jueves, 30 de enero de 2014

IGV por intereses compensatorios por ventas inafectas

Columna “Derecho & Empresa”

INTERESES POR FINANCIAMIENTO Y APLICACION DEL IGV

Daniel Montes Delgado (*)

Si una empresa vende un terreno, que está inafecto al Impuesto General a las Ventas (IGV), mediante una operación a crédito y cobra intereses compensatorios por el saldo del precio, surge la duda de si esos intereses de financiamiento están gravados con el IGV. La respuesta siempre ha estado en el art. 14 de la Ley del IGV, que establece que “cuando con motivo de la venta de bienes, prestación de servicios o contratos de construcción exonerados o inafectos se proporcione bienes muebles o servicios, el valor de estos estará también exonerado o inafecto”.

A esto se le conoce como la “regla de la accesoriedad”: lo accesorio sigue la suerte de lo principal, lo cual tiene mucho de sentido y todavía más de justicia. La venta inafecta, en este caso, es la venta del terreno, mientras que el servicio que normalmente estaría gravado es el financiamiento con intereses. El Tribunal Fiscal tiene jurisprudencia sobre el tema de la accesoriedad, estando bastante claro que en el ejemplo comentado, no hay IGV por los intereses. Del mismo modo, SUNAT también ha reconocido la aplicación de esta regla, por ejemplo en sus Informes 103-2007 y 274-2003.

El problema es que en ocasiones los auditores de SUNAT cuestionan la aplicación de esta regla. Por ejemplo, lo hacen si los intereses se facturan aparte del precio de venta, pese a que el mismo art. 14 de la Ley del IGV hace referencia a los “cargos que se efectúen por separado de aquél” (del valor de venta, se entiende). Y es que la facturación aparte no significa que el financiamiento se convierta en una operación de servicio independiente, como a veces quieren entender los auditores. Prueba de ello será el contrato de venta que establezca los intereses compensatorios facturados aparte.

En otros casos, los auditores se basan en que no se ha usado el término “intereses”, sino que se le ha llamado a estas mayores sumas a pagar junto con el precio, “actualización”, “reajuste”, “capitalización” u otros parecidos, olvidando que el art. 26 de la Ley del Impuesto a la Renta, aplicable por supletoriedad, considera como “intereses” en cualquier caso a la diferencia entre lo prestado (léase “el precio”) y lo devuelto (léase “lo pagado”), de modo que no cabe duda que la naturaleza de estas sumas adicionales es la de ser intereses compensatorios, por lo que tampoco deben pagar IGV si el bien vendido está inafecto, como en el caso del terreno.

En otras ocasiones, los auditores alegan que en el caso de la venta financiada de inmuebles construidos, como el IGV solo se aplica al 50% del precio, estando el otro 50% inafecto, los intereses debieran dividirse y facturarse aparte los correspondientes a la construcción, de modo que paguen IGV. Y añaden que, en defecto de ello, debe entenderse que todos los intereses por el total del precio deben pagar IGV, ya que no están discriminados los intereses de la parte del terreno. En este caso, nos inclinamos a conceder la razón a SUNAT, ya que el 50% no alcanza para considerar como “principal” a la venta del terreno y como “accesorio” a la venta de la construcción, menos si trasladamos este asunto a los intereses aplicados también por mitades.

Otro caso discutible es el de las penalidades contractuales. Si el contrato señala que además de los intereses compensatorios, el cliente debe pagar una penalidad si es que se atrasa en los pagos, los auditores de SUNAT tienden a considerar esta penalidad como afecta al IGV, por ser independiente de la operación de venta del terreno, ya que viene a existir después de su celebración y a causa de un evento posterior. Aunque esto fuera cierto, igual SUNAT olvida que la penalidad es un concepto de naturaleza indemnizatoria, en la medida que repara el daño causado al acreedor por el incumplimiento de las obligaciones de su deudor, por lo que si tiene esa naturaleza, no puede calificar como un “servicio”, que conforme al art. 3 de la Ley del IGV se define como toda contraprestación por la cual se recibe una retribución. Por supuesto, es evidente que cuando nuestro cliente incumple su obligación, no le estamos prestando un servicio ni mucho menos, de modo que las penalidades no deben pagar IGV en este caso.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 28 de enero de 2014

Fiscalizaciones tributarias encubiertas como acciones inductivas

Columna “Derecho & Empresa”

ESQUELAS QUE SIMULAN REQUERIMIENTOS

Karina Talledo De la Piedra (*)

SUNAT Piura  está notificando esquelas por las cuales requiere la exhibición de documentación y/o información correspondiente al periodo de enero a diciembre 2012, por supuestas inconsistencias en la determinación del Impuesto General a las Ventas e Impuesto a la Renta de tercera categoría de ese ejercicio; esquelas que no se encuentran arregladas a ley y violan el procedimiento legalmente establecido. Incluso, estas esquelas señalan que de no exhibir la información solicitada se configurará la infracción prevista en el numeral 1 del artículo 177 del Código Tributario, imponiéndose una multa de 0.6% de los ingresos netos anuales de la empresa.

Como adelantamos, las mencionadas esquelas son ilegales, puesto que para requerir la exhibición  de información de esta naturaleza, se debe realizar mediante un proceso de fiscalización, el mismo que se encuentra regulado en el reglamento de fiscalización aprobado por Decreto Supremo N° 085-2007-EF,  el mismo que dispone reglas acerca de plazos, comunicaciones, oportunidades de descargo de las observaciones, plazo máximo de fiscalización, etc. Asimismo dicho proceso de fiscalización se inicia cuando surte efecto la notificación de la carta de presentación y el primer requerimiento solicitando la información, tal y como lo manifiesta el artículo 1 de dicho reglamento, el mismo que señala lo siguiente:El procedimiento de fiscalización se inicia en la fecha en que surte efectos la notificación al sujeto fiscalizado de la carta que presenta el agente fiscalizador y el primer requerimiento.”

Al encontrarse SUNAT usando este tipo de mecanismos de presión para obtener rectificatorias y pagos a través de seudo-fiscalizaciones, aparentando actos administrativos de fiscalización, pero que en realidad son informales, y asimismo pasando por encima de sus propias facultades de fiscalización, afectando los derechos de los contribuyentes, es posible presentar un recurso de queja, al mismo tiempo que no se cumpla la indebida exigencia de exhibición de documentos, rechazando además la multa que pueda SUNAT pretender imponerle al contribuyente por la no exhibición requerida, puesto que volvemos a reiterar que este tipo de esquelas evidencian una ILEGALIDAD, al ser una fiscalización fuera del reglamento, vulnerando así dos derechos fundamentales recogidos en la Constitución, como son el derecho AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA.

