, porque la venta se realiza cuando las mercaderías están en el Perú, y por lo tanto no califica para la inafectación de las exportaciones. Es decir, una venta internacional usando el INCOTERM FCA será una exportación para un efecto tributario (drawback) pero no para otro (IGV). Por esta razón es evidente que el citado informe de SUNAT contiene una grave contradicción, lo cual no le ha impedido efectuar acotaciones, como decimos.

Como esto parecía ilógico (y lo es), se le pidió a SUNAT que reconsidere su informe, después de que revise los INCOTERMS con detalle. Como la interpretación tan particular de SUNAT seguía siendo la oficial, se emitió la Carta 058-2011, en la que SUNAT se ratifica en su informe anterior. El argumento, al final, es el siguiente: a) la ley del IGV señala que están gravadas las ventas de bienes muebles en el país, b) una venta en el país es aquella en que los bienes se encuentran en el país al momento de concretarse la venta, c) una operación Ex Work supone la entrega de las mercaderías en el local del exportador, d) el local del exportador está en el territorio peruano, y e) entonces la venta se hizo en el país así que debe estar gravada con el IGV. Deducción lógica y lineal impecable, si no fuera por un detalle.

Como es obvio para casi todos, las exportaciones siempre suponen que lo que se vende se encuentra en ese momento en el país, de otro modo no se llamaría “exportación”, porque para que haya exportación tenemos que sacar la mercadería del país, y no podemos sacarla si ya está afuera. ¿Esto significaría  que entonces todas las exportaciones, no solo las Ex Work y FCA,  deben pagar IGV, a contrario de lo que dice el art. 33 de la ley del IGV? Por supuesto que no, y basta para despejar esta duda tan insólita, con tener en cuenta que la definición general de la ley, acerca de lo que es “venta en el país”, sencillamente no se aplica a las exportaciones, porque el tratamiento de las exportaciones en la ley del IGV tiene naturaleza de una excepción. Es decir, la ley parte de la premisa que las exportaciones se empiezan a realizar en el territorio nacional, por más que requieran, como es lógico, que finalmente las mercaderías salgan del mismo. Es evidente que una regla general puede tener excepciones, y es claro que esas excepciones no pueden juzgarse por la regla general simplemente, bajo riesgo de caer en las dudas y confusiones del Informe 201-2009.

El problema se vino a agravar con la dación del Decreto Legislativo 1108, que SUNAT interpreta como si le diera la razón por todo el pasado y que en consecuencia las exportaciones Ex Work y FCA solo pueden estar inafectas del IGV, en los términos de esta nueva norma, a partir de la vigencia de la misma, esto es, el 1 de julio de 2012. El art. 2 de esta norma, citado en el requerimiento, solo señala algo que es evidente a partir de lo que la propia Constitución establece: que las leyes solo rigen a futuro y no son retroactivas. Pero el D. Leg. 1108 no ha modificado el concepto de exportación contenido en el segundo párrafo de la ley del IGV, que prescinde de si la transferencia de propiedad ocurre en el país o no, siempre que los bienes finalmente sean objeto del trámite de exportación ante la aduana.

Y tampoco ha modificado el tratamiento establecido en la primera parte del tercer párrafo del mismo art. 33 de la ley del IGV: “en el caso de venta de bienes muebles donde la transferencia de propiedad ocurra en el país hasta antes del embarque, lo dispuesto en el párrafo anterior está condicionado a que los bienes objeto de la venta sean embarcados en un plazo no mayor a sesenta (60) días calendario contados a partir de la fecha de emisión del comprobante de pago respectivo”. Este es el único requisito legal exigible a las exportaciones FCA como las realizadas por la mayoría de exportadores. La segunda parte de ese tercer párrafo no es aplicable a estos casos, porque eso supone el uso de documentos emitidos por un almacén aduanero, que no es el caso frecuente.

Y lo que hizo el D. Leg. 1108 solo fue introducir el numeral 8 en el art. 33, como parte del listado que contiene el sexto párrafo de dicha norma, que justamente empieza su texto indicando lo siguiente: “También se considera exportación las siguientes operaciones: …” Vale decir, estamos ante una lista no taxativa, sino simplemente enumerativa, por lo que introducir un numeral en dicha lista no equivale a que tal supuesto recién califique como exportación, si es que desde antes podía ser incluido en la definición general del segundo párrafo del art. 33 de la ley del IGV, como es claro que ocurre en el caso de muchas exportaciones sujetas ahora a la revisión de SUNAT.

