martes, 29 de octubre de 2013

Precios unitarios en facturas de compra y crédito fiscal

Columna “Derecho & Empresa”

EL NUEVO FETICHE DE LOS PRECIOS UNITARIOS

Daniel Montes Delgado (*)

En el marco de las fiscalizaciones informales que viene realizando SUNAT, usando como pretexto la facultad de comparecencia del numeral 4 del art. 62 del Código Tributario, para hacer acudir a los contribuyentes con sus documentos contables, ha vuelto a ponerse de moda el reparo a las facturas de compra por la omisión de consignar los “precios unitarios” de los bienes o servicios indicados en dichos comprobantes; reparo que se puso de moda hace unos años y que al parecer los verificadores de la administración, en su afán de recaudar lo más posible, han revivido con entusiasmo.

Es cierto que el Reglamento de Comprobantes de Pago hace referencia a los precios unitarios como una información no necesariamente impresa que debe consignarse en las facturas, pero debemos hacer algunas precisiones. Primero, el reglamento también exige que se consigne la cantidad de bienes vendidos o servicios prestados, así como el valor total de los mismos. Si la factura cumple con esos datos, la determinación del precio unitario de cada bien o servicio, no requiere más que una simple operación aritmética de división para hallar el precio unitario, si este en verdad fuera tan determinante para el control de la operación, su veracidad o conformidad con el valor de mercado, etc.

En otras palabras, la omisión de consignar el precio unitario cuando la factura consigna que se han vendido “10,000” unidades de “envases de tecnopor(sic) para alimentos de 4’ x 3’ x 2.5’ color blanco”, con un “valor de venta total de S/. 7,500.=” no parece representar ninguna dificultad en establecer que el precio unitario era de S/. 0.75, si en verdad esto fuera tan importante como para tener la consecuencia de pretender desconocer el crédito fiscal y el costo o gasto para la empresa que ha recibido la factura. Hay aquí, de nuevo como hace unos años, un tema de razonabilidad, proporcionalidad y criterio que debe primar sobre los formalismos y el ansia de conseguir extraerle al contribuyente algo de dinero extra para la recaudación y el record personal de los verificadores.

De otro lado, hemos visto que incluso se pretende exigir la consignación de precios unitarios en casos de prestación de servicios que no necesariamente tienen como un factor determinante esa condición. Así por ejemplo, la consignación de un servicio como “resane(sic) y pintado de tres ambientes de oficinas según presupuesto” con un valor de venta total de S/. 450.=, no parece requerir de un precio unitario, ni por ambiente, ni por metro cuadrado, ni por galón de pintura, ni por hora de trabajo, ni por día, ni por nada parecido. No obstante, para el verificador de SUNAT sí parece necesario colocar alguna clase de precio unitario, por lo que insiste en el reparo, con el mismo resultado irracional del ejemplo anterior.

En un ejemplo extremo de lo absurdo de este criterio, los verificadores pretenden a veces considerar el precio unitario como un requisito ineludible, que debe estar presente en todas las facturas que consignen la venta de un bien, aún en casos en que la cantidad de bienes vendidos es uno solo. No alcanzamos a entender cómo es que si la factura señala como cantidad de bienes vendidos el número “1” y como descripción del bien vendido “máquina de soldadura” con marca y modelo, con un valor de venta de S/. 890.=, puede resultar necesario además repetir en la columna de “precio unitario” la misma cantidad de S/. 890.= como si no hubiera quedado claro que se trata de un único bien.

La solución al problema no es tampoco obsesionarse por los precios unitarios y  actuar con las facturas de los proveedores como lo hacen estos verificadores supuestamente estrictos. Insistimos en que lo correcto sería normar estas verificaciones que en verdad son fiscalizaciones informales, y someterlas a controles de legalidad y de respeto a los derechos de los contribuyentes, que le agreguen algo de racionalidad a estas intervenciones.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 28 de octubre de 2013

Responsabilidad solidaria tributaria de convivientes

Columna “Derecho & Empresa”

CONVIVIENTES “HEREDEROS” Y PAGO DE IMPUESTOS

Daniel Montes Delgado (*)

Ya nos hemos referido anteriormente a los efectos poco sistemáticos de la Ley 30007, que ha establecido derechos “hereditarios” a favor de los convivientes, por la vía de modificar algunos artículos del Código Civil, pero sin llegar a considerar como herederos forzosos en toda regla a estas personas. Y si la nueva regulación es poco sistemática en cuanto a las normas civiles, los efectos en otros campos del sistema jurídico pueden ser mayores todavía.

El art. 17 del Código Tributario establece que los herederos y legatarios son responsables solidarios con su causante, por las deudas tributarias dejadas de pagar por aquél, “hasta el límite del valor de los bienes que reciban”. Por el concepto de herederos debe entenderse a aquellas personas señaladas como tales en el Código Civil, en este caso, siempre se ha entendido que la referencia es al art. 724 de ese código, que define a las personas que son herederos forzosos. Con el cambio introducido en este art. 724, quedarían comprendidos entonces los convivientes, si consideramos que la Ley 30007 ha incluido su mención como tales.

El problema es que las cosas no son tan claras, porque la misma Ley 30007, cuando modificó el art. 326 del Código Civil, norma base de los derechos de los convivientes, señala que a estos les corresponden derechos “sucesorios” similares a los del matrimonio. Nótese que no usa el término “hereditarios” para referirse a esos derechos, lo que hubiera sido mucho más preciso, porque la relación entre “sucesorios” y “herederitarios” es como la relación entre género y especie, siendo el de la sucesión un concepto mucho más amplio que la de la herencia propiamente dicha. De allí que tengamos la duda razonable acerca de si en verdad estamos ante derechos hereditarios o ante derechos que se les parecen mucho, pero que en definitiva son diferentes.

La cuestión no es intrascendente, ya que la atribución de responsabilidad solidaria a determinadas categorías de personas cae dentro del llamado principio de legalidad, es decir, que sus supuestos deben ser establecidos clara y precisamente en una ley, para poder ser aplicados a una persona concreta. Y ya que la analogía está prohibida como método de interpretación de las normas tributarias, si concluimos que los convivientes tienen derechos similares a los de los herederos, pero que no son herederos propiamente dichos, entonces cabe la duda de si en caso de recibir una “herencia”, serán verdaderamente responsables solidarios, o si pueden recibir esos bienes sin que les alcancen las deudas tributarias de su causante.

Por otro lado, y sin perjuicio de la discusión anterior, el art. 831 del Código Civil permite la donación a favor de los herederos forzosos (recuérdese que los convivientes han sido incluidos en esta definición), conocida como “anticipo de legítima”. Si esto es así, entonces se puede pensar que es posible un anticipo de legítima a favor de un conviviente. Y ya que simular una relación de convivencia no es demasiado difícil, habida cuenta que eso depende básicamente de las declaraciones de los supuestos convivientes, se ha abierto una puerta que podría ser utilizada como vía de escape de la responsabilidad solidaria y, en definitiva, para modalidades de evasión. Si antes una donación de bienes a personas no relacionadas podía ser discutida por la administración tributaria acusando una “simulación”, esa posibilidad se complica porque primero habría que acusar la simulación de la relación de convivencia, para luego discutir la del anticipo de herencia.

Se hace necesario por ello, a nuestro entender, o precisar las cosas en el Código Civil, dándole sistemática a estos derechos sucesorios de los convivientes o, en todo caso, modificar el art. 17 del Código Tributario, de modo que se incluya el supuesto de esas personas expresamente como responsables solidarios, a fin de evitar discusiones y contingencias. Y, en general, es necesario que el legislador sea cuidadoso con los cambios que introduce en el sistema, para evitar contradicciones y confusiones.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 26 de octubre de 2013

Simulación y calificación económica de los hechos imponibles

Columna “Derecho & Empresa”

¿SIMULACION O INTERPRETACION ECONOMICA?

Daniel Montes Delgado (*)

Con la reforma tributaria de 2012, una de las novedades más grandes fue la nueva Norma XVI del Código Tributario, bautizada como la “ley antielusión”, que permite a SUNAT aplicar a los negocios jurídicos llevados a cabo por los contribuyentes y calificados como “artificiosos o impropios”, las normas tributarias que correspondan a los negocios “usuales” o “propios”.

