sábado, 29 de diciembre de 2012

Tasas judiciales y principios tributarios


TASAS JUDICIALES EXCESIVAS

Daniel Montes Delgado (*)

En nuestro país la justicia no es gratuita, salvo contados casos en que opera la figura del “auxilio judicial”. Eso quiere decir que el presupuesto del poder judicial debe financiarse con dos rubros principales: las asignaciones del tesoro público y las tasas judiciales. Las primeras provienen de los recursos del gobierno recaudados a través de impuestos, es decir, las pagamos todos los ciudadanos, sea que litiguemos o no. Y las segundas son pagadas, ellas sí, por los litigantes que hacen uso directo del sistema judicial.

Pero, con las tasas pasa algo especial: son tributos y como tales, deben corresponder estrictamente al costo del servicio prestado al litigante. Eso es lo que ordena la Norma II del Código Tributario, conforme a la Constitución. Sin embargo, en algunos casos, esa regla elemental es dejada de lado completamente por el Poder Judicial, por un simple ánimo recaudatorio que le permita ayudar a balancear su presupuesto.

Veamos. Si uno revisa el cuadro de tasas judiciales, verá que conceptos como “copias certificadas”, “exhortos” o “poderes por acta”, primero tienen tasas bajas y segundo, son iguales o varían muy poco sin importar la cuantía del juicio (el valor de lo que esté en discusión entre los litigantes). Eso tiene sentido, en la medida que esos actos procesales son esencialmente los mismos, sea cual sea la materia litigiosa. Sea que se trate de una simple demanda de cobro de alquileres vencidos, o de una compleja demanda de indemnización con pericias y discusiones técnicas, el trabajo del poder judicial es el mismo por esos actos.

Otras tasas, como las de “ofrecimiento de pruebas” o “recursos de apelación” o “casación”, tienen variaciones importantes dependiendo de la cuantía del juicio, hasta llegar a montos de más de 4 mil nuevos soles. Asumiendo que la cuantía del juicio refleje adecuadamente la complejidad del caso (cosa que no creemos y hay miles de ejemplos en contra), esto ya refleja una tendencia a aprovechar una supuesta capacidad contributiva del litigante, medida por sus expectativas (no es lo mismo demandar un millón que tener ese millón), para exigirle más de lo necesario. Nada explica que la tasa por recurso de casación pueda oscilar entre 584 y 4,765 nuevos soles, solo dependiendo de la cuantía de lo discutido.

Pero donde se aprecia mejor esto es en las medidas cautelares: una simple anotación de demanda, que le cuesta lo mismo al poder judicial sea cual sea la cuantía (es un oficio y copias certificadas para la oficina registral), oscila entre 365 y 6,022 nuevos soles. Y el asunto es más perverso todavía si tenemos en cuenta que la necesidad de medidas cautelares obedece, muchas veces, a la lentitud del poder judicial, que puede hacer ilusoria la justicia. Es decir, el poder judicial cobra fuertes sumas por un instrumento que sirve para paliar sus deficiencias.

Y para terminar, tenemos otros casos, en que ni siquiera es el litigante el expoliado. Si usted quiere participar en un remate de bien inmueble (sea que gane o no), deberá pagar entre 182 y 730 nuevos soles, sin lugar a devolución, dependiendo del valor de tasación del bien. En cualquier caso, la diligencia será la misma: de pie en la entrada del juzgado, el martillero recibirá las ofertas, sin comodidad ni privacidad alguna, ni siquiera para poder escribir decentemente. Y si se adjudica el bien rematado, le cobrarán además el 1% del valor del mismo porque el juzgado remita los partes para la inscripción. Esto puede sumar varios miles de soles, de nuevo por enviar unos cuantos papeles a la oficina registral. Nuevamente, es evidente la voracidad del poder judicial por conseguir más de lo que cuesta la prestación de su servicio. Con un fin loable quizá, como equilibrar su presupuesto, pero definitivamente sin respetar las leyes que está para defender. En algún momento eso debe cambiar.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 28 de diciembre de 2012

Oferta al consumidor y obligaciones


SI LO OFRECE, DEBE CUMPLIRLO

Ana Becerra Barreto (*)

No cabe duda que el consumidor es uno de los agentes principales en el mercado, ya que son ellos de quienes depende el tráfico comercial. Teniendo en conjunto el poder de decidir, con sus compras y decisiones diarias, cuáles de los proveedores permanecerán en el mercado, sin embargo individualmente el consumidor puede ser la parte débil de una relación comercial y por eso tiene una protección especial.

El Código de Protección y Defensa del Consumidor (CDC), respecto a la tutela de los consumidores o usuarios, sostiene que deben ser entendidos como aquellas personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, productos o servicios. Así, se puede deducir que para que una persona, ya sea natural o jurídica, sea considerada como consumidor, es necesario que concurran por lo menos dos condiciones: por un lado, debe adquirir, utilizar o disfrutar un producto o servicio; y por otro, debe ser el destinatario final de los mismos (no debe darse el caso que lo traslade a terceros o lo utilice para una posterior transacción).

Tal cual sostiene el precedente de observancia obligatoria en la Resolución Nº 101-96-TDC, el ámbito de protección de la normativa no se encuentra restringido exclusivamente a los compradores o contratantes de un producto o servicio. Es decir, una persona puede entrar en contacto con un bien o un servicio de muchas maneras, sin necesariamente haberlo adquirido directamente como propietario o sin que incluso medie una relación contractual con el proveedor. Además, no basta que una persona adquiera, utilice o disfrute un producto o un servicio, para que ésta sea considerada consumidor. Para ello, será además necesario que esa persona sea destinatario final de los mismos. En este sentido, cabe señalar que este debe adquirir, disfrutar o utilizar un bien o servicio; en principio, para la satisfacción de sus necesidades personales, familiares o de su entorno social inmediato.

Lo anteriormente señalado es importante porque es necesario precisar que dicha persona, para ser considerado consumidor o usuario, debe destinar el producto o servicio a un uso distinto al que le daría un proveedor. Esto implica que no pueden ser considerados consumidores o usuarios, las personas que adquieren, utilizan o disfrutan un bien o servicio para el desarrollo de sus actividades como tales, pues en tal circunstancia, no se adquiere, utiliza o disfruta un bien o servicio como el último eslabón de la cadena producción-consumo, sino para realizar una determinada actividad. La excepción a esta regla es el caso de las pequeñas empresas.

Asimismo en este contexto, al referirnos a un verdadero consumidor, hacemos referencia a las características que debe llevar consigo un “consumidor razonable”. Esto implica que el consumidor cuente con toda la información relevante respecto a los términos y condiciones de los productos o servicios ofrecidos, de tal manera que aquélla pueda ser conocida o conocible por un consumidor razonable, usando su diligencia ordinaria; sin ser necesario que este cuente con conocimientos técnicos o profesionales al respecto.

Por tanto, cabe aclarar que se considera un consumidor razonable a quien exige lo esperado según un contrato, alguna oferta realizada, o según se haya establecido mediante la voluntad de las partes referente a las características del producto o servicio sobre el cual se ha pactado; mas  no a quien exige que se le satisfaga sus propias expectativas acerca de lo que este desee percibir respecto al producto o servicio determinado, sin que se le haya ofrecido expresamente. Una empresa proveedora, por tanto, debe tener cuidado con mantener perfecta coherencia entre lo que ofrece a sus clientes y lo que finalmente les brinda.

