martes, 30 de diciembre de 2014

Constitucionalidad de la prueba del polígrafo usada con trabajadores

Columna “Derecho & Empresa”

LA PRUEBA DEL POLIGRAFO EN EL AMBITO LABORAL Y SUS LIMITACIONES

Daniel Montes Delgado (*)

Hace poco el Tribunal Constitucional (TC) dictó una sentencia polémica en un caso en que se discutía si el uso de la prueba del polígrafo por parte de una empresa sobre sus trabajadores, buscando indicios de una posible falta contra el patrimonio de la misma, era constitucional o no. El tribunal por mayoría consideró que esta prueba era admisible solo tratándose de aquellos casos en que “existe una sospecha razonable de la intervención del trabajador en un incidente que ha ocasionado un grave perjuicio financiero y económico al empleador, o que ha puesto en grave peligro la existencia misma de la entidad empleadora”.

Estas condiciones exigidas por el TC nos parecen exageradas, desde que no toda conducta ilícita del trabajador va a poner en grave peligro o al borde de la insolvencia a la empresa para la cual trabaja. Desde que lo de “grave perjuicio financiero y económico” no se ha definido en la sentencia, nos quedan serias dudas sobre el alcance de tal frase. Si en una empresa que factura 200 millones de soles al año, un grupo de trabajadores se ha puesto de acuerdo para defraudarla por una suma cercana al medio millón de soles, no nos cabe duda que el fraude es “grave”, no solo por el monto, sino además por la concertación de voluntades para delinquir. Pero es muy probable que ese fraude no constituya un perjuicio de tal magnitud que pueda poner en peligro la existencia misma de la empresa, que probablemente aun así arroje utilidades importantes. Y lo mismo se puede decir de una falsificación de documentos internos de la empresa, por más que el fin ilícito buscado no sea de una magnitud abrumadora como parece entenderlo el TC.

Nos parece que hubiera sido mejor definir la gravedad de la falta que se busca investigar con la prueba del polígrafo a través de las conductas involucradas, en especial tratándose de la apropiación de bienes de la empresa, de actos de sabotaje o situaciones similares. Lo cual dejaría de lado otras situaciones como la desobediencia reiterada por ejemplo. A fin de cuentas, la prueba del polígrafo está orientada y funciona mejor en cuanto a conductas sobre las que la persona examinada puede ser más consciente de que está mintiendo (como cuando dice que no pero sabe que se apropió de bienes ajenos), mientras que sirve de poco en aquellos casos en que los actos pueden ser interpretados o son susceptibles de diferentes modos de percepción (como sería el caso de una desobediencia reiterada que el trabajador percibe como justificada por ejemplo por temas de supuesta seguridad y salud). En suma, si el TC quería abrir la posibilidad de que el polígrafo pudiera ser usado, no tenía que poner situaciones tan límite para ello, porque de otro modo será muy difícil que su uso sea factible.

Sin perjuicio de lo anterior, nos parece que el voto en discordia del vocal Ramos apunta una consideración muy importante. Y es que, como bien señala, este es un tema que por sus implicancias debe ser regulado por una ley material y no por una sentencia del TC, siendo además que conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos las injerencias en la vida privada deben regularse por ley. Si este fuera el caso, la ley podría recoger incluso el criterio de la sentencia, pero podría desarrollarlo más ampliamente, y además un reglamento podría precisar aquellos casos en que las reglas deben ser más flexibles o contemplar casos especiales. Como es obvio, esto no se puede hacer con una sentencia del TC porque las sentencias no se reglamentan.

De nuevo, la buena voluntad del TC puede chocar con una contraproducente injerencia en tareas legislativas para las cuales este tribunal no está llamado. Pero es bueno que al menos un vocal de ese mismo tribunal reconozca que esa limitación debe respetarse.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 29 de diciembre de 2014

Deducción de obsequios a practicantes, anfitrionas y otros colaboradores no laborales

Columna “Derecho & Empresa”

SOBRE REGALOS DE NAVIDAD A PRACTICANTES Y OTROS COLABORADORES

Natalia Távara Corvera (*)

El artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta reconoce los gastos realizados por una empresa como deducibles a fin de establecer su renta neta imponible, pero por supuesto no todos ellos pueden calificar como tales, conforme a las reglas de la citada norma, que en principio limita esta definición a los gastos “necesarios”. Pero a veces, al aplicar esto, la administración deja de reconocer gastos que sí debieran ser considerados deducibles. Es así como a lo largo de estos últimos años el Tribunal Fiscal ha tenido una serie de pronunciamientos ante la discrepancia de criterios tomados por la Administración Tributaria y los tomados por las empresas al momento de deducir los gastos.

Uno de los cuestionamientos resueltos por el tribunal es el de aquellos casos en los que se considera gasto deducible las retribuciones especiales otorgadas a los practicantes con motivo de las fiestas navideñas, claro ejemplo de esto es el caso de la entrega de canastas, panetones u otros regalos. El reparo por parte de la administración parte de no reconocer como deducible el importe por dichos gastos, teniendo como fundamento la inexistencia de una vinculación de tipo laboral entre empresa y practicante (ya que la ley de prácticas excluye la naturaleza laboral para hacer más atractiva la contratación de practicantes), por lo que desconoce como gasto deducible a la entrega de canastas navideñas a los practicantes, por no considerarlos trabajadores.

El tribunal consideró que si bien la suscripción de los llamados convenios de prácticas pre profesionales o profesionales son una vía para que el estudiante pueda aplicar los conocimientos adquiridos a lo largo de sus estudios, sin que formalmente se establezca una relación laboral sujeta a todos los derechos del régimen laboral general, resultan ser un mecanismo de ayuda a la mejora de la empleabilidad de los practicantes y la productividad de la empresa. Es por este motivo y además, teniendo en cuenta  que la relación practicante-empresa no es una relación de naturaleza netamente laboral pero tampoco lo es civil; sería exagerado no reconocer que lo que en realidad existe es un vínculo especial entre la empresa y el practicante, en la que el practicante recibe una subvención económica por la labor realizada, subvención que puede comprender también esta entrega de canastas navideñas, lo cual no podría tacharse de una mera liberalidad o un desprendimiento desinteresado por parte de la empresa, teniendo en cuenta que su origen es la labor prestada por los practicantes;  siendo de esta manera considerada como parte de la subvención económica y por tanto considerada un gasto deducible.

En esa misma línea, y siguiendo el criterio tomado por el Tribunal Fiscal, cabe preguntarse: ¿Hasta qué punto se podría reconocer como trabajador (para efectos de gasto deducible) la labor de naturaleza no laboral prestada por otros individuos? Veamos el caso de los promotores(as) o anfitrionas, por ejemplo. De nuevo, conforme a las reglas del artículo 37  de la ley, en apariencia la canasta navideña u otros regalos no serían deducibles. Los promotores y anfitrionas están sujetos usualmente a un contrato de locación de servicios, el cual es un contrato de naturaleza civil que obliga al locador a prestar sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución, sin existir por ello subordinación, pese a lo cual no es infrecuente que una empresa contrate regularmente a los mismos locadores para todos sus eventos y promociones.

SUNAT diría que, no existiendo subordinación, la diferencia con el caso de los practicantes es demasiado grande y el gasto no es deducible, porque aquí no hay ni asomo de una relación laboral, por lo que no se puede aplicar el inciso l) del art. 37 de la ley, referido a los gastos pagados a los trabajadores. Sin embargo, eso puede ser una lectura equivocada de la citada norma, porque la lista del art. 37 no es taxativa en el sentido que los únicos gastos deducibles sean los allí señalados. Por el contrario, los gastos del art. 37 son aquellos que están sujetos a limitaciones, requisitos, condiciones o formalidades, pero pueden existir muchas otras clases de gastos deducibles, fuera de ese listado, con tal que cumplan con el requisito esencial de que los gastos sean “necesarios”, en sentido amplio.

Si es así, un gasto a favor de una persona que, aunque medie un contrato civil y no laboral, es una colaboradora habitual de la empresa y aporta a sus actividades, esencialmente a través de una prestación de servicios personal y directa, puede considerarse necesario, en la medida que ayuda a mejorar las relaciones de la empresa con sus colaboradores, así no sean trabajadores. Reconocemos que el asunto es discutible, pero en estos tiempos en que las empresas ya no miran hacia dentro sino hacia su entorno como algo que deben cuidar para prosperar, hace falta reconsiderar estos criterios restrictivos de la ley, pensada para una realidad de hace ya varias décadas.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 26 de diciembre de 2014

Inconstitucionalidad del Régimen Laboral Juvenil de la Ley 30288

Columna “Derecho & Empresa”

¿ES REALMENTE INCONSTITUCIONAL EL REGIMEN LABORAL JUVENIL?