Mucho se ha hablado de las inconveniencias de una norma semejante sobre las libertades económicas, empresariales y de trabajo de las personas. Pero queda por decir algo acerca de la nueva ubicación de la regla contenida en el primer párrafo de esa Norma XVI, que antes era parte de la Norma VIII, referida a la herramienta de “interpretación económica del hecho imponible”, que no fue derogada, sino simplemente cambiada de ubicación.

Esta interpretación económica fue motivo de muchas interpretaciones desde su incorporación al Código Tributario, habiendo sido confundida muchas veces con la figura del “fraude a la ley”, hasta que el Tribunal Fiscal estableció en 2004 que era una figura distinta, por lo que no servía para combatir casos de verdadera “evasión”, sino en buena cuenta, una forma de recalificar los hechos imponibles, sin llegar a violar el principio de legalidad ni usar la figura de la analogía, proscrita en materia tributaria.

Hay quienes piensan que ese criterio debió ser eliminado del Código al incorporarse la regla antielusión, bajo la premisa de que esta última es más amplia y comprende los casos de la figura anterior. Pero eso no es necesariamente correcto en todos los casos, desde que una configuración del negocio que busque reducir los costos tributarios no siempre ha de necesitar de actos artificiosos o impropios, y aún así podría sufrir la calificación económica de la antigua Norma VIII. De modo que podría parecer necesario mantener la calificación económica como una herramienta  más a favor de la recaudación.

El problema es que junto a esa permanencia de la calificación económica en el primer párrafo de la nueva Norma XVI, se ha agregado un último párrafo a esa norma que indica extrañamente que cuando se aplica dicha herramienta estamos ante “actos simulados”, de los cuales debe prescindirse para aplicar las normas tributarias pertinentes a los “actos efectivamente realizados”. Y con este agregado terminamos confundidos y sin saber qué cosa ha hecho el legislador con la figura de la interpretación económica, porque anteriormente, en ningún caso se necesitaba de ella para combatir actos de simulación absoluta o relativa. Y es que la simulación implica un ocultamiento, alguna especie de ardid o astucia encaminada a ocultar el nacimiento de la obligación tributaria, lo que la coloca como una forma de evasión, contra la cual ya SUNAT tenía las facultades de combatirla con las herramientas normales de determinación de la obligación tributaria.

Debido a esta confusión, hay quienes opinan entonces que la regla de la calificación económica ha desaparecido, al haberla dejado sin campo de actuación el último párrafo de la Norma XVI, pues la habría reducido a los casos de “simulación” de actos jurídicos, con lo cual la convertiría en redundante y carente de utilidad propia.

Creemos que esa conclusión es exagerada. Y es que el problema no es la regla del primer párrafo, sino el uso inadecuado del término “actos simulados” en el último. Si hay una conclusión lógica que sacar de estos cambios poco sistemáticos e imprecisos, es que la referencia a la simulación es un error, pero que puede reconducirse a los parámetros del primer párrafo, de modo que el mismo siga siendo de utilidad.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 25 de octubre de 2013

Depreciación tributaria de costos posteriores o mejoras

Columna “Derecho & Empresa”

MEJORAS EN LA DEPRECIACION Y LA DEPRECIACION DE LAS MEJORAS

Daniel Montes Delgado (*)

A partir de este ejercicio 2013 ha cambiado la forma en que se calcula la depreciación de las mejoras introducidas en los activos fijos de las empresas, a través de la modificación del art. 41 de la Ley del Impuesto a la Renta; cambio que ha venido generando algunas confusiones, que reseñaremos aquí.

Antes, era usual que las mejoras de los activos fijos se contabilizaran en una subcuenta aparte, y generasen su propia depreciación, paralela a la del activo fijo al que se incorporaba la mejora. Por ejemplo, si el activo fijo inicial era un camión adquirido en 2008, la depreciación acumulada de ese activo fijo podía ya estar en 80% del costo inicial, cuando en 2012 se le cambia el motor, mejora que era registrada con su valor independiente y empezaba una nueva depreciación que acabaría no en 2012, junto con el costo inicial del camión, sino en 2016.

Esto, aunque tenía lógica, generaba algunas complicaciones de control, especialmente cuando la empresa alegaba que la naturaleza de la mejora implicaba que la tasa de depreciación no fuera la misma que la del activo fijo inicial. Por ejemplo, en el caso de un edificio al que se le incorpora un sistema de aire acondicionado. Unido a que la activación del sistema de aire se hacía en una subcuenta especial, la empresa podía alegar que al tratarse básicamente de equipos de aire, ductos y ese tipo de cosas, la depreciación no debería ser de 5% anual (como los edificios) sino de 10%, como cualquier equipo.

Con el cambio normativo, esto ya no ocurriría, y ese es un cambio a favor de la administración tributaria. Y es que la nueva regla establece que la depreciación aplicable a partir de la fecha de introducción de las mejoras, no será independiente, sino que deberá sumarse el costo inicial más el costo posterior (nombre técnico de las mejoras) y aplicar a ese monto la tasa de depreciación. De modo que no será posible alegar que la mejora tiene una tasa distinta, porque puede usarse una sola tasa.

Por otro lado, una consecuencia adicional del cambio es que, cuando el costo inicial todavía está en camino de depreciarse y se introduce la mejora, por los ejercicios en que coinciden ambos costos, la tasa aplicada a su suma nos arroja un resultado igual al sistema antiguo. Eso se aprecia en el ejemplo anterior del camión, puesto que en 2012, si hacemos esa suma, seguiremos depreciando el último 20% del costo inicial, y habremos empezado por depreciar el primer 20% del nuevo motor. La diferencia y cambio importante está en los ejercicios en que ya no coexisten los dos costos. Así, en 2013, el costo inicial del camión ya no existe pues ya se agotó con la depreciación de los cinco años del 2008 al 2012, pero queda el costo de la mejora menos el primer 20% que le restamos en 2012. ¿Cómo se deprecia ese saldo?

La norma indica que sigamos haciendo la suma del costo inicial más la mejora, de modo que la depreciación de la mejora se convierte en una acelerada, ya que para 2013, en el ejemplo del camión, sumar un costo inicial que ya no existe supone que la depreciación máxima es superior al porcentaje de depreciación aplicado solo a la mejora. Y mientras más alto el costo inicial comparado con el costo de esa mejora, mayor será la aceleración de esa depreciación. Beneficio para las empresas derivado del cambio normativo.

Por último, en el caso que a la fecha de las mejoras el costo inicial ya haya sido totalmente depreciado, en la medida que la norma no distingue, debe seguirse el mismo sistema, de modo que toda la depreciación de esa mejora será acelerada. Todo esto, por supuesto, supone los ajustes en la declaración jurada anual respectiva, si es que la empresa se encuentra adecuada a las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF), porque la forma de calcular la depreciación conforme a ellas es distinta a las regulaciones tributarias.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 24 de octubre de 2013

Sistema simplificado de seguridad en el trabajo para MYPES

Columna “Derecho & Empresa”

LAS MYPES Y LA SALUD EMOCIONAL DE SUS TRABAJADORES

Daniel Montes Delgado (*)

El 03 de mayo se publicó la Resolución Ministerial 085-2013-TR (salió como 082, pero fue corregida por fe de erratas del 08 de mayo), que estableció un sistema simplificado de registros del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo para MYPES, como una forma de favorecer la adecuación de estas micro y pequeñas empresas a las normas sobre estos temas, que se han convertido en un conjunto de obligaciones muy estrictas, necesarias qué duda cabe, pero que también pueden resultar engorrosas y a veces, hasta impracticables. Veamos por qué.

Lo primero que debemos decir es que este sistema simplificado no es muy diferente del sistema regular aplicable a las demás empresas, por lo que implica una gran cantidad de variables, factores, agentes de riesgo y obligaciones de control de los temas de seguridad, que significan una carga considerable para las MYPES, en cuanto a horas hombre de su personal dedicado a estos temas. Pensamos que hubiera sido más coherente simplificar mucho más el sistema, por ejemplo en cuanto al número de agentes de riesgo (físicos, químicos, biológicos, disergonómicos, psicosociales) que deben ser monitoreados, ya que eso acarrea costos altos no pocas veces.

Por otro lado, se establece como “causas básicas” de los accidentes a los factores personales como la “desmotivación” o la “sobrecarga emocional”. Sin negar que esos factores puedan ocasionar accidentes, nos parece demasiado pedir que las MYPES se avoquen a investigar esos factores como posibles determinantes de un accidente laboral, en especial si como parte de los ejemplos que cita el anexo de la norma, tenemos la desmotivación porque el desempeño adecuado del trabajador no es premiado, o la presión del grupo, además de lo subjetivo que puede resultar hablar de sobrecarga emocional.