(*) Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 27 de diciembre de 2012

Ingreso como recaudacion por infracciones


DEBE HABER UNA LOGICA PARA SANCIONAR

Daniel Montes Delgado (*)

Últimamente, SUNAT está aplicando con mucha frecuencia la figura conocida por “ingreso como recaudación”, que consiste en que, producida alguna de las causales previstas en la ley, se apropia del saldo que tenga una empresa en su cuenta de detracciones del Banco de la Nación, para posteriormente aplicar ese dinero contra futuros pagos que tenga que realizar esa empresa. Las causales, por supuesto, aluden a indicios o comportamientos del contribuyente, que pueden ser reveladores de un potencial incumplimiento tributario.

Por ejemplo, una causal es que los depósitos en la cuenta de detracciones no guarden relación con las ventas declaradas por la empresa. Digamos, si el porcentaje de detracción aplicable a ese rubro es el 10%, y las ventas de los meses de julio y agosto fue de S/. 100,000 (más IGV) entonces se esperaría que los depósitos ascendieran a una cifra cercana a los S/. 11,800. Si esos depósitos están por encima de esa cifra, podría significar que la empresa factura y recibe las detracciones por todo lo que vende, pero no declara todo lo que vende. Por supuesto que puede haber cientos de otras explicaciones posibles, como la aplicación de notas de crédito, una cantidad importante de venta con boletas o por montos menores, errores de los clientes al depositar las detracciones usando un período equivocado, etc. Y por eso el ingreso como recaudación empieza exigiendo que el contribuyente sustente que la causal no le es aplicable.

Pero hay otras causales en la norma sobre detracciones (D. Leg. 940), como la comisión de infracciones, entre ellas, la declaración de cifras o datos falsos respecto de alguna declaración de impuestos (cualquiera, no solo las del IGV). Como quiera que estas infracciones son “objetivas”, incluso un error en una declaración previa será una infracción, por la cual hay que pagar la multa respectiva, pero el problema es que adicionalmente SUNAT puede tomar el dinero de la cuenta de detracciones.

Tomemos un ejemplo real: una empresa rectificó en marzo de 2009 su declaración de IGV del periodo agosto 2008, pagando el tributo que no se había pagado con la declaración original, más los intereses y la multa respectiva. Dicha rectificación tuvo como causa un error contable al momento de registrar las facturas de compra correspondientes a ese período, registrando un crédito fiscal mayor al verdadero.

Queda claro que la empresa no ha tenido la voluntad de evadir ningún tributo, sino todo lo contrario, habiendo ejercido su derecho a rectificar sus errores en las declaraciones, conforme lo prescribe el art. 88 del Código Tributario, hecho por el cual no debería ser sancionada con el ingreso de su saldo de la cuenta de detracciones como recaudación, cuando ya ha pagado la multa respectiva por ese error. Jurídicamente, eso representa una doble sanción por un mismo hecho, lo que constituye una conducta del Estado que está prohibida en nuestro ordenamiento (establecido a la vez como un principio y una garantía constitucional, en los arts. 2 y 139 de la Constitución, y conocido como “non bis in idem”).

Sin perjuicio de lo anterior, debemos resaltar que pretender sancionar a la empresa con el ingreso de su saldo de la cuenta de detracciones como recaudación, por una infracción cometida en setiembre de 2008, cuando estamos en diciembre de 2012, constituye una arbitrariedad, puesto que en cualquier caso ese saldo de la cuenta de detracciones no está relacionado en modo alguno con las operaciones del periodo rectificado. Así como la causal referida a la inconsistencia de los depósitos en la cuenta de detracciones respecto de las operaciones declaradas en los mismos períodos, en los casos de las infracciones que ameritan el ingreso como recaudación, también debería existir correlación entre los periodos en los que SUNAT detecta una declaración errada y los depósitos de la cuenta de detracciones. No tiene sentido que por una infracción (completamente subsanada, por lo demás) del ejercicio 2008, se imponga una sanción (que no otra cosa es el ingreso como recaudación) más de cuatro años después, cuando no existe relación alguna entre una cosa y otra.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 15 de diciembre de 2012

Calculo de la Gratificacion de Navidad


GRATIFICACIÓN POR NAVIDAD: CON EL ULTIMO SUELDO

Mirella Bernal Suárez (*)

En esta época del año es usual que muchos trabajadores, sobre todos los que pertenecen al régimen laboral de la actividad privada, esperen ansiosamente la Gratificación por Navidad o comúnmente llamada “Grati”. Así pues, muchos regalos, gastos o deudas están sujetos al pago de dicho beneficio, el mismo que de acuerdo a ley debe ser cancelado en la primera quincena de diciembre, es decir, el empleador deberá cancelarla entre el 1 al 15 de diciembre, en la oportunidad que desee.

Dicha gratificación es una suma de dinero adicional a la remuneración, que se otorga con la finalidad de ayudar a los trabajadores a enfrentar los gastos que amerita la festividad de  Navidad, y corresponde al periodo que va de julio a diciembre, pero se paga de forma adelantada (hasta la quincena).

Los requisitos para percibir este beneficio son: a) contar como mínimo con un mes de servicios antes del mes en que corresponde el pago de la gratificación, es decir, antes de diciembre, b) el trabajador debe encontrarse efectivamente laborando durante la quincena de diciembre. Excepcionalmente, se considera como tiempo de labores al descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo subsidios de la seguridad social o por accidentes de trabajo al momento de pago del beneficio.

Ahora bien, después de la promulgación de la Ley N° 29714, publicada el 19 de junio 2011, por la cual se prorroga hasta el 31 de diciembre 2014, la vigencia de la Ley Nº 29351, la misma que aprobó la inafectación de las gratificaciones y aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad, dicho beneficio no está afecto a aportaciones (ESSALUD, Sistemas Pensionarios sean AFP u ONP, Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo o SCTR), contribuciones al SENATI o SENCICO), ni descuentos de ninguna índole, por ello, muchos trabajadores, esperan recibir una remuneración mensual sin descuentos como gratificación. Y no solo eso, sino que el 9% de la contribución a ESSALUD que la empresa empleadora se ahorra, debe ser trasladado a favor del trabajador, de modo que ese 9% de la remuneración se suma a la gratificación.

El artículo 2 de la Ley 27735, “Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabajadores del régimen de la actividad privada por Fiestas Patrias y Navidad”, señala que el monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la “remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponde otorgar el beneficio”. Además su reglamento, el DS N° 005-2002-TR precisa que se considerará como remuneración computable la vigente el 30 de noviembre, es decir, el monto a pagar por la gratificación por Navidad es la remuneración que el trabajador recibió el 30 de noviembre, incluso si en el período de julio a noviembre hubiera existido incrementos o disminuciones del sueldo.

Así pues, si un trabajador recibe un aumento de sueldo en el mes de noviembre, entonces recibirá como gratificación por Navidad dicho monto (aunque de julio a octubre haya ganado menos), lo mismo ocurriría en el caso de que un trabajador vea disminuida su remuneración en dicho mes, recibiendo como gratificación su sueldo reducido.