En cuanto al Informe 125-2012 que SUNAT cita en sus requerimientos, este se remite al ya analizado Informe 201-2009, y reproduce sus mismos errores, además de reflejar el error de asumir que la definición de exportaciones para el caso de los INCOTERMS Ex Work y FCA, está en el numeral 9 y no en el segundo párrafo del art. 33 de la ley del IGV. Lo único nuevo en verdad en el D. Leg. 1108 (por cierto, sustituido en este punto por el D. Leg. 1119 que entró en vigencia el 1 de agosto de 2012), es el requisito de que sea el vendedor quien realice el trámite de exportación. Es ese requisito el que resulta exigible a partir del 1 de julio de 2012, pero si eso ya se encontraba cumplido en las operaciones realizadas desde antes de esa fecha, tales operaciones calificaban como exportaciones con las normas generales vigentes en ese momento.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 21 de abril de 2015

Software por encargo en el exterior e IGV de no domiciliados

Columna “Derecho & Empresa”

EL SOFTWARE POR ENCARGO Y EL IGV POR SERVICIOS DE NO DOMICILIADOS

Daniel Montes Delgado (*)

En su Informe 125-2014 SUNAT postula una interpretación un tanto curiosa acerca de la prestación de servicios en el exterior y su utilización en el país, como fundamento de la aplicación del Impuesto General a las Ventas (IGV) por servicios de no domiciliados. El caso es el siguiente: una empresa domiciliada le encarga a otra del exterior que desarrolle por encargo un software o programa de computación, que por supuesto conforme a los pactos usuales y además por lo señalado en el art. 71 de la Ley de Derechos de Autor, será de la empresa que lo encargó en cuanto a los derechos patrimoniales, es decir, aquellos relativos a la explotación económica de ese derecho. Y la norma lo establece como una presunción legal, salvo que exista un pacto en contrario. Pues bien, SUNAT ve allí una utilización de servicios en el país, respecto de lo que se pagó por el desarrollo del software.

Es curioso que SUNAT sostenga esto, al mismo tiempo que afirma que si la empresa domiciliada no encarga ningún desarrollo de software, sino que adquiere en cesión definitiva los derechos sobre el mismo de una empresa no domiciliada, cuando ya está creado, no habrá aplicación del IGV porque tratándose de “ventas” de intangibles, solo puede aplicarse ese impuesto si tanto el comprador como el vendedor están domiciliados en el país (Informe SUNAT 077-2007), que no es el caso. Y es curioso porque, en ambos supuestos, el software igualmente será utilizado en el país, que es lo que parece importarle a SUNAT en el primer supuesto.

Si este criterio es válido, podría extenderse a otros servicios de resultado, ya no solo de intangibles, sino incluso de bienes materiales. Así, no estaría lejano el día en que un auditor de SUNAT podría decir que el servicio de reparación de la maquinaria que una empresa domiciliada en el Perú recibe en Francia, por ejemplo, es un servicio utilizado en el país porque esa maquinaria, que siempre fue de la empresa peruana, regresará a nuestro país para ser utilizada. Y no hablemos de la capacitación o estudios de posgrado del personal recibidos en el extranjero, o la fabricación de piezas de repuesto para una instalación industrial, etc. Peor aún, si resulta que vamos a traer una maquinaria desde Alemania, pero esta viaja primero por tren desde ese país hasta España antes de ser embarcada hacia Perú por vía marítima, el auditor de SUNAT nos podría salir con que ese transporte europeo es un servicio utilizado en el país, porque la maquinaria finalmente será usada aquí. Absurdo, por decir lo menos.

Sin embargo, si SUNAT misma manifiesta que el criterio de la utilización del servicio en el país supone observar dónde se realiza el primer uso inmediato y directo del servicio, nos queda claro que en los ejemplos señalados ese primer uso ocurre en el extranjero, no en el Perú, donde en todo caso llega como un uso indirecto del servicio.

Para colmo, en el mismo Informe 125-2014 SUNAT pretende indicarle a las empresas peruanas que encargan desarrollo de software en el exterior la forma de evitar la aplicación del IGV por una parte del precio invertido: a) pague una parte, pequeña claro, por el desarrollo del programa de computadora, que pagaría IGV porque el programa se usará en el Perú, y b) pague la mayor parte del precio por la compra de ese software a quien le pagó para crearlo, esta vez sin IGV porque esa persona no está domiciliada en el país y no califica como una venta en el país. ¿SUNAT haciendo planeamiento tributario, que linda con la elusión que tanto pretende combatir, a favor de los contribuyentes? El mundo al revés. Y peor todavía porque no se puede hablar de un uso en el país en el primer caso si hacemos abstracción de la compra del software, pues no estaríamos seguros de que puede usarse en el país lo que no hemos adquirido siquiera.