El problema se repite cuando la norma habla de agentes de riesgo y dentro de los agentes psicosociales, encontramos el hostigamiento sicológico, el estrés laboral, el acoso laboral, entre otros. Si quisiéramos revisar la gama de situaciones que pueden generar estrés laboral, solo eso puede demandar recursos administrativos que las MYPES quizá no tengan. Y si pensamos en que es obligación suya monitorear esos agentes, la cosa se pone peor. Para empezar, porque hay una barrera inicial: el derecho a la intimidad de los trabajadores.

No imaginamos al titular o gerente de una MYPE recorriendo las instalaciones de la empresa y tratando de indagar con cada trabajador cómo anda su salud emocional, o las razones por las cuales parece estar deprimido, triste, distraído o sencillamente aparenta haber amanecido sin ganas de vivir. Aunque digamos que la empresa monitorea estos factores como parte de sus sistema de seguridad y salud en el trabajo, el caso es que los trabajadores pueden verlo como una invasión de su privacidad, y más bien puede ser hasta contraproducente, porque podría malinterpretarse como una hostilización. Y pedir a las MYPES que le encarguen esto a un profesional especializado, ya sería demasiado.

Yendo más allá, otro de los inconvenientes de esta regulación excesiva es que si consideramos a estos factores emocionales como causas de los accidentes, nos corremos el riesgo de que las empresas busquen encuadrar los accidentes como debidos a esos factores, que en buena cuenta escapan a su control, y no a fallas en el sistema de seguridad, o por lo menos, que se alegue que son causas concurrentes, buscando así limitar su responsabilidad. A fin de cuentas, todas las personas tenemos factores de estrés en nuestra vida personal, de modo que abierta la puerta para buscar excusas, no sería muy difícil encontrarlas, con lo cual cargamos de subjetividad un tema que debiera ser más bien objetivo.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 22 de octubre de 2013

Bancarización entre 2007 y 2008: cambio de mínimo obligatorio

Columna “Derecho & Empresa”

BANCARIZACION, FACTURAS Y CAMBIO DE AÑO

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha estado fiscalizando a un buen número de empresas por los ejercicios 2007 y 2008, antes de que prescriban, lo cual no es usual, por lo general las fiscalizaciones se refieren a uno o dos períodos atrás, pero en fin, está dentro de su facultad. Y uno de los reparos frecuentes en ese ejercicio es el referido a la falta de una bancarización adecuada de las operaciones de compra de bienes y servicios que dan derecho a costo o gasto a la empresa.

No discutimos que el reparo, en tanto no se haya usado un medio de pago autorizado conforme a la Ley de Bancarización (Ley 28194, con TUO por D.S. 150-2007-EF) sea correcto, pero queremos comentar un caso que puede ser discutible. Se trata de aquellos comprobantes de pago que le fueron emitidos a la empresa hasta el 31 de diciembre de 2007, pero que fueron pagados a partir del 1 de enero de 2008, y que oscilan entre los S/. 3,500.= y los S/. 4,999.=

¿Por qué es tan importante esa fecha de corte del fin de año de 2007? Porque el 1 de enero de 2008 entró en vigencia la modificación del art. 4 de la Ley de Bancarización, aprobada por el D. Leg. 975, de modo que a partir de ese momento, las operaciones a bancarizar ya no eran las iguales o superiores a S/. 5,000.= (o US$ 1,500.=) sino las iguales o superiores a S/. 3,500.= (o US$ 1,000.=).

Según SUNAT, en el caso que comentamos, si la factura de compra está fechada en octubre de 2007, cuando estaba vigente el mínimo de S/. 5,000.= y la factura era por S/. 4,500.=, pero fue pagada en enero de 2008, debió usarse un medio de pago autorizado, y si la empresa no lo hizo, pierde su derecho a la deducción del costo o gasto, esto conforme a la interpretación que hace la administración del art. 8 de la Ley de Bancarización. Esto implica un efecto curioso: en octubre de 2007, cuando la empresa registra su factura de compra, como no superaba el mínimo legal, la deducción del gasto era correcta, incluso la utilización del crédito fiscal del IGV también lo era, pero esa deducción luego se convierte en indebida por no haber bancarizado al pagarse esa factura después del 1 de enero de 2008. Normalmente, el crédito fiscal se tiene o no, desde un inicio, según el cumplimiento de los requisitos, pero no es normal que primero se tenga el derecho y luego se pierda, porque eso supone que hay dos momentos en los que debemos revisar si tenemos los requisitos cumplidos, lo cual ya genera inseguridad y confusión.

Será por eso que, por ejemplo, cuando entró en vigencia por primera vez la Ley de Bancarización (2004), no se aplicó a cualquier obligación o factura de compra que debiera pagarse a partir de esa fecha, sino solo a aquellas obligaciones “que se contraigan a partir de la vigencia” de esa ley (art. 23.2 de la Ley de Bancarización). Si usáramos la misma lógica para el caso del D. Leg. 975 y el cambio que entró en vigencia el 1 de enero de 2008, debiéramos concluir que las obligaciones a bancarizar cuyos montos oscilen entre S/. 3,500.= y S/. 4,999.= solo serían aquellas nacidas a partir del 1 de enero de 2008. Si esa fuera la respuesta al problema, entonces el reparo de SUNAT a la factura del 2007 por S/. 4,500.= no bancarizada al pagarse en 2008, no sería correcto.

Habría que tener en cuenta además que usualmente, en los demás casos en que se trata de comprobantes de pago que van a ser usados para deducir crédito fiscal, costo o gasto, lo que cuenta y lo que determina el momento en el cual se juzgan los requisitos para esa deducción, es la fecha del comprobante, no así la de su pago. No estamos seguros de cuál podrá ser el criterio correcto en el caso que comentamos en este artículo, pero como dijimos, el tema es al menos discutible. Y, si de tomar partido se trata, creemos que si la Ley de Bancarización se aplicó a las nuevas obligaciones nacidas a partir de su vigencia, lo mismo debiera aplicarse a la modificación de su mínimo obligatorio del 1 de enero de 2008, a fin de evitar aplicaciones inequitativas. Pensemos sino, en el supuesto de un pago realizado con cheque emitido en diciembre de 2007 sin el sello no “no negociable”, pero que fue recogido y cobrado en enero de 2008, por una factura de S/. 4,500.=

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 21 de octubre de 2013

Productos primarios, liquidaciones de compra y deducción de costos

Columna “Derecho & Empresa”

PRODUCTOS PRIMARIOS: ¿CONSERVADOS O EN ESTADO NATURAL?

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha emitido el Informe N° 137-2013, en respuesta a una consulta, afirmando que se puede emitir liquidaciones de compra (en lugar de exigir factura) por las adquisiciones de la especie hidrobiológica “perico”, efectuada a acopiadores, cuando el pescado ha sido eviscerado en las embarcaciones y enfriado para permitir su conservación en buen estado. Con esta afirmación, que parece algo obvia, volvemos a las discusiones acerca de la distinción entre “producto silvestre”, “producto en estado natural” y “producto primario”, que parece han vuelto a ponerse de moda entre los auditores de SUNAT.

Debemos decir que estas distinciones ocasionan más problemas a SUNAT cuando hablamos de la actividad agropecuaria, no tanto en el sector de la pesca, pues en todo caso, aparte del eviscerado y enfriado, no suele hacerse mucho más con la materia prima extraída del mar. En cambio, la variedad de casos en el sector agropecuario está generando algunas acotaciones absurdas.

Recordemos, primero, que SUNAT ya se ha pronunciado antes acerca de los “productos silvestres”, que serían aquellos recogidos por el hombre, pero no cultivados en plantaciones, como las nueces del Brasil (Informe 243-2006), para decir que son productos primarios pero no “derivados de la actividad agropecuaria”. Debemos precisar que este criterio deberá ser revisado a la luz de la nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre (Ley 29763) de 2011, que incluye el manejo de bosques y su aprovechamiento económico dentro del sector agropecuario, para efecto de los beneficios de ese sector, de modo que si hablamos de productos recolectados en ese tipo de terrenos forestales, por ejemplo, por los miembros de una comunidad nativa, sí cabría hablar de productos primarios derivados de la actividad agropecuaria.