Cabe señalar que nuestra postura no coincide con aquellos que señalan que la remuneración computable a considerar es la de la quincena o la de fines de diciembre. Como podemos apreciar, para el caso de las gratificaciones, el reglamento sí establece la remuneración computable, acorde además al texto de la ley reglamentada (puesto que la última remuneración devengada al inicio de diciembre es la del mes anterior). A diferencia de la CTS, en la cual se aplican promedios por mandato expreso de sus propias normas.

Finalmente recomendamos cumplir con el pago u otorgamiento íntegro y oportuno de la gratificación por Navidad, puesto que su incumplimiento conlleva dos consecuencias: a) una inmediata, pues se genera el interés legal laboral y b) otra mediata, que consiste en una multa inspectiva por falta grave en materia de relaciones laborales, si se produce una inspección laboral y si en ese momento no se regularizó el pago,  correspondiéndole como sanción una multa de 6 a 10 UIT, es decir, hasta por el monto de S/. 36 500.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 12 de diciembre de 2012

Libros de actas de sociedades y su importancia


LIBRO DE ACTAS: ¿POR QUÉ ES IMPORTANTE?

Jhoanna Vargas Carrasco (*)

Es muy frecuente y, por qué no decirlo, hasta del quehacer diario, que a un estudio de abogados acudan empresarios solicitando asesoría para realizar algún contrato, un aumento de capital, una reorganización de empresas, transferencias de acciones, cualquier tipo de operación comercial o simplemente el cambio del gerente  general o los directores, o para otorgar poderes especiales.

En cualquiera de estos casos, lo primero que se requerirá son los libros de la sociedad,   principalmente, el libro de actas de juntas de accionistas, y el libro de matrícula de acciones; porque  constituyen un medio de prueba de los acuerdos adoptados en junta, que  a su vez se constituyen en  el punto de partida tanto para el ejercicio de los derechos de los socios como para supervisar y recordar los acuerdos adoptados.

Esto debiera ser sencillo. Sin embargo y en casi todo los casos estos libros se encuentran  vacios, o sólo con un acta que fue pegada durante los primeros meses de constituida la sociedad, hace varios años. Y esto ocurre porque la mayoría de personas  que deciden formar una empresa solamente se preocupan por cumplir con la formalidad de la constitución de la sociedad (firma de la minuta, escritura pública e inscripción en los registros públicos) y con el trascurso del tiempo se descuidan precisamente las formalidades de la vida social de esa empresa. Las razones son diversas; la principal es que los libros de la sociedad son libros que en la empresa se manejan de manera interna, lo que quiere decir “que pueden ser regularizados casi en cualquier momento”. Lo que no se tiene en cuenta es que estas regularizaciones no son tan sencillas cuando la sociedad tiene problemas, ya sea con alguna institución pública o privada o entre los mismos socios.

Ahora bien, nos vamos a centrar en el libro de actas de junta de accionistas. Este libro constituye un registro de los acuerdos que adopta la junta general de accionistas, y es así, que cada vez que la sociedad  celebra una junta general ,  los acuerdos adoptados en ella  presuponen la redacción de un acta en la cual se materializa todo lo acordado. Al respecto, la Ley General de Sociedades (LGS) en su artículo 134 se refiere a la formalidad de las actas y señala lo siguiente: “La Junta General y los acuerdos adoptados en ella constan en acta que expresa un resumen de lo acontecido en la reunión”.

Cabe precisar que La LGS estipula que el registro de las actas de junta de accionistas se puede llevar en un libro especial, pero no se descarta la posibilidad de que puedan asentarse en hojas sueltas o en cualquier otra forma que permita la ley, sin embargo, en la práctica el medio más utilizado por las sociedades son los libros.

Pero, ¿por qué es importante plasmar en actas el contenido de las juntas generales o llevar un registro de las mismas? Casi todos los autores coinciden en que la importancia de registrar las actas de junta de accionistas en un libro especial, radica en que en éstas consta la voluntad colectiva, y además se encuentran plasmados los acuerdos adoptados en las junta generales constituyéndose, como mencionamos anteriormente, en un medio probatorio de los acuerdos adoptados en junta.

Aspectos como estos  son muy importantes, pues  ¿qué ocurriría si alguno de los socios que no se encontraba en la junta general, no está conforme con alguno de los acuerdos adoptados y decide impugnarlos?; o más aún,  ¿si alguno de los socios que sí estuvo presente decide desconocer dichos acuerdos y éstos no estuvieran recogidos en un acta?, pues simplemente no existiría ningún medio probatorio que obligue a los socios a cumplir con lo acordado mediante junta general de accionistas. Cabe señalar que las actas tienen fuerza legal desde su aprobación, por esta razón es importante mantenerlas ordenadas y de preferencia organizadas en un libro debidamente legalizado, que permita cumplir con la finalidad de recoger los acuerdos de la sociedad y de medio probatorio según lo antes expuesto.

Finalmente no podemos dejar de mencionar, que el hecho de que la sociedad mantenga un libro de actas ordenado y al día es  importante, para el desarrollo de la sociedad, así como  al momento en que esta decida cerrar un negocio con otra empresa, con los bancos, e incluso ante los mismos socios.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 11 de diciembre de 2012

Pacto de no competencia con trabajadores


CUANDO EL EX TRABAJADOR NO PUEDE COMPETIR CON EL EMPLEADOR

 Mirella Bernal Suárez (*)

De acuerdo a lo publicado por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), nuestra economía peruana cerrará el presente año con un crecimiento de 6%. Dicho crecimiento obliga a las empresas a reclutar personal calificado, por lo que frente a dicho contexto debemos preguntarnos ¿cómo podrían hacer las empresas para retener a su personal capacitado y evitar que la competencia los contrate?

Ahora bien, debido al importante papel de dicho personal, en ocasiones la empresa puede estar interesada en que un trabajador no preste servicios para otras al extinguir  su vínculo laboral,con la finalidad de evitar los perjuicios potenciales que podrían ocasionarles sus ex trabajadores al concurrir con ésta en el mercado como competidores directos o al ser contratados por una empresa de la competencia, revelando o duplicando los secretos comerciales de su ex empleador. Por ejemplo, pensemos en el sector agroindustrial y los conocimientos que un ingeniero agrónomo ha obtenido y aplicado en el proceso de un producto de bandera de su empleador.

Ante dicha situación, encontramos la posibilidad de que la empresa negocie con su trabajador un contrato de no competencia post contractual. Dicho pacto deberá ser suscrito con anterioridad a la culminación del vinculo laboral y es definido por la doctrina como el acuerdo contractual entre trabajador y empleador, por el cual el primero se obliga a no realizar, luego de extinguida la relación laboral, actividad económica que suponga competencia para el segundo, prohibiéndole actuar en el mercado relevante como competidor o prestar servicio, subordinado o no, para una empresa competidora del empleador.

Cabe indicar que dicho pacto no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico, aunque es una de las novedades que trae el Proyecto de la Ley General de Trabajo. Así, su artículo 46° señala que “la obligación del trabajador de no realizar actividades que supongan competencia con su anterior empleador después de extinguida la relación laboral, sólo tendrá validez si consta por escrito, se acredita que éste tiene un efectivo interés económico o comercial en ello y se otorga al trabajador una compensación económica. El convenio de no competencia tendrá una duración máxima de un año”.