Y es que resulta absurdo suponer que una empresa va a pagarle a otra del exterior por desarrollar un software como una operación “independiente” para luego, en otra operación distinta e “independiente”, recién decidir que quiere comprarlo y usarlo en exclusiva. Las dos cosas van juntas, salvo que estemos ante una operación sumamente rara, de modo que separarlas, con los efectos tan extraños además que hemos visto, no termina de entenderse.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

SUNAT y la interpretación de los contratos que sustentan operaciones

Columna “Derecho & Empresa”

LA LOGICA DE SUNAT Y SU INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS

Daniel Montes Delgado (*)

En más de una ocasión hemos postulado que uno de los grandes problemas que tiene la administración tributaria (SUNAT) en el Perú es su tendencia a caer en una especie de “solipsismo”, teoría filosófica que postula que solo podemos estar seguros de la existencia de nuestra propia mente, pero de nada más, y que por lo tanto todo lo demás que está allá afuera posiblemente no exista. No decimos que los funcionarios de SUNAT sean solipsistas, por supuesto, sino que su forma de interpretar los hechos imponibles se asemeja a esta teoría filosófica, en la medida que su lógica es que si algo no se ajusta a sus estándares de fehaciencia o certeza (entendidos según su leal saber y entender), entonces no es nada, no existe y hay que actuar en consecuencia, negando cualquier efecto favorable al contribuyente (curiosamente, no hace lo mismo con aquello que favorece a SUNAT).

Y esto pasa también con los contratos que celebran los contribuyentes y que en una fiscalización son sometidos a una revisión a la luz de esta lógica tan particular. Veamos un ejemplo: una empresa firma un contrato de asociación en participación con otra, en que la primera es asociante y la segunda es asociada. En virtud a ello, la segunda cede el uso de un terreno para que la asociante construya unas instalaciones donde se desarrollará la actividad que se espera rinda las utilidades a repartirse en el futuro. Hasta ahí todo bien, salvo que la empresa asociada tiene en el camino la oportunidad de vender el terreno a un tercero, quien la sustituye en su posición contractual dentro del contrato de asociación en participación, como estaba previsto en dicho contrato que podía suceder.

Pues bien, para el auditor de SUNAT que revisa los costos incurridos por la empresa asociante en levantar las referidas instalaciones, el hecho de que la asociada transfiera el terreno “desnaturaliza” el contrato de asociación en participación, porque solo acepta desde su punto de vista que el “aporte” al negocio sea en propiedad y no en uso temporal, además del hecho que ya no podrá gozar de las utilidades futuras (porque a la fecha de la transferencia todavía no había actividad en las instalaciones y la asociada no había recibido utilidad alguna, cuando se supone que el contrato de asociación en participación es para repartirse utilidades). El auditor no señala, ante esta supuesta desnaturalización, en qué se ha convertido el contrato con el tercero adquirente del terreno, sino que más bien sostiene que en ese caso la asociante ha invertido en un terreno ajeno a título de “liberalidad” y que por tanto no hay relación de causalidad en los costos y nada es deducible.

Como es evidente, el auditor en este caso no comprende el alcance de la autonomía de la voluntad de las partes en materia de contratos, ni comprende que un contrato tiene una naturaleza que deriva de las prestaciones esenciales que asigna a cada parte, sin que el hecho de que el resultado del contrato finalmente no sea igual al esperado. Por eso es que la circunstancia de que la primera empresa asociada no haya alcanzado a recibir utilidades del negocio a desarrollar por la asociante, no tiene nada que ver con la naturaleza del contrato, como equivocadamente afirma el auditor.

Por otro lado, es perfectamente posible que en un contrato de asociación en participación se aporten bienes en uso y no necesariamente en propiedad, no teniendo sustento legal alguno la observación del auditor en ese sentido.

Pero lo más grave es que el auditor desconozca la incorporación del tercero adquirente en el contrato de asociación en participación, como si a partir de la transferencia del terreno este ya no existiera, y concluya que la asociante ha seguido construyendo un local a título de liberalidad, como si estuviera regalando las instalaciones al tercero. Y es ahí donde el solipsismo tributario de SUNAT se hace completamente evidente. Porque en todo caso SUNAT tendría que postular cuál es la relación jurídica que nace en sustitución del supuesto contrato desnaturalizado de asociación en participación, pero no puede asumir que la consecuencia de tal desnaturalización es la nada absoluta.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 18 de abril de 2015

Dividendo obligatorio y su regulación por junta o pacto de accionistas

Columna “Derecho & Empresa”

PACTO DE ACCIONISTAS Y DIVIDENDO OBLIGATORIO

Daniel Montes Delgado (*)

Una de las preocupaciones principales de las personas que se animan a constituir sociedades para desarrollar actividades económicas es la de permitir que la sociedad se capitalice durante el tiempo suficiente como para que adquiera solidez patrimonial que le permita realizar las inversiones necesarias, sin retirar de inmediato las utilidades que pudieran obtenerse en cada ejercicio anual. Sin embargo, como no todas las personas piensan igual ni tienen las mismas necesidades, es posible que esa preocupación no sea compartida por todos los socios. En ese caso, si un número de socios titulares de al menos el 20% de las acciones lo solicita, la sociedad puede verse enfrentada a la posibilidad de tener que pagar en forma obligatoria un dividendo de al menos el cincuenta por ciento de las utilidades obtenidas en el último ejercicio, disminuyendo así su capacidad de realizar futuras inversiones.