En otros casos, SUNAT ha tenido confusiones entre los conceptos de producto primario y producto en estado natural (ver Informes 250-2006, 066-2007 y 130-2007). No cabe duda que un producto en estado natural es asimismo un producto primario, pero el caso es que SUNAT pretende a veces distinguir entre ellos y asumir que solo los productos en estado natural califican como productos primarios. Así, por ejemplo, en el Informe 130-2007 hace referencia a que los productos primarios no deben haber sido manufacturados en ninguna forma, y señala que esas labores de manufactura incluyen tanto los procesos mecánicos como los efectuados a mano por los productores, lo cual excluiría cualquier tipo de trabajo sobre los bienes, así sea el lavado, clasificado o empacado, entre otros. En cambio, en el Informe 250-2006 SUNAT admite que es posible que el producto en estado natural pase por algunas actividades realizadas a mano que permitan limpiar, clasificar y separar los productos, sin que dejen por ello de ser productos primarios.

Pues bien, estas confusiones las tienen también los auditores de SUNAT, que en ocasiones reparan los costos de las empresas; por ejemplo, en el caso de un alojamiento campestre, que adquiere con liquidación de compra, carne de ganado caprino u ovino a productores agropecuarios de la zona donde se ubica. El auditor quiere admitir el costo solo si resulta que la liquidación se refiere a la compra del ganado ovino en pie, pero no así si la oveja ya fue beneficiada, porque alega que en ese caso ya ha habido una “transformación manufacturera”, a semejanza de lo que haría un camal. Y como ese caso, hay muchos otros, en los cuales puede haber una labor de procesamiento rudimentario de parte del pequeño productor agropecuario, no necesariamente vinculado con la conservación del bien, pero que tampoco llega a ser un procesamiento de tipo “manufactura”.

Hace falta una interpretación razonable de las normas aplicables, para evitar que se realicen estas acotaciones que terminan por perjudicar precisamente a las empresas adquirentes de estos productos primarios, que a fin de cuentas, lo que están haciendo es contribuir  a la formalización de un sector ya de por sí bastante informal.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 18 de octubre de 2013

Ofertas navideñas y protección al consumidor

Columna “Derecho & Empresa”

LA CAMPAÑA NAVIDEÑA: CUIDADO CON INDECOPI

Daniel Montes Delgado (*)

Y a estas alturas del año,  empezamos una nueva campaña navideña de parte de los comerciantes, grandes y pequeños. Es la época de gran cantidad de ofertas, por lo que hay aspectos que los comerciantes deben cuidar si no quieren verse envueltos en alguna controversia con los amigos de Indecopi, que también salen de campaña fiscalizadora.

Hay dos cosas en especial que deben vigilarse: las normas sobre publicidad comercial y las normas de protección al consumidor. En cuanto a las primeras, se tiene claro que la publicidad debe ser veraz, hasta donde sea razonable. Así, no sería una infracción el exagerar las bondades del producto o servicio, en la medida que eso es lo que se espera de la publicidad. Pero, por otro lado, no sería admisible que se oferten mercaderías que no se tienen en stock en realidad, solo para atraer público a la tienda y ofrecerles otros productos que no son los ofrecidos o no tienen la misma calidad.

En cuanto a las ofertas en sí, se exige que se indique claramente el plazo de vigencia de la oferta, con fecha de inicio y de término. Aunque pudiera parecer que la fecha de inicio es innecesaria, habida cuenta que hay una fecha de publicación o difusión, hemos visto casos en que Indecopi se pone terco exigiendo la fecha de inicio de la oferta en el anuncio, y lo mejor es no dar pie a esta clase de discusiones.

Además, se debe indicar la cantidad máxima de ofertas o productos disponibles para la oferta. Si hablamos de bienes, debe expresarse en cantidad de mercaderías, por ejemplo: “Stock disponible: 1,000 unidades.” Si tenemos más de un local, debe indicarse el límite por local. Si ofrecemos los famosos “combos”, debe indicarse el número de estos, es decir, la cantidad de combinaciones disponibles para la oferta.  Sugerimos, por precaución, que si usted desea ofertar algo en forma permanente, aún así coloque estas limitaciones en sus avisos o publicidad, pues Indecopi algunas veces no entiende la diferencia entre una oferta limitada y una promoción u oferta permanente.

En cuanto a la protección del consumidor, hay que atender a la “idoneidad” del bien o servicio. Este criterio, que Indecopi usa ampliamente, consiste en comparar lo ofertado con lo realmente brindado al consumidor. Si hay una diferencia negativa, entonces el proveedor es responsable por esa falta de idoneidad. Por ejemplo, sería una falta de idoneidad ofrecer juegos de luces navideñas de 200 luces, cuando en realidad no funcionan todas ellas, o si el producto no trae la cantidad ofrecida. Como lo sería también que un servicio de instalación ofrecido no fuera debidamente otorgado, o cobrado en forma adicional cuando la oferta dice que está incluido. En ocasiones ocurre esto con el servicio de entrega a domicilio, por lo que si usted no va a realizar ese transporte, será mejor que lo indique claramente, o indique el costo de ese transporte adicional, si el cliente lo va a requerir.

Tenga en cuenta además que debe tener siempre a la mano el libro de reclamaciones, y que debe dar respuesta a dichas reclamaciones en un plazo razonable, dejando constancia en el mismo libro o en las comunicaciones dirigidas al cliente. Eso no quiere decir que siempre le de la razón al cliente, sino que atienda a sus requerimientos de investigación del problema suscitado, así como la subsanación oportuna de defectos en el servicio (generalmente, las demoras en la atención suscitan la mayoría de quejas). No dar respuesta o no atender los reclamos es considerado una infracción y puede determinar una presunción de responsabilidad o admisión de culpa de parte del proveedor, así que no se descuide de ese aspecto.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 17 de octubre de 2013

Gastos reparables y crédito fiscal indebido

Columna “Derecho & Empresa”

GASTOS REPARADOS Y CREDITO FISCAL DEL IGV

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT parece empeñada en sacarle el máximo provecho a los gastos autoreparados por las empresas en sus declaraciones juradas del Impuesto a la Renta (IR), no bastándole que los propios contribuyentes hayan dejado de usar el costo o gasto por esos reparos en su determinación de la renta neta. Lo decimos porque hace poco tiempo, esta entidad estuvo notificando a las empresas cartas inductivas indicándoles que esos gastos representaban dividendos pagados indirectamente a los socios o propietarios de las empresas, en forma automática, y exigía que se le pagara el 4.1% del impuesto a los dividendos supuestamente no declarado y pagado.

Luego de lo anterior, SUNAT vuelve a la carga, y esta vez afirma en nuevas cartas inductivas que esos gastos reparados, en tanto representen compras de bienes o la prestación de servicios, deben haber tenido un Impuesto General a las Ventas (IGV) en sus comprobantes de pago respectivos, que las empresas no debieron usar como crédito fiscal, producto de lo cual tienen omisiones a este impuesto, que igualmente deben rectificar en sus declaraciones y pagar. De nuevo, SUNAT asume esto como un hecho, pretendiendo que el reparo sea automático. Y de nuevo, intimida a los contribuyentes, dándoles un plazo para pagar las supuestas diferencias, o en caso contrario a presentar un escrito explicando por qué no van a pagar nada.

Lo curioso es que las cartas inductivas hacen referencia básicamente a dos rubros de gastos reparados en las declaraciones juradas de las empresas: gastos personales y gastos sustentados con comprobantes que no cumplen los requisitos legales para ser considerados como tales. En ambos casos, las normas del IGV establecen que esos gastos no dan derecho al crédito fiscal, en el primer caso por no estar destinados a operaciones gravadas con el IGV, y en el segundo caso por el defecto formal de los comprobantes que los sustentan. Por lo demás, como también es requisito para el crédito fiscal que los gastos sean permitidos como tales para el IR, queda claro que las empresas no pueden usar el bendito crédito, si lo hubiera. En otras palabras, la carta de SUNAT asume que las empresa saben que deben reparar esos gastos para todo efecto tributario, pero aún así habrían usado el crédito fiscal, lo cual es bastante absurdo, pues en tal caso también hubieran usado el gasto, ya que si de evadir se trata, da lo mismo hacerlo por un impuesto o por los dos.

Lo peor es que esta presunción de SUNAT es totalmente gratuita, porque no tiene ningún indicio ni prueba relativo a este supuesto uso indebido. Además, ya que se trata de documentos que no reúnen los requisitos del reglamento de comprobantes de pago en muchos casos, ni siquiera se puede esperar que tengan un IGV discriminado, como para poder hacer uso del crédito fiscal.