De lo antes mencionado podemos concluir que estaremos ante un pacto de no competencia válido, siempre y cuando se cumpla con los siguientes requisitos: a) se celebre por escrito, b) el empleador acredite interés económico o comercial en ello, c) que se le otorgue al trabajador, una compensación económica y  d) que tenga como plazo máximo de duración un (01) año. Requisitos que actualmente la doctrina los reconoce, puesto que tales pactos implican "limitar" uno de los principales derechos de la persona, "el derecho al trabajo", por ello no pueden ser utilizados abusivamente.

Teniendo en cuenta que los requisitos primero y último son de fácil cumplimiento, analizaremos el segundo y tercero, respecto al requisito relacionado al interés económico o comercial, cabe preguntarnos ¿cuándo el empleador tiene dicho interés y además cómo podrá acreditarlo?, es decir si los conocimientos e información que tiene un trabajador  son tan importantes y por ello su divulgación puede perjudicar realmente a su ex empleador, la doctrina señala que la única causa válida para la celebración de pactos de no competencia será la protección de los secretos comerciales o industriales por parte de los antiguos empleadores. Entonces, podríamos concluir que el pacto de no competencia post contractual, en la práctica, tiene el mismo efecto que la cláusula de confidencialidad que se utiliza en los contratos para evitar la fuga de información durante la relación laboral, sólo que en este caso se protege dicha información después de la vigencia del vinculo laboral.

Con relación al tercer requisito, relacionado a la compensación económica, se deberá tener en cuenta la remuneración que venía percibiendo el trabajador, el tiempo por el que se pacta la no competencia y la posición de la empresa en el mercado.

Finalmente, sugerimos que se analice la necesidad de hacer firmar dicho pacto mientras exista relación laboral con algunos de sus trabajadores que manejen sus secretos comerciales e información privilegiada, puesto que extinguido el vinculo laboral no podrán hacerlo. Recordemos que el derecho al trabajo es un derecho fundamental reconocido en el artículo 2º, inciso 15, de la Constitución Política del Perú, que lo define como el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre elección del trabajo, a la libertad de aceptar o no un trabajo y a la libertad de cambiar de empleo.
 
(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 7 de diciembre de 2012

Implicancias penales de conducir ebrio


“SOLO FUERON UNAS COPITAS”: CONDUCIR EBRIO Y EL DERECHO PENAL

Deysy López Zegarra (*)

A menudo escuchamos decir: “pero solo fueron tres copitas de pisco”, “sólo tome cuatro vasitos de cerveza”, “estoy detenido por haber tomado dos copitas de vino”. Es común ver operativos de tránsito en las calles y  después de unas horas, un grupo considerable de personas en la Comisaría reclamando el porqué están detenidos si “sólo fueron unas copitas”. Sin embargo no son conscientes que la mayoría de accidentes de tránsito se producen por conducir en estado de ebriedad; “pero no estoy ebrio”, dicen. Pues veamos qué tan cierta es esa afirmación para el Estado.

Cuando se realizan los operativos de tránsito, el policía somete al intervenido  a la prueba del alcoholímetro (soplando), y si esta resulta positivo, se le interviene y se le somete a un dosaje etílico para  determinar el grado de alcohol en la sangre. Si éste resulta mayor de 0.5 gramos por litro de sangre, estamos ante la posible comisión de delitos tipificados en el Código Penal.

El delito más común  es llamado CONDUCCIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD, tipificado en el art. 274º del Código Penal, que es un tipo penal de peligro abstracto que no requiere la afectación de un bien jurídico (es decir, no requiere que hayamos chocado el auto ni atropellado a nadie), veamos:

“El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitación, conforme al artículo 36 inciso 7).

Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, encontrándose en Estado de Ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción superior de 0.25 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 7)."

Tres vasos de cerveza, dos copas de vino o una onza de pisco, son el límite que pueden ingerir los conductores para no exceder el máximo permitido de 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre. Así lo puede indicar cualquier químico farmacéutico forense, o especialista en toxicología y química legal del Ministerio Público.

¿Qué sucede con la persona que superó el límite permitido? Después de pasar por el procedimiento engorroso de someterse al dosaje etílico,  dormir en el piso frío de la comisaría esperando que amanezca para llamar al abogado (usualmente un domingo, así que se va a demorar) porque el fiscal está a punto de llegar y poder rendir su manifestación, ya calmada y mostrándose arrepentida (que es lo que más le conviene), deberá llegar a un acuerdo con el Fiscal, y comprometerse a  realizar un pago al Estado por el llamado Principio de Oportunidad. Pero eso no es todo, el brevete quedará retenido y suspendido por un año; y el policía le devolverá la llave de su vehículo, con la papeleta de S/.1,800.00 (monto mínimo). Como recuerdo de las “copitas que bebió”  si tuvo la suerte de ser intervenido antes de causar un accidente.

Conducir en estado de ebriedad, puede resultar más grave aun, si se atropella a una persona  ocasionándole lesiones, con lo cual se estaría cometiendo el delito de LESIONES CULPOSAS; si como producto del atropello la persona muere se calificará como HOMICIDIO CULPOSO; si a la persona herida no se presta auxilio y por el contrario  el conductor fuga del lugar, será responsable de la comisión del delito DE OMISIÓN DE  SOCORRO Y EXPOSICION DE PERSONA EN PELIGRO, y si la persona intervenida se rehúsa a ser sometida al dosaje etílico, estaríamos ante el delito de RESISTENCIA O DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD.

Por todo ello, es mejor  evitar esta situación, que no discrimina condición económica y cuya sanción será la misma para cualquier persona, quien será responsable penal, civil y administrativamente dependiendo del delito cometido. Si va a manejar, no tome.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados – SAC.

Devengamiento de ingresos en entidades educativas


ENTIDADES EDUCATIVAS: SUBSIDIANDO AL ALUMNO Y PAGANDO IMPUESTOS

Daniel Montes Delgado (*)

El 28 de noviembre último se publicó la Ley 29947, que amplía una regla que ya existía para los colegios privados, a todas las entidades educativas, referida a que no se podrá condicionar el ingreso a clases, ni la rendición de evaluaciones, a los alumnos que no paguen sus pensiones durante el ciclo o período de estudios. En otras palabras, un alumno puede matricularse, pagar el importe de esa matrícula y estudiar todo el semestre sin pagar una sola pensión adicional, pudiendo pagarla cuando quiera matricularse en el ciclo siguiente. Eso, en cualquier idioma es un subsidio privado obligatorio.

Más allá de lo inconveniente que es pretender ser generoso con el dinero ajeno, de lo cual se ha hablado bastante y hay opiniones muy bien fundamentadas acerca de los efectos nocivos precisamente en el acceso a la educación que esta norma va a tener, queremos fijarnos en un tema colateral, pero igualmente importante: el tributario y sus efectos en el tratamiento de la imputación de ingresos a cada ejercicio.

La regla general aplicable a cualquier empresa de servicios, educativos o no, es que el ingreso se devenga cuando se presta el servicio o cuando se vencen los períodos pactados para el pago. En esos momentos debe emitirse el comprobante de pago, registrarlo, declararlo y pagar los impuestos. Muchas entidades educativas no pagan el Impuesto General a las Ventas (IGV), pero sí están afectas al Impuesto a la Renta (IR), por el cual deben hacer pagos a cuenta cada mes.