No hace falta añadir que “las cosas son lo que son y no lo que decimos que son”, de modo que por mucho que SUNAT esté llamando “esquelas” a estos actos administrativos, en realidad son requerimientos de fiscalización encubiertos, pero que al final resultan nulos por no respetar la norma de la materia; vicios que la administración tributaria debería corregir de inmediato.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Naturaleza tributaria del aporte al Fondo de Inclusión Social Energético

Columna “Derecho & Empresa”

EL FISE COMO IMPUESTO ENCUBIERTO

Karina Talledo De la Piedra (*)

Todos  recordamos una propuesta que fue de suma importancia en  la campaña política de quien es actualmente nuestro presidente, quien menciono que el balón de Gas llegaría a reducirse en su costo hasta la suma de  S/. 12.00 Nuevos Soles, lo cual en la actualidad no se ha cumplido; lo que sí tenemos es que en virtud del poder tributario del Estado y con la finalidad de lograr reducir ese costo del balón de gas al menos en una reducida suma, se ha creado el Fondo de Inclusión Social Energético (FISE) el día 13 de abril del 2012, mediante la Ley 29852.

Asimismo, el artículo 4 de la mencionada ley señala que el FISE se financiará de recursos como el recargo en la facturación a usuarios libres de electricidad (no regulados por OSINERGMIN), el recargo al transporte de ductos de los productos líquidos derivados de hidrocarburos, y con el  recargo a los usuarios de transporte de gas natural; incluyendo después mediante la Ley 30114 en diciembre del año 2013, un nuevo supuesto de financiamiento: “el recargo en cada venta primaria que efectúen los productores e importadores de hidrocarburos”. Esto abarca a todos los compradores directos de petróleo, como granjas, industrias, fundos, transporte de carga y pasajeros, etc. En buena cuenta, se ha ampliado bastante el ámbito de este “recargo”.

Desde nuestro punto de vista, un rápido análisis del FISE podría llevarnos  a concluir que es un impuesto encubierto. Veamos, entonces, si cumple en primer lugar con la definición de lo que es un impuesto, que se encuentra enunciada en la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario, el mismo que menciona lo siguiente: “Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa en favor del contribuyente”.

El FISE, como es evidente, debe ser soportado por el comprador de los hidrocarburos, pero no recibe nada a cambio de ello, salvo sentirse solidario con una promesa del ex candidato y ahora presidente. Pero esta definición debe ser complementada con los principios del derecho tributario, como los principios de legalidad, capacidad contributiva, no confiscatoriedad y el de igualdad, para saber si este impuesto no tiene objeciones constitucionales. Con respecto al principio de legalidad, consideramos  que sí se cumple, puesto que este señala que solo por ley o decreto legislativo se pueden crear impuestos, tal y como  en el presente  caso  el artículo 3 de la Ley 29852 ha creado el FISE.

En relación al principio de capacidad contributiva, el mismo que se define como la aptitud económica que tienen las personas y empresas para asumir cargas tributarias, tomando en cuenta la riqueza que dicho sujeto ostenta, se cumple también con el mencionado principio puesto que aquellas personas que compren combustible, o que son usuarios libres de electricidad o efectúan transporte de ductos de líquidos derivados de hidrocarburos, al igual de aquellos que transportan gas natural, se entiende que tienen la capacidad suficiente.

Por el contrario, estimamos que no se cumple con el principio de no confiscatoriedad, puesto que este principio obliga al Estado a garantizar el derecho a la propiedad privada, evitando que sus impuestos disminuyan el patrimonio individual en términos exagerados, en otras palabras indica la  posibilidad real, de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación dineraria concreta por parte de la Administración Pública, sin necesidad de tener que vender sus bienes solo para pagar el tributo. Ahora bien, el efecto confiscatorio puede darse por un tributo en particular, o por la acumulación de varios tributos sobre una misma actividad o el mismo bien. Por tanto, en el recargo del FISE que se aplica a la venta de combustible, debemos mencionar que el mismo ya se encuentra gravado con el Impuesto General a las Ventas (IGV), al igual que con el Impuesto Selectivo al Consumo (ISC), además de los derechos arancelarios en caso de ser importados (Ad Valorem), por lo que añadir otro impuesto al consumo en este caso devendría en  confiscatorio, puesto que vulnera la capacidad económica del contribuyente.

Por último, consideramos que tampoco se cumple con el principio de igualdad, el mismo que se relaciona íntimamente con el principio de generalidad, es decir, que todos deben contribuir conforme a su capacidad contributiva, pero en este caso solo se obliga a ser solidarios solamente a los consumidores directos de hidrocarburos.
 


(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 25 de enero de 2014

Fijación de costos procesales por INDECOPI: arbitrariedad

Columna “Derecho & Empresa”

CRITERIOS DE INDECOPI PARA FIJAR COSTOS PROCESALES: ¿PROPORCIONALIDAD Y DISCRECIONALIDAD, O MERA ARBITRARIEDAD?

Ammy Guanilo Castillo (*)

En todo procedimiento administrativo contencioso, al momento que la autoridad emite un fallo final, puede disponer además que la parte vencida sea condenada al pago de los costos y costas,  siendo que estos últimos  tienen por objeto reembolsar, a la parte denunciante, los gastos en que se vio obligada a incurrir para acudir  ante la administración a denunciar el incumplimiento de la norma por parte del infractor, y por tanto deben ser asumidos por la parte cuya conducta dio origen al procedimiento.

Respecto a las costas no hay forma de que estas sean vistas con dificultad al momento de fijar su monto, toda vez que están compuestas por el total de tasas efectivamente pagadas durante la tramitación del procedimiento, y no suelen ser montos muy altos. Caso distinto son los costos (honorarios del abogado), pues  es aquí donde se presenta el problema : ¿cómo fijar administrativamente un monto que en la mayoría de veces ha sido pactado previamente entre el denunciante y su abogado? ¿Qué criterios debe considerar la autoridad al momento de su graduación?

