sábado, 31 de agosto de 2013

Propiedad privada y derecho a la defensa propia

Columna “Derecho & Empresa”

Limitaciones a la defensa personal en zonas rurales

Daniel Montes Delgado (*)

A raíz del paquete legislativo que tuvimos hace unos meses en materia de seguridad ciudadana, se modificaron muchas normas sobre la posesión, obtención de licencias y uso de armas que no son de guerra, por parte de los civiles. Entre esas novedades se encuentra el Decreto Supremo 006-2013-IN (13 de abril), que modificó diversos artículos del Reglamento de la Ley 25054, que regula el uso de armas por particulares (aprobado por D.S. 007-98-IN).

El original D.S. 007-98-IN incluía en su art. 102 una regla acerca de la posibilidad de usar las armas de caza, por parte de sus titulares en zonas rurales, como arma de defensa personal, pero solo “dentro del perímetro de su propiedad privada”. Esta norma era, a todas luces, demasiado limitada, pero se mantuvo así incluso tras la modificación de ese art. 102 por el D.S. 110-2001-IN, para ser finalmente derogado por el D.S. 015-2002-IN.

Esta nueva norma de 2013 “revive” la regla anteriormente citada, pero la ubica ahora en el art. 104 del mismo reglamento, repitiendo aquello de que la defensa personal con uso de armas de caza solo está permitida dentro del perímetro de la propiedad privada del titular del arma en cuestión.

¿Por qué esta regla es insuficiente? Porque, para empezar, a diferencia de esta limitación, los titulares de otras clases de armas no están limitados a usarlas en sus casas o propiedad privada, sino que las pueden usar allí donde sean atacados por los delincuentes. Pues, del mismo modo, un titular de un arma de caza, es posible que la tenga a mano no sólo en su propiedad, sino en tránsito hacia otro lugar, o precisamente en una zona de casa, donde también puede ser víctima de la delincuencia o un hecho delictivo en su contra.

Pero además, porque la expresión “dentro del perímetro de su propiedad privada”, supone precisamente un “derecho de propiedad’ sobre el terreno, que puede no estar debidamente titulado, o consistir solo en un derecho de posesión, o tratarse de una posesión en nombre de terceros, o de un terreno tomado en alquiler o usufructo, o de una propiedad, comunal, o de una zona de pastoreo, o de muchas otras posibles situaciones en las cuales no se pueda dar esa relación entre “derecho de propiedad” y el titular del arma de caza.

Igualmente, si un guardián de un terreno rústico posee un arma de caza con su respectiva licencia, hace uso de la misma en su defensa personal, al ser atacado por delincuentes en dicho terreno, por la redacción de la norma, podría entenderse que estaría haciendo un uso indebido, por no ser un terreno de su “propiedad privada”.

Hubiera sido mejor corregir esta deficiencia, a fin de evitar confusiones, así como innecesarias acusaciones por un uso indebido de armas en defensa propia en las zonas rurales, ya que si bien es cierto, una interpretación más amplia y razonable de esta norma, podría incluir los casos comentados y muchos otros, los jueces podrían verse restringidos a hacer esa interpretación debido a la existencia de una norma expresa.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 30 de agosto de 2013

Debido proceso y fiscalización tributaria

Columna “Derecho & Empresa”

DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA Y FISCALIZACIONES INFORMALES

Daniel Montes Delgado (*)

En vista que los poderes del Estado sobre los ciudadanos son tan grandes, es necesario limitar su ejercicio, de modo que se ajusten a lo imprescindible para asegurar el cumplimiento de los fines para los cuales se han otorgado esos poderes y en beneficio de toda la sociedad, pero sin afectar más allá de lo necesario los derechos fundamentales y las libertades de las personas sometidas al ejercicio de ese poder.

Lo anterior se aplica, especialmente, en las situaciones en las que el ciudadano es sometido a un control de sus conductas, ya se trate de averiguar si ha cometido un delito, si ha dejado de observar una obligación administrativa o, como nos interesa en este caso, si ha cumplido con pagar debidamente sus tributos. Tal control o investigación debe estar sujeta al “debido proceso”, que al mismo tiempo que es una regla del ejercicio del poder estatal, es también un derecho fundamental de toda persona.

¿Qué es el debido proceso? El Tribunal Constitucional (TC) nos dice: “El debido proceso implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso del derecho al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recursos, a probar, al plazo razonable, etc.” (Fundamento 3 de la sentencia recaída en el Exp. 200-2002-AA/TC).

¿Y en qué se traduce este derecho? El TC señala también que “… dicho derecho comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido, se trata de un derecho, por así decirlo, ‘continente’. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos” (Fundamento 3 de la sentencia recaída en el Exp. 7289-2005-AA/TC).

En el ámbito tributario, si hablamos de fiscalización a los contribuyentes, este debe realizarse conforme al procedimiento legalmente establecido, que dispone reglas acerca de plazos, comunicaciones, oportunidades de descargo de las observaciones, plazo máximo de fiscalización, etc. No será el mejor procedimiento de fiscalización, pero al menos es un conjunto de reglas que nos dan un marco legal a qué atenernos.