Si esto lo aplicamos al caso de una universidad que tiene un alumno matriculado en el segundo ciclo del año 2012, pero que no ha pagado una sola de las pensiones de ese ciclo (apenas ha pagado la matrícula), y que las pagará recién en marzo del 2013 cuando quiera matricularse de nuevo, resulta que la universidad debería emitir las boletas por las pensiones no pagadas en los meses de agosto a diciembre, registrarlas, declararlas y pagar el IR mensual por las mismas. Y no solo eso, sino que esas pensiones no cobradas aumentarán su eventual utilidad anual, por lo que en marzo de 2013 deberá pagar el IR anual también como si hubiera recibido ese dinero a tiempo.

Se dirá que el caso es igual al de cualquier empresa que vende a crédito, que también debe hacer lo mismo, así el cliente no le pague a tiempo las cuotas convenidas. Pero, precisamente, allí está la diferencia: la universidad no otorga un crédito porque así lo haya decidido o le convenga, sino que una ley la obliga a subsidiar temporalmente (o en forma permanente si el alumno nunca paga) al estudiante moroso. Con el agravante que la Ley 29947 le pone un límite bastante bajo a la tasa de interés aplicable.

En nuestra opinión, en estos casos no debería aplicarse la regla general sobre devengamiento de los ingresos, sino que debería admitirse a las entidades educativas que enfrentan esta carga no solicitada, que emitan los comprobantes cuando el estudiante se ponga al día, y pagar los impuestos en esos mismos períodos, no antes. Ya es bastante malo que se les obligue a asumir todos los costos de brindar el servicio educativo sin poder cobrar a tiempo, como para que encima de eso se les obligue a pagar impuestos por ese dinero que el Estado no les deja cobrar.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 3 de diciembre de 2012

Motivación de sentencias y racionalidad


LA DEBIDA MOTIVACIÓN: DERECHO A UN JUEZ RACIONAL

César Dávila Alvarado (*)

“El Derecho es interpretativo”, “… al final todo depende”, son expresiones que a diario se escuchan acerca del sistema jurídico. Independientemente de la corrección de estas afirmaciones, lo que queremos aclarar es que eso no puede llevarnos a pensar que “cualquier respuesta jurídica es válida” y que los jueces en ejercicio de su independencia pueden resolver de cualquier forma, esto es, incluso de manera incorrecta.

El principio de debida motivación impone el deber de los magistrados de 1) explicar las razones fácticas y jurídicas, 2) así como el nexo lógico que existe entre las razones y la decisión. Por ello nos resulta alarmante que en el propio segundo Pleno Casatorio Civil, se haya expresado que una incorrecta aplicación del derecho no configura una vulneración a la debida motivación, “pues en todo caso se cuenta con los medios impugnativos para afrontar este problema”.

Contrario a lo expresado por la Corte Suprema,  nuestra postura es que el deber de motivación no se agota en colocar los dispositivos jurídicos o normas en las que se pretende sustentar una decisión (esto es a lo único que están habituados la mayor parte de los jueces) sino que además es  imperativo explicar el contenido de la norma que pretende aplicarse, y luego por qué los hechos encajan en esa norma. Precisamente está segunda operación es la que arriba hemos llamado nexo lógico, y la cual reclama un mayor trabajo por parte de los operadores jurídicos.

Esto quiere decir que si bien no se tiene derecho a una solución correcta (siempre conforme a la realidad), sí al menos derecho a una solución “lógicamente” correcta.  Es ésta la forma como debe entenderse la exigencia del principio de debida motivación. Si éste fuese sólo un deber de colocar los dispositivos normativos, el ciudadano no tendría garantía de que sea el Derecho efectivamente el que se está aplicando, pues si bien el juez coloca las supuestas razones jurídicas, no se termina de explicar por qué esas razones son aplicables a su caso en concreto, y menos por qué se llego a esa solución. El principio de debida motivación es entonces un deber para los jueces, y un derecho de los ciudadanos a jueces racionales, y no arbitrarios.

Siendo una buena noticia, una reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Exp. 037-2012-AA-TC)  parece reivindicar el valor de la debida motivación,  pues establece que: la exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley”.

Lo que pretendemos dejar en claro es que el principio de debida motivación tiene un alcance mucho mayor que sólo expresar los dispositivos normativos aplicables, éste reclama un verdadero esfuerzo de los jueces en explicar el nexo lógico entre las normas y los hechos, el porqué resulta aplicable una determinada norma. Una resolución que no cumpla con esta exigencia será inconstitucional por vulnerar este principio.

(*) Egresado Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 30 de noviembre de 2012

Plazo maximo de conservación de documentos tributarios


GUARDANDO PAPELES POR SI NOS AUDITAN

Daniel Montes Delgado (*)

A un contribuyente le ha pasado algo curioso. SUNAT le ha efectuado una de esas fiscalizaciones parciales, también llamadas “de escritorio”, por la cual le requieren que exhiba una serie de documentos de la empresa en las oficinas de SUNAT (declaraciones, comprobantes, registros, etc.), donde un fiscalizador, en unos minutos, pretende encontrar algo interesante, lo que generalmente no ocurre, por supuesto. Y entonces comienza lo que en el Perú llamamos hace tiempo “la búsqueda de la sinrazón”.

A este contribuyente en particular le solicitaron, entre las demás cosas de siempre, la factura de la imprenta que realizó el trabajo de impresión de sus facturas y boletas hace tanto como ocho años, más o menos. ¿Por qué ha pasado tanto tiempo sin que se agoten esos comprobantes? Porque la empresa no tiene mucho movimiento y en esa oportunidad mandó a imprimir una cantidad considerable de facturas. ¿Hay algo irregular en eso? Por supuesto que no. El problema es que la bendita factura ya no está en poder del contribuyente, porque ya la descartó por su antigüedad, y el fiscalizador ahora pretende multarlo por no exhibirla, cosa que es incorrecta, claro.

En primer lugar para estas fechas, el ejercicio 2004 o 2005 están prescritos, y si la factura de la imprenta es de esas fechas, SUNAT no tiene competencia para fiscalizar aspecto alguno de esos años, por mucho que los comprobantes se sigan usando. El art. 43 del Código Tributario, que establece el plazo de prescripción de cuatro años para una fiscalización, para el caso de contribuyentes que declaran normalmente, es suficientemente claro al respecto.

Si eso no fuera suficiente, existe el art. 5 del Decreto Ley 25988, curiosamente llamado de Racionalización del Sistema Tributario y Eliminación de Sobrecostos Tributarios, y promulgado hace tanto como el año 1992, modificado en 1998 por la Ley 27029, que establece que el plazo máximo de conservación de documentos para efectos tributarios es de solo cinco años desde su emisión o desde que llega a nuestro poder. Por lo tanto, SUNAT tampoco puede requerir la factura de la imprenta que tiene una antigüedad mucho mayor.