Daniel Montes Delgado (*)

Se está discutiendo mucho acerca de la supuesta inconstitucionalidad de la Ley 30288, que creara el Régimen Laboral Juvenil (también conocida burlonamente como la “ley Pulpín”, en referencia a un refresco que toman los niños), aplicable a los jóvenes entre 18 y 24 años exclusivamente, el mismo que en esencia supone menos beneficios laborales que el régimen general, por lo que se plantea que constituye una abierta discriminación legal solo por razón de la edad, lo cual está expresamente prohibido conforme al art. 2 de la Constitución.

Sin perjuicio de que esta ley es intrínsecamente defectuosa y está mal redactada, por lo cual perjudica ella misma sus declarados objetivos de promover el empleo juvenil, aspectos que ya hemos comentado en otro artículo, queremos ocuparnos ahora de esta arista constitucional del asunto, que ha provocado una tremenda oposición entre ciertos movimientos civiles y otro tanto entre los partidos políticos.

El caso es que, si nos atenemos a las sentencias del Tribunal Constitucional (TC) que se han pronunciado anteriormente sobre regímenes laborales especiales (por ejemplo, el régimen agrario, así como el contrato administrativo de servicios o CAS), pensamos que lo más probable es que dicho tribunal declare infundada la demanda de inconstitucionalidad que se ha presentado contra esta ley. Y eso porque para el TC, es válido diferenciar en el trato de los trabajadores, en cuanto las actividades a que se van a dedicar tengan naturaleza y características diferentes. Y, por supuesto, hallar diferencias más o menos significativas entre las actividades económicas no es muy difícil.

No obstante, también creemos que en este caso el TC lo va a tener mucho más difícil, porque aquí no se trata de diferenciar actividades ni sectores económicos, es decir, cosas más o menos objetivas y externas a las personas mismas, sino que se trata de justificar un trato diferenciado y, a todas luces, menos favorable, para las personas sujetas al mismo, solo en atención a la edad, lo cual no va a ser muy sencillo.

Del lado de quienes defienden esta ley se menciona que los estudios socio-económicos demuestran que ese rango entre los 18 y 24 años es justamente el que no consigue trabajo o, en todo caso, solo lo consigue en el ámbito informal de la economía. Pero, lamentablemente, si esos estudios existen y son serios, nadie los ha visto ni se han difundido. Y, en segundo lugar, tales estudios pueden evidenciar esa problemática, pero no bastan para justificar inmediatamente un trato diferenciado y menos favorable.  Si ese fuera el caso, deberíamos tomar el caso de la bien estudiada diferencia entre la cantidad de mujeres y varones que se contratan para una amplia gama de actividades, como justificación para rebajar los derechos laborales de las damas y así incentivar su contratación al hacerlas más atractivas por su bajo costo, lo cual es por supuesto un absurdo, no menor que el pretender justificar esta ley de los jóvenes solo porque la realidad demuestra que tienen dificultades para ser contratados. Si las decisiones económicas (lícitas, por cierto) de las empresas hacen preferir a los no tan jóvenes, la solución estaría en crear incentivos para que esas decisiones cambien, pero no necesariamente disminuyendo los derechos de esos jóvenes, y menos con un régimen temporal, porque entonces solo se estaría creando un subsidio que dejará de ser atractivo en cuanto la ley termine su vigencia, con lo cual no se habrá solucionado nada.

Por otro lado, un argumento adicional de quienes defienden esta ley es que se justifica el trato diferenciado porque el objetivo es justamente formalizar a las empresas que ahora son informales y contratan a estos jóvenes. Pero, con un mecanismo limitante que solo permite contratar jóvenes por un 25% de la planilla, es ridículo pensar que una empresa que hoy es completamente informal, se va a formalizar incluyendo en planilla a 3 de cada 4 trabajadores, con los costos y sobrecostos enormes del régimen general, solo para formalizar a un joven trabajador que le costará menos. Y es que hecha la suma y la resta, es ingenuo pensar en semejante posibilidad, de modo que el mecanismo buscado termina siendo ineficaz, lo cual también abona a favor de su inconstitucionalidad, porque el trato diferenciado no solo debe obedecer a diferencias reales, sino que también debe implementarse con mecanismos racionales, que en este caso no existen.

Por último, tenemos el argumento de que esta ley es para los menos capacitados, sin educación, pero esto no se sostiene porque el texto de la ley comprende a todos los jóvenes, con o sin educación, de modo que por ese lado también terminamos en un resultado de inconstitucionalidad, porque el mercado laboral para egresados de estudios superiores es muy distinto al de aquellos solo con secundaria, de modo que no se justifica haber incluido en la ley a los primeros.

En suma, el TC lo va a tener muy complicado, porque repetimos, las personas no son tan fáciles de diferenciar como las cosas, y hasta donde vemos, con los defectos de esta ley, queda bastante claro que casi el único criterio para justificar la diferencia es la edad, lo cual colisiona abiertamente contra el derecho a la igualdad ante la ley de todas las personas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 23 de diciembre de 2014

Incumplimiento contractual como causal de resolución y sus efectos

Columna “Derecho & Empresa”

RESOLUCION DE CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO

Natty Bustamante Huiman (*)

Siendo el contrato un instrumento jurídico destinado a proteger los intereses económicos de las partes, la resolución de éste representa un remedio para los casos de contratos válidamente celebrados pero que por razones sobrevinientes a esta celebración, las cuales modifiquen las situaciones originalmente pactadas o que impidan su normal desenvolvimiento, generen la terminación de la relación contractual y sus efectos.

Es así que la resolución contractual se nos presenta como un instrumento para dejar sin efecto, ya sea de manera judicial o extrajudicialmente, un contrato celebrado, lo que significa que sería un instrumento de ineficacia funcional del mismo, generando la extinción de la relación jurídica surgida del contrato que trae consigo el cese de todos los efectos que se pudieran generar por motivo del contrato. Por lo tanto podemos mencionar entre los efectos de la resolución contractual la liberación para ejecutar las pretensiones de los contratantes si éstas aún no se han ejecutado, de lo contrario las partes deberán restituirse recíprocamente lo que se han pagado, volviendo las cosas al estado en que se encontraban al momento de celebrar el contrato (salvo que la naturaleza de la pretensión o el pacto en contrario no lo permitan).

Es importante mencionar que la facultad de resolver el contrato recae en quien se constituyó como acreedor de la relación jurídica, o en todo caso, en sus herederos, quienes podrían invocar dicha resolución también de manera judicial o extrajudicial, no pudiendo así ser invocada por el deudor, ya que sería una ventaja indebida el poder valerse de su propia inejecución para declarar la ineficacia contractual.

Ahora bien, tomemos el caso de una empresa “A” que necesitaba construir en su inmueble y para esto contrató con la empresa “B” la compra de materiales de construcción, para lo cual A efectúa el pago por adelantado del 50% del monto total (tal como se pactó en el contrato celebrado) y el otro 50% se iría cancelando conforme se vaya entregando el material en el inmueble de la empresa A. Pese a ello, la empresa B no entregó la totalidad del material incumpliendo lo acordado en las cláusulas del contrato, por lo que A necesita el cumplimiento de su prestación. ¿Cómo puede accionar A para que se cumpla la prestación?

Como apreciamos, este es un contrato con prestaciones recíprocas: A por un lado se obliga al pago de una contraprestación a cambio de los materiales que B se obliga a entregarle. Se puede proceder de acuerdo a lo conveniente para A, si tiene interés en que se ejecute la prestación incumplida, puede solicitar el cumplimiento de ésta y a ello se refiere el Art. 1429 del Código Civil cuando expresa que la parte perjudicada por el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato quede resuelto. Por lo tanto, el acreedor puede requerir el cumplimiento mediante conducto notarial de acuerdo al plazo señalado, o uno mayor si así se ha estipulado en el contrato, vencido este plazo el acreedor podrá demandar vía judicial el cumplimiento de la prestación (siempre y cuando el contrato no estipule otro conducto para resolver las controversias). Si el incumplimiento se mantiene pese a haber obtenido sentencia definitiva que ordena la ejecución de la prestación al demandado,  o el acreedor ya no tenga interés en que se ejecute la prestación tal vez porque ésta ya no le sea útil, el acreedor podrá demandar directamente la resolución del contrato vía judicial, excluyendo la posibilidad de pedir el cumplimiento puesto que a partir de la fecha de citación de la demanda de resolución la parte demandada queda impedida de cumplir con su prestación.