Lamentablemente, una vez más estamos ante un uso arbitrario, irrazonable y violatorio del derecho al debido proceso, de las normas sobre las facultades de fiscalización de SUNAT, quien nuevamente no quiere pasar por un procedimiento de fiscalización conforme a su propio reglamento, sino que usa estas cartas inductivas para hacer fiscalizaciones informales.

Por lo tanto, es falso que esos gastos reparados en las declaraciones del IR de las empresas, den lugar automáticamente a un 18% de crédito fiscal usado indebidamente, como SUNAT está afirmando implícitamente en sus recientes cartas inductivas. Y en la medida que esta acusación no tiene ningún asidero en hechos o pruebas, o verificaciones siquiera, las empresas tampoco tienen por qué defenderse de ella, bastando que se responda que no existe un crédito fiscal indebido, a menos que SUNAT verifique algo en contrario, usando sus facultades debidamente y en un procedimiento regular de fiscalización.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 16 de octubre de 2013

Traslado del trabajador como acto de hostilidad

Columna “Derecho & Empresa”

TRASLADO DEL TRABAJADOR Y HOSTILIDAD

Daniel Montes Delgado (*)

La figura de los actos de hostilidad dirigidos hacia un trabajador, como causal de despido arbitrario, siempre da lugar a problemas de interpretación y aplicación. Queremos referirnos esta vez al supuesto del “traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios,  con el propósito de ocasionarle perjuicio” (art. 30, literal c. de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral).

Lo primero a interpretar sería lo de “lugar distinto”. Normalmente esto no parecería generar discusiones, pero si estamos en Lima, por ejemplo, el traslado del trabajador de una agencia en Villa El Salvador a una agencia en Ancón, cuando además el trabajador vive en Lurín, puede representar un verdadero perjuicio al trabajador, en horas perdidas en sistemas de transporte, para empezar, pues probablemente le tome más de tres horas solo llegar a su centro de trabajo nuevo. Así que incluso esto de “lugar distinto” debe ser tomado con criterio relativo, no bastando que estemos ante un caso de cambio de ciudad.
Lo del lugar donde “habitualmente preste servicios” merecería la misma relatividad al juzgar cada caso concreto. Por ejemplo, si el trabajador fue contratado para movilizarse entre varias ciudades del norte del país, parecería que viajar no tiene por qué causarle perjuicio, pero si ahora se le encarga viajar por todo el país, eso podría ya entrar en conflicto con el bienestar del trabajador y de su familia. En otras palabras, habría que atender a las características de la prestación de servicio habitual del trabajador, para poder compararlas con las de la nueva posición, para poder concluir si hay o no un perjuicio.

Por supuesto, tampoco basta para alejar el fantasma del perjuicio el que la nueva posición implique un ascenso y una mejora en la remuneración, ya que el perjuicio debería medirse en forma integral respecto de las condiciones de vida del trabajador y su familia, y no solo por esos aspectos estrictamente laborales y relativos al puesto de trabajo.

Pero lo más difícil de interpretar y aplicar es lo del “propósito de ocasionarle un perjuicio”. Primero que nada, el término “propósito” no debe ser entendido como “tentativa”, sino como “dolo”, lo cual descarta el eventual perjuicio no intencional causado al trabajador. Por ejemplo, si la empresa requiere enviar a un funcionario a una zona alejada donde ha ocurrido un desastre en una de sus instalaciones, para ayudar durante semanas o meses a la reparación de los daños, considerando sus habilidades y entrenamiento, eso no podría encuadrarse como un acto de hostilización. No cabe duda que el alejamiento de su familia por un lapso prolongado causa algún perjuicio al trabajador, pero las necesidades del servicio también deben ser sopesadas.

Además, queda claro que el perjuicio debe ser real, concreto, efectivo, y no solo supuesto. No porque el trabajador suponga que su traslado obedece a una intención oculta de despedirlo posteriormente, o de relegarlo en su carrera, debe asumirse que estamos ante un verdadero perjuicio. Finalmente, esto es un tema de prueba que puede acarrear dificultades al trabajador en el orden procesal. Por eso, la Corte Suprema, por ejemplo, ha señalado (Casación 505-201-LIMA) que “el trabajador que considera ser hostilizado mediante su traslado, no debe probar, en todos los casos, el propósito del empleador de ocasionarle perjuicio, bastando con la presentación de indicios o de medios probatorios idóneos”. Estos indicios o principios de prueba deberían ser, obviamente, más de uno, y deben apuntar al supuesto propósito de perjuicio. La medida que usa la Corte en este caso es la de la “razonabilidad”, asumiendo que si el traslado no se condice con las necesidades de la empresa, las competencias del trabajador y otros aspectos relevantes, podría presumirse que detrás de ese traslado hay un propósito reprobable. Queda claro, por lo demás, que los indicios se refieren al propósito, no al perjuicio, puesto que este último debe ser probado claramente, como ya indicamos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 15 de octubre de 2013

Fiscalización tributaria de profesionales y valor de mercado de servicios

Columna “Derecho & Empresa”

¿VALOR DE MERCADO EN SERVICIOS PROFESIONALES?

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT Trujillo está citando a una gran cantidad de médicos que trabajan en forma independiente, tras comunicarles que tienen una inconsistencia en sus declaraciones anuales del Impuesto a la Renta del ejercicio 2012, en las clásicas comparecencias que terminan siendo fiscalizaciones al paso. Esta vez, el argumento tiene también una lógica interesante, pero no suficiente: SUNAT ha pedido información a diversas clínicas que le informen acerca de los médicos que han hecho uso de sus salas de operaciones, al mismo tiempo que ha recabado información de determinados médicos de referencia, para establecer ciertos “valores de mercado” para las distintas clases de intervenciones quirúrgicas.

La información recabada de las clínicas comprende: nombre del paciente, tipo de intervención y fecha de la misma. SUNAT espera entonces encontrar, en primer lugar, recibos de honorarios emitidos por los médicos a dichas clínicas y en esas fechas, pero eso no tiene que ser necesariamente así. Puede ocurrir perfectamente que el médico se haya limitado a cobrarle al paciente sus honorarios por la intervención, sin que tenga relación con los demás profesionales intervinientes o los conceptos pagados directamente a la clínica.

Por otro lado, hemos visto que otro argumento aparentemente lógico de SUNAT es que debería haber ingresos de los médicos no solo por la intervención, sino que debería haber recibos de honorarios por concepto de consultas médicas antes y después de la intervención, emitidos para ese mismo paciente. Olvida SUNAT que es frecuente, en primer lugar, que el paciente se atienda en cuanto a sus consultas y controles, ya sea en el Seguro de Salud, el SIS o algún otro sistema de atención de salud, sea público o privado, pero que prefiera, para una intervención quirúrgica, contratar a un médico particular.

De otro lado, la consulta postoperatoria suele estar incluida en el honorario del médico interviniente, ya sea para retirar puntos de sutura, o hacer evaluaciones de evolución del paciente. Así como los médicos no suelen cobrar un honorario adicional por evaluar los resultados de análisis clínicos ordenados para su paciente, luego de unos días de la consulta original, nada obliga a separar cada momento de atención del médico, de modo que tenga más ingresos y por ende más impuesto por pagar.

Pero lo más grave es el argumento referido al valor de mercado. Primero porque no existen valores oficiales para honorarios profesionales en el Perú, a menos que cambie antes la Constitución y se modifique el principio de libertad económica que nos rige. En segundo lugar, porque no tiene en cuenta ni las variaciones en el valor de los honorarios entre los profesionales de las distintas regiones del país, ni las relativas a los años de experiencia de los profesionales, ni sus especialidades, ni el equipamiento médico que puedan tener en sus consultorios, ni sus estudios en el país o en el extranjero, ni el tipo de clínica o centro médico para el cual trabaje ese médico, ya sea en planilla o en forma externa, ni el tipo de mercado al que se dirige ese médico, ni la situación de competencia feroz producida ahora por la gran cantidad de profesionales que egresan cada año, etc.

Así, no es lo mismo el caso de un médico que acaba de terminar sus estudios de especialidad, que debe pagar un “derecho de piso” en una clínica, a quien hacen atender básicamente a pacientes de compañías de seguros, pagándole poco por ello, que el de un médico ya con ciertos años en la especialidad, que puede cobrar sumas mayores, solo por citar un ejemplo.