Por último, en nuestro sistema tributario, SUNAT tiene el control de la emisión de los comprobantes de pago, y las imprentas, autorizadas por SUNAT, le reportan los trabajos de impresión, por eso es que podemos consultar en la página web del fisco si un número determinado de comprobante está realmente autorizado o no. Por tanto, la administración ya tiene en poder suyo la información que pretende verificar en la famosa factura de la imprenta. Y, precisamente, la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que el Estado no nos puede requerir que le presentemos documentos o información que la entidad correspondiente ya tiene en su poder o que puede conseguir de sus propias dependencias, incluso de otras dependencias estatales a quien se las puede requerir.

Sin perjuicio de todo ello, el contribuyente enfrenta la posibilidad de tener que reclamar una multa absurda. Pero, el problema no es solo el olvido de los auditores de estas normas, sino que empieza por hacerlos buscar cualquier cosa, con tal de no hacer infructuosa la visita del contribuyente citado a sus oficinas, a lo que puede ayudar además la fijación de metas de multas y tributos a los auditores como resultado de las revisiones, con prescindencia de los hechos particulares de cada caso. En buena cuenta: la búsqueda de la sinrazón tiene una razón poderosa de existir, lamentablemente.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 28 de noviembre de 2012

Régimen agrario y devoluciones de impuestos


AVICOLAS Y REGIMEN AGRARIO: SEGUNDA VUELTA

Daniel Montes Delgado (*)

El Tribunal Fiscal (TF) se acaba de pronunciar (RTF 14618-10-2012) confirmando una vez más lo que ya había sido establecido por el Tribunal Constitucional (TC) el año 2008 (Sentencia Exp. 05970-2006-PA/TC), es decir, que las avícolas no podían ser discriminadas y dejadas fuera de la ley de promoción del sector agrario, por el mero hecho de usar maíz amarillo duro importado, cuando la realidad es que la producción de maíz nacional nunca ha sido suficiente para atender este mercado. La discriminación no tenía efectos menudos: se trataba de una diferencia en la tasa del Impuesto a la Renta de 15% para las acogidas y 30% para las que no, entre otros beneficios.

Cuando en mayo de 2008 se publica la referida sentencia del TC, en un proceso de amparo interpuesto años antes por una avícola muy grande, las demás avícolas se enfrentaron a una oportunidad: acogerse al régimen agrario de inmediato, pero no solo eso, sino solicitar la devolución de lo pagado en exceso por los ejercicios no prescritos. El único requisito, a tenor de lo expresado por el TC era haberse acogido aunque sea una vez a partir del año 2002 al régimen, sin importar si SUNAT hubiera rechazado ese acogimiento por lo ya explicado.

Para esto las avícolas tenían dos vías procesales. La mayoría, al parecer, escogió la vía constitucional, que implicaba repetir el plato en el TC, es decir, hacer lo mismo que la primera avícola que motivó la famosa sentencia. Pero, como el amparo solo podría pretender la inaplicación de la ley discriminatoria, aún quedaría después el procedimiento administrativo para la solicitar la devolución de lo pagado en exceso, con las contingencias que ese procedimiento administrativo pudiera suscitar más tarde (prescripción, re-determinación, fiscalización, etc.). Hace poco se emitió otra sentencia del TC sobre un caso de amparo promovido en esta vía que comentamos (Sentencia Exp. 04178-2011-PA/TC).

El otro camino procesal era agotar primero la vía administrativa, intentando conseguir en esta vía, no judicial, que se aplicara el criterio expresado por el TC en el primer caso de la STC 05970-2006. Algunas avícolas siguieron este otro camino, rectificando sus declaraciones juradas de los ejercicios no prescritos al 2008 y solicitando de inmediato la devolución de lo pagado en exceso, en un proceso conocido como “no contencioso”. Por supuesto, lo hicieron enfrentando la oposición de SUNAT sobre el tema. El caso es que, en su mayoría, estas solicitudes de devolución fueron rechazadas por el fisco sobre la base de un solo argumento: que la jurisprudencia del TC no había sido emitida con carácter expreso de “obligatoria” y que por ende estas avícolas seguían incumpliendo la ley, por más discriminatoria que fuera.

Interpuesta la apelación al TF, la discusión se limitó entonces a establecer si la STC 05970-2006 era o no aplicable a estos casos en sede administrativa, lo que de por sí es de sentido común, en la medida que la declaración del TC de que una norma es inconstitucional por discriminatoria no puede obviarse así nomás, como si lo fuera solo para una empresa y no para las demás que se encuentren en igual situación. Distinto sería el caso si se tratara de una sentencia con hechos diferentes, pero ese no era el caso, la discusión sobre la discriminación siempre fue general.

Pues bien, con esta RTF 14618-10-2012 que comentamos y que se acaba de emitir, el TF ha ratificado que los precedentes (todos) del TC son aplicables a los casos que se ventilan en sede administrativa, por lo que SUNAT debió tenerlo en cuenta, y ya que el único argumento para denegar la devolución fue ese, ha ordenado la devolución inmediata de lo pagado en exceso.

Para casos similares, caben las preguntas: ¿Primero la vía constitucional y luego la administrativa en ejecución de sentencia? ¿O primero la vía administrativa para evitar la necesidad de acudir a la vía judicial? Preferimos obviamente la segunda, que con la confirmación que ha dado el TF, se reveló como la más conveniente.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 27 de noviembre de 2012

Sobrecostos para los contribuyentes


GRANDES COMPRADORES Y EMBARGOS TELEMATICOS: TRABAJANDO GRATIS PARA EL ESTADO

Daniel Montes Delgado (*)


Recientemente SUNAT está notificando a varias empresas que adquieren volúmenes importantes de bienes y servicios, a fin de declararlos “grandes compradores” y hacerlos sujetos de una nueva obligación de apoyo a las tareas de recaudación tributaria, sin ninguna retribución, por supuesto y solo en nombre del deber de colaboración con el fisco. En resumen, esta obligación es la de verificar si un proveedor tiene deuda en cobranza coactiva en SUNAT antes de pagarle alguna factura, para proceder a retener la suma que indique la administración, todo a través de un sistema informático, a cuya gestión la empresa gran compradora deberá dedicar horas-hombre en cantidad nada despreciable.

¿Por qué deberíamos hacer esto? En nombre de un deber de colaboración con los fines del Estado, nos dirán. Como este deber de colaboración nunca ha sido materia de una delimitación por una ley, en cuanto a sus alcances, los contribuyentes formales son puestos a trabajar para el Estado, asumiendo los costos administrativos y los riesgos que el fisco se ahorra, sin aparentemente derecho a reclamo alguno.

Sin embargo, el art. 23 de la Constitución declara que “nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”, que no es sino una forma de defender el derecho constitucional al trabajo. Por otro lado, el art. 38 de la Constitución nos impone el deber de proteger los intereses nacionales y cumplir con las normas del sistema jurídico de la nación. Y, finalmente, el art. 74 de la Constitución establece que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los derechos fundamentales de las personas, a las que se debe el Estado, conforme a la declaración del art. 1 de la Constitución.

De modo que algún día el Tribunal Constitucional (TC), ante la demanda específica de un contribuyente (vía proceso de amparo) sobre este tema, tendrá que pronunciarse acerca de la relación entre este derecho fundamental al trabajo, en su sentido negativo (nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento), y el deber de colaboración que razonablemente se le puede exigir a los contribuyentes en materia tributaria (deber de colaboración que no debe llegar a lesionar derechos fundamentales como el mencionado).