Pero cabe preguntarse: ¿el dividendo es obligatorio en todos los casos? En principio sí lo es, a tenor de lo que establece el art. 231 de la Ley General de Sociedades, que contempla esta figura. Pero debe precisarse que aun cuando la solicitud la hagan los socios suficientes, el pago de los dividendos no es automático, sino que sigue siendo necesaria la realización de una junta de socios que apruebe dicho pago. Sería impensable que los administradores de la sociedad, ante la sola solicitud de los socios, paguen el dividendo obligatorio sin someter el punto a la junta.

Ahora bien, la junta puede decidir postergar el pago del dividendo obligatorio, en atención a la situación de la liquidez financiera de la empresa, lo cual es obvio, pues no necesariamente las utilidades se reflejan en dinero en el banco, sino que tal utilidad puede estar representada por nuevos activos adquiridos, o derechos por cobrar, o incluso por tributos o beneficios tributarios cuya devolución se debe solicitar a la administración tributaria, o por revaluaciones de activos que no implican dinero en efectivo, etc. En tales casos, la junta puede disponer que el dividendo obligatorio se pague cuando se cuente con la liquidez necesaria. Por supuesto, sería absurdo pretender que la junta deba decidir vender los activos fijos de la empresa o desprenderse de derechos semejantes, solo para pagar inmediatamente el dividendo obligatorio.

Pero creemos también que la junta puede decidir no pagar el dividendo obligatorio, y no solo suspenderlo, si se tiene en cuenta que lo hace para evitar un daño grave a la sociedad, como podría ser en el caso que la sociedad esté endeudada por cantidades importantes que le demandarán disponer de recursos financieros en el corto o mediano plazo, o porque enfrenta una contingencia tributaria acotada por SUNAT, que aunque reclamada, puede significar un riesgo importante de sumas a pagar en el futuro, así como en otros casos similares.

Por otro lado, a fin de asegurar la posibilidad de que la sociedad se capitalice el mayor tiempo posible, es factible además que se celebre un pacto de accionistas, que vincule al número suficiente de socios (más del 80%%) y que estos se obliguen a no solicitar tal dividendo obligatorio por determinado número de años o en circunstancias determinadas, o a hacerlo solo si se cumplen ciertas condiciones de liquidez y solvencia de la empresa. No hay impedimento para tal pacto, desde que el dividendo es obligatorio sí, pero solo si los socios lo demandan, decisión que es perfectamente renunciable o puede ser condicionada por acuerdo de ellos mismos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado –Abogados SAC.

viernes, 17 de abril de 2015

Funcionamiento de una comisión liquidadora de una sociedad mercantil

Columna “Derecho & Empresa”

COMISION LIQUIDADORA DE UNA SOCIEDAD: ¿COMO FUNCIONA?

Daniel Montes Delgado (*)

Cuando una sociedad, cualquiera sea su forma jurídica, ha decidido disolverse y liquidarse, el proceso de liquidación debe ser llevado a cabo por el o los liquidadores designados por la junta de accionistas o socios. La Ley General de Sociedades (LGS señala que el número de los liquidadores debe ser siempre impar (art. 414), por lo que en caso la sociedad designe a un único liquidador, no hay mayor problema en sostener que este liquidador podrá actuar, dentro del alcance de sus funciones, a sola firma y sin necesidad de tomar acuerdos con nadie más. Pero el asunto cambia cuando la junta designa a tres, cinco o más liquidadores, pues no queda claro cómo es que esta “comisión liquidadora”, como se le suele llamar en esos casos, debe adoptar los acuerdos relativos a la liquidación. ¿Se requiere unanimidad o solo mayoría simple? ¿Quién convoca a la comisión y quién la representa, llegado el caso?

El art. 413 de la LGS señala que desde que la sociedad adopta el acuerdo de disolución, y por ende, entra en la etapa de liquidación, cesa la representación de los directores, gerentes y apoderados en general, “asumiendo los liquidadores las funciones que les corresponden conforme a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general”. ¿Eso quiere decir que la comisión liquidadora va a funcionar exactamente igual que el directorio? No necesariamente, en especial porque no todas las sociedades tienen directorio que pueda cesar en sus funciones al acordarse la disolución y liquidación. Además, la alusión a las funciones del directorio estriba en el ejercicio de ciertas facultades, pero no significa automáticamente que la comisión liquidadora se rija, en cuanto a su representación, convocatoria, quórum y mayorías, por las normas del directorio, porque para eso haría falta una remisión expresa de la LGS en ese sentido, que no existe.

Por el contrario, el art. 414 de la LGS señala únicamente que “las limitaciones legales y estatutarias para el nombramiento de los liquidadores, la vacancia del cargo y su responsabilidad se rigen, en cuanto sea aplicable, por las normas que regulan a los directores y al gerente de la sociedad anónima”. Como puede verse, la ley no incluye en esta remisión expresa los temas de convocatoria de la comisión, ni el quórum para reunirse válidamente, ni las mayorías de votos necesarias para adoptar acuerdos, por lo que no se puede concluir que tales materias deben ser reguladas supletoriamente por las normas sobre el funcionamiento del directorio.