El problema es que a SUNAT parece no gustarle su propio reglamento de fiscalización y, actualmente, viene dejándolo de lado, prefiriendo usar mecanismos informales, que distorsionan las facultades de fiscalización y afectan los derechos de los contribuyentes. Nos referimos a las “verificaciones” del IGV que programa la administración, enviando esquelas y cartas inductivas a los contribuyentes, en las cuales acusa omisiones e infracciones, sin sustento alguno, para que estas empresas acudan con toda su contabilidad a una diligencia breve, donde luego de una rápida revisión de los documentos, serán “inducidos” a rectificar sus declaraciones y pagar mayores sumas y multas, muchas veces sin saber realmente por qué, bajo la amenaza de iniciarles una verdadera fiscalización, todavía más severa.

Lo cierto es que estas diligencias son fiscalizaciones, pero fuera del reglamento, y con el agravante de no otorgar plazos para defenderse, ni conocer los cargos que se le imputan al contribuyente, ni aportar pruebas. El debido proceso y el derecho a la defensa, en consecuencia, no están presentes en estas diligencias, que acuden a la facultad de obligar al contribuyente a realizar una “comparecencia”, cuando tal facultad consiste en acudir a responder interrogantes, no a exhibir documentos ni soportar una fiscalización informal.

Además del interés en conseguir una recaudación rápida, SUNAT está haciendo esto porque, como repetimos, no le gusta el marco que le impone su propio reglamento de fiscalización y, además, porque si siguiera su reglamento, cualquier actuación que se aparte de lo debido puede ser materia de un recurso de queja de parte del contribuyente, recurso que es imposible de ejercer en una fiscalización informal que dura apenas unas horas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 28 de agosto de 2013

Papeletas de tránsito y debido procedimiento

Columna “Derecho & Empresa”

PAPELETAS DE TRANSITO Y DERECHOS DE LOS CONDUCTORES

Daniel Montes Delgado (*)

El cumplimiento de las normas que regulan el transporte privado, público, de personas o de carga, entre otros aspectos, es controlado a través de la actuación de diversos entes pertenecientes al Estado; pero solo la Policía de Tránsito (y en su caso, la Policía de Carreteras) está facultada para imponer a los conductores una papeleta que acredite las infracciones de manejo al Reglamento de Tránsito Vehicular. Y el procedimiento de intervención de los policías está regulado en la Directiva aprobada por la Resolución Directoral 2297-2009-MTC/15, elevada a la categoría de Decreto Supremo por el DS 007-2013-MTC.

Conforme a lo anterior, un vehículo no puede ser intervenido por causas relacionadas al reglamento de tránsito por cualquier efectivo policial, sino solo por la policía de tránsito. No puede aceptarse que un efectivo diferente lo intervenga, acuse una infracción y pretenda trasladarlo a una comisaría o a otro punto para que un policía de tránsito le ponga la papeleta.

En el caso de los operativos, otros policías distintos a los de tránsito pueden participar, pero en esos casos, el operativo debe haber sido debidamente autorizado, y dice la directiva que si el conductor lo solicita, el policía debe mostrarle la autorización para el operativo. Y la papeleta, de ser el caso, debe indicar el documento que autorizó el operativo.

Dice además la directiva que, al momento de imponer la papeleta, el policía debe permitir al conductor firmarla, pero además consignar él mismo sus observaciones en la papeleta, lo cual puede ser útil en caso el conductor discuta, por ejemplo, la aplicación de las reglas de tránsito en determinado lugar, o la idoneidad de la señalización, o hechos de terceros, u otras circunstancias que a su criterio, le permitan luego discutir la ocurrencia de la infracción o la validez de la sanción.

Otro aspecto importante es que, en el caso de infracciones  que llevan aparejada la retención del vehículo como medida preventiva, esta puede evitarse si el conductor logra subsanar la causal para la retención en un plazo máximo de tres horas. Por ejemplo, si es intervenido circulando sin SOAT, puede pagarse el mismo inmediatamente para evitar la retención del vehículo, sin que ello por supuesto, lo libre de la papeleta. Lo mismo puede ocurrir si olvidó su licencia de conducir en casa y es intervenido, caso en el cual podría mandar a pedirla y si le es traída en un breve plazo, puede evitarse la retención del vehículo.

Si de todos modos se produjo la retención del vehículo, dice la norma que el plazo máximo de permanencia en la comisaría es de 24 horas, antes de derivarlo al depósito, pero si el conductor logra subsanar la causal de retención antes de esas 24 horas, debe devolvérsele el vehículo en forma inmediata. De modo que no es cierto que el vehículo deba necesariamente ser internado en el depósito.

Y en cualquier caso en que el conductor no es el propietario del vehículo, este último puede apersonarse al lugar de la infracción o a la comisaría, para retirar el vehículo, sin perjuicio de las acciones que se sigan contra el conductor. En consecuencia, por ejemplo, si el chofer de un camión o camioneta de carga es intervenido por no estar habilitado para conducir, la empresa propietaria del vehículo puede disponer que otro chofer retire el vehículo. Lo anterior no se aplica en caso que hubiera ocurrido un accidente, caso en el cual se podrá aplicar la retención de todos modos, para realizar los peritajes técnicos correspondientes.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 27 de agosto de 2013

Lavado de activos vs intimidad y libertad de trabajo

Columna “Derecho & Empresa”

INVESTIGANDO A SU TRABAJADOR

Daniel Montes Delgado (*)

El lavado de activos es una actividad ilícita cuyos efectos perniciosos son tan importantes que ameritan medidas legislativas excepcionales (Decreto Legislativo 1106), incluyendo algunas que pueden plantear conflictos con los derechos fundamentales de las personas. Como parte de las normas reglamentarias sobre este tema, la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) publicó el 08 de abril de 2013 la Resolución 2249-20313, que aprueba las normas que deben seguir los agentes de aduana para la prevención de este delito en el ámbito de sus actividades. Similares regulaciones se aplican a otros rubros.