De paso, SUNAT asume que los médicos u otros profesionales, logran cobrar siempre por sus servicios, olvidando que en este rubro, como en otros, hay un riesgo de que el cliente no pague nada o pague menos de lo pactado, además que el impuesto grava los ingresos recibidos, no los devengados, de modo que aquí hay otro error en la fiscalización. Por todo esto, no es admisible aceptar este tipo de presiones para reconocer supuestas omisiones tributarias, al menos no mientras la lógica y la calidad de la información de SUNAT no mejoren.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 14 de octubre de 2013

Inafectación de expropiaciones al Impuesto a la Renta

Columna “Derecho & Empresa”

EL TC, LAS EXPROPIACIONES Y EL IMPUESTO A LA RENTA

Daniel Montes Delgado (*)

Se está comentando mucho acerca de una polémica sentencia del Tribunal Constitucional (TC) recaída en el Exp. 00319-2013-PA, que declara que la indemnización justipreciada recibida por el expropiado no genera renta alguna que pueda ser gravada por el Impuesto a la Renta. El argumento del TC sobre este tema se resume en que la expropiación es una venta forzosa, por lo que el expropiado no ha podido exigir por su bien el precio que le pareciera justo o que le representara una verdadera ganancia, además del hecho que siendo forzosa, la venta no constituye una actividad económica que busque explotar un capital, el trabajo o la actividad empresarial.

Si el TC tuviera razón en este argumento, cabría preguntarse si en otros supuestos no estamos ante otras tantas inafectaciones del impuesto. En primer lugar, podría discutirse entonces si  el precio recibido por un deudor embargado y rematado en sus bienes, no es acaso una venta forzosa (el embargado no pretende vender sus bienes), en la que el rematado no ha podido exigir un precio por ellos (el precio será el de tasación, acaso mejorado por las ofertas de los postores, pero sin control del rematado), ni constituye por supuesto el ejercicio de una actividad económica (a menos que pensemos que es un negocio endeudarse y someter a remate sus bienes para pagar esas deudas).

En segundo lugar, si las ganancias obtenidas sin el ejercicio de una actividad económica real no pudieran ser gravadas con el impuesto, entonces podría discutirse la validez de las rentas “fictas” que contiene la ley del Impuesto a la Renta, como la derivada de la cesión gratuita de bienes, ya sea que la realice una persona natural sin negocio o una empresa. Y, de seguir así, ni siquiera las indemnizaciones que reparan el lucro cesante podría resultar gravadas, ya que no provienen tampoco de una verdadera actividad económica.

Así, con este criterio del TC estaríamos ante una limitación bastante seria de la potestad tributaria del Estado. No decimos que eso no sea deseable desde el punto de vista de los contribuyentes, pero si tomamos en cuenta el interés de la sociedad en su conjunto, esta confusión puede ser peligrosa.

En realidad, el tema era otro, y aunque la mayoría de miembros del TC no lo advirtió, el magistrado Eto Cruz sí lo hizo, pues en su voto singular señala que la Tercera Disposición Final de la Ley 27117 (Ley General de Expropiaciones), establece que “las enejenaciones por causa de expropiación quedan expresamente excluídas del ámbito de aplicación de todos los tributos que graven transferencias”. A criterio de Eto Cruz, este es el caso del impuesto a la renta, por lo que también ampara la demanda. Así, entiende que el alcance de esta norma de la ley de expropiaciones incluye a la ley del impuesto a la renta. Esta era la verdadera discusión, que la mayoría del TC no advirtió y por ello nos ha confundido grandemente.

Sin perjuicio de eso, nosotros tenemos serias dudas acerca de lo afirmado por Eto Cruz. La frase “tributos que graven transferencias” no es tan fácil de desentrañar. No nos cabe duda que incluye al Impuesto General a las Ventas, o al Impuesto Selectivo al Consumo, dado que dichos tributos sí gravan transferencias, y así lo establecen sus normas respectivas, con prescindencia de si con esas transferencias el contribuyente obtiene o no una ganancia.

En cambio, el impuesto a la renta no grava directamente las “transferencias”, sino la ganancia que pueda derivarse de ellas, que es algo distinto. Así, la fórmula de la ley de expropiaciones no resulta clara en cuanto a si comprende a este impuesto, ya que ha usado una expresión que no define sin lugar a dudas el hecho generador de aquellos tributos respecto de los cuales pretende inafectar a las expropiaciones. Ya que las normas de este tipo, que son normas de excepción, deben ser interpretadas restrictivamente, pensamos que esta ley no alcanza a librar del impuesto a la renta al precio recibido por las expropiaciones. El TC podría haber interpretado algo distinto, pero será para otra ocasión, cuando analice el tema correcto.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 11 de octubre de 2013

Principio laboral de primacía de la realidad y sus límites probatorios

Columna “Derecho & Empresa”

PRIMACIA DE LA REALIDAD  E INDICIOS DE SUBORDINACION LABORAL

Daniel Montes Delgado (*)

En derecho laboral se cuenta con un principio rector que postula, en resumen que “las cosas son lo que son y no lo que decimos que son”, y ese es el de primacía de la realidad. Al momento de juzgar si una relación de prestación de servicios es de naturaleza laboral o no, debe atenderse a las circunstancias reales en que se prestaron esos servicios, antes que a lo expresado en documentos como contratos y otras formalidades legales.

Lo anterior no significa que los documentos no sirvan para nada, todo lo contrario. Esos documentos son la primera forma en que las personas regulan sus relaciones, debiendo en todo caso someterse a la cuestión de la prueba dos cosas: primero si hubo una desviación de los actos desarrollados en la realidad respecto de esos documentos, y segundo, si esa desviación implica que estemos ante una verdadera relación laboral.

Lo primero es importante, aunque no lo parezca. Por ejemplo, si la supuesta desviación de los actos de la realidad respecto del contrato de locación de servicios obedece, no a que la empresa haya tratado en los hechos a la persona como trabajador, sino a que esa persona, haciendo uso de los poderes o facultades que le fueron otorgados en virtud a ese contrato, realiza actos de simulación para que parezca que en efecto había una relación laboral subyacente, y así reclamar beneficios sociales y otros derechos (el clásico ejemplo del contador que altera los libros y registros para aparecer en ellos como trabajador), es claro que no estamos ante una válida aplicación del principio de primacía de la realidad. La cuestión, acaso difícil, será en todo caso probar, de parte de la empresa, esos actos de simulación.

Asumiendo que los actos y conductas son reales y no han sido simulados, todavía no se puede pasar inmediatamente a la conclusión lógica de que la persona contratada era un trabajador. Y esto porque a veces, las “pruebas” aportadas en el proceso no son suficientes, o no son determinantes por sí solas para llegar a esa conclusión. Si se toma en cuenta, por ejemplo, el hecho de que la persona rendía cuenta de los viáticos que se le entregaban para realizar sus servicios en un lugar distante de la sede de la empresa, uno podría pensar que allí se encuentra la evidencia de una relación laboral. Pero eso, que es un indicio, no necesariamente permite asumir tal conclusión. No es imposible que una persona contratada bajo una relación civil de prestación de servicios tenga que rendir cuenta de los viáticos que le paga su cliente para poder llevar a cabo la ejecución de sus servicios, como podría ser, por ejemplo, el caso de un abogado contratado para hacer una auditoría de los procesos judiciales de la empresa en ocho regiones diferentes y que, por tanto, recibe viáticos al efecto, ya que es obvio que deberá rendir cuenta de lo gastado.

A nivel lógico, un “indicio” es una pista, una señal de que puede haber algo más por establecer, es como si dijéramos, la punta del iceberg, pero sin que se sepamos realmente si lo que hay debajo es un iceberg. Es probable que lo sea, es más, resulta que lo más probable es que lo sea, pero no es definitivo. A esto se le llama una condición “necesaria”, pero no “suficiente”. Un indicio que actúe como condición suficiente sería, por ejemplo, que la empresa hubiera sancionado a la persona con suspensión, amonestación y otras formas de sanciones laborales, cuando se supone que no es un trabajador, porque eso evidencia claramente la subordinación.

A propósito de este tema, otros indicios usados con frecuencia por los jueces laborales son un horario de labores, el recibir órdenes o directivas, usar los bienes de la empresa, no tener otros clientes (exclusividad), informar de sus actividades a un funcionario de la empresa, etc. (todo lo cual apunta a una posible subordinación). No negamos que todos esos sean indicios razonables, pero no podemos aceptar que cada uno de ellos sea determinante ni “suficiente”. En todo caso, dependerá de la evaluación conjunta de esos indicios, si son varios, que la conclusión sea razonable.