Es así que, al no contar los órganos administrativos del INDECOPI con jurisprudencia vinculante ni directivas que señalen de manera clara los criterios mínimos para la fijación de costos en base a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, la autoridad administrativa deberá tomar en cuenta lo estipulado en la Primera Disposición Complementaria del Código Procesal Civil, la misma que establece que “las disposiciones de este Código se aplican a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”. Es así que este código, en el artículo 414 y siguientes, regula lo que respecta  al pago de costos y costas, y que en concordancia a su primera disposición complementaria deberán ser aplicadas en sede administrativa, incluyendo INDECOPI.

De acuerdo a lo regulado en el artículo  7 del D. Leg. 807, Ley sobre las facultades, normas y organización del INDECOPI, es facultad de la Comisión u Oficina competente que conoció el procedimiento, ordenar el pago de costas y costos. Siendo así, esta facultad no puede ser empleada de forma arbitraria, por el contrario se debe regular los alcances de la condena de costos y costas del procedimiento, teniendo como parámetros objetivos de regulación aquellos establecidos en las referidas disposiciones, a fin que la condena de costos responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así, de acuerdo a lo establecido en el Código Procesal Civil, la regulación de los costos se realizara en función de: (i) las pretensiones que hayan sido acogidas; y (ii) las incidencias del proceso: la complejidad del procedimiento, la frecuencia en la intervención del abogado del patrocinante a través de la presentación de escritos y las diversas audiencias programadas tanto por la comisión como por la Sala, el contenido económico de la pretensión, entre otros criterios que también son compartidos por la doctrina nacional y aplicables al fuero civil.

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta estos parámetros,  no se podrán fijar costos cuyos montos sean desproporcionalmente elevados, si se evalúa  a través de criterios objetivos relacionados con una real participación de un abogado y cuando la materia, por ejemplo, no resulte compleja, como es el caso de los  procedimientos de protección al consumidor en donde la mayoría de veces resultan ser de fácil solución , bastando la sola interposición de una denuncia y probanza de una relación de consumo para dar solución a estas controversias, estableciendo sanciones  sin que amerite para ello actuaciones de pruebas adicionales o audiencias ni otras diligencias. En este supuesto en concreto resulta razonable se fijen costos con un promedio máximo de S/. 500 a 800 soles, según el análisis para cada caso en concreto que pueda realizar la autoridad, teniendo en cuenta que la propia norma no exige que la denuncia como los posibles recursos impugnatorios sean presentados con firma de abogado.

Sin embargo, en la práctica, al no tener estos procedimientos carácter indemnizatorio,  y cuando  las pretensiones económicas algunas veces no contienen un valor económico relevante, y siendo que las medidas correctivas reparadoras  ordenadas únicamente retrotraen las cosas al estado inmediato anterior a la conducta infractora del denunciado; es de conocimiento que existen  consumidores que conjuntamente con abogados inescrupulosos, buscan obtener un beneficio económico indebido al pretender inflar los costos con montos que extralimitan lo razonable, convirtiendo estas conductas en un evidente abuso de derecho.

Ante este panorama, urge que se emita una directiva de cumplimiento obligatorio por parte de los órganos competentes del INDECOPI, donde de manera clara se puedan graduar los costos en base a criterios objetivos y respetando los principios de razonabilidad y proporcionalidad, otorgando así seguridad jurídica a los administrados y respetando el principio de predictibilidad respecto a sus actuaciones.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Uso indebido de herramientas de trabajo como causal de falta grave

Columna “Derecho & Empresa”

HERRAMIENTAS DE TRABAJO VS LIBERTAD SINDICAL

Bruno Celi Luna (*)

En esta ocasión queremos referirnos a dos puntos relevantes para el derecho laboral, el primero referido al conjunto de directrices que regulan  los actos colectivos de los trabajadores, actos como los convenios sindicales, huelgas, sindicatos, entre otros; aspectos que podemos observar mucho hoy en día; en segundo lugar lo referido a las herramientas y condiciones de trabajo que el empleador otorga a sus trabajadores con la finalidad de poder desempeñar las labores para las cuales han sido contratados y que exija el mismo puesto de trabajo.

En la mayoría de las empresas constituidas con un gran número de trabajadores existirá un sindicato, puesto que este tiene como finalidad la protección y defensa de los derechos de los trabajadores, o bueno esa es la idea. Cabe precisar que la norma plantea una amplia libertad sindical, la cual debe ser respetada por el empleador, es decir, el empleador no puede interferir ni oponerse en las relaciones sindicato-trabajador, toda vez que es un derecho constitucionalmente protegido por la finalidad de la misma agrupación de trabajadores.

Ahora bien, así como el empleador debe respetar los derechos sindicales los cuales establece la normativa, también es necesario precisar que el trabajador mantiene obligaciones opuestas a su mismo derecho otorgado, es decir, el derecho sindical no puede ir en contra  de las funciones que debe desempeñar el trabajador en el centro de labores, mediante las herramientas de trabajo otorgadas por su empleador, estas herramientas pueden ser el correo institucional, el anexo de la empresa, la computadora, el celular, entre otros.

En tal sentido, podemos observar que a raíz de la contraposición de estos derechos y obligaciones, existen conflictos que se han resuelto tanto a nivel judicial como a nivel del Tribunal Constitucional (TC), los cuales mantienen posiciones contrarias sobre dicha materia; Es así que podemos observar en los  Exp. 03427-2012-PA/TC, 03599-2010-PA/TC y 00114F2011-PA/TC, sentencias que tienen como resultado la reposición del trabajador infractor de sus obligaciones laborales por el mal uso de herramientas y equipos, sustentando el fallo en el supuesto uso de las herramientas de trabajo para un uso sindical.

Es así que en los casos en que el trabajador realice un uso indebido de las herramientas de trabajo, como lo es el uso del correo institucional con la finalidad de promover u organizar actos sindicales, debería ser esto considerado como una infracción y por ende ser sujeto a una sanción razonable por parte del empleador, toda vez que, las herramientas de trabajo son de USO EXCLUSIVAMENTE LABORAL y no para uso sindical, puesto que esto implicaría una desnaturalización de las condiciones de trabajo.  Pero las interpretaciones judiciales suelen entender las cosas de manera distinta, como dijimos.