¿Qué puede traer de inconveniente o peligroso esta regulación? Pues que el art. 8 dispone que el agente de aduana debe tener “conocimiento” de sus trabajadores, a tal grado que pueda “asegurarse que sus trabajadores tengan un alto nivel de integridad”. Aunque esto es un objetivo difícil de conseguir, en especial porque la “integridad” no es un concepto legal, la norma tiene sentido: se trata de evitar que los trabajadores de la agencia de aduana colaboren, sean cómplices o permitan a los clientes de la empresa cometer estos delitos.

Es claro que, conforme a las normas generales en el orden civil, el empleador es responsable por los hechos de sus trabajadores, sean actos lícitos o no, por lo que siempre será posible que la agencia de aduana responda como tercero civilmente responsable por los perjuicios causados al Estado y la sociedad por delitos cometidos o facilitados por sus trabajadores. Para que esa responsabilidad surja, no se necesita que el empleador tenga tal “conocimiento” y control acerca de la integridad de sus empleados, sino que basta que los controles propios del empleador sobre las actividades de esos empleados sean los necesarios y sean eficaces. La ineficacia u inobservancia de esos controles es responsabilidad del empleador.

Por otro lado, la responsabilidad penal del empleador no es igualmente objetiva que en el ámbito civil, puesto que aunque los controles a que está obligado no funcionen o sean inobservados, se requerirá además de pruebas acerca de la participación dolosa del agente de aduana en el delito. Por tanto, el agente de aduana no puede ser responsable en caso un trabajador suyo no tenga la “integridad” que la norma en comentario busca, ni porque pese a sus controles sobre el trabajador, no pudiera detectar los indicios de su actuar delictivo.

Por eso es que nos llama la atención que la Resolución SBS 2249-2013 ordene que el empleador haga firmar a sus trabajadores una declaración acerca de su información patrimonial (inmuebles, vehículos, joyas, dinero, etc.), y que además establezca como una “señal de alerta” para el agente de aduana que “el estilo de vida del trabajador no corresponde a sus ingresos o existe un cambio notable e inesperado en su situación económica” (Anexos 1 y 3-B de la resolución). Hay aquí una obligación legal impuesta al trabajador que puede colisionar con su derecho a la libertad de trabajo, pues si se niega a proporcionar la información el agente de aduana podría no contratarlo o, incluso, despedirlo si ya venía trabajando, si se niega actualizar sus datos.

De otro lado, le impone al empleador una carga innecesaria y que, mal entendida por los tribunales, podría servir para involucrarlo indebidamente en un delito en el que no ha participado en modo alguno. Los jueces podrían entender, a partir de esta norma, que el empleador será responsable por el delito de lavado de activos si no tuvo el control adecuado ni hizo un seguimiento al “estilo de vida” o a la situación económica” de sus trabajadores. Por lo demás, no sabemos cómo es que el agente de aduana podría, legalmente, investigar a sus trabajadores en cuanto a su situación patrimonial, habiendo de por medio un derecho a la intimidad que respetar. La preocupación por el delito de lavado de activos no debería llevarnos a restringir ni afectar derechos fundamentales de personas que, en principio, deben presumirse inocentes por mandato constitucional.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 26 de agosto de 2013

Registro de trabajadores de construcción civil

Columna “Derecho & Empresa”

REGISTRO DE CONSTRUCCIÓN CIVIL: ¿PARA QUÉ SIRVE?

Mirella Bernal Suárez (*)

El día 23 de julio se publicó el Decreto Supremo Nº 005-2013-TR, mediante el cual se ha creado y reglamentado el Registro Nacional de Trabajadores de Construcción Civil, con el objetivo de ordenar y fiscalizar dicho sector, el cual es aplicable a todos los trabajadores que realizan actividades de construcción de manera personal, subordinada y remunerada; por consiguiente no se aplicará a las personas naturales que construyan directamente sus propias unidades de vivienda.

Para que una empresa contratista y/o subcontratista (pública o privada), que realiza obras de construcción civil cuyos costos exceden las 50 UIT, incorpore a trabajadores de construcción civil, es necesario que se encuentren debidamente inscritos en el registro. Así pues, dicha inscripción se considera como una “habilitación” del trabajador para ejercer esta actividad, la misma que tendrá una vigencia de dos (02) años; siendo también una carga para los empresarios que tienen a su cargo actualmente trabajadores no inscritos, ya que la inscripción es OBLIGATORIA.

Se incorpora entonces una nueva obligación en materia laboral tanto para el trabajador que quiera desempeñarse en el sector de construcción civil, como para el empleador que necesita contratarlos bajo cualquier  modalidad, por lo que la inobservancia de dicha obligación es sancionada como una infracción grave, que ahora está regulada en la Ley General de Inspección del Trabajo, cuyo artículo 24.15 establece lo siguiente: “Contratar trabajadores que realizan  actividades de construcción civil, que no estén inscritos en el registro de trabajadores de Construcción Civil- RETCC”. Y la multa aplicable oscila entre 6 a 10 UIT, es decir, entre S/. 22,200 y S/. 37,000.

Además, la norma indica que la inscripción se tramitará ante las Direcciones Regionales de Trabajo presentando los siguientes documentos: 1) Certificado o constancia, emitida por la entidad formativa correspondiente (por ejemplo SENCICO), 2) Certificado de trabajo, que refleje el ejercicio de dicha actividad por un periodo no menor de  01 año, previo al registro, 3) Certificado de antecedentes penales, policiales y judiciales; y 4) Indicar si está afiliado a una organización sindical, identificándola.