Es importante tener en cuenta que para demandar la resolución contractual vía judicial no solo se necesita el incumplimiento de una parte, sino también es necesario contar con un contrato válidamente celebrado y que dicho incumplimiento no se deba a un caso fortuito, fuerza mayor, al hecho de un tercero o del propio acreedor, sino que sea directamente imputable al deudor. Resuelto el contrato, ambas partes quedan liberadas de sus respectivas obligaciones, debiendo restituirse las prestaciones ya ejecutadas y, si ello no fuera posible pagarán su valor, salvo que el contrato sea de ejecución continuada (como el arrendamiento), en cuyo caso las prestaciones ejecutadas, por ser físicamente imposible su restitución, quedan firmes e inamovibles. Tanto en el caso de solicitar el cumplimiento o la resolución, el acreedor puede solicitar una indemnización por daños y perjuicios que haya ocasionado el incumplimiento de la otra parte.

De esta manera, podemos apreciar que el acreedor que se vea perjudicado por el incumplimiento del deudor tiene varios medios para lograr hacer efectiva la prestación incumplida.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 22 de diciembre de 2014

Definición de flagrancia como causa de despido inmediato

Columna “Derecho & Empresa”

La interpretación de la palabra “flagrante” en el despido justificado

Fabrizzio Orlandini Valera (*)

Los empleadores, al tener el poder de fiscalización, pueden investigar las diferentes actividades que tienen sus trabajadores dentro de la empresa, pudiendo determinar según ello el grado de eficiencia que tiene cada colaborador y si realmente está realizando su trabajo tal y como debería hacerlo, siendo por ese motivo que en algunas ocasiones pueden observar a sus trabajadores realizando acciones que dolosamente generan un perjuicio a la empresa, en otras palabras los encuentran cometiendo “flagrantes” actos de sabotaje o similares.

En cuanto a ello, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) en su artículo 31, nos expresa que “El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulan, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad (…)”

Por ello, debemos de tener en cuenta qué se entiende por la palabra flagrante, para evitar posibles errores por parte de los empleadores, que conlleven luego a pagar una indemnización indebida a un trabajador, o peor aún, generen una reposición del mismo, es así que los empleadores deben saber en qué momentos o condiciones pueden aplicar esta excepción facultada por la norma para no incurrir en un despido arbitrario.

Para tal efecto, el Diccionario de la Lengua Española establece que el término “flagrante” tiene tres significados:
1.       “en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir”,
2.       “de tal evidencia que no necesita pruebas”, y
3.       “que se está ejecutando actualmente”.

Sin embargo, el primero se adecua más al ámbito penal, porque al expresar la palabra delito hace referencia a hechos u omisiones sancionables en materia penal; mientras que la segunda se acoge más a un margen de discrecionalidad por parte del empleador que puede tener una incidencia directa en la facultad que tiene éste para despedir a un trabajador cuando a su criterio los hechos u omisiones realizados no requieran de probanza, pero tampoco sería la más idónea, ya que el empleador podría valerse de su facultad sancionadora para despedir a un trabajador sin el procedimiento respectivo pese a que resultaba necesario seguir ese procedimiento; finalmente, la tercera definición es la más acertada porque da un enfoque específico sobre en qué casos exclusivamente el empleador puede realizar un despido justificado por encontrar a su trabajador realizando una actividad antijurídica que perjudica a la empresa.

Siendo así, que en la Casación N° 780-2005-Lima la Sala Superior determina: “el término flagrante está ligado a la concepción “que se está ejecutando actualmente”, por ende lo resuelto en las instancias inferiores se encuentra arreglado a ley. Que, pensar diferente implicaría que, a criterio subjetivo de los empleadores, estos podrían cesar a sus trabajadores sin otorgarles el derecho de defensa cuando supongan que la falta grave es tan clara que no necesitan pruebas.”

Por supuesto, sigue siendo exigible que la conducta que se está cometiendo revista una gravedad suficiente para ser merecedora de un despido y no de otra clase de sanción más benigna, porque de otro modo volveríamos a caer en una arbitrariedad impugnable por el trabajador. Así por ejemplo, no porque se tenga la evidencia fílmica e inmediata de que el trabajador se lleva en el bolsillo los “clips” de los demás escritorios de la oficina, se podría despedirlo de inmediato por hurto.

Por tanto, los empleadores deben tener cuidado al momento de interpretar en estos aspectos el artículo 31 de la LPCL, toda vez que la excepción al procedimiento de despido es válida siempre y cuando se haga bajo la interpretación de la palabra flagrante de manera adecuada, acorde al principio protector “in dubio pro operario” que tiene como una de sus reglas la utilización de la interpretación que sea más favorable al trabajador, caso contrario, se tendrán que asumir las consecuencias administrativas y judiciales de no hacerlo.

(*) Abogado, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

domingo, 21 de diciembre de 2014

Nueva figura laboral del Estado para funcionarios en el exterior

Columna “Derecho & Empresa”

¿NUEVO CONTRATO DE TRABAJO PARA LOS AMIGOS?

Daniel Montes Delgado (*)

La Cuadrágesima Novena Disposición Complementaria Final de la Ley 30281 – Ley del Presupuesto del Año 2015, ha creado una nueva figura, no sabemos bien si de naturaleza laboral o civil, para contratar a funcionarios para las legaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores en el extranjero (así como para las agregadurías de las fuerzas militares). La norma lo denomina “contrato de prestación de servicios en el exterior” y lo sorprendente es que señala que “dicho contrato estipula los beneficios que le corresponde al personal en el marco de la legislación del Estado receptor”. En otras palabras, la ley aplicable a esos contratos será la ley del país donde trabaje el funcionario, en lugar de la ley peruana, lo que para empezar dará lugar a muchas variedades de este contrato, dependiendo de lo que dispongan las leyes y la jurisprudencia de cada país en cuanto al tema laboral o civil.

Esto no tiene otro objeto más que escapar de las normas de austeridad y de limitaciones a los sueldos. Y así lo reconoce esta ley: “el personal contratado bajo la modalidad de Contrato de Prestación de Servicios en el Exterior no se considera como de servicios personales ni servidor civil. En tal sentido, las medidas de austeridad en materia de personal, gastos en ingresos de personal contenidas en las Leyes Anuales de Presupuesto, así como el tope de ingresos establecido en la ley 28212 y sus normas modificatorias no son aplicables a dicha modalidad de contratación”.

Evidentemente, se trata de establecer una vía de favorecer a más personas allegadas al gobierno, premiándolas con puestos no necesariamente de representación en el exterior, sin preocuparse de las limitaciones presupuestales. Como la norma no señala con claridad si la naturaleza de estos contratos será civil o laboral, dependerá de la redacción de cada uno de ellos en el exterior la apariencia de los mismos. Aun así, dado el carácter subordinado de la prestación de estos servicios, debería entenderse que son contratos laborales, por mucho que se simule otras figuras usando las legislaciones extranjeras.

Esto puede traer varias consecuencias. Una primera es que, al término de cada una de estas relaciones contractuales, estos funcionarios puedan verse tentados a iniciar acciones legales en los países de destaque, reclamando posibles beneficios laborales vigentes en esos lugares y que puedan haber sido desconocidos en estos contratos. La otra posibilidad es que, en caso las leyes extranjeras no sean muy favorables con los trabajadores en el país de destino, se animen a reclamar ante los tribunales peruanos alegando el derecho a la igualdad de trato que les asistiría con otros funcionarios que tengan contratos de trabajo comunes y corrientes.