Lo que sí dice la LGS es lo que ya hemos visto en el art. 413, esto es, que las funciones de los liquidadores se ejercen conforme a una jerarquía de normas: primero la LGS, luego el estatuto de la sociedad, siguiendo con los convenios entre socios y terminando con los acuerdos de la junta general. Pero, ¿puede la junta general tomar acuerdos relativos a la forma en que la comisión liquidadora va a regirse acerca de convocatorias, quórum y mayorías? La respuesta está en la parte final del mismo art. 413 de la LGS: “Durante la liquidación se aplican las disposiciones relativas a las juntas generales, pudiendo los socios o accionistas adoptar los acuerdos que estimen convenientes.” Si la LGS no ha previsto una remisión expresa sobre tales materias a las normas del directorio, como hemos visto, y si el estatuto de la sociedad tampoco las ha previsto, ni un convenio de socios, entonces le corresponde a la junta, que es el órgano máximo de decisión de la sociedad (art. 111 LGS), siendo además que podemos encontrar una competencia específica en los numerales 7 y 8 del art. 115 de la LGS, cuando señalan que la junta puede resolver “sobre” la liquidación (no dice solamente que la junta pueda decidir la liquidación, sino que el término “sobre” alude a todo el proceso y eso comprende el funcionamiento de la comisión liquidadora, mientras que por otro lado señala además que la junta puede resolver sobre cualquier otro tema que requiera el interés social, como en este caso.

Finalmente, entonces, cabe preguntarse: ¿puede reunirse y tomar acuerdos válidamente la comisión liquidadora si la junta no ha decidido la forma en que ha de hacerlo? La respuesta es negativa. Y otra pregunta: ¿puede cualquier liquidador, o parte de ellos, representar a toda la comisión liquidadora, en caso la junta no haya decidido sobre la forma de ejercer esa representación? La respuesta de nuevo sería negativa, al punto que en un caso semejante, un acto de disposición que carezca de las firmas de todos los liquidadores, sería nulo. Esto por supuesto puede generar problemas y entrampamientos, por lo que es necesario siempre dejar regulados estos aspectos en el estatuto o a través de decisiones de la junta, cuando llegue el caso de tomar el acuerdo de disolución y liquidación.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 16 de abril de 2015

Régimen de propiedad horizontal y calificación de bienes comunes

Columna “Derecho & Empresa”

BIENES COMUNES EN EL REGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL

Daniel Montes Delgado (*)

La proliferación de construcción de edificios ha generado que los temas de propiedad horizontal se vuelvan comunes en el país. Y uno de esos temas, que genera siempre problemas, es el de establecer adecuadamente en el Reglamento Interno de cada edificio, cuáles son los bienes o áreas de propiedad común y cuáles son de propiedad independiente de cada propietario de las secciones respectivas. Hay cosas obvias, claro, como que el área de entrada al edificio, así como las escaleras, caja del ascensor y cuarto del guardián, son definitivamente bienes comunes. Pero hay otros casos en que las cosas no son tan claras o se prestan a confusiones.

Tomemos el caso de un edificio en que su Junta de Propietarios ha aprobado en su Reglamento Interno un texto que señala que las “fachadas” son bienes comunes. La Ley 27157 (que regula esta materia) dispone en su art. 40 que pueden ser de propiedad común una serie de bienes que tengan todos las mismas circunstancias: que sirven a toda la edificación o que sean de uso por todos los propietarios. Es más, el inciso j) de dicho artículo 40 deja abierta la posibilidad de que se incorporen otros bienes a ese listado, pero con la condición de que sean “destinados al uso y disfrute de todos los propietarios”.

Si por fachada del edificio entendemos la superficie exterior e interior de un muro perimétrico que, aunque separado del edificio mismo, rodea todo el terreno, podemos aceptar que dicha fachada sea considerada como un bien común. Pero, es usual que en lugar de ese muro perimétrico, al menos en parte del lindero del terreno, existan unas rejas colocadas una al lado de la otra, que permiten el ingreso y salida de los vehículos a cada estacionamiento (que son, sin duda alguna, unidades independientes y de propiedad exclusiva de cada propietario). ¿Esas rejas califican como una fachada? ¿Si son parte de la fachada como la hemos definido antes, pueden ser de propiedad común, pese a que cada propietario hace uso exclusivo de cada una de ellas? Esto ya no está tan claro.

Para dilucidar el problema, pensemos en que si aceptamos que las rejas de los estacionamientos son bienes comunes, eso querría decir que cada propietario de dichos estacionamientos tendría que solicitar autorización de la junta de propietarios para hacer cualquier cosa con esas rejas, e incluso podría darse el caso absurdo que los demás propietarios quieran hacer uso de esas rejas para ingresar o salir del edificio, lo cual no es admisible, porque esas rejas siempre serán de uso exclusivo del propietario individual.