Todos los requisitos antes descritos, son de obligatoria presentación para la inscripción, con la excepción del numeral 2, el cual no se puede solicitar a quienes recién terminan sus actividades formativas y por consiguiente no mantienen experiencia en dicha actividad, siendo así la norma suple su inobservancia y solo se requerirá una declaración jurada mediante la cual, los trabajadores indican la situación antes mencionada, es así que el segundo requisito, en la práctica, ya no es obligatorio.

Con relación al primer requisito, debemos preguntarnos cuántas personas que actualmente se dedican al sector de construcción civil (piénsese en peones, operarios y oficiales) tienen algún tipo de formación de una entidad como SENCICO, así pues, debemos determinar cuántos de los           218,588 trabajadores de construcción declarados en planillas en diciembre del año pasado, cuentan con  dicha formación y si, en caso de no tenerla, podrán o no acceder al registro.

Respecto al tercer requisito, el mismo contradice la supuesta gratuidad de la inscripción, ya que implica a los trabajadores de construcción civil un costo adicional, aproximadamente de S/. 93 para poder conseguir las tres clases de antecedentes. Además de eso, debemos preguntarnos de qué sirve solicitarlos si la autoridad administrativa aprobará de manera automática dicha inscripción aún sin adjuntar los antecedentes,  haciéndole entrega al trabajador de un carné con un número único de identificación e ingresando a la base de datos de dicha entidad, es decir, con la sola presentación de los documentos arriba descritos, sin verificar si el trabajador tiene o no algún tipo de antecedentes, se aprobará el registro de dicho trabajador, situación que nos hace cuestionarnos, entonces la necesidad, no solo de este requisito, sino incluso de todo el registro.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 24 de agosto de 2013

Actividades agropecuarias y licencia de funcionamiento

Columna “Derecho & Empresa”

GRANJAS, FUNDOS Y LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley 28976 es la Ley Marco de la Licencia de Funcionamiento, que constituye una tasa que cobran los municipios por controlar la apertura y funcionamiento de locales destinados a actividades sujetas a ese control. En tal virtud, es competencia de los municipios fiscalizar dicho funcionamiento, cobrando una suma calculada en función al costo que le significa al ente municipal hacer esa labor.

El art. 4 de esta ley establece que se encuentran obligadas las personas naturales o jurídicas que realicen actividades de “comercio, industriales y/o de servicios”. No se incluye nada más, salvo la referencia a que esas actividades se realicen en alguna clase de ”establecimiento”. Y, por supuesto, siempre hay discusiones acerca del alcance de esta definición tan simple.

Hace un tiempo fuimos testigos en Trujillo de la exigencia de un municipio distrital para que una granja avícola obtenga licencia de funcionamiento, incluso bajo amenaza de imponerle una multa por no haberla tramitado antes. Y ahora en Piura, tenemos el caso de una exigencia similar para un fundo agrícola. En ambos casos tal exigencia, así como las pretendidas infracciones por no tener licencia, carecen de fundamento, pero vamos a analizar el argumento de estas municipalidades.

Criar pollos o sembrar plantas, en definitiva, no es algo que pueda encuadrarse fácilmente como una actividad “industrial”, por lo que esta parte de la norma es dejada de lado. Como “servicio” tampoco es sencillo llegar a una conclusión afirmativa, a menos que pensemos que la actividad de servicio consiste en todo aquello que se hace a favor de los pollos para que crezcan, o de manera similar con las plantas. De modo que a los municipios solo les queda hacer uso de una interpretación extensiva del término “comercio”, y por ahí se van.

La idea tiene algo de lógica, pero muy poca: ya que la granja y el fundo terminan por producir bienes que serán colocados en el mercado, en cierta forma terminan haciendo “comercio”, puesto que esos bienes han de ser vendidos en algún momento. Si ese fuera el caso, entonces un campamento petrolero en la selva debiera obtener licencia de funcionamiento, ya que el petróleo extraído será finalmente vendido, pero resulta claro que este razonamiento no puede llegar muy lejos.

Por otro lado, olvidan los municipios que la ley alude al uso de un “establecimiento”, en el cual se realice principalmente una de las actividades sujetas a licencia de funcionamiento. Pues bien, ni la granja ni el fundo “venden” nada en el campo, sino en todo caso, en los mercados, centros de acopio, o lugares similares donde se concentran compradores y vendedores de los productos de que hablemos. En el “establecimiento” ubicado en el campo, la actividad principal solo es la de criar animales o cultivar plantas, no se atiende a ningún “público”.

En suma, este criterio no puede justificar ni que se pretenda obligar a una empresa agropecuaria a tramitar licencia de funcionamiento por sus lugares productivos, ni que se pretenda multarla por no haber obtenido esa licencia antes, ya que en realidad no está obligada. Dicho sea de paso, la aplicación de las normas tributarias por analogía está prohibida en nuestro sistema, por lo que, aún en el supuesto negado que estas actividades agropecuarias se parezcan en algo a la de “comercio”, en esencia no son lo mismo, y no se les puede tratar igual.