Esta forma de crear contratos para el personal no parece conveniente, entonces, pues distorsiona los regímenes existentes en cuanto a los servidores del Estado, siendo que este último sí se anima a disponer de una flexibilidad en la contratación de personal que le niega al sector privado.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Legalidad del aporte por regulación del OEFA

Columna “Derecho & Empresa”

¿POR QUE PRECISAR LO QUE SE SUPONE ESTABA CLARO? LOS APORTES AL OEFA

Daniel Montes Delgado (*)

La Octava Disposición Complementaria Final de la Ley 30282 – Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Año 2015, ha pretendido zanjar definitivamente la discusión acerca de la legalidad y constitucionalidad del mal llamado “Aporte por Regulación” que cobra el OEFA, entre otras, a las empresas de la gran y mediana minería. Y lo ha hecho al señalar que “precísase” que el OEFA es acreedor tributario de la contribución creada por el art. 10 de la Ley 27332, que es la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos.

¿Acaso OEFA es un ente regulador de la inversión en servicios públicos y se rige en todo lo demás también por la Ley 27332? Por supuesto que no, se dedica más bien a la fiscalización en materia ambiental, en todos los rubros, no solo la minería. En realidad, la historia del aporte que cobra ahora el OEFA empieza con su antecedente en materia de fiscalización ambiental a la minería, que antes estaba a cargo del OSINERGMIN. Y es que las cosas empezaron mal desde allí, porque OSINERGMIN debió limitarse a las tareas regulatorias y dejar el tema de fiscalización ambiental al Ministerio del Ambiente, que para eso se creó. Aun así, con la Ley 29325 de creación del OEFA, quedó claro que esas competencias pasaron del OSINERGMIN al OEFA. Es curioso que la Ley 29325 no señale entre las fuentes de financiamiento del OEFA al famoso aporte por regulación de la Ley 27332, sino principalmente a las asignaciones presupuestales. Esto último, sin embargo, tiene sentido en la medida que OEFA no regula tarifas de servicios públicos, ni nada parecido, por lo que la fiscalización ambiental no podía participar de la norma de la Ley 27332.

Incluso, tratándose de OSINERGMIN, que sí es un ente regulador, las empresas mineras no estaban sujetas al aporte por regulación, ni antes ni después de que apareciera el OEFA, ya que dichas empresas no prestan servicios públicos. Y si bien es cierto el OSINERGMIN estuvo realizando labores de fiscalización a las mineras, eso tenía que hacerlo con cargo a recursos presupuestales, no con este aporte. Pero, contrariamente a esa conclusión lógica, la Ley 29901, que se dicta después de la creación del OEFA y por tanto después de que este organismo debiera asumir las competencias fiscalizadoras de OSINERGMIN, dispone que el aporte por regulación de la Ley 27332 sea aplicable a favor de OSINERGMIN por parte de las empresas mineras. Y es aquí donde está el principal problema en este caso, pese a lo cual las empresas mineras que plantearon acciones de amparo en contra del aporte que cobra el OEFA, no parecen haber incidido justamente en ese origen indebido del aporte de las mineras.

Y eso era muy importante porque resulta que luego la Ley 29951 (de presupuesto del año 2013) dispone que las funciones transferidas en materia ambiental, desde el OSINERGMIN al OEFA, se financiaran con el famoso aporte por regulación, asumiendo que alguna vez el OSINERGMIN las financió con dicho aporte, lo cual es falso. Y de allí se deriva el Decreto Supremo 130-2013-PCM que ya solo fijó la tasa del aporte. Es contra este último decreto supremo que las mineras de las acciones de amparo dirigieron sus procesos, pero creemos que esa no fue la estrategia adecuada (finalmente se las declararon improcedentes).

El OEFA ha defendido su bendito aporte por regulación con uñas y dientes, claro, publicando hasta un libro sobre el tema. Pero hay otro aspecto que no puede soslayarse: la desviación de recursos que supone esta clase de aportes (no solo el de OSINERGMIN y el OEFA, sino de casi todos los organismos reguladores). Queda claro que este aporte es o debiera ser una contribución, clase de tributo que conforme a la Norma II del Código Tributario, debe destinarse únicamente a financiar las actividades relacionadas. Pero ya desde OSINERGMIN, que repetimos no financiaba sus actividades de fiscalización con el aporte, los fondos recaudados se destinaban a otras cosas y a otras entidades (cien millones en 2009 para proyectos de electrificación, casi cincuenta millones en 2010 para proyectos habitacionales y para apoyo al RENIEC para darle DNI a sectores marginales, y cien millones en 2011 de nuevo para electrificación rural).

Y con el OEFA no será diferente. La misma Ley 30282 que comentamos dispone, en su Quinta Disposición Complementaria Final, que por el 2015 el OEFA puede usar el dinero del aporte para fines de “sostenimiento institucional”, que no tiene nada que ver con la fiscalización a las empresas. Y lo que es peor, autoriza al OEFA a transferir recursos del aporte al Ministerio del Ambiente para fines propios de esa entidad, como gestión y conservación ambiental, desarrollo de áreas naturales protegidas y de la amazonía, entre otros, que tampoco tienen nada que ver con la fiscalización a las empresas que pagan el dichoso aporte, convirtiendo este en un impuesto encubierto. Ese es el verdadero cuestionamiento al aporte del OEFA, que esta Ley 30282 no puede soslayar, sino que empeora, pero que no ha sido materia de acciones judiciales todavía.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 19 de diciembre de 2014

Riesgos de las empresas unipersonales y patrimonio del tiitular

Columna “Derecho & Empresa”

LOS PELIGROS DE TRABAJAR COMO UNA PERSONA NATURAL CON NEGOCIO

María Elizabeth Cárdenas Ramos (*)

Es común entre las personas que inician un proyecto empresarial de pequeña empresa constituirse como una persona natural con negocio por ser, quizás, el proceso más sencillo y no requerir de la intervención de un abogado, notario y registros públicos para su constitución, como otras personas jurídicas previstas por nuestro ordenamiento. Pero, ¿qué implicancias tiene esto en su vida empresarial tanto como en lo personal (financiera y jurídicamente hablando)?

Sucede que, cuando una persona se desempeña llevando su actividad empresarial como una persona natural con negocio, el patrimonio o conjunto de los bienes y derechos de la empresa no se distinguen del patrimonio familiar del titular de la misma; es decir, hablamos de un solo patrimonio que, por tanto, responderá frente a cualquier contingencia tanto del mismo negocio como de la vida personal del titular.

A manera de ejemplo, si se tratase de un colegio cuyo titular es una persona natural con negocio y alguno de sus alumnos, por aquellos avatares de la vida, sufriera un grave accidente, los gastos de éste tendrían que correr por cuenta del empresario, tanto con los bienes correspondientes al negocio (dinero que tenga en caja, dinero en cuentas bancarias del colegio, las cuentas por cobrar, inmuebles y equipos, etc.) como con los bienes del titular (su casa, su carro, dinero en cuentas bancarias, etc.) debido a que se trata de un solo patrimonio.

En el mismo sentido, en un supuesto negocio de venta de abarrotes, en el caso de que se haya perdido un proceso por despido arbitrario contra uno de sus ex trabajadores, las liquidaciones e indemnizaciones correspondientes tendrán que ser cubiertas, al igual que en el caso anterior, por los bienes tanto de la empresa como por los bienes propios del titular del negocio.

Asimismo, en caso de un proceso de insolvencia, por las deudas de la empresa (laborales, previsionales, comerciales, tributarias y de créditos alimenticios) responderá el titular con todo su patrimonio siendo susceptible de embargos de sus cuentas bancarias (tanto personales como de la empresa), así como de sus inmuebles (incluso pudiendo ser objeto de éste su casa habitación) y los demás bienes de los que este sea propietario.

Una alternativa para evitar este riesgo, sin necesidad de tener una sociedad con terceras personas, es constituir una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.) que es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, que tiene - y esto es lo que nos importa - un patrimonio distinto del propio de su titular (Decreto Ley N° 21435).

De esta manera, en los supuestos presentados y en la infinidad de casos homogéneos, de constituirse una persona jurídica bajo la figura de la E.I.R.L., se evitarían los riesgos patrimoniales que significa el ser una simple persona natural con negocio.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 17 de diciembre de 2014

Prácticas abusivas en contra de consumidores

Columna “Derecho & Empresa”

ASIENTOS FAVORITOS Y PRACTICAS ABUSIVAS CON LOS CONSUMIDORES

Daniel Montes Delgado (*)

Una línea aérea con vuelos nacionales ha implementado no hace mucho un cobro adicional de US$ 10.= que los pasajeros que quieran escoger los asientos de las primeras cuatro filas, deben pagar por elegir alguno de ellos al momento de realizar su “check in”. A esos asientos los denomina “asientos favoritos”, mientras que los demás asientos no tienen cobro adicional. Nos preguntamos si esa práctica está conforme con lo que prescribe el Código de Defensa del Consumidor.