Hay quienes sostienen que, llegados a ese punto, la duda favorece al trabajador, pero eso no es cierto. La ley señala que en toda prestación de trabajo “subordinada” se presume una relación laboral, lo cual exige que primero se pruebe esa subordinación, fuera de toda duda, y recién entonces se abre paso la presunción. La ley no indica que deba presumirse precisamente la “subordinación”, pues eso ya no es resolver una duda a favor de la parte débil de la relación, sino que sería una vulneración del principio de que el juez debe ser imparcial. Aún así, vemos con preocupación que algunos jueces no han acabado de entender estas reglas jurídicas y lógicas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 10 de octubre de 2013

Problemas tributarios de las pequeñas empresas

Columna “Derecho & Empresa”

PEQUEÑA EMPRESA Y SUNAT: ENEMIGOS INTIMOS

Daniel Montes Delgado (*)

Así como en la vida las personas tienen otras personas con las que les es inevitable convivir y relacionarse, por mucho que esas relaciones les resulten complicadas y hasta perjudiciales, a las empresas, en especial a las más pequeñas, les toca convivir en nuestro país con entidades con las cuales sus relaciones son tormentosas. Sumado a un sistema jurídico que impone cientos de requisitos, trámites, permisos, autorizaciones, inspecciones, declaraciones, comunicaciones, entregas de información, adecuaciones de locales, sobrecostos laborales, sanitarios, comerciales y demás pesadillas que enfrentan a diario, las pequeñas empresas deben enfrentar la presión ineludible de la administración tributaria: SUNAT.

Es un lugar común decir que el Estado es socio de todas las empresas, por la carga tributaria que saca de ellas. Pero, el caso es que este socio es muy particular, y hasta perjudicial para el normal desarrollo de las actividades empresariales. Para empezar, el socio en cuestión no quiere esperar a que la empresa tenga utilidades para recién sacar dinero de la empresa, sino que lo quiere antes, por eso tenemos pagos a cuenta del Impuesto a la Renta y los mecanismos de recaudación anticipada del IGV: retenciones, detracciones y percepciones; mecanismos todos que le dan liquidez al Estado pero se la quitan a las empresas. Aún en los regímenes pensados para las pequeñas empresas (como el RUS o el RER), las obligaciones representan una carga importante, especialmente en el RER, que supone pagar el IGV normalmente.

Si solo fuera pagar los impuestos mencionados, ya sería bastante con las tasas elevadas del IGV y del Impuesto a la Renta que se aplican en el Perú. Pero el problema se agrava porque el control y fiscalización de SUNAT hace que las tasas nominales se eleven en la práctica. Si al 18% del IGV le sumamos todo lo que las empresas fiscalizadas deben pagar por reparos a sus ventas y compras, así como los intereses y multas, ese porcentaje puede subir a 21% o 24% efectivo, incluyendo aquellas regulaciones que, sin necesidad de fiscalización, ya están incorporadas en las leyes y el contribuyente debe “autorepararse”, como la imposibilidad de usar el crédito fiscal de una factura de compra no bancarizada debidamente o con una detracción también defectuosa. Y en el caso del Impuesto a la Renta pasa lo mismo, con las limitaciones a la deducción de gastos laborales, de pérdidas por delitos contra la empresa, de representación, de vehículos, de mermas y desmedros y muchos otros más que elevan la tasa efectiva del impuesto de 30% a 35% o hasta 40% de la utilidad real.

Por si eso fuera poco, junto a esas obligaciones sustanciales, la cantidad de obligaciones formales, relacionadas con la inscripción en el RUC y modificación de datos, de emisión de comprobantes de pago y guías de remisión, de declaraciones juradas determinativas de impuestos o meramente informativas, libros y registros contables y demás, que muchas veces son regulaciones complicadas, engorrosas, oscuras o contradictorias, agobian a los empresarios, no solo porque deben dedicar tiempo, esfuerzo y dinero a tener a parte de su personal dedicado a ello, sino porque cualquier error se paga con multas muy elevadas.

Por último, los actuales mecanismos de fiscalización que está usando SUNAT, como las famosas “verificaciones de escritorio” en que el contribuyente es citado a ir con todos sus documentos a una revisión relámpago, los cruces de información, las verificaciones de obligaciones formales y demás, están orientadas no a detectar verdaderos mecanismos de evasión, sino a pillar al empresario en falta por una de las muchas obligaciones formales para poder aplicarle una multa, o exigirle reintegros de impuestos indebidos o exagerados. Con un socio así, el empresario necesita una paciencia infinita, sangre fría, reflejos de ardilla, asesoría precisa sobre sus derechos y cómo protegerlos, así como información, mucha información. Este socio es complicado, pero muchas veces hay formas de ponerle límites, aunque no parezca en un principio. Así que convivir con el enemigo es un arte, en el que los empresarios peruanos se han ido volviendo expertos a fuerza de golpes.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Efectos de la relación consumo y definición de consumidor

Columna “Derecho & Empresa”

CONCEPTO AMPLIO DE CONSUMIDOR

Daniel Montes Delgado (*)

En una relación de consumo normal, o usual diríamos mejor, las partes son aquellas que, de un lado contratan la adquisición de un bien o la prestación de un servicio para sí mismo o su entorno inmediato (familia), y de otro lado el proveedor de tal bien o servicio, quien recibe además la contraprestación debida de parte de ese consumidor. Este concepto funciona muy bien en la gran mayoría de casos, pero resulta insuficiente cuando los efectos de esa relación de consumo se proyectan hacia terceras personas que, en un comienzo, no han participado ni se han beneficiado de la relación original.

Hace unos meses, la Sala de Protección al Consumidor del Tribunal de INDECOPI emitió una resolución que interpreta de modo más extenso el numeral 1 del artículo III del Título Preliminar  del Código de Protección al Consumidor (Resolución N° 0951-2013/SPC-Indecopi), en un caso en que una persona recibía constantemente notificaciones de una entidad financiera, la cual pretendía cobrar una deuda a un tercero que, por alguna razón, había tenido o no alguna relación con el inmueble ocupado por la denunciante, que reclamaba por estos actos de cobranza. En la medida que los efectos de la relación de consumo entre el deudor original y la entidad financiera se proyectaban hasta la persona que sufría los actos de cobranza sin culpa alguna, la sala admitió que estaba ante una relación de consumo especial, por supuesto limitada a los aspectos en los que se concretaban dichos efectos (la persona reclamante no podría, por ejemplo, discutir la prescripción de la deuda).

Este criterio es saludable, por supuesto, y permite pensar en otros supuestos en los cuales esos efectos se producen, o mejor aún, debieran producirse. El caso más frecuente podría ser, por ejemplo, los seguros, en especial los seguros vehiculares por daños a terceros. Así, en caso que un vehículo asegurado cause un daño a otro vehículo no asegurado, lo normal sería que la compañía de seguros del primer vehículo cubra la reparación del segundo, pero eso no ocurre en todos los casos, a veces por la negativa injustificada de la compañía de seguros a cubrir los daños, o a cubrirlos en su totalidad, conforme a lo requerido. En esos caso, aunque la relación de consumo directa sea entre el propietario del primer vehículo y la compañía de seguros, no cabe duda que el propietario del segundo vehículo es un tercero sobre el cual, no solo se producen los efectos de ese contrato de seguro, sino que “deben” producirse tales efectos.

Conforme al ejemplo anterior, en nuestra opinión no solo sería posible reclamar por los efectos no deseados producidos a raíz de una relación de consumo en la que no hemos intervenido en un primer momento, sino que incluso podemos reclamar en caso precisamente esos efectos, que debieran producirse, no se producen en la práctica, por causa del proveedor.