Y, por último, si de controlar la actividad se trata, por sus posibles consecuencias negativas sobre la salud o el medio ambiente, el ente competente designado por ley para esa labor es el Servicio Nacional de Sanidad Agropecuaria – SENASA, no los municipios.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 23 de agosto de 2013

Empresas de servicios y contabilidad de costos

Columna “Derecho & Empresa”

CONTABILIDAD DE COSTOS Y EMPRESAS DE SERVICIOS

Daniel Montes Delgado (*)

En el caso de las empresas productivas, extractivas o comercializadoras, que manejan inventarios de materias primas, insumos, materiales, procesos y productos terminados, la determinación de sus inventarios finales, así como del costo de esos inventarios, es fundamental para establecer el costo de los productos vendidos. Y esa determinación de los costos se vuelve más compleja cuanto más grande es la empresa.

Una forma de clasificar esa complejidad es a través del volumen de ventas, por eso es que el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta (art. 35) clasifica a las empresas en tres grupos, cada uno con una obligación formal distinta respecto de sus inventarios: a) inventario final (menos de 500 UIT), b) inventario permanente en unidades (hasta 1500 UIT), y c) contabilidad de costos (más de 1500 UIT). El reglamento no hace referencia expresa a las actividades de esas empresas ni a su sector económico.

Por otro lado, la Ley del Impuesto a la Renta no señala específicamente a qué tipo de empresas se aplica la regla de la contabilidad de costos; es más, esta ni siquiera es mencionada expresamente en la ley. El art. 62 de la ley se refiere al tema de los "inventarios", aspecto que por supuesto está íntimamente ligado al de una contabilidad de costos, pero ese art. 62 no dice nada expreso, solo se remite al reglamento para que este establezca "en función a sus ingresos anuales o por la naturaleza de sus actividades", obligaciones especiales relativas a la forma en que deben llevar sus inventarios y contabilizar sus costos. El reglamento usa el volumen de ventas como criterio, pero no el otro, referido a las actividades.

Es por ello que el Reglamento parte de una graduación del nivel de complejidad del inventario y el volumen de ventas, llegando así a la "contabilidad de costos". Esto nos da una idea de que la contabilidad de costos puede ser obligatoria solo para empresas que manejan inventarios para venta (y no solo inventarios de importancia relativa reducida, como suministros y útiles de oficina). Otro aspecto a considerar es que el inciso e) del art. 35 del Reglamento habla de "costo de producción", cuando se refiere al "registro de costos", con lo cual de nuevo nos sugiere que la contabilidad de costos no podría aplicarse, entre otros casos, a las empresas de servicios, en especial cuando dice que los costos deben registrarse por "cada etapa productiva".

El inciso f) del art. 35 del Reglamento vuelve a confirmar que la contabilidad de costos solo es posible cuando se trata de "inventarios", porque se refiere a "un sistema de contabilidad de costos basado en registros de inventario permanente". Y finalmente, el penúltimo párrafo del art. 35 vuelve a confirmar esto cuando habla de que los costos reales deben llevarse hasta el nivel de las unidades producidas y las que aparezcan en los inventarios finales.

En resumen, lo que tenemos es que la ley ha delegado al reglamento determinar cuándo debe ser obligatoria la contabilidad de costos, y conforme a esa facultad, el reglamento ha establecido que ella se aplica a las empresas productivas. Si el legislador quisiera ampliar esta regulación a las empresas de servicios, tendría que cambiar el reglamento o la ley.

Esto viene a colación porque apreciamos en las fiscalizaciones de SUNAT, que a veces los auditores pretenden exigir a empresas de servicios con grandes volúmenes de ventas, una contabilidad de costos que no están obligadas a tener, y que aunque quisieran tenerla, les sería muy difícil aplicar a una actividad que no maneja inventarios de importancia relativa, sino más bien actividades complejas que combinan productos e intangibles (servicios); de modo que no debe considerarse como infracción no tener lo que la ley no obliga a tener. Por lo mismo, una aclaración en el reglamento es imperativa.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 22 de agosto de 2013

Evasión tributaria desde el propio Estado

Columna “Derecho & Empresa”

CUANDO EL ESTADO TRASLADA SUS COSTOS A LOS PRIVADOS

Daniel Montes Delgado (*)

Normalmente, cuando una persona presta servicios calificados como “profesionales” para otras personas o empresas, debe emitir un recibo de honorarios por la contraprestación que reciba, para luego declarar y pagar el Impuesto a la Renta por esos ingresos. Para ello, no importa si quien recibe el servicio es un ente estatal o privado, pues lo que importa es que el pago se haga a cambio de la prestación de un servicio que constituye el “ejercicio de cualquier profesión, arte, ciencia u oficio”, como indica la ley.

Ahora bien, si una persona trabaja para un organismo del Estado, formando parte de un consejo directivo u otro órgano colegiado, es posible una de dos cosas: que reciba ingresos de cuarta categoría, como los que acabamos de describir, o de quinta categoría, si esa persona está en la planilla de esa entidad. En cualquiera de los dos casos, se entenderá que esos ingresos obedecen al ejercicio de ese cargo, y por tanto a los actos administrativos que esa persona realice en su calidad de funcionario público, como parte de las competencias de la entidad.

A su turno, esa entidad pública, tratándose de servicios prestados a los particulares, les cobrará las tasas que su TUPA establezca, y con esos ingresos le pagará a su funcionario por hacer aquello que forma parte de ese servicio público. Si lo que paga al funcionario es renta de quinta categoría (no tiene deducciones), esa personas pagará más impuesto que si el ingreso fuera renta de cuarta categoría (tiene deducción de 20% como gastos).