El art. 4.2 de dicho código establece que “Los consumidores no pueden ser obligados al pago de sumas o recargos adicionales al precio fijado, salvo que se trate de servicios distintos o adicionales tales como transporte, instalación o similares cuya retribución no se encuentre incluida en el precio.” Si pagamos por el servicio de transporte aéreo, normalmente eso supone un mismo precio para todos los pasajeros, salvo que se trate de categorías distintas, con prestaciones diferenciadas (por ejemplo, si hubiera primera clase, eso puede incluir bebidas sin límite, o comida especial, asientos más amplios, embarque preferente, etc.). En este caso, todos los asientos son iguales en dimensiones y comodidad (a este último respecto, eso significa que todos son igualmente incómodos), de modo que no parece cumplirse la condición de que se trate de servicios adicionales o distintos que no estuvieran cubiertos por el precio del pasaje. A fin de cuentas, si los asientos son iguales, todos los pasajeros han pagado por el mismo servicio.

Por otro lado, el inciso b) del art. 47 del mismo código señala que en los contratos “no pueden incluirse cláusulas o ejercerse prácticas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en los contratos.” Si es derecho del pasajero hacer su “check in” para escoger un asiento, teniendo en cuenta además la práctica de la sobreventa de pasajes, negar el acceso a esas filas de asientos favoritos sin pago previo puede suponer un obstáculo oneroso al ejercicio de un derecho, sin sustento legal alguno. A estas prácticas el código las denomina “cláusulas abusivas de ineficacia relativa (art. 51).

Pero ¿si todos los asientos son iguales, por qué llamar a los de adelante “asientos favoritos”? Pues básicamente porque en este mundo acelerado, las personas escogen primero esas filas para así bajar primero cuando el avión aterrice. Pero también hay de las personas que no les importa la fila, pero sí que el asiento esté en el pasillo; como también de las que creen ese mito urbano que dice que en caso de accidente de avión es más probable que sobrevivan los pasajeros más cercanos a la cola de la aeronave, o los que prefieren estar cerca de las salidas de emergencia, y así por el estilo. Pero de entre todas esas preferencias, la de los asientos delanteros es la más extendida.

El caso es que en ocasiones esos asientos más caros ahora se quedan para el final, por el sobreprecio, siendo ya los únicos que quedan si uno hace su check in algo tarde, pero aun así cuando solo queda esa opción, el sistema de la aerolínea sigue exigiendo el pago adicional, pero ya no tiene sentido hablar de favoritos. Por último, que un asiento pueda ser preferido o no por los pasajeros no significa que la posibilidad de escogerlo represente un servicio adicional no incluido en el precio del pasaje. Imagine que usted va al cine temprano y escoge asiento al medio de la sala (que suele pensarse es la mejor ubicación), y cuando ya está sentado un empleado del cine se acerca a decirle que esos asientos cuestan más. O que un bus le cobre más si va sentado que si va de pie, luego de anunciar que la tarifa es una sola. O que el restaurant de pollo a la brasa le cobre más por pedir su cuarto de pollo con “parte de pierna” y no con “parte de pechuga”, cuando según la carta el precio del cuarto de pollo es el mismo.

Por eso, finalmente, creemos que también puede ser aplicable el art. 57 del código que establece que “También son métodos abusivos todas aquellas otras prácticas que, aprovechándose de la situación de desventaja del consumidor resultante de las circunstancias particulares de la relación de consumo, le impongan condiciones excesivamente onerosas o que no resulten previsibles al momento de contratar.” Nos parece que esta calificación de asiento favorito constituye precisamente un aprovechamiento de la situación de desventaja del consumidor, cuya prioridad es viajar, pero puede verse compelido a pagar más por un asiento que en realidad para él ni siquiera es su favorito. INDECOPI podría aclarar el tema, si le interesara investigarlo, claro. A fin de cuentas, no es poca cosa US$ 240.= adicionales por vuelo, teniendo en cuenta el promedio de vuelos diarios de esta empresa (unos treinta al menos), por no hacer nada más que llamar favoritos a unos asientos que no lo son.
 
(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica . Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 16 de diciembre de 2014

La ley 30288 del Régimen Laboral Juvenil y sus problemas

Columna “Derecho & Empresa”

INTERROGANTES SOBRE LA LEY DEL EMPLEO JUVENIL

Daniel Montes Delgado (*)

Se ha publicado la Ley 30288, que “promueve el acceso de los jóvenes al mercado laboral y a la protección social”, conocida también como la ley del Régimen Laboral Juvenil. Aunque falta que se dicte el reglamento, habiéndose dado un plazo excesivamente largo de 120 días para ello, ya surgen interrogantes que no sabemos si dicho reglamento alcanzará a despejar del todo. Veamos las principales.

En primer lugar, la ley señala que esta forma de contratación se aplica a los jóvenes entre 18 y 24 años que ingresen por primera vez a una planilla electrónica, o se encuentren desocupados al momento de su contratación (afirmación un poco obvia, por supuesto). Entendemos que lo de ingresar por primera vez se refiere a una relación laboral común, lo que dejaría de lado cualquier forma de contratación “no laboral” como las prácticas pre-profesionales y profesionales, además de las locaciones de servicios (ojo con las anfitrionas y similares). Pero nos preguntamos si esto incluye además a las relaciones de trabajo a tiempo parcial, ya que esta nueva ley busca promover el trabajo a tiempo completo.

Lo segundo es que la definición de “desocupado” significa según la ley que el joven haya estado fuera de cualquier planilla al menos noventa (90) días antes de su contratación. Eso nos parece contraproducente, dado que en este rango de edades, los jóvenes tienen mucha movilidad laboral, de modo que condicionarlos a que estén de para al menos 90 días entre su contrato juvenil con una empresa y luego con otra, es absurdo.

El tercer problema es que la ley señala que en el caso de jóvenes estudiantes o egresados, el puesto de trabajo debe estar “relacionado a su formación”. Eso descarta el caso de muchos jóvenes que buscan trabajo justamente para pagarse los estudios, por ejemplo, que no necesariamente lo consiguen en el mismo campo de su formación, al menos no al comienzo, por lo que esa limitación es incoherente. Pero peor aún es que la ley indica que en el caso de jóvenes solo con secundaria, el puesto de trabajo debe “incrementar su empleabilidad”, definición tan ambigua que el reglamento va a tener que hacer maravillas para concretarla, pero anticipamos que habrá problemas al momento de querer contratar obreros jóvenes no calificados, por ejemplo, pues siempre se podrá discutir si determinado puesto aumenta en verdad o no su empleabilidad (concepto que no sabemos a qué capacidades o competencias pretende que se dirija el legislador).

En cuarto lugar, la definición del plazo máximo del contrato, fijado a un año, crea problemas, pues la fórmula legal señala que esa duración está supeditada siempre a que el joven tenga hasta 24 años como máximo (eso incluye a los de 24 años y 364 días adicionales, o la víspera de su cumpleaños 25). Si eso es así, sería imposible contratar por un año mínimo a un joven que ya cumplió los 24, porque el año adicional superaría la marca de los 25, de modo que la misma ley descarta a ese grupo de jóvenes, lo cual es absurdo.

La ley contiene una lista de derechos y beneficios laborales, pero no ha incluido a la Asignación Familiar. ¿No será aplicable? No queda claro si el reglamento podrá completar esta omisión, si es que no hubiera sido intencional. Y lo mismo pasa con el derecho a recibir utilidades de la empresa. Esto genera inseguridad, porque como la misma ley prohibe a las empresas discriminar en cuanto a remuneraciones, siempre puede ocurrir que un joven reclame estos derechos.

En cuanto al crédito tributario por gastos de capacitación, equivale dice la ley al 20% de esos gastos, con el límite del 2% de la planilla anual de todos los trabajadores. Pongamos un ejemplo: si la empresa gasta 500,000 en su personal al año, solo podría deducir 10,000 como gasto de capacitación de los jóvenes (que pueden ser como máximo el 25% de su planilla). Pero hay un problema: de nuevo la ley dice que la empresa no puede discriminar en cuanto a la capacitación, de modo que la empresa estaría obligada a capacitar a todos los jóvenes por igual (incluso a los no jóvenes), aunque solo vaya a deducir una pequeña parte de todo ese gasto, lo cual desalienta esta medida.