Respecto a ello, no existe una regulación expresa en nuestro ordenamiento, solo se da una interpretación pro trabajador,  el cual se ve manifestado en el principio indubio pro operario, es decir, en caso de duda, se dará lo más favorable al trabajador, es por tal motivo que no habiendo  una regulación concordada de este tema (relaciones sindicales y condiciones de trabajo) es que frente a la generación de este tipo de conflictos, se opta por beneficiar al trabajador, lo cual en muchas oportunidades no es del todo justo, toda vez que en la realidad debiera ser válida toda sanción que se le imponga al trabajador que realice un uso indebido de los recursos de la empresa, salvo las obvias circunstancias justificantes que eximen de toda infracción al trabajador,  por ejemplo los casos de emergencia.

En ese orden de ideas y en opinión personal es que, al encontrarnos con un vacío legal, que no regula de manera expresa el uso debido de las herramientas de trabajo y por otro lado los alcances del derecho a la libertad sindical, es  que no estamos de acuerdo con la interpretación pro trabajador que se viene aplicando, puesto que el empleador en ningún momento se encuentra interfiriendo con la aplicación del derecho sindical, mas bien, todo lo contrario, la norma señala que es necesario el pacto o acuerdo entre las partes para otorgar permisos o licencias para los miembros del sindicato en plena jornada de trabajo para que realicen función sindical, pero que en el caso materia de análisis no es posible aplicar dicha figura, puesto que no hay ningún acuerdo de dicho uso ni mucho menos ningún convenio colectivo -acuerdo sindicato y empleador- que lo permita, es por tal motivo que recomendamos establecer de manera expresa en los contratos de trabajo y en su respectivo reglamento interno de trabajo, la prohibición del uso de herramientas laborales para este tipo de actividades que desvirtúan la naturaleza de las mismas, es así que al haber un acuerdo entre las partes para tal prohibición, se dificultaría la aplicación de una interpretación favorable al trabajador para casos afines.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 23 de enero de 2014

IGV por servicios recibidos de no domiciliados

Columna “Derecho & Empresa”

SERVICIOS DE NO DOMICILIADOS: NO SIEMPRE HAY IGV Y RENTA

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT Trujillo (y entendemos que otras intendencias también) ha estado esquelando a algunas empresas que han presentado en el ejercicio 2012, diversas declaraciones de retención de Impuesto a la Renta (IR) por servicios recibidos de no domiciliados. Estas esquelas no cuestionan el pago del IR, sino que afirman que, habiendo pagado ese impuesto, también debió haberse pagado el Impuesto General a las Ventas (IGV) por esos mismos servicios recibidos de no domiciliados. Sin embargo, eso no es necesariamente cierto en todos los casos, pese a lo cual estas esquelas acusan una “inconsistencia” y solicitan que la empresa pague el IGV supuestamente adeudado, o en todo caso, presente un escrito indicando las razones por las cuales no hará el pago, adjuntando los documentos relacionados con cada servicio, como el contrato (traducido al castellano, además) y el comprobante de cancelación.

Si se tratara de servicios prestados en el Perú por sujetos domiciliados en el país, la regla no escrita de que los ingresos que pagan IR, deben pagar también IGV, podría ser aplicable, con un grado alto de probabilidad de acertar, porque en principio todos los servicios prestados por un domiciliado se encuentran gravados con el IGV, conforme a las normas de este impuesto. Pero no ocurre lo mismo con los servicios prestados por sujetos no domiciliados, en cuyo caso solo están gravados aquellos servicios “prestados o utilizados en el país”.

Si el sujeto no domiciliado ejecutó alguna clase de servicio empresarial en el territorio peruano (por ejemplo, un estudio de mercado), entonces sí estará gravado con el IGV, y así debería ser declarado y pagado por la empresa usuaria del servicio. Pero si el servicio no se ejecutó en el país, todavía faltaría despejar la interrogante de si la empresa usuaria ha “utilizado” ese servicio en el Perú. Si ese es el caso, de nuevo nos encontramos ante un servicio gravado con el IGV, el problema es que no es tan sencillo determinar cuándo un servicio es utilizado en el país. Se suele afirmar por algunos (SUNAT entre ellos) que la utilización se interpreta conforme al primer “acto de disposición” sobre el servicio recibido, lo que no despeja muchas dudas, y habrá que atender a las circunstancias de cada caso concreto para esclarecer esto.

Por otro lado, los ingresos por servicios realizados por sujetos no domiciliados estarán afectos al IR solo si se han llevado a cabo en el territorio nacional, exceptuando los intereses y retribuciones por colocación de capitales, que están gravados también se si “utilizan económicamente en el país” (con similares problemas de interpretación que en el caso del IGV). Por otro lado, la aplicación del IR a los servicios de no domiciliados incluye la retribución de trabajos de naturaleza personal, lo que denominamos en Perú las rentas de cuarta categoría (rentas de personas naturales independientes) y quinta categoría (rentas de personas naturales bajo relación de dependencia o subordinación). Estas rentas del trabajo pueden resultar afectas al IR, pero definitivamente no lo estarán al IGV, porque los prestadores de esos servicios no están afectos al IGV, por no ser empresas.

Entonces, queda claro que el pago del Impuesto a la Renta por servicios de no domiciliados, no implica en todos los casos que haya que pagar el IGV por esos mismos servicios. Sin perjuicio de eso, en la medida que este es otro ejemplo de una acción “inductiva” de SUNAT que no constituye formalmente una fiscalización, las empresas esqueladas no estarían obligadas a presentar documentos ni justificar su no pago del IGV. El problema es que las acciones inductivas nunca han sido materia de normas reglamentarias, porque antes quedaba clara la diferencia entre ellas y las acciones propias de fiscalización, pero ahora que SUNAT se escuda en la naturaleza “inductiva” de sus esquelas y cartas, acusando inconsistencias sin base legal o técnica alguna, haría falta una norma que defina lo que es una verdadera acción inductiva y así poder saber si SUNAT no nos está haciendo pasar como aquella una fiscalización encubierta y fuera del reglamento respectivo, atropellando de camino los derechos al debido procedimiento y a la defensa de los contribuyentes.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Aplicación de prescripción a los aportes adeudados a las AFP

Columna “Derecho & Empresa”

¿PRESCRIBEN LOS APORTES A LAS AFP?

Rosa María Saldarriaga Valiente (*)

Las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, más conocidas como las AFP, de conformidad con lo establecido en el TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, son entidades que como su mismo nombre lo dice, se encargan de administrar las cuentas individuales de capitalización de cada uno de los afiliados al sistema privado de pensiones; teniendo la obligación de velar porque mes a mes, dicha cuenta se vea incrementada efectivamente con el pago de los aportes previsionales de sus afiliados.