Podemos pensar en otros ejemplos similares a los del precedente comentado, como el caso de un propietario de un inmueble, departamento en primer piso, que sufre los efectos de una inundación por un mal arreglo o defectuosa instalación de las griferías del inmueble ubicado encima de él, departamento del segundo piso. Aunque el propietario del primer piso no haya participado de la relación de consumo original, podrá reclamar por los efectos del mal servicio del proveedor. Y así como este, pueden darse muchos casos más, por lo que el criterio de la sala del Tribunal de Indecopi debe seguir ampliándose. Y si usted es el proveedor, debe estar alerta a los posibles efectos no deseados sobre terceros, para evitar complicaciones y gastos impensados.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 9 de octubre de 2013

Modificación de pagos a cuenta y declaraciones sustitutorias

Columna “Derecho & Empresa”

SOBRE REALIDADES E INTERPRETACIONES

Daniel Montes Delgado (*)

Los abogados, a fuerza de pretender resolver los problemas del mundo externo, podemos caer en la tentación de cambiar el orden natural de ese mundo, aunque sólo sea para nuestra propia percepción del mismo, sin tener en cuenta lo que resulta posible e imposible allá afuera. Así es como SUNAT, en su afán de sustentar sus reparos a los contribuyentes, puede terminar cayendo en la trampa del solipsismo.

El solipsismo es una doctrina filosófica que considera como única existencia, o ser, la conciencia propia o el “sí mismo”. Gnoseológicamente hablando, esto puede desembocar en la errada concepción de dar cabida sólo al conocimiento que deriva de la propia percepción del mundo externo, sin admitir la posibilidad de que el mundo sea diferente a cómo lo percibimos nosotros mismos.

Trasladado lo anterior al campo de la prueba, debemos decir que SUNAT cae muchas veces en la trampa lógica de juzgar la realidad por las normas, cuando está claro que lo que se prueba son los hechos, no las normas. Las normas se interpretan, no se prueban, pero tampoco sirven para probar la realidad.  El problema es que SUNAT se atrinchera detrás de sus interpretaciones de las normas (esa es su “percepción”), y desde allí pretende determinar lo ocurrido en la realidad (que bien puede ser diferente a la interpretación legal), cayendo en la referida trampa del solipsismo.

En este caso, comentaremos el caso recogido en la RTF 06335-1-2013, que establece como de observancia obligatoria, un criterio que demuestra este error lógico. Sucede que si una empresa quería cambiar su porcentaje de pagos a cuenta del Impuesto a la Renta, en caso hubiera tenido pérdidas o un bajo impuesto en el ejercicio anterior, podía presentar un formulario comunicando el balance al 31 de enero del ejercicio corriente, pero además el reglamento exigía que previamente se presente la declaración jurada anual del ejercicio anterior, lo cual es lógico porque cabría la posibilidad de que los resultados de ese ejercicio deriven en el uso ya no de un porcentaje, sino de un coeficiente.

¿Qué pasó en este caso? La empresa presentó su declaración anual del ejercicio 2011 en febrero de 2012 (con resultado cero) y enseguida presentó el formulario para cambiar su porcentaje. Ya efectuado ese cambio, en el mes siguiente sustituyó su declaración anual por otra, dentro del plazo, por lo que la primera quedó sin efecto. Y, enseguida, SUNAT le emitió una orden de pago por el mes de abril, desconociendo el nuevo porcentaje.

El argumento de SUNAT es ilustrativo de lo que decíamos al comienzo, pues esa entidad señala que, al haberse sustituido la declaración anual en marzo, la declaración original presentada en febrero no existió y por tanto, no se cumplió el requisito, en ese mes de febrero, de haber presentado la declaración anual antes del formulario para el cambio de porcentaje, conforme a lo que dispone el art. 88 del Código Tributario acerca de las declaraciones sustitutorias. En otras palabras, SUNAT arguye que las normas pueden cambiar la realidad, incluso hacia el pasado. Lo correcto es que la declaración existió, eso no se puede negar y está probado. Una cuestión diferente es determinar, a partir de las reglas vigentes, cuál será el efecto de la declaración sustitutoria sobre el porcentaje del pago a cuenta del contribuyente, que es el campo de la interpretación jurídica, distinto al de la prueba, como ya mencionamos.

El Tribunal Fiscal revocó la orden de pago y corrigió el error de la administración en este caso, pero sería deseable que lo hiciera en todos los demás casos parecidos. Y sería bueno que la administración le diera a la interpretación jurídica el uso adecuado, que no tiene por objeto otra cosa que “la verdadera, recta y provechosa inteligencia de la ley según la letra y la razón” como tan clara y concisamente ya establecían hace siglos las Leyes de Partidas de Alfonso el Sabio.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 7 de octubre de 2013

Registro de usuarios de insumos químicos fiscalizados

Columna “Derecho & Empresa”

INSUMOS QUIMICOS FISCALIZADOS: CAMBIO DE NORMAS Y DERECHOS ADQUIRIDOS

Daniel Montes Delgado (*)

En su Informe 127-2013, SUNAT ha señalado que, al entrar en vigencia el D. Leg. 1126, Ley de Control de Insumos Químicos Fiscalizados (IQF), el día 28 de agosto de 2013, las empresas que solicitaron su inscripción en el Registro a cargo de dicha entidad, entre el 15 de julio y el 27 de agosto, no estarán autorizadas a realizar las actividades con dichos insumos, sino hasta que se les apruebe su inscripción en el registro. Esto tiene todo el sentido si hablamos de empresas que recién inician actividades con IQF, pero no es correcto si hablamos de aquellas empresas que ya las realizaban desde antes de la promulgación y vigencia del D. Leg. 1126, al amparo de las normas anteriores.

Lo primero que debemos decir es que el D. Leg. 1126 no es la primera norma sobre el tema, sino que ha venido a reemplazar a la Ley 28305, conforme a la cual ya existía un Registro Unico de las empresas que realizan actividades con IQF, a cargo del Ministerio de la Producción, registro que les daba derecho a contar con un “certificado de usuario”, equivalente al actual registro a cargo de SUNAT. Con el cambio de normas, es obvio que la vigencia de la nueva no puede perjudicar a aquellas empresas que ya tenían el registro y certificado de la norma anterior, por lo que se impone regular la transición de un sistema de control a otro.

Conforme a la Primera Disposición Complementaria (DCT) del D. Leg. 1126, su vigencia estaría condicionada a un plazo de 180 días posteriores a la publicación de su Reglamento, y las empresas tendrían un plazo de 90 días para inscribirse en el nuevo registro a partir de la vigencia de ese mismo reglamento. Añade que los certificados de usuario emitidos bajo la Ley 28305 caducarán a la plena vigencia del D. Leg. 1126. El problema es que SUNAT entiende que el “reglamento” es el D.S. 044-2013-EF o, mejor dicho, entiende que es el “único” reglamento.

Pero las cosas no son tan sencillas: la ley otorga a dos entidades la facultad de reglamentar este tema, al Ministerio de Economía y Finanzas le encarga las normas generales del reglamento, pero a la SUNAT le encarga la reglamentación de las normas referidas precisamente al registro de empresas que usan IQF. El problema es que todos, SUNAT incluida, han entendido que para la plena vigencia del D. Leg. 1126, solo debe contarse el plazo desde la vigencia del D.S. 044-2013-EF, lo cual nos lleva al 28 de agosto. Es por eso que la Resolución 173-2013 de SUNAT, referida al registro, establece un cronograma de inscripción que llega hasta el 13 de julio, sin respetar el plazo de noventa días mencionado por el D. Leg. 1126 para que las empresas puedan inscribirse. Pongámoslo así: ya que las normas han cambiado, los particulares que ya usaban IQF necesitan de un plazo, contado a partir de que todas las normas reglamentarias necesarias existan, para poder adecuar sus documentos y actividades a las nuevas reglas y poder solicitar su inscripción. Ese plazo es de 90 días, conforme a la ley, sin que el hecho de que SUNAT necesite un plazo para verificar las condiciones declaradas por la empresa, pueda perjudicar a la misma, que ya venía trabajando al amparo de las normas anteriores.

El criterio de SUNAT implica que, si una empresa que ya trabajaba con IQF presentó su solicitud de inscripción al nuevo registro el 27 de agosto (cumpliendo con la ley), y tenía un certificado de usuario vigente conforme a la ley anterior, no podría seguir realizando sus actividades desde el 28 de agosto hasta la fecha en que SUNAT termine su trabajo y apruebe su inscripción, para lo cual esa entidad dice que puede tomarse 60 días hábiles, lo que nos lleva en principio hasta el 28 de noviembre. Esto es inconstitucional, porque la “plena vigencia” o “total vigencia” del D. Leg. 1126, para una empresa como la del ejemplo, solo puede entenderse considerando la prórroga de su certificado de usuario anterior, sin perjuicio de las acciones de control de las autoridades. Lo contrario equivale a desconocer sus derechos adquiridos, afectando de paso sus derechos al trabajo, libre empresa y contratación, entre otros.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.