Como vemos, hay mucho por aclarar y hasta corregir en esta ley, que no parece haber sido redactada pensando en las características del mercado laboral juvenil al que está precisamente dirigida. Hay quienes dicen que más bien se la ha pensado solo como un guiño político a los que serán votantes por primera vez en 2016, pero no lo creemos, pues eso sería darle un mérito de cálculo político a lo que solo parece producto de la torpeza y el apresuramiento.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 15 de diciembre de 2014

Tratamiento tributario (costo o gasto) de las mejoras o costos posteriores

Columna “Derecho & Empresa”

¿MEJORAS O COSTOS POSTERIORES? DEPENDE DEL AÑO

Daniel Montes Delgado (*)

Nos ha llamado la atención que SUNAT, al señalar el sustento legal de un reparo a determinados gastos (que ella entiende debieron activarse), cite el texto actual del inciso e) del art. 44 de la Ley del Impuesto a la Renta, que a la letra dice ahora, tras su modificación por el art. 13 del D. Leg. 1112 (vigente a partir del 1 de enero de 2013), que no son deducibles: “e) Las sumas invertidas en la adquisición de bienes o costos posteriores incorporados al activo de acuerdo con las normas contables.”

Y a partir de ello, SUNAT cita la NIC 16, que se basa en la probabilidad de que la entidad obtenga beneficios futuros del bien, como criterio para identificar un costo posterior que debe activarse. Pero lo curioso es que SUNAT pretende aplicar este criterio al ejercicio 2009, en el cual no podía estar vigente esta modificación de la norma tributaria, sino el texto original que a la letra decía que no eran deducibles: “e) Las sumas invertidas en la adquisición de bienes o mejoras de carácter permanente.”

 La diferencia es evidente, puesto que la norma vigente en 2009 no se remitía a las normas contables, sino que exigía como único criterio que los bienes adquiridos tuvieran un carácter permanente, es decir, una temporalidad en su incorporación al activo original que hiciera advertir su permanencia, al menos en el plazo de depreciación. De este modo, por ejemplo, claramente las reparaciones o los repuestos no pueden considerarse como costos posteriores que deban activarse, porque no son de carácter permanente, sino renovables periódicamente (por ejemplo, un neumático de un vehículo).

En este caso, si se trata de materiales de construcción como cemento, ladrillo, confitillo, agregados, eternit, que han servido para efectuar reparaciones y mantenimiento en la planta industrial de la empresa, y por esa razón han sido cargadas al gasto, ya que no son de carácter permanente, no estamos ante bienes de carácter permanente (hasta donde sea razonable, por supuesto, no se trata de pasar como gasto dos mil bolsas de cemento).

Por otro lado, nos preocupa que SUNAT quiera usar como una regla aplicable a todos los casos la regla del 1/4 de una UIT, en el sentido que cualquier adquisición que supere tal monto (S/. 1,950) no puede ser considerada como gasto, ya que habrá gastos que por su propia naturaleza superen ese límite sin dejar de ser gastos, aspecto en el cual se equivoca la administración. Si SUNAT tuviera razón en la interpretación de ese criterio, que pretende que sea aplicable a todos los supuestos, ningún repuesto de propiedades, maquinaria o equipo, en caso que sea muy complejo o grande el activo original, podría calificarse como gasto (siguiendo el ejemplo, un neumático de un camión minero, cuyo costo supera largamente el 1/4 de una UIT).

Insistimos en que, con la norma vigente en 2009, lo determinante no es la norma contable (menos en su versión posterior a ese año), sino el carácter permanente del bien o mejora, que era un concepto tributario y no contable. Por ello, esta clase de reparo es nulo, al tratarse de la indebida aplicación retroactiva de una norma, lo que está prohibido constitucionalmente. Demás está decir que el cambio del D. Leg. 1112 no está referido a una norma de procedimiento, como para que sea aplicable a cualquier fiscalización sin importar a qué ejercicio se refiera, porque la norma del inciso e) del art. 44 no es de procedimiento, sino que es una norma sustantiva, al establecer lo que debe considerarse como gasto o no, por lo que debe atenderse a su texto vigente en cada ejercicio.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 13 de diciembre de 2014

Adulterio e infidelidad como causal de divorcio

Columna “Derecho & Empresa”

¿ADULTERIO O INFIDELIDAD COMO CAUSAL DE DIVORCIO?

Daniel Montes Delgado (*)

Hemos tenido la oportunidad de escuchar en un programa de televisión, en Piura, al abogado Carlos Alberto Allain, civilista de y catedráico, opinando sobre diversos temas en los cuales se aprecia un desfase de nuestro ordenamiento con la realidad actual. Uno de ellos es la relación entre infidelidad y adulterio, como causal de divorcio, pues sostiene que una relación de infidelidad entre una persona casada y un tercero, sostenida a través de internet y otros medios a distancia, en vista que no puede ser calificada como “adulterio” por los jueces, al menos podría ser entendida como una “conducta deshonrosa”, que es asimismo otra causal de divorcio.

Nos parece interesante la propuesta, por eso queremos explorar la idea un poco más. En efecto, si bien es cierto el Código Civil establece que los cónyuges se deben mutuamente fidelidad (art. 288) sin definirla, la causal prevista para el divorcio es el adulterio (art. 333), que aunque implica por supuesto una infidelidad, se restringe únicamente a las relaciones sexuales con otra persona que no es el (o la) cónyuge. Por supuesto, no cabría entender entonces que la fidelidad se limita a sostener relaciones sexuales solo con el cónyuge, pues esa no es la intención del legislador.

Entonces, con la fórmula de nuestro ordenamiento, las “infidelidades” virtuales, esas relaciones amorosas establecidas con otras personas a través de las redes, que no llegan al punto de sostener relaciones sexuales no podrían, por mucho que pudieran probarse en un proceso judicial, sustentar un divorcio por causal de adulterio, en lo que se aprecia una seria limitación de nuestro sistema.

Sería mejor, a semejanza del Código Civil español, cambiar el adulterio como causal de divorcio por un término más genérico como el de “infidelidad conyugal” que se usa por esos lares, que obviamente comprende muchas más conductas que el simple acceso carnal (como define el diccionario de la Real Academia al adulterio). Siguiendo en esto a Aurelia Romero (Revista Crítica de Derecho Inmobiliario 670, mar-abr 2012), debemos reconocer que la infidelidad conyugal podría malentenderse en sentido amplio y posibilitar que un cónyuge la alegue ante una relación de íntima amistad de su pareja con otra persona, que le provoca celos, pero sin que tal relación de amistad implique connotaciones sexuales. De allí que coincidimos con la citada autora en que se necesitaría que la tal situación de infidelidad conyugal implique al menos una “potencialidad suficiente para convertirse en sexual”, como para justificar un divorcio.

Seguiría siendo difícil establecer a nivel judicial esa potencialidad, pero al menos se dejaría espacio libre al juez para valorar las pruebas aportadas por la parte agraviada, aspecto en el cual, como bien señalaba el profesor Allain, los medios modernos de comunicación y las redes sociales, tan al uso en estos días, proveen de una rica fuente de indicios y de pruebas.

¿Pero qué hacemos mientras se da ese cambio normativo? Aquí la propuesta de Allain nos parece acertada, en la medida que la “conducta deshonrosa” supone una deshonra, un deshonor y vergüenza para el cónyuge ofendido, es decir, un menoscabo de aquello que se supone sostiene una relación matrimonial. Por lo tanto, las relaciones no sexuales, pero sí de intimidad y hasta de amor entre una persona casada y otra que no es su cónyuge, podrían calificar como conductas que deshonran justamente el compromiso asumido con el cónyuge, por lo que puede entenderse que califican como un factor que haga insoportable la vida en común y por lo tanto un divorcio.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 12 de diciembre de 2014

Inconsistencia en detracciones del IGV e ingreso como recaudación

Columna “Derecho & Empresa”

INCONSISTENCIA EN LAS DETRACCIONES: ¿CALLEJON SIN SALIDA?