¿Y qué pasaría con las rejas colocadas en las ventanas y/o puertas de cada departamento del primer piso? De nuevo, en ese caso estaríamos ante un exceso del Reglamento Interno, que estaría intentando pasar por encima del texto de la Ley 27157, ya que es claro que esas rejas no son de uso o disfrute por todos los propietarios, cuando es imposible legalmente que así sea en este régimen de propiedad horizontal.

Suele haber una confusión en algunas juntas de propietarios de edificios, en el sentido que creen que el reglamento interno puede disponer que determinadas áreas o bienes sean de carácter común, cuando la Ley 27157 no lo contempla así. Es claro que el reglamento interno puede adecuar las disposiciones de la ley al caso concreto y las características de cada edificio, y por eso es un “reglamento”, pero no puede ir más allá de lo que dispone la ley de la materia, conforme lo prescribe el artículo 51 de la Constitución Política del Perú: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la Ley sobre las normas de inferior jerarquía,  y así sucesivamente.” Si bien es cierto, las convenciones entre particulares tienen la fuerza de ley entre ellas, eso no quiere decir que un acuerdo de partes pueda ir más allá de lo que establece la ley o en contra de su sentido y disposiciones expresas, por lo que el Reglamento Interno debe estar sujeto a los límites establecidos por las normas legales, en este caso de propiedad horizontal. La aplicación supletoria de la ley solo es posible en aquello que el reglamento interno no haya previsto como parte de su texto y pueda ser completado por las disposiciones de la ley.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 15 de abril de 2015

Impuesto Temporal a los Activos Netos - ITAN e inmunidad tributaria constitucional

Columna “Derecho & Empresa”

EL ITAN Y LA INMUNIDAD TRIBUTARIA DE LAS UNIVERSIDADES

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley 30264 modificó la Ley del Impuesto Temporal a los Activos Netos - ITAN  (inconstitucionalmente convertido de temporal en permanente, por cierto), cambiando la calidad de “exoneraciones” que antes contenía, por la de “inafectaciones”, de modo que no se repitan las discusiones generadas en 2013 y 2014 entre SUNAT y diversas entidades privadas con o sin fines de lucro, por la pretendida caducidad de esas exoneraciones que argumenta SUNAT hasta ahora. Con este cambio, aquellas entidades que no pagan Impuesto a la Renta ya no tendrán que pagar el ITAN innecesariamente, ya que ese tributo solo sirve para usarlo como crédito contra el impuesto a la renta.

Pero el caso es que en la lista de las ahora llamadas inafectaciones (que en realidad siempre lo fueron) ya no está una muy importante, la de las entidades educativas particulares. Como quiera que buena parte de esas entidades educativas particulares (incluidas universidades) estuvieron haciendo uso del crédito por reinversión establecido por el D. Leg. 882, no terminaban pagando impuesto a la renta y por tanto, les venía bien además estar libres del ITAN. Pero ahora, si nos atenemos al nuevo texto de la Ley del ITAN, pareciera que incluso las universidades tuvieran que pagar este impuesto a partir del 2015.

Sin perjuicio de la discusión todavía viva acerca de la vigencia o no del crédito por reinversión del D. Leg. 882 (que para el Tribunal Constitucional sigue vigente), el caso es que esta novedad en la ley del ITAN vuelve a plantear la confrontación entre esa ley tributaria y el texto del art. 19 de la Constitución, que señala que las universidades no pagarán “impuestos” que graven sus bienes, actividades o servicios. ¿Esta inmunidad tributaria alcanza entonces al ITAN, por lo que ninguna universidad debería pagarlo? En efecto, eso es lo que sostenemos que va a pasar a partir de este momento.

Cuando el ITAN era parte del impuesto a la renta, no había discusión porque el propio texto del art. 19 de la Constitución señala que puede aplicarse ese impuesto a las entidades educativas particulares con fines de lucro, de modo que la inmunidad tributaria no le alcanzaba, sin perjuicio de la existencia del famoso crédito por reinversión del D. Leg. 882 y la liberación expresa contenida como “exoneración” en la propia ley del ITAN.

Pero, cuando se planteó la inconstitucionalidad por confiscatorio, del ITAN (antes llamado Impuesto Extraordinario a los Activos Netos, y antes Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta, y antes todavía Impuesto Mínimo a la Renta, pero con el mismo signo de servir solo como crédito para este último impuesto), el gobierno lo puso en una ley especial, de modo de evitar que se cuestionara que dentro de una norma legal sobre un tributo que grava ganancias, se incluyera un tributo que puede gravar el valor de los activos aunque no haya habido ganancia, además de bajar la tasa. Y el Tribunal Constitucional se tragó el anzuelo y declaró constitucional el ITAN por la forma, negándose a ver el tema de fondo (que era y sigue siendo un instrumento de recaudación del impuesto a la renta solamente).