Como bien se sabe, si bien dichos aportes corren a cuenta del trabajador, el encargado de su retención, declaración y pago es el empleador. En este sentido, una de las obligaciones de las AFP, en caso el empleador no cumpla con el pago de aportes previsionales, es iniciar de manera oportuna,  las acciones judiciales para efectuar el cobro respectivo, pero ¿cuáles serían las consecuencias si ello no se produjera?

Pongámonos en el supuesto que en el año 2014, una empresa es notificada por una demanda de cobro de aportes previsionales iniciada por una AFP, con la cual se le pretende cobrar una suma determinada por unas liquidaciones de cobranza por periodos de devengue que datan del año 1996 ; la pregunta que cabe al respecto, independientemente del motivo por el cual el empleador no efectuó el pago de aportes en su momento, es la siguiente:  ¿Puede la AFP, pretender el pago de una suma de dinero, de una deuda que es de hace más de 15 años? La pregunta es válida si se tiene en cuenta que, en materia de cobro de aportes previsionales, no existe norma alguna que establezca, de manera expresa, cuál es plazo con el que cuentan las AFP para accionar judicialmente el cobro de aportes previsionales.

Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia se encuentra divida. Así pues, frente a aquellos a favor de la prescriptibilidad de la acción para el cobro de aportes, se alzan los que defienden la imprescriptibilidad de las mismas, sustentando su postura en la tan voceada irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Precisamente, como ejemplo de la primera postura, algunas sentencias judiciales declaran improcedente la demanda, pues concluyen que la acción de cobranza de aportes previsionales que las AFP deben realizar, se encuentra sujeta al plazo máximo de prescripción de 10 años previsto en el Código Civil. Así pues, se diferenció entre la acción que tiene a su cargo la AFP para pretender el cobro de aportes previsionales, la cual sí cuenta con un plazo de prescripción, del derecho con el que cuenta el afiliado, de una vez cumplidos los requisitos, solicitar los beneficios pensionarios que por ley, le corresponden (que ese sí podría ser imprescriptible).

Particularmente, consideramos válido este argumento, pues a falta de regulación expresa, dado que la acción de cobro de aportes previsionales se trata de una obligación de dar suma de dinero de naturaleza personal, resulta perfectamente aplicable el plazo de prescripción de 10 años contemplado en el inc. 1 del art. 2001 del Código Civil. En este sentido, frente a demandas de obligación de dar suma de dinero por periodos de devengue superior a 10 años, los empleadores válidamente podrían interponer, la excepción de prescripción extintiva (numeral 5 del literal b. del artículo 38 del TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones).

Otro aspecto que se tiene que tener en cuenta y que ha sido señalado líneas arriba, es la obligación que tienen las AFP de interponer de manera OPORTUNA las acciones legales correspondientes para procurar el cobro de aportes no cancelados; precisamente por ello es que la norma señala expresamente que “cuando la AFP, actuando de manera negligente, no inicie oportunamente el proceso de cobranza de adeudos de los empleadores (…) , deberá constituir provisiones por los montos dejados de cobrar, a fin de cautelar el derecho del afiliado” (art. 38 del TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones).

En este sentido, se tiene que tal como lo habíamos adelantado, la prescriptibilidad de la acción para el cobro de aportes previsionales, lejos de  vulnerar el derecho de los trabajadores afiliados de reclamar ante la Administradora del Fondo de Pensiones el pago de una pensión; contribuye a la seguridad jurídica, pues resulta impensable que el empleador se encuentre sometido de manera indefinida al cobro de una deuda, teniendo las AFP el deber de gestionar su cobro oportunamente, más aun si se tiene en cuenta que por ello reciben el pago de una comisión.

Por lo expuesto, se tiene que el tema de la prescriptibilidad de la acción para el cobro de aportes previsionales, es un tema que seguirá dando que hablar y despertando más de una postura a favor y en contra; al respecto nos queda esperar que el Tribunal Constitucional se pronuncie y establezca criterios claros, en los casos sometidos a su competencia.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 21 de enero de 2014

Rentas de no domiciliados por venta de bienes en el país

Columna “Derecho & Empresa”

¿SI UN GRINGO ME VENDE SU COMPUTADORA DEBE PAGAR IMPUESTO A LA RENTA?

Daniel Montes Delgado (*)

Al filo del año pasado, SUNAT emitió su Informe 190-2013, por el cual responde a una consulta acerca de si la nueva regla del art. 9, inciso b. de la Ley del Impuesto a la Renta (IR), se aplica a la enajenación de cualquier clase de bienes por parte de una persona no domiciliada, o si el impuesto grava solo las rentas provenientes de la enajenación de bienes de capital. El informe establece, acertadamente, que solo se consideran rentas de fuente peruana y sujetas al impuesto, las rentas provenientes del segundo caso.

La cuestión se suscitó porque el D. Leg. 1120 (18 de julio de 2012) modificó ese art. 9 de la Ley del IR, de modo que ahora incluye expresamente a las “rentas producidas por bienes o derechos, incluyendo las que provienen de su enajenación, cuando los bienes están situados físicamente o los derechos son utilizados económicamente en el país”. Esto daba pie a preguntar si antes de esta modificación las rentas provenientes de la enajenación de bienes no estaban gravadas. El informe de SUNAT precisa bien que esto no es así, en realidad siempre han estado gravadas esas rentas, si provenían de la venta de bienes de capital, por supuesto. En otras palabras, la norma solo ha querido ser más precisa. Y, de paso, igualaba esta regla a la del inciso a) del mismo art. 9 de la Ley del IR, referido a las rentas de predios, que ya tenía la fórmula aquella de “incluyendo las que provienen de su enajenación”.

Ahora, la cuestión adicional era determinar cuáles eran esos otros bienes de capital, diferentes a los predios, que los no domiciliados podían vender con el efecto de generarse rentas de fuente peruana y quedar sujetos al IR. El informe de SUNAT, fiel a su estilo, contesta solo parcialmente esa pregunta. Así, se limita a señalar que, conforme al art. 2 de la Ley del IR, las rentas gravadas producto de la enajenación de bienes serán aquellas provenientes de bienes de capital, y no de cualquier clase de bienes. Ese art. 2 define a esos bienes como aquellos “que no están destinados a ser comercializados en un giro de negocio o empresa”, fórmula tan amplia que abarcaría desde un auto usado por una persona natural, hasta la casaca vieja del padre de familia, pasando por la tabla de surf del hijo menor. Con esa referencia al art. 2 de la Ley, el informe de SUNAT nos deja en el limbo de saber si el extranjero que pasó por Perú de visita y le vende a uno su computadora personal o su cámara fotográfica, para no llevarlas de regreso a su país, debe o no pagar el IR por rentas de fuente peruana.