Daniel Montes Delgado (*)

Piense en el siguiente caso: a su empresa le notifican la comunicación de SUNAT que le avisa que se ha iniciado el procedimiento de ingreso como recaudación de su saldo de la cuenta de detracciones del Banco de la Nación, porque se ha detectado inconsistencia entre sus ventas declaradas y los depósitos de detracciones que han hecho sus clientes en determinado período. Al hacer su descargo, su empresa detecta que un cliente suyo, una entidad estatal como un municipio en este caso, se ha equivocado al hacer el depósito, indicando un período tributario errado, de modo que además de hacer el descargo, su empresa presenta la solicitud de corrección de datos de la constancia de detracciones, presentando los documentos que sustentan el error.

¿Pero qué cree? SUNAT le notifica una esquela en la cual simplemente le comunica que se va a archivar esa solicitud sin ser atendida, en vista que el referido municipio no se digna contestar el requerimiento que la administración tributaria le ha enviado, a fin de confirmar el error en el depósito de la detracción. ¿Esto puede ser correcto? Si es así, su supuesta inconsistencia no podrá ser levantada y SUNAT se embolsará su saldo.

Como este no es un procedimiento contencioso, ni mucho menos está vinculado a la determinación de deuda tributaria alguna, el caso debe resolverse conforme a las normas de los arts. 206 y 208 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), interponiendo un recurso de reconsideración contra la esquela que dispone archivar la solicitud de corrección de datos en las constancias de detracción, por no haber efectuado todas las comprobaciones necesarias, vulnerando los derechos de su empresa, solo porque la municipalidad, que es otro ente estatal, ni siquiera un privado, no se digna responder a su requerimiento de confirmación de los elementos de prueba ya aportados por su empresa.

Pese a que la regla general, tratándose de un recurso de reconsideración, es que debe ir acompañado de nueva prueba, conforme al art. 208 de la LPAG, tratándose en este caso de una instancia única al parecer, no se requiere dicha nueva prueba.

Sin perjuicio de eso, el recurso debiera atenderse porque con su disposición de archivo SUNAT estaría vulnerando varios principios de derecho administrativo contenidos en la LPAG. El primero es el Principio de Impulso de Oficio (numeral 1.3 del art. IV), porque SUNAT tiene que agotar todos los medios para la comprobación de lo solicitado, y no depender de que la empresa lo haga, menos cuando el contribuyente no tiene facultades para obligar a un municipio a responder.

El segundo es el Principio de Informalismo (numeral 1.6 del art. IV), porque SUNAT puede resolver con lo aportado por la empresa, sin que eso perjudique al municipio en ninguna forma. El tercero es el Principio de Eficacia (numeral 1.10 del art. IV)), porque SUNAT puede privilegiar la eficacia del procedimiento, prescindiendo de la respuesta del municipio, que no es relevante en este caso, sin que eso además afecte a tal entidad. Y por último el Principio de Verdad Material (numeral 1.11 del art. IV), porque SUNAT debe buscar comprobar la verdad de los hechos, sin colocar la carga de la prueba, que además involucra a entes estatales, en el contribuyente.

Debemos resaltar que, si el municipio debidamente notificado con el requerimiento de SUNAT no quiere contestarlo, es porque la modificación de los datos no le afecta en absoluto, o peor aún, no le interesa, de modo que esa negligencia en responder a SUNAT no puede tomarse como un impedimento para que la administración resuelva el pedido de la empresa con lo que tiene, que es más que suficiente, más aún cuando esta corrección es necesaria debido a que la misma SUNAT la ha notificado con la comunicación por la cual la acusa de supuestas inconsistencias en las detracciones (justamente estas que la empresa necesita corregir por errores del municipio, no suyos), con lo cual se evidencia que esta disposición de archivo la perjudica seriamente.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 10 de diciembre de 2014

Falta grave laboral y principio de inmediatez

Columna “Derecho & Empresa”

FALTAS GRAVES E INMEDIATEZ LABORAL SEGÚN EL TC

Daniel Montes Delgado (*)

Ha causado revuelo la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) recaída en el Expediente 03860-2013-PA/TC, de la cual se ha llegado a decir que prácticamente ha eliminado el principio de inmediatez aplicable a las infracciones laborales, según el cual las infracciones no sancionadas oportunamente deben entenderse perdonadas, ya que en este caso el TC entiende que un trabajador estuvo bien despedido en el año 2011, pese a que la falta por la que es despedido fue cometida en el 2008, cuando además los mandos intermedios de la institución empleadora tuvieron conocimiento oportuno de la misma, más no así el gerente general, quien era el llamado a decidir la sanción.

Lo primero que hay que decir es que, en este caso en particular, la falta grave era una falsificación de documentos de la empresa (boletas de pago, convenio de descuento por planilla, etc.), perpetrada por un funcionario del área de recursos humanos, que la llevó a cabo para hacer pasar a su hija como si fuera trabajadora y así conseguir un préstamo de una entidad bancaria. De modo que, de entrada, la falta no era tan sencilla de detectar y el principio de inmediatez debe entenderse flexibilizado en casos similares, de modo que hace falta un procedimiento de investigación que, una vez iniciado, sí debe ser razonablemente concluido en un plazo lo más breve posible.

Lo segundo es que la defensa del trabajador, tanto en el procedimiento disciplinario como en el proceso de amparo materia de esta jurisprudencia, entre otros argumentos, consiste en señalar que este fraude fue conocido desde un inicio por el gerente administrativo y el gerente  de recursos humanos, habiendo este último incluso firmado el formulario para simular ante el banco el acuerdo de descuento por planilla.

Como el amparo es un tipo de proceso sin etapa probatoria, el TC finalmente debía resolver con lo aportado en el proceso y lo manifestado por las partes, de allí que se pronuncia finalmente desestimando el amparo y dándole la razón a la empresa. Lo malo es que lo hace, en apariencia, simplemente señalando que la inmediatez se respeta siempre que el procedimiento disciplinario se inicie enseguida que es conocida la falta por el órgano encargado de aplicar las sanciones y no por otros mandos intermedios. Y claro, visto así el asunto, la decisión parece injusta con el trabajador, que no debería permanecer en inseguridad por la falta cometida más allá de un plazo razonable, cuando ya la empresa ha tomado conocimiento de su infracción.

Pero este caso es especial, por más que el TC no haya sabido explicarlo adecuadamente. Y es que si el trabajador mismo señala que actuó con conocimiento y hasta con complicidad de los funcionarios intermedios, lo que está diciendo es que su conducta nunca fue conocida por la empresa para los fines disciplinarios, sino más bien solo como encubrimiento, por lo que en su caso no puede hablarse de un estado de inseguridad del trabajador que espera la decisión del empleador una vez conocida la falta. No hay en este caso, entonces, una vulneración de ese derecho a la seguridad jurídica, que no otra cosa es en el fondo el principio de inmediatez.

No importa si el trabajador miente o no cuando afirma que sus jefes inmediatos sabían lo que hizo y que hasta lo ayudaron (y a eso se reduce la mención del TC de este aspecto tan esencial), sino que lo que importa es que su propio dicho demuestra que el trabajador no se ha sentido amenazado ni en zozobra durante los casi tres años en que la empresa no pudo accionar contra su falta, precisamente porque el trabajador había conseguido otra clase de seguridad, esta vez no jurídica precisamente: la que otorga la sensación de impunidad.

En realidad, el TC debió señalar expresamente que en este caso era de aplicación un principio general del derecho: que nadie puede alegar en su favor sus propios actos ilícitos. Y así como un hombre no podría demandar el divorcio porque golpea y maltrata a su mujer, este trabajador no merece la cobertura del principio de inmediatez si alega que él mismo trató de asegurarse la impunidad involucrando a sus jefes inmediatos. Lamentablemente, esto que se deduce entre líneas dentro de la sentencia del TC, no está claramente indicado, de allí que muchas personas hayan visto una vulneración a la justicia en esta decisión, cuando es todo lo contrario.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 9 de diciembre de 2014

Reglas de conducta en procesos de querella por mal uso de redes sociales

Columna “Derecho & Empresa”

MEDIDAS ACCESORIAS A LAS PENAS EN PROCESOS DE QUERELLA

Daniel Montes Delgado (*)

Se ha comentado en estos días una curiosa sentencia de un tribunal español, la cual condena a un sujeto culpable de haber difamado a otra persona, a publicar todos los días en su cuenta de “twitter”, la referencia a esta sentencia, por un lapso prolongado, así como a borrar de su cuenta los “posts” o mensajes difamatorios. La pregunta que nos interesa es: ¿esto es posible en el Perú, para los procesos de querella por difamación y calumnia?