En esta zona gris donde se confunden las cosas por ahora, se encuentra no solo este tema de los grandes compradores y los embargos, sino el sistema de detracciones, el de retenciones, el de percepciones y otros sistemas de apoyo compulsivo de los contribuyentes a favor de la SUNAT, que se ahorra así mucho dinero, que es asumido por los contribuyentes formales.

Así como la SUNAT, como entidad independiente, le cobra al Tesoro Público una comisión por el dinero que recauda, lo lógico sería que pagara a los contribuyentes formales a quienes obliga a trabajar para ella, una comisión, seguramente menor, pero comisión a fin de cuentas, por lo recaudado a través de ellos. De otro modo, el sistema es perverso: SUNAT no solo se ahorra el costo administrativo, sino que sigue cobrando por entero su comisión. Esta externalidad, como se conoce en economía la gracia de hacer que otro pague el almuerzo, no puede justificarse con el simple deber de colaboración.

Para terminar, el que estos contribuyentes formales sacrificados involuntariamente sean en su casi totalidad personas jurídicas, no resta nada al principio de que el trabajo es libre y no puede obligarse a nadie a trabajar gratis, o sin estar de acuerdo. El derecho a la libertad, en esa materia, se relaciona con el derecho al trabajo en forma casi perfecta. Esperemos entonces, a que el TC también haga su trabajo y nos aclare el asunto.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 23 de noviembre de 2012

Comisiones de las AFPs: elección del sistema


¿AFPS: COMISIÓN POR FLUJO O COMISIÓN MIXTA?

Mirella Bernal Suárez (*)

A pesar de las opiniones contrarias iniciales, se implementó en nuestro país el Sistema Privado de Pensiones en 1993, reforma que para muchos no estaba de acuerdo con la realidad económica del Perú. Muchos años después se publicó la Ley N°29903, Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones, ley cuyas normas reglamentarias fueron publicadas, como Separata  Especial de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), el día 8 de noviembre del presente año.

Uno de los principales temas, a nuestro parecer el más importante, es el relacionado a la elección del esquema de comisiones, es decir, los actuales afiliados podrán elegir, del 2 de enero de 2013 al 31 de enero de 2013, entre dos tipos de comisiones: comisión por flujo y comisión mixta. Por ello consideramos necesario analizar dichos esquemas.

En primer lugar, encontramos la comisión por flujo, por el que se cobra una comisión sobre la remuneración asegurable mensual del afiliado, por la administración del Fondo. Dicho esquema es el vigente. En segundo lugar, la comisión mixta, la cual estará integrada por dos componentes: una comisión porcentual aplicada sobre la remuneración asegurable del afiliado (comisión por flujo) y una comisión sobre el saldo administrado del Fondo de Pensiones (comisión por saldo). De no manifestar su decisión en el plazo establecido, los afiliados serán asignados automáticamente a la comisión mixta.

Ahora bien, veamos qué significa cada uno de los esquemas de cobro. Como sabemos, las AFP administran (en términos genéricos) los fondos de los afiliados constituidos en cada una de las cuentas individuales de capitalización; y por hacer dicho trabajo, los afiliados pagan a la AFP una “comisión”. Así pues, tenemos que la comisión por flujo es aquella que un afiliado mensualmente paga a una AFP (que en promedio es de 1,9%) y es aplicada sobre la remuneración que el trabajador perciba. Por ejemplo, si usted gana S/. 1,000 soles, se le descuenta de la siguiente manera: S/. 100 que equivale al 10%, se destina a su fondo, S/. 12,90 (1,29%) es el pago por prima de seguro y S/. 19 (1,9%), es lo que le cobra la AFP por administrar su fondo de pensiones.

Mientras que la comisión mixta está integrada por la comisión por flujo antes explicada y la comisión por saldo.  Pero ¿qué quiere decir cobrar sobre el saldo?, implica que el cobro se haga ya no sobre la remuneración que mes a mes tenga el afiliado, sino que se haga sobre el monto total que el mismo vaya acumulando en su cuenta Individual. Obviamente, cada vez el pago que los afiliados hagan por esa comisión será mayor; y no un monto fijo como es ahora y además va de la mano con la capacidad adquisitiva de cada uno. Esto, sin lugar a dudas, afectará directamente el fondo que tenga el afiliado por cuanto conforme sus fondos vayan incrementándose mes tras mes, el pago que tendrá que hacer por la comisión se irá incrementando al mismo ritmo.

Por ejemplo, y para cuando se apliquen exclusivamente las comisiones por saldo: Si en mi cuenta tengo acumulados S/. 3,000; en el mes de enero la comisión que me cobrarán (por ejemplo, de 0.9% como pronostican algunos) será sobre dichos S/. 3,000 que están en mi cuenta, esto es, la comisión será de S/. 27. Por lo tanto, en el MES 1 irán a mi cuenta S/. 2,973. Para el mes de febrero, la comisión del 0.9% será sobre los S/.2, 973 más los aportes que en dicho mes haga; y así sucesivamente. En cada mes me cobrarán la comisión sobre lo que tenga hasta ese momento acumulado en mi cuenta más el aporte que haga por ese mes. Como es fácil advertir, el efecto acumulativo de este sistema puede terminar descapitalizando al afiliado, a menos que se  pueda garantizar ganancias por inversión sumamente elevadas, lo cual no es seguro ni se puede esperar que siempre vaya a ocurrir (esa es la diferencia entre ser optimista y ser irresponsable).

Ahora teniendo en cuenta que la comisión mixta comprende a la comisión por flujo y la comisión por saldo, en la práctica, aquellas personas que opten por dicha comisión tendrán dos fondos y pagarán un porcentaje diferente por cada uno de ellos, aunque según señala la norma será una comisión por los nuevos aportes. Sin embargo los expertos señalan que al final, se busca que la comisión por saldo gane terreno.

Debido a la importante decisión que deberemos tomar aquellos afiliados al SPP,  compartimos los consejos de los especialistas. Ellos recomiendan a los antiguos afiliados optar por la comisión por flujo. Además, afirman que a las personas que van a aportar por 20 años, probablemente les convenga la comisión por saldo. Pero si el aporte será por 40 años, es preferible la comisión por flujo. Es decir, a las personas jóvenes, menores de 45 años les conviene seguir con la comisión por flujo; mientras que a los mayores de 45 años les convendrá la comisión por saldo.

Otra sugerencia es que si el afiliado estima que sus aportes no serán regulares, es preferible que se mantenga en el esquema actual, en el que no le cobran si no hay nuevos aportes.

Finalmente, consideramos necesario señalar que la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) implementará una calculadora virtual (esperemos de fácil manejo), que será importante para que la persona ingrese sus datos y determine si el cambio a comisión mixta le beneficia. Aunque deberá tener muy presente las diversas variables como la edad, perspectivas de salario y tiempo de aporte.

 (*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Sueldos y embargos por deudas


¿ME PUEDEN EMBARGAR MI SUELDO?

César Dávila Alvarado (*)
 

La respuesta inmediata, que podría brindar cualquier abogado, es que su sueldo sí es embargable, aunque no en su totalidad, con una sola excepción que depende de dos condiciones, como veremos. Pero empecemos por revisar lo que dispone el artículo 648 inc. 6 del Código Procesal Civil (en adelante CPC):

Art. 648:
Son inembargables:
(…)
6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte
Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargado procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley (…)”

Lo primero que podemos concluir del artículo citado es que resulta necesario diferenciar el régimen de embargabilidad que nuestra ley establece por un lado para: a) las deudas distintas a las alimentarias, y por otro b) para las deudas alimentarias. Pero en ambos casos las remuneraciones definitivamente sí son embargables.