Pues bien, ahora esta historia azarosa del ITAN determina que, siendo un impuesto independiente, que grava los activos, es decir, los bienes de una empresa, que en este caso es una universidad, que los destina a sus actividades educativas, le alcance la inmunidad tributaria del art. 19 de la Constitución, por lo que ninguna universidad, sea de tipo asociativo sin fines de lucro, o sea de tipo societario con fines de lucro, debe pagar el ITAN, sin importar que la ley de este impuesto haya eliminado la “exoneración” que antes contenía. Por supuesto, algunos en SUNAT piensan lo contrario, acogiéndose a la fórmula constitucional de ese mismo art. 19 que se remite a la “ley de la materia”, pero en todo caso esa es una discusión de tipo constitucional que, en caso hubiera una acotación, tendría que ser realizada, una vez agotada la vía administrativa, en un proceso de amparo que haga prevalecer la norma constitucional.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 14 de abril de 2015

Actividades sujeas al recargo al consumo e impuestos aplicables

Columna “Derecho & Empresa”

ACTIVIDADES SUJETAS AL RECARGO AL CONSUMO E IMPUESTOS

Daniel Montes Delgado (*)

En 1992, el gobierno dictó el Decreto Ley 25988, como parte de una reestructuración total del sistema tributario peruano, que lo simplificó, eliminando centenares de tributos dirigidos, entre ellos algunos que se destinaban a investigaciones, a bonificaciones para los trabajadores, para sindicatos, etc. Entre ellos estaba el recargo al consumo, que hasta ese momento era un tributo, pero que subsistió gracias a la quinta disposición complementaria de ese decreto ley, con el mismo nombre, pero bajo la forma de un porcentaje opcional (no mayor al 13%) que los establecimientos de hospedaje y de expendio de alimentos y bebidas pueden cobrar a sus clientes, a fin de distribuir esos recursos entre sus trabajadores. Conforme a esa ley, ese recargo al consumo no constituye ingreso para la empresa que lo cobra, ni está afecto al IGV que eventualmente grava a esa empresa. Pero no solo eso, sino que además no tiene carácter remunerativo cuando se entrega a los trabajadores, de modo que tampoco es parte de la base imponible para ninguna aportación, ni de salud ni de pensiones, excepto por supuesto el Impuesto a la Renta de quinta categoría.

En suma, es un concepto que permite a las empresas de este rubro mejorar las retribuciones de su personal, a un costo tributario nulo, además de ahorrarle conceptos laborales como CTS, entre otros. Sin embargo, lo primero a preguntarse es por el alcance de lo que es “establecimiento de hospedaje o expendio de comidas y bebidas”. El término “establecimiento” alude a un local comercial abierto al público, por lo que no parece posible que una empresa de “catering”, de esas que proveen de los alimentos y bebidas, además de los implementos necesarios para un evento (mesas, manteles, adornos, cubiertos, vajilla, etc.), pueda acogerse a esta figura del recargo al consumo.

Por otro lado, está el caso de las empresas que no solo prestan servicios de hospedaje y alimentación, sino que además brindan otros servicios, ya sean complementarios o ajenos a los primeros. Como ejemplo de los servicios complementarios podemos citar el caso de la movilidad que pueda brindar un hotel de playa a sus huéspedes, desde su local hasta el aeropuerto respectivo. ¿Puede incluir el recargo al consumo en este caso en la boleta o factura? No cabe duda que este servicio de movilidad es complementario del servicio de hospedaje, aunque se brinde por separado, y además la norma se refiere a los establecimientos, es decir, a las empresas, más que a las actividades en sí mismas, aunque eso deba tomarse con cuidado de no ir más allá de lo razonable. En suma, que puede ser difícil establecer si en ese caso cabe el recargo al consumo o no. Lo que sí nos queda claro es que si la movilidad se incluye como parte del servicio y la tarifa del hospedaje, es perfectamente posible que se aplique el recargo al consumo.

Pero si hablamos de un servicio prestado por un hotel, como el de alquiler de salones de eventos, ¿cabe aplicar el recargo al consumo? Pensemos en el caso de un evento matrimonial y en la posibilidad de que el hotel use la excusa del alojamiento de los novios en su noche de bodas, para aplicar el recargo al consumo a la parte del alquiler del salón, las luces, el sonido y otros conceptos distintos a lo que es propiamente alojamiento y alimentación. En este caso nos parece que ya sería estirar demasiado las cosas y que no cabe hacer esta interpretación extensiva del concepto.