¿Pero qué pasa cuando una entidad pública cree haber encontrado la forma de disminuir sus costos y de paso hacer que sus funcionarios ahorren en el impuesto? Pues ocurre que el propio Estado fomenta el incumplimiento tributario y deja de observar sus propias leyes. En este caso, esa entidad es el Consejo Nacional de Autorización de Funcionamiento de Universidades, o CONAFU (ente que supervisa a las nuevas universidades durante cinco años), y esos funcionarios son sus consejeros.

CONAFU, desde hace seis años (Resolución 131-2007), como parte de sus competencias, dispuso que en los exámenes de admisión de las universidades bajo su supervisión, participe un “veedor”, que no sería otro que uno de sus miembros del consejo, actuando obviamente, como consejero del CONAFU, no como un particular. Eso no estaba mal, pero lo que sí era incorrecto, es que esa norma dispusiera además que las universidades le paguen S/. 2,000 a ese consejero “veedor” por concepto de “honorarios profesionales”. Eso, además de ser incorrecto, porque atenta contra varios principios de la administración pública, aparentemente buscaba convertir una parte de los ingresos de esos consejeros, de rentas de quinta, en rentas de cuarta, con lo cual se ahorraban algo del impuesto.

Pero ahora, las cosas han ido más allá, pues el CONAFU (Resolución 214-2012) ha modificado la primera resolución, diciendo que como los consejeros “veedores” actúan en su calidad de funcionarios, lo que les paguen las universidades no será más “honorarios”, sujetos al impuesto, sino una “subvención”, término gaseoso que solo quiere decir, en este caso, que los consejeros no pagarán nada de impuesto.

Fuera del vicio que eso supone para el propio Estado, tenemos además el tema de cómo justificar el gasto en la universidad, pues SUNAT espera que se exhiba un recibo de honorarios, pero ahora ni eso habrá. Aún así, nos parece claro que si el Estado quiere dejar de aplicar las leyes, eso no puede perjudicar al contribuyente, que no puede obligar al Estado a emitir un comprobante, cuando se atreve a poner en una norma su intención de no hacerlo. Le guste o no a SUNAT, las propias resoluciones de CONAFU sustentarán esos gastos en las universidades.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 21 de agosto de 2013

Cláusula penal por renuncia sin preaviso

Columna “Derecho & Empresa”

CLAUSULA PENAL POR RENUNCIA INTEMPESTIVA DEL TRABAJADOR

Mirella Bernal Suárez (*)

Una relación laboral se sustenta en un contrato de trabajo, no importa si este contrato se formaliza verbalmente o por escrito. Y los contratos son una de las formas en las que el Derecho ha previsto que se generen obligaciones entre las personas, conforme a lo que ellas mismas determinen. En condiciones ideales, como las que supone el Código Civil, las partes se encuentran en igualdad de condiciones, por lo cual el Derecho respeta y refuerza lo acordado libremente por ellas. Esa “libertad de contratar” es, así, bastante amplia y así debe serlo.

Por excepción y en atención a las características peculiares de algunas relaciones jurídicas entre las personas, como en el caso de las relaciones laborales, la ley es más estricta y conmina a contratar de cierta forma, o prohíbe expresamente otras. En lo que concierne al derecho de toda persona a trabajar o no, así como a decidir dónde y con quién trabaja, estas regulaciones refuerzan la llamada “libertad de trabajo”, tanto al inicio como al término de la relación laboral.

Ahora bien, la ley laboral ordena al trabajador que quiera desvincularse de su empleador, que le avise treinta días antes, pero si el trabajador no cumple con ese plazo, la ley no ha previsto una consecuencia negativa para él. Así que cabe la pregunta, acerca de si puede pactarse una penalidad en esos casos, que sería un acuerdo para cumplir con el pago de una suma de dinero o la aceptación del descuento en la liquidación del trabajador, ante una renuncia intempestiva.

Teniendo en cuenta que en la contratación de trabajo, la protección a la libertad de trabajo no anula la libertad de contratar, entonces el empleador y el trabajador están en la facultad de pactar penalidades justas y razonables que tengan por finalidad estipular una sanción – generalmente económica- ante el incumplimiento de obligaciones que se derivan del contrato laboral.

La validez de esta cláusula penal dependerá básicamente  de analizar en el caso concreto el importe de la remuneración del trabajador, pues si bien la imposición de esta garantía tiene un efecto disuasivo frente al incumplimiento, también la imposición de una suma exagerada podría ser lesiva a la libertad de trabajo, dado que es posible que su nivel de ingresos no le permita al trabajador asumir conjuntamente dicha penalidad y además aquellos que provengan de su vida familiar y social.

Otro punto importante de aclarar es que una cláusula penal equivale a una indemnización, con la ventaja de que no se necesitará acreditar la cuantía del daño, pues la ejecución de la cláusula penal se hará efectiva ante el incumplimiento objetivo de una obligación pactada por las partes, sin que sea necesario que dicha inobservancia contractual amerite probar un daño efectivo así como cuantificarlo.