Y esta omisión es absurda en el informe, porque desde que existe el literal ii) del último párrafo del mismo art. 2 de la Ley del IR, eso quedaba claro, al menos para las personas naturales domiciliadas en el país. Debido a que el legislador ha sido muy confuso, como hemos visto al mencionar la definición de lo que es un bien de capital, era necesario limitar el ámbito de las cosas que las personas naturales pueden vender con efecto para el IR. El listado de ejemplos del tercer párrafo del art. 2 de la Ley no servía para eso, primero porque se copió absurdamente del texto de la antigua ley, cuando no había ganancias de capital, y segundo porque esos ejemplos son todos de bienes o derechos que o son empresas en sí mismas, o pertenecen a empresas, lo cual siempre nos lleva a tercera categoría y a la tasa del 30% de la renta neta, no importa si el que vende es domiciliado o no.

Por eso existe el último párrafo del art. 2 de la Ley del IR, que declara inafectas al IR las enajenaciones de: i) la casa habitación, y ii) cualquier otro bien distinto a los valores mobiliarios definidos en el inciso a) del mismo art. 2. En buena cuenta, en el Perú, solo se paga IR por ganancias de capital cuando se vende predios que no son casa habitación, o cuando se vende valores mobiliarios, nada más. Y eso se aplica tanto a los domiciliados como a los no domiciliados. Algo que perfectamente el informe de SUNAT bajo comentario podía haber añadido, para evitar confusiones.

Volviendo a la pregunta del título, las ventas de bienes usados, o incluso nuevos, que un no domiciliado pueda realizar en el Perú, siempre que no constituyan alguna clase de negocio o empresa, no estarán gravadas con el IR, salvo que se trate de predios distintos a casa habitación, o de valores mobiliarios (acciones, bonos, etc.).

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 20 de enero de 2014

Delito de libramiento indebido y falta de fondos

Columna “Derecho & Empresa”

EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO

Deysy López Zegarra (*)

El Delito de Libramiento Indebido, tipificado entre los Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, es aquel que se realiza cuando el sujeto activo del delito gira un cheque que, al momento de su presentación para el cobro por parte de su legítimo tenedor, no podrá ser pagado por cualquiera de los supuestos señalados en el tipo penal.

Esos supuestos son los siguientes: cuando se gire el cheque sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente; cuando frustre maliciosamente por cualquier medio el pago del cheque; cuando se gire el cheque a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente; cuando se revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa falsa; cuando se utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o se modifique las cláusulas del cheque, líneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del cheque; y por  último cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos.

El delito de libramiento indebido es un delito doloso, por tal razón si una persona emite un cheque con fecha cierta, por ejemplo el 06 de enero, pero éste no es cobrado hasta el 10 de febrero, cuando la cuenta del titular carecía de fondos, no se configura  el delito porque  cuando se giró el cheque la cuenta sí tenía los fondos suficientes para ser cobrado, además del hecho que el beneficiario del cheque dejó transcurrir en exceso el plazo legal para cobrarlo.

Para que se configure el delito, en la modalidad  de girar un cheque sin tener provisión de fondos suficientes, el agente deberá tener pleno conocimiento que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado; el cual ha generado mayor problema a los gerentes de algunas empresas, quienes giraban sus cheques cuando tenían fondos en su cuenta corriente, pero que terminaron denunciados porque el supuesto agraviado no puedo cobrar el cheque PORQUE CARECÍA DE FONDOS.

Siguiendo con el ejemplo del señor que fue cobrar su cheque el 10 de febrero, ¿procede la denuncia penal por el delito de libramiento indebido?, la respuesta es NO; y ello porque por el transcurso del tiempo quedó desnaturalizada la esencia del título valor como orden de pago inmediato; al no haber sido presentado al banco dentro de los treinta días de su giro.

El delito, en esta modalidad, consiste en girar el cheque sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente;  se configura, por ejemplo, cuando  se gira un cheque por el valor de S/. 10,000.00 nuevos soles, sabiendo que en la cuenta bancaria solo se tienen S/. 5,000.00 nuevos soles. Pero no merece una sanción penal, si el monto restante es abonado en la cuenta de modo que existan los fondos suficientes al momento de la presentación del cheque al banco para su cobro. Y lo mismo se aplica, por supuesto, al caso de los cheques girados con fecha diferida, pues en ese caso los fondos deberán existir al menos en la fecha anotada en el cheque como diferida.

Si el cheque no se pudo cobrar por falta de fondos, “no procederá la acción penal, si el agente abona el monto total del Cheque dentro del tercer día hábil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio  con entrega fehaciente que se curse al girador" (parte final del artículo 215 CP). Este presupuesto resulta indispensable para el inicio de la acción penal, de modo que no puede obviarse nunca.

La falta de pago debe ser acreditada; por lo tanto, el cheque deberá contar con el sello que indique expresamente la falta de fondos y la fecha en que fue presentado al banco para su cobro; ello con el fin de poder determinar si fueron presentados dentro del plazo establecido por ley.

En nuestra opinión, el plazo de 30 días para el cobro puede ser excesivo, pues antes de ese tiempo la cuenta corriente de la empresa podría quedarse sin fondos por causas ajenas al titular de la misma, por ejemplo, si la cuenta es materia de un embargo por terceros, por deudas reales o no, o por cargos efectuados por el propio banco, entre otros casos; sin embargo al haber sido emitido de buena fe, y cuando la cuenta contaba con fondos, no se le puede imputar responsabilidad penal  al representante legal de la empresa o a quien emitió el cheque en su representación.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 18 de enero de 2014

Falta de reglas sobre licencia por familiar en estado grave

Columna “Derecho & Empresa”

NORMAS, BUEN CRITERIO Y ARBITRARIEDAD

Karina Talledo De la Piedra (*)

El pasado 26 de abril de 2013, mediante la Ley N° 30012, se dictó la norma que “concede  el derecho de licencia a los trabajadores con familiares directos que se encuentran con enfermedad en estado grave o terminal o sufran accidente grave.” La norma en mención, que consta de cuatro artículos, otorga tanto a los trabajadores de la actividad pública como privada, el derecho a gozar de la mencionada licencia, respecto de sus familiares directos, considerando dicha norma como familiares directos a los hijos, padre o madre, cónyuge o conviviente del trabajador.