¿Y por qué sería relevante hacer esta distinción? Pues porque si el recargo al consumo no está bien aplicado a aquellas actividades que están previstas en la norma, es posible que SUNAT pueda cuestionar la naturaleza de tal recargo incluido en la facturación de la empresa, en el sentido de sostener que, por ejemplo en el caso del alquiler de salones para eventos, eso sí sea ingreso de la empresa y no de los trabajadores directamente, por mucho que luego se distribuya entre estos últimos, acusando una eventual “elusión” que intente reducir la carga tributaria y laboral de la empresa por la vía de abusar de las formas del recargo al consumo. Y lo mismo se aplicaría al caso en que una empresa tenga una pequeña parte de sus actividades dentro de lo que es alimentación u hospedaje, pero pretenda aplicar extensivamente el recargo al consumo a todas las demás actividades, que le dan el verdadero ingreso y las ganancias.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 13 de abril de 2015

Gasto deducible por alquileres y tipo de cambio aplicable

Columna “Derecho & Empresa”

ALQUILERES, TIPO DE CAMBIO Y CRITERIO DE LO DEVENGADO

Daniel Montes Delgado (*)

Aunque SUNAT siga sosteniendo en algunos casos que las personas naturales que alquilan bienes (muebles o inmuebles) y que por tanto son contribuyentes de primera categoría deben emitir facturas, lo cierto es que no tienen esa obligación, al no ser empresas, ni siquiera unipersonales, por lo que basta con el contrato y con el comprobante de pago del Impuesto a la Renta (IR) de Primera Categoría para que el arrendatario (que sí puede ser una empresa) sustente su costo o gasto. Pero el tratamiento del tipo de cambio que puede afectar a estas operaciones puede dar algunos problemas.

Conforme al art. 57 y siguientes de la Ley del IR, tanto las rentas de primera categoría de personas naturales, como las rentas de tercera categoría de las empresas (sean empresas unipersonales o personas jurídicas) se rigen, en cuanto a la imputación de los ingresos y de los egresos, por el criterio de lo devengado, lo cual significa que tales flujos deben reconocerse en el momento en que surgen las respectivas obligaciones o derechos, sin importar si estos han sido pagados efectivamente o al menos puestos a disposición. Si el alquiler se ha pactado en moneda nacional, no habrá problema alguno, puesto que la cantidad siempre será la misma, ya sea cuando se pague la renta, o venza el mes, o se pague el impuesto del arrendador, si se quiere.

Pero, si el alquiler se ha pactado en moneda extranjera, eso para las empresas significa reconocer el gasto mes a mes en moneda nacional, lo que usualmente se hace provisionando el gasto al tipo de cambio del último día del mes respectivo. Es decir, por el alquiler del mes de enero, se usará el tipo de cambio vigente del 31 de enero, y así sucesivamente. Si el contrato de alquiler establece que ese mismo día será el día de pago de la renta, y además el pago del impuesto del arrendador se hace el mismo día (con el mismo tipo de cambio señalado), no habrá ninguna diferencia que genere dudas o problemas. Pero las cosas no son siempre así.

Para empezar, la fecha de vencimiento para el pago del impuesto del arrendador es al mes siguiente, siendo que el tipo de cambio a utilizar para efectuarlo es el tipo de cambio de esa fecha de pago, con lo cual ya puede haber una diferencia con el tipo de cambio del último día del mes de alquiler devengado. Y como es usual que los contratos de alquiler establezcan que el pago del impuesto será efectuado por la empresa arrendataria, reteniendo el 5% del IR (aunque esto sea opcional, pues no hay obligación legal de hacerlo) para ese efecto, las empresas suelen tener la duda del tipo de cambio a utilizar. Si provisionan el alquiler a fin de mes con un tipo de cambio, pueden verse inclinadas a usar el mismo tipo de cambio para pagar el impuesto del arrendador, pero eso puede generar una diferencia, si varía ese tipo de cambio. Y si prefieren usar el tipo de cambio de la fecha de pago del impuesto, tanto para la provisión como para ese pago del tributo, ocurrirá lo mismo.

Por otro lado, el contrato de alquiler puede establecer que el pago de la renta al arrendador deba hacerse no el último día del mes (mes vencido), sino el primer día de cada período (mes adelantado), lo cual trae más dudas. Primero porque puede entenderse entonces que el tipo de cambio aplicable ya no sería el del último día del mes, sino conforme al criterio de lo devengado y teniendo una obligación expresa, sería el del primer día del mes. Pero eso generará una diferencia en caso la empresa no pague ese mismo primer día, sino en otro cualquiera, además de la eventual diferencia por efecto del pago del IR retenido al arrendador, como ya hemos visto. Y no digamos de los casos en que los contratos establecen no una fecha fija, sino un plazo para el pago de la renta, es decir, con un vencimiento.

En nuestra opinión, si el contrato establece una fecha determinada de cada período como fecha de pago, o si establece un plazo con vencimiento preciso para ello, la provisión del gasto por la empresa debe hacerse con el tipo de cambio de tales fechas, cualquiera que sea (último día del mes, el primer día del mes, o cualquier otro día intermedio). Y si el efecto de la retención del impuesto y posterior pago del mismo al mes siguiente es una diferencia de cambio, la misma debe reconocerse como ingreso o gasto por el mismo período.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.