Por tanto, en nuestra opinión y teniendo en cuenta que el hecho de no renunciar en el tiempo establecido ya es un incumplimiento, y podría ocasionarle un perjuicio al empleador; sí podría pactarse una penalidad por dicha conducta, sin que ello configure una infracción a las normas laborales ni un acto de coacción u hostilidad hacia el trabajador.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 20 de agosto de 2013

Sanciones penales a personas jurídicas

Columna “Derecho & Empresa”

PERSONA JURÍDICA Y  RESPONSABILIDAD PENAL

Deysy López Zegarra (*)

Conforme al Código Penal (arts. 104 y 105), las personas jurídicas serán emplazadas e incorporadas en un proceso penal, a solicitud del fiscal, siempre que sean pasibles de imponérseles las medidas previstas en esa misma norma. Esto es algo excepcional, puesto que en el Perú privilegiamos la responsabilidad de las personas naturales, por lo que sólo se le puede imputar la responsabilidad penal al representante o administrador de la empresa. Si bien el delito es cometido por una persona natural, este debe ser cometido “en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica, o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo” (1er párrafo del artículo 105).

Sin embargo, aun cuando responde penalmente el representante de la persona jurídica, la empresa sufrirá las consecuencias de su accionar delictivo; y el mencionado artículo 105 contempla para ello las denominadas CONSECUENCIAS ACCESORIAS, las que serán impuestas al final del proceso,  junto con las consecuencias principales del delito (pena, medida de seguridad y reparación civil).

Para que el juez imponga medidas accesorias a la persona jurídica, se requiere que se cumplan los siguientes presupuestos: a) Que se haya cometido el delito, b) Que la persona jurídica haya servido para la realización, favorecimiento o encubrimiento del delito, y c) Que se haya condenado al autor del delito.

El juez puede aplicar todas o algunas de las siguientes medidas, contempladas en el art. 105°:

·         Clausura temporal o definitiva de locales o establecimientos: la clausura puede ser total o parcial. Esta medida se aplica al establecimiento que ha servido para la realización, favorecimiento o encubrimiento del delito

La clausura temporal no puede exceder de los 5 años, tiempo bastante  prolongado que puede generar, incluso, la quiebra de la empresa.

·         Disolución y liquidación de la persona jurídica: es una medida extrema, y se aplica a los delitos más graves. Lo que se pretende evitar con la medida es que la empresa vuelva a involucrarse en el delito o en otros delitos, pues se le considera un peligro potencial.

·         Suspensión de las actividades de la persona jurídica: puede ser de todas o algunas de las actividades; cuando la medida es parcial se suspende aquella actividad que está directamente vinculada con la comisión del hecho delictivo. Como es de carácter temporal, no debe exceder de dos años.

·         Prohibición de realizar en el futuro actividades de la clase de aquellas que involucraron a la persona jurídica con la comisión, favorecimiento o encubrimiento de un hecho punible: esta medida puede ser temporal o definitiva y no puede extenderse hacia actividades que no se encuentran directamente relacionadas con el delito.

La norma protege también  los derechos de los trabajadores y acreedores que pudieran resultar afectados con la imposición de las medidas accesorias a la persona jurídica; con tal fin, el juez ordenará a la autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica sancionada, hasta por un período de dos años.

En el último párrafo del artículo se establece que la imposición de la consecuencia accesoria no se verá impedida por “el cambio de la razón social, la personería jurídica o la reorganización societaria”. Ello con el fin de evitar las acciones fraudulentas que pretendan impedir  la ejecución de la decisión judicial. Además, existen leyes penales especiales que han previsto una regulación propia sobre las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas involucradas en delitos tributarios, aduaneros y de lavado de activos.

Como vemos, a una persona jurídica no se le puede imputar una acción delictiva, pero ésta sufre las consecuencias de las acciones de sus representantes, por lo que los propietarios de esas empresas pueden terminar siendo afectados en sus inversiones si no controlan adecuadamente a dichos representantes.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 19 de agosto de 2013

Fiscalización de Impuesto a la Renta por medidores de energía eléctrica

Columna “Derecho & Empresa”

DE MEDIDORES, ALQUILERES E IMPUESTOS

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT está enviando una gran cantidad de cartas inductivas a personas naturales, atribuyéndoles una supuesta omisión al pago del Impuesto a la Renta de Primera Categoría (alquileres), conclusión a la que habría llegado tras pedir información a las empresas distribuidoras de electricidad, acerca de aquellas personas que tienen contratado más de un suministro de energía. Y les otorga un plazo de diez días para presentar un escrito con el “descargo” respectivo.

La lógica de la administración es la siguiente: si la persona tiene más de un suministro, pero solo puede vivir en un inmueble, entonces debe ser que el o los inmuebles adicionales están siendo alquilados, sin que el contribuyente declare ni pague el impuesto por ese alquiler. Y si fuera el caso que no cobre una renta por alquiler, pero de todos modos haya cedido el uso gratuitamente a un tercero, el contribuyente igual habría generado una “renta ficta” que tampoco habría declarado ni por la cual hubiera pagado el impuesto.

Esa lógica no es mala, pero es a todas luces insuficiente. Para empezar, el tener contratado un suministro de energía eléctrica no lo hace a uno propietario del inmueble necesariamente: un inquilino, un usufructuario, un concesionario y otras personas que tengan la posesión de un inmueble, pueden contratar el suministro sin llegar nunca a ser propietarios. En segundo lugar, que el suministro figure a nombre de una persona no quiere decir que esa persona siga teniendo relación con ese inmueble: perfectamente puede ocurrir que el suministro siga figurando a nombre de una persona fallecida, o del anterior propietario, o del cónyuge divorciado, o del coheredero que lo contrató antes de la división de la herencia, entre otros muchos casos.