Asimismo, dicha norma señala que los referidos familiares directos deberán haber sido diagnosticados en estado grave o terminal, o que sufran un accidente que ponga en serio riesgo su vida, con el objeto de asistirlo, otorgándole al trabajador un plazo máximo de siete días calendario, con goce de haber y de ser necesario un mayor número de días, el plazo adicional se considerará  a cuenta de su derecho vacacional. Continuando con la señalada norma, el artículo 3 menciona que la comunicación al empleador será en un plazo dentro de las 48 horas de producido o conocido el suceso, adjuntando el certificado médico suscrito por el profesional de la salud autorizado, acreditándose así el estado grave o terminal o el serio riego para la vida como consecuencia del accidente sufrido por el familiar directo.

Si bien esta norma ya tiene tiempo de  haber sido publicada y entrado en vigencia, la misma no cuenta con un reglamento que detalle, por ejemplo a qué se refiere la misma cuando se hace mención a enfermedad en estado grave o terminal, o  qué tipo de enfermedades u accidentes se consideran graves. Si bien esto último parece un poco exagerado, resulta ser que algunos empleadores pueden valerse de ello para, de forma arbitraria, no reconocer dicho derecho y no otorgar el goce de haber por dichos siete días.

Me explico con un caso reciente, del cual se observa el uso arbitrario en que puede ser empleada la citada norma, y es de una trabajadora quien encontrándose en las últimas dos semanas de su descanso vacacional, tomó conocimiento de la enfermedad grave en la que su padre había caído y que vivía en otra región, por lo que tuvo que viajar para asistirlo. La enfermedad en mención generó que la asistencia deba prolongarse por  días superiores a los del descanso vacacional, procediendo a comunicarle a su empleador al término de sus días vacacionales y  dentro de las 48 horas otorgadas por la norma, aceptándosele la licencia por los siete días que la norma indica, de manera verbal.

Terminado los siete días de licencia, y llegando a su centro laboral, procedió a otorgar al área de asistencia social el certificado médico donde se acreditaba la enfermedad grave que su padre tenía, pero recibió como respuesta que no se le reconocería el goce de haber por los siete días de licencia que le habrían otorgado, puesto que la norma no menciona a qué se refiere con enfermedad grave, lo que llevaba a una interpretación libre por parte del empleador en base a su  propio criterio acerca de qué se considera enfermedad grave, mencionándole que un infarto cerebral no tendría la calidad de grave, por no poner en riesgo la vida necesariamente en todos los casos.

Esta arbitrariedad se debe a que aún no ha sido publicado el reglamento que regula dicha licencia, pero sin perjuicio de ello, es claro que el criterio de esta empresa es sumamente cuestionable. Lo malo es que discutir ese criterio en sede judicial implicaría para el trabajador tiempo, esfuerzo y dinero, además de salud emocional, en algo que las normas deberían definir en mejor forma.

Por último, consideramos que nada impide que el propio centro laboral pueda especificar en el reglamento interno de trabajo un esquema de constatación y/o verificación de la real enfermedad o grave accidente que haya sufrido el familiar directo del trabajador, con la finalidad así de evitar fraudes en su contra, pero eso no puede convertirse en un juicio de lo que es grave o no.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 16 de enero de 2014

Necesidad de regulación del acoso laboral o "mobbing"

Columna “Derecho & Empresa”

MOBBING: ¿POR QUE LA HAN TOMADO CONMIGO?

Angelina Aguirre Navarro (*)

En una sociedad en la cual, por necesidad económica o por satisfacción personal, hombres y mujeres laboran en diversidad de actividades económicas, es imprescindible que en el lugar donde pasamos casi la tercera parte de nuestras vidas, la actividad y las relaciones con los compañeros de trabajo sean lo más equilibradas posible.  Sin embargo, las manifestaciones de violencia han ido aumentando de manera progresiva y alarmante en el escenario laboral, por lo cual en la actualidad esta situación se ha llegado a catalogar como la nueva epidemia laboral que atenta contra la integridad del trabajador: el “mobbing” o acoso laboral.

Veamos un ejemplo: En la empresa “A” trabaja Jorge como empleado en el área de almacén. En el último año ha sido considerado el colaborador más empeñoso y eficiente por su buen desempeño y calidad profesional. Sin embargo, su jefe inmediato siempre trata de hacerlo quedar mal, no le provee con el material necesario, nunca le informa las indicaciones de la Jefatura, no lo rota de horarios pese a que todo el personal rota y siempre le manda a hacer las tareas más difíciles… Sus compañeros piensan que el objetivo de este jefe es “aburrirlo” y obligarlo a renunciar.

Así, el mobbing o acoso laboral  se produce cuando los trabajadores son víctimas de violencia psicológica injustificada y sistemática (al menos una vez por semana), durante un tiempo prolongado (6 meses), manifestándose a través de actos negativos y hostiles en el trabajo (como gritos, insultos, humillaciones, asignación de tareas en un plazo de imposible cumplimiento, etc.), por parte de sus compañeros, subalternos o superiores.

El acosador siente envidia hacia la víctima, lo considera una molestia o amenaza por lo que decide él solo, o con ayuda de sus compañeros, fastidiarle la vida o falsear su reputación frente a terceros o a través de actos reservados para evitar ser descubierto. El acosado no es precisamente el incompetente. Al incompetente no se le acosa, ya que por sí mismo gana su mala reputación. Se acosa a la persona dedicada y trabajadora, capaz, creativa y de buen rendimiento laboral. Trabajadores ingenuos o de buena fe que no saben hacer frente desde el principio a aquellos que pretenden manipularlos o perjudicarlos.

Como consecuencia la salud social de la víctima se ve profundamente afectada, pues distorsiona las interacciones que tiene con otras personas e interfiere en su vida normal y productiva: siente que es incapaz de controlar su entorno laboral; siente miedo, ansiedad, impotencia, frustración, apatía, cuadros depresivos, aislamiento, e incluso puede optar por renunciar al centro de labores.