Si entendemos estas obligaciones ordenadas por el juez español como una condena a sufrir determinada pena, debemos indicar que eso no está previsto en el ordenamiento peruano, en el cual las únicas penas son: a) la privativa de libertad, b) la restricción de la libertad, c) la que limita derechos y d) el pago de una multa (art. 28 del Código Penal). De modo que, conforme a las garantías constitucionales (art. 139) no sería posible “condenar” a una persona a realizar tales conductas, como “twitear” la sentencia diariamente.

Pero, en el Código Penal, específicamente los arts. 58 (suspensión de la ejecución de la pena) y 64 (reserva de fallo condenatorio), nuestro ordenamiento señala que el juez está facultado a imponer al sentenciado unas “reglas de conducta”, que de no cumplirse podrían provocar que las penas se vuelvan efectivas. Entonces, funcionan casi como una pena, aunque no lo sean.

Pues bien, entre esas posibles reglas de conducta, figura la de “reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo”. Y nos parece lógico suponer que una forma de reparar el daño causado a través de las redes sociales, sea precisamente la divulgación de la sentencia que encuentra al acusado culpable de la difamación o la calumnia, al menos como reparación parcial del daño causado. Y cumplir esta regla de conducta no es nada imposible, como es evidente. Y lo mismo se puede decir de la eliminación de los posts o comentarios difamatorios.

La duda viene por un texto adicional que contiene cada uno de los dos artículos del Código Penal ya mencionados, referido a que pueden constituir reglas de conducta “los demás deberes que el juez estime convenientes a la rehabilitación social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del condenado”. Es obvio que tal limitación basada en la dignidad del condenado no se detiene en esos otros deberes, sino que también alcanza a las medidas de reparación del daño, ya comentadas. La cuestión es si el condenado podría discutir la obligación de postear la sentencia un determinado número de veces, por la vía de argumentar que tal acción lo haría sujeto de burla en las redes sociales, al punto que se viera obligado a abandonar sus cuentas de tales redes.

Ahora que todo problema de burla, sarcasmo, ironía, bromas y demás tiende a verse en términos de “bullying”, el asunto preocupa por los argumentos que le abre a los que cometen estos delitos de difamación y calumnia por las redes sociales. Afortunadamente, todavía no hemos llegado al punto en que el Tribunal Constitucional declare como un “derecho humano” el acceso y la permanencia en las redes sociales, pero como vamos, no falta mucho. ¿Podría un condenado objetar la regla de conducta que le impone la obligación de postear su condena en sus cuentas de redes sociales, basado en que eso lo convertirá en un paria de dichas redes sociales, al punto de verse obligado a abandonarlas? En buena cuenta, ese es un alegato en base a la dignidad que según las normas debe salvaguardarse, por más condenado que sea.

Pensamos que ese argumento no sería válido, pero habrá que esperar a ver lo que dicte la jurisprudencia en el futuro. A fin de cuentas, si una persona usa las redes sociales para cometer un delito y difamar a otros en las redes sociales, no vemos el impedimento para que se le obligue a reconocer su delito en las mismas redes, sin importar si eso lo convierte en objeto de burlas o rechazo general en ese medio, pues el resultado habrá sido provocado en buena cuenta por esa misma persona, con su conducta ilícita.
 
(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 5 de diciembre de 2014

Responsabilidad de las empresas por delitos ambientales

Columna “Derecho & Empresa”

DELITOS AMBIENTALES Y  RESPONSABILIDAD PENAL

Deysy López Zegarra (*)

Uno de los problemas más alarmantes a nivel internacional es la afectación que se está generando al medio ambiente; y es por su gravedad que ya dejó de ser un tema netamente ambiental y pasó a ser una preocupación jurídico penal. Desde hace algún tiempo, una gran cantidad de empresas están siendo denunciadas por atentar de diversas maneras contra el medio ambiente (incluso por omisión), es por ello que hoy crece nuestra preocupación, siendo la materia ambiental un tema que vincula varias áreas del derecho y muchos los organismos encargados de la protección, cuidado, reglamentación y sanciones en temas ambientales.

Respecto a las acciones penales, nuestro Código Penal contempla a los Delitos Ambientales, desde el artículo 304° hasta el artículo 314°-D, entre los que tenemos los Delitos de Contaminación  y los  Delitos contra los Recursos Naturales.Al responsable en la comisión del delito, se le puede imponer penas privativas de la libertad de tres años como mínimo y doce años como máximo, dependiendo de la gravedad del delito. Tal es el caso del  delito de financiamiento de la minería ilegal, cuya pena privativa de la libertad es no menor de cuatro ni mayor de doce años.

Además ha quedado establecida la responsabilidad de los representantes de las personas jurídicas indicando: “Los representantes legales de las personas jurídicas dentro de cuya actividad se cometan los delitos previstos en este Título serán responsables penalmente (…)”. Y finalmente el cuarto capítulo hace referencia a las medidas cautelares y de exclusión o reducción de penas.

La conducta que será calificada como un ilícito penal está condicionada a una desobediencia de índole administrativa, de allí su relación con el derecho penal, administrativo y ambiental. Pero será el Ministerio Público, a través de las fiscalías especializadas en esta materia, el encargado de las investigaciones cuando se trate de la comisión de estos delitos, y quien solicitará la opinión a las diferentes instituciones, quienes a través de un informe fundamentado, ilustrarán a las partes, ya que son ellos quienes manejan los conceptos técnicos necesarios para la investigación del acto contaminante y la gravedad del daño. Algunas de las instituciones encargadas de emitir el informe son: la Administración Técnico Forestal y de Fauna Silvestre(antes INRENA), la Dirección Ejecutiva de Salud Ambiental (DIGESA), el Ministerio del Ambiente (MINAM), la Dirección Regional de Producción – PRODUCE, el Ministerio de Energía y Minas,  la Autoridad Nacional del Agua (ANA), entre otros.

Después de recopilar el informe y los medios probatorios suficientes, se podrá imputar la responsabilidad penal,  si se verifica la realización de cualquiera de las modalidades de la conducta sancionada como delito y que el agente causó o pueda causar perjuicios, alteración o daño grave al ambiente. Ahora bien, el incumplimiento de las normas ambientales dará lugar a las sanciones administrativas, sin embargo para que sea calificado como delito se requiere la realización de una conducta calificada como tal y un resultado que puede ser de peligro o de lesión.

No podemos dejar de mencionar una jurisprudencia muy comentada, relacionada al problema ambiental,  la CASACIÓN N° 383-2012- La Libertad, que aunque desarrolla básicamente la determinación del plazo prescriptorio, resulta ser muy importante por desarrollar temas relacionados al incumplimiento de las obligaciones ambientales; se le imputó al representante legal de una corporación minera, el no haber implementado ningún plan de remediación o mitigación ambiental, determinándose  que se trataba de un delito omisivo de carácter permanente. “Estamos frente a un delito de naturaleza omisiva, lo cual es acorde a la imputación fáctica que pesa contra el procesado, toda vez que se le atribuye que en su condición de representante legal de una persona jurídica dedicada a actividades extractivas, omitió realizar una actuación debida para controlar el peligro de dicha actividad de riesgo desarrollada en el ámbito de su dominio (por la gran diversidad de sustancias químicas que se utilizan, que pueden producir resultados potencialmente lesivos al bien jurídico protegido), infringiendo así una ley dispositiva (dispositivos medioambientales) y una prohibitiva (no contaminar), a pesar de que suscribió un contrato (…). En ese sentido, la omisión está referida a la falta de implementación de las medidas para la correcta eliminación de los residuos, a pesar de que conocía de la propia situación generadora del deber, como de la posibilidad de realización de la acción debida”.

Es por ello que la preocupación de los empresarios y la relación empresa - medio ambiente,  debe ser mayor,  ya que en materia penal no sólo se castiga la acción que lleva a la comisión de un delito, también se sancionará penalmente la omisión (dejar de hacer algo que debía hacerse). Como vemos el tema ambiental es muy amplio y hasta puede resultar complejo en ciertos casos, es por ello que las empresas dedicadas a las actividades industriales, mineras y de producción, principalmente, estarán expuestas a las investigaciones y sanciones administrativas, civiles y penales, de infringir las normas relacionadas con la protección del medio ambiente.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.