En efecto, para a) el caso de las deudas distintas a las alimentarias, nuestro legislador ha querido ser más proteccionista, y para estos casos ha establecido que sólo podrá embargarse la tercera parte del exceso de 5 URP. Veámoslo en un ejemplo: si nuestro sujeto a embargar ganara S/. 3,000 nuevos soles, el exceso de 5 URP  (teniendo en cuenta que el valor actual de la URP ha sido fijado en S/. 365 nuevos soles, y que por lo tanto 5 URPs equivaldrían a S/. 1,825 nuevos soles), sería S/.1,175 nuevos soles. Este exceso,  conforme establece el artículo 648 inc. 6 del CPC, puede ser embargado hasta en una tercera parte, en consecuencia, la remuneración del sujeto de nuestro ejemplo podría embargarse hasta por el monto de S/. 391. 66 nuevos soles.

Por otro lado, para el caso de b) las deudas alimentarias, nuestra ley ha establecido que el embargo procederá hasta el sesenta por ciento (60%) del total de los ingresos netos (después de las deducciones tributarias y pensionarias). Así por ejemplo, si nuestro sujeto a embargar ganara S/. 1,000 soles mensuales netos luego de las deducciones, entonces a éste podrían trabársele un embargo de hasta S/.600 nuevos soles mensuales, para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias. Es decir, para el caso de las deudas alimentarias el único límite para el embargo es que éste no exceda el 60% de la remuneración, con lo cual queda claro entonces, que en este tipo de deudas, el “mínimo no embargable” de 5 URPs no se aplica. Obviamente, esta opción tomada por el legislador, se sustenta en su intención de proteger los intereses familiares, y de esta forma asegurar el cumplimiento de las obligaciones alimentarias.

En consecuencia, sólo estaríamos ante un sueldo verdaderamente inembargable cuando se cumplan los siguientes requisitos acumulativamente:
1. Sea un sueldo inferior a las 5 URP, o S/. 1,825.
2. Y que además, se trate de una deuda que no tenga carácter alimentario.

De ahí, que resulte preocupante el hecho de que muchas personas, e incluso algunos abogados, aún ahora, manejen la equivocada idea de que los sueldos o las remuneraciones en todos los casos son inembargables.

(*) Egresado de la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 22 de noviembre de 2012

Falta grave laboral por deshonestidad


CUANDO EL TRABAJADOR PERJUDICA AL EMPLEADOR

Mirella Bernal Suárez (*)

Se dice que en la relación laboral existe una situación que, per se, es desigual, siendo el trabajador la parte débil y el empleador la parte fuerte. Debido a dicha afirmación muchas instituciones del Derecho Laboral han venido surgiendo con el pasar del tiempo, como: el principio de primacía de la realidad, la negociación colectiva, los sindicatos, entre otros. Sin embargo, ¿qué ocurre cuando es el empleador el perjudicado por el actuar de su trabajador?, ¿qué ocurre cuando el empleador confía en alguien, y esa persona abusa de esa confianza y realiza actos negligentes o culpables?

Ahora bien, cuando una empresa contrata a una persona para un puesto determinado, lo mínimo que espera es que cumpla con las obligaciones inherentes a dicho puesto y que además actué de forma diligente y honesta. Cuando ello no ocurre la relación laboral sufre momentos conflictivos, puesto que las llamadas de atención verbales o por escrito no se hacen esperar, las mismas que buscan que el trabajador realice bien su trabajo. Sin embargo existen situaciones en las cuales aparentemente los trabajadores realizan bien su trabajo, pero después el empleador se encuentra con la ingrata sorpresa de que existen faltantes en la caja chica de la empresa, gastos sin justificar o algunos bienes se han perdido. Frente a dichas situaciones, el empleador tiene la opción de ejercer su potestad sancionadora.

El poder de dirección viene acompañado de la potestad sancionadora, la cual es aquella facultad de castigar las diversas  infracciones de los trabajadores. Las formas en la que puede concretarse giran, básicamente, en torno a las siguientes manifestaciones: mediante una amonestación, la suspensión en las labores sin goce de haber y el despido.

Entonces, cuando un trabajador hurta bienes de la empresa comete la falta grave tipificada en el artículo 25º, literal c) de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el cual indica que es falta grave la apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentren bajo su custodia, así como la retención o utilización indebida de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor.

Así pues, dicha falta implica la vulneración del deber de honradez  derivado del principio de buena fe laboral  que  debe guiar toda relación  de trabajo. Es por eso que se castiga la apropiación consumada o frustrada de bienes y servicios del empleador o que se encuentren bajo su custodia, en tal sentido podemos decir, de conformidad con lo establecido de manera unánime por la doctrina, que la falta se produciría tanto si se concretiza la apropiación, así como si ella solo queda en tentativa toda vez que, entendemos, la intención frustrada de apropiarse de un bien del empleador califica de por sí como una falta.

De otro lado, ha establecido la jurisprudencia, que en caso de que se produzca efectivamente la apropiación de los bienes del empleador, debe atenderse a tres criterios: i) que el bien del empleador pase al patrimonio de un tercero por acción del trabajador o al patrimonio de este último; ii) que el hecho beneficie a un trabajador o a un tercero y iii) que dicho acto perjudique al empleador. Sin embargo respecto al tercer criterio, debido al tenor del inciso c) del artículo 25, ya no sería necesario para configurar la falta.

Se encuadran dentro de este supuesto por ejemplo: el manejo por el trabajador de fondos o dinero del empleador para fines distintos y en provecho propio o de terceros, retener y disponer de sumas de dinero provenientes de clientes del empleador, el trabajador de un banco que sin autorización de sus superiores o excediendo sus facultades concede a un tercero sobregiros, por cuanto ha utilizado indebidamente dinero que le fue confiado por su empleador para beneficiar a terceros.

La segunda situación prevista es la retención o utilización indebida de los bienes o servicios, en beneficio propio o de terceros, esto podría configurarse, por ejemplo, cuando el empleado utiliza uno de los vehículos del empleador con el objeto de transportar mercadería de contrabando o para transportar cierta cantidad de material de construcción de propiedad de un tercero cobrando los honorarios a este o confeccionando en horas de trabajo una pieza metálica sin autorización de la empresa, utilizando equipo del taller en perjuicio de la misma. Por ello se sugiere que exista una política de utilización apropiada de bienes en la empresa que respalde la sanción cuando exista un manejo indebido.

Si el trabajador ha cometido cualquiera de las faltas graves comentadas y el empleador tiene pruebas suficientes para acreditar ello, tiene la facultad de iniciar el procedimiento de despido. Sin embargo, el despido no es la única consecuencia, también podría implicar una responsabilidad de corte civil y/o penal. Puesto que, las vías laboral y penal son independientes y la falta de pronunciamiento dentro de un proceso penal no importa que un juez no pueda resolver en sede laboral confirmando la sanción al trabajador, de ser el caso.

 (*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.