Nuestro país, a diferencia de otras legislaciones como las europeas, no cuenta actualmente con una legislación referente al mobbing; pese a que en la Administración Pública se establece una prohibición para el servidor público de ejercer presiones, amenazas o acoso sexual contra otros servidores públicos o subordinados que puedan afectar la dignidad de la persona o inducir a la realización de acciones dolosas (artículo 8 del capítulo III del Código de Ética de la Función Publica - Ley Nº 27815).

A fin de tutelar los derechos vulnerados de estas personas, es necesario el reconocimiento legal o convencional del mobbing como problema social en el ámbito laboral, así como la introducción de recursos institucionales o legales para hacerle frente. Además, es importante que las empresas propicien un buen ambiente de trabajo, realizando encuestas de clima laboral, de evaluación no solo de trabajadores sino de los jefes, de tal modo que se verifique que la labor asignada  se cumple adecuadamente, pero con las facilidades y medios necesarios.

El problema del acoso laboral es que se trata de una realidad que se está empezando a descubrir en los últimos años, además no hay estadísticas que ayuden a evidenciar dicho problema; uno de los motivos de esto es que a las Instituciones no les interesa que se hagan públicos estos casos o los profesionales muchas veces sienten vergüenza o temor a perder su puesto de trabajo. Por ello la mejor forma de detener el mobbing es enfrentarlo, de modo decidido y seguro desde el primer momento en que se tiene la certeza de la verdadera intención detrás de las acciones que generan hostigamiento e incomodidad.

(*)Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Requisitos para médicos ocupacionales

Columna “Derecho & Empresa”

COMPLETANDO LOS PUESTOS DE MÉDICOS OCUPACIONALES

Mirella Bernal Suárez (*)

El año pasado, en nuestro artículo titulado “Sobran exámenes y faltan médicos”, comentábamos la necesidad de modificar la Resolución Ministerial N° 312-2011-MINSA, debido a la existencia de pocos médicos ocupacionales en nuestro país. Así pues, el domingo 5 del presente mes, con grata sorpresa, leímos la Resolución Ministerial N° 004-2014/MINSA, norma que modifica dicha resolución anterior que aprobó el Documento Técnico “Protocolo de Exámenes Médicos Ocupacionales y Guías de Diagnóstico de los Exámenes Médicos obligatorios por actividad”.     

Recordemos que la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, señala en su artículo 49, la obligación del empleador, de practicar exámenes médicos, antes, durante y al término de la relación laboral a los trabajadores de acuerdo a los riesgos que están expuestos en sus labores. Además, el reglamento de la mencionada norma, contempla que dichos exámenes deben ser realizados respetando lo dispuesto en los Documentos Técnicos de la Vigilancia de la Salud de los trabajadores expedidos por el Ministerio de Salud.

El documento técnico vigente era y es hasta la actualidad la Resolución Ministerial 312-2011-MINSA, resolución que señalaba, como perfil de especialización del médico, que debía ser un profesional médico con especialidad en Medicina Ocupacional o Medicina del Trabajo o Medicina interna o Médico Cirujano con Maestría en Salud Ocupacional o con mínimo de tres (3) años de experiencia en Medicina Ocupacional, con habilitación profesional emitida por el Colegio Médico del Perú; y estar capacitado bajo la supervisión de la Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud (MINSA).

Ahora, con la publicación de la nueva resolución ministerial, encontramos que el numeral 6.6.1., establece que la vigilancia de la salud de los trabajadores, que incluye la realización de los exámenes médico ocupacionales, atención, notificación y registro de los acontecimientos relacionados a la salud de los trabajadores; deberá estar a cargo de un médico cirujano con segunda especialidad en medicina ocupacional y medio ambiente, o medicina del trabajo, debidamente titulado, colegiado y habilitado por el Colegio Médico del Perú o un médico cirujano con maestría en salud ocupacional o maestría en salud ocupacional y ambiental o maestría en medicina ocupacional y medio ambiente, debidamente colegiado y habilitado. Hasta ahí, no hay mayor cambio.

Lo bueno es que el mencionado protocolo, señala ahora que excepcionalmente, por un plazo de 3 años contados a partir de su publicación, los profesionales médicos cirujanos que no cuenten con los requisitos señalados precedentemente podrán cumplir con los siguientes requisitos para realizar los exámenes médicos obligatorios: a) médico cirujano colegiado y habilitado por el Colegio Médico del Perú, egresado de la maestría en salud ocupacional y ambiental o maestría en medicina ocupacional y medio ambiente, con un mínimo de 1 año de experiencia en medicina del trabajo o salud ocupacional y b) médico cirujano colegiado y habilitado por el Colegio Médico del Perú con diplomado en salud ocupacional de un mínimo de 36 créditos, expedido por una Escuela o Facultad de Medicina o de Ciencias de la Salud de una universidad pública o privada con un mínimo de 3 años de experiencia en medicina de trabajo o salud ocupacional.

Con la finalidad de establecer la experiencia en medicina de trabajo o salud ocupacional requerida, se deberá presentar: a) Constancia de haber desarrollado la vigilancia de la salud de los trabajadores (precisando la actividad/función que realizó) en establecimientos de salud públicos y/ o privados, debidamente registrados y categorizados por la autoridad de salud competente; b) Constancia de haber desarrollado la vigilancia de la salud de los trabajadores en una empresa o entidad productiva o de servicios, pública y/o privada. Para este efecto el establecimiento (unidad o área) de salud propio de la empresa o entidad donde se haya realizado la actividad de vigilancia de salud de los trabajadores debe encontrarse registrada y categorizada por la autoridad de salud competente.

Adicionalmente a lo establecido precedentemente los profesionales médicos cirujanos deberán aprobar un curso que incluya pruebas funcionales en salud ocupacional con un mínimo de 48 horas, dictado y certificado por una universidad pública o privada con Escuela o Facultad de Medicina o de Ciencias de la Salud, o por el Instituto Nacional de Salud en coordinación con la Dirección General de Salud Ambiental.

Esperamos que dicha modificatoria logre habilitar a más profesionales de la salud como especialistas en medicina ocupacional, para que de esa forma pueda cumplirse con lo establecido por la ley; también estaremos atentos a la publicación del perfil de competencias del médico ocupacional para tener una idea más clara de cuántos profesionales podrán desarrollarse en dicha especialidad.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.