En tercer lugar, aún cuando el suministro corresponda a una persona que sí es propietaria del bien, e incluso que tenga la posesión efectiva del mismo, puede tratarse de un inmueble que no pueda ser alquilado, o en todo caso, no está alquilado en forma alguna. Por ejemplo, si se trata de un terreno rústico, en el cual se ha contratado energía eléctrica para la vivienda del vigilante, o para una bomba de agua para riego. Como también puede tratarse de un inmueble urbano pero sin construir, caso en el cual el suministro puede servir para iluminar el cerco o la entrada, o sencillamente estar contratado pero no ser usado en absoluto.

O puede tratarse de una casa de playa, o de campo, o de un almacén, o de una cochera, o de otros muchos casos de inmuebles que no son estrictamente para la vivienda permanente de sus propietarios, pero que igualmente tienen contratado un suministro de energía. En fin, los casos pueden ser muchos en los cuales no hay cesión gratuita alguna, ni tampoco cobro de renta alguna.

El asunto es que, sea cual sea el caso, SUNAT no ha efectuado comprobación alguna acerca ni de la titularidad del inmueble, ni de la posesión, ni del uso, ni de las características del inmueble, ni de nada parecido, antes de enviar sus cartas inductivas. Este es otro ejemplo de la táctica de acusar una “inconsistencia” u “omisión” sin sustento, para provocar que el contribuyente empiece a defenderse sin saber de qué, pero aportando documentos y otros elementos de información, a partir de los cuales recién la administración tratará de encontrar una infracción o un tributo omitido.

Estas formas de fiscalización se están volviendo demasiado frecuentes, por lo que sería necesario que se legisle su utilización, poniéndole límites y exigiendo que no se acuse a los contribuyentes antes de haber comprobado realmente su situación tributaria.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 16 de agosto de 2013

Afectación a IGV e Impuesto a la Renta de ingresos por transacciones extrajudiciales

Columna “Derecho & Empresa”

CONTRATOS, TRANSACCIONES E IMPUESTOS

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha emitido hace poco un informe (121-2013) que responde a una consulta acerca del caso siguiente: una empresa A contrata con una empresa B para cederle el uso de una planta industrial, pero luego resuelve unilateralmente el contrato y le entrega el uso a una empresa C, por lo cual B demanda tanto a la empresa A como a C; siendo que finalmente el caso termina con una transacción, por la cual C le paga a B una suma para que se desista de la demanda y entregue voluntariamente la planta que venía usando.

Según el informe de SUNAT, esta suma de dinero recibida por B estará afecta al IGV (18%) y al Impuesto a la Renta (30% en el caso del régimen general). En otras palabras, la empresa B vería irse al fisco casi la mitad de lo recibido, pues es obvio que no tendrá costos o gastos aparejados que le den crédito fiscal para el IGV o reduzcan la supuesta ganancia para el Impuesto a la Renta. Si este efecto tributario no fue incluido en el cálculo realizado por la empresa B, para fijar la contraprestación a recibir, habría hecho un  mal negocio.

El informe concluye en esta doble afectación a partir de considerar que desistirse de la demanda, tanto como entregar la planta a C, constituyen servicios al ser “prestaciones” correspondientes a “obligaciones de hacer”, asumidas libremente por B en el marco de una “relación jurídico obligatoria” (la transacción). Hubiera sido interesante que el informe de SUNAT diferenciara algunos supuestos en los que se pudiera exigir una retribución como parte de una transacción, pues no todos son iguales.

Para empezar, si efectivamente la empresa A hubiera ocasionado un daño o perjuicio a la empresa B al resolver unilateral e injustificadamente el contrato original, pudiera ocurrir que el dinero recibido por B correspondiera a una indemnización por tal concepto. Ese daño puede ser “emergente”, por ejemplo el costo de conseguir y trasladar las operaciones de B a otra planta. O puede ser un daño por “lucro cesante”, por ejemplo las ganancias netas derivadas de las ventas de mercadería que la empresa B hubiera podido realizar de haber seguido usando la planta. En el primer caso, es claro que la compensación en dinero por el daño emergente no debería pagar impuestos, en la medida que B no habrá prestado ningún servicio ni obtenido ganancia alguna por esto. Pero en el segundo caso, sí estaríamos ante un ingreso gravado por el lucro cesante, en la medida que se trata de la misma ganancia que, de haberse obtenido en la ejecución normal del contrato, lo hubiera estado de todos modos.

Podemos conceder que, si el documento de la transacción no dijera nada expreso al respecto, el criterio de SUNAT sería aplicable sin mayor obstáculo. Pero, la interrogante es qué diría SUNAT si la transacción expresamente hablara de “daño emergente” y por lo tanto se planteara una seria objeción a considerar este pago como una contraprestación por un “servicio” inexistente; y además qué diría respecto de la deducción del gasto en C, que termina pagando por un daño generado al parecer por A. Si bien es cierto una transacción no es una sentencia, y consiste en concesiones recíprocas entre las partes en conflicto, pensamos que nada impide hablar de “indemnizaciones” en esta clase de contratos.

Del lado de quien ha sufrido el perjuicio y busca una reparación, será necesario prever que el documento de transacción hable de las cosas como son: sea daño emergente o lucro cesante. Y además, dependiendo de lo que se trate, tener presente la posible carga tributaria, como hemos visto. Si estamos del lado de quien paga, debemos asegurarnos de documentar la relación de causalidad entre ese pago y nuestras propias actividades o fuente generadora de rentas, para que no nos cuestionen la deducción de ese gasto.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Impugnación de ingreso como recaudación

Columna “Derecho & Empresa”

SI SUNAT SE LLEVA SU DINERO: ¿ANTE QUIEN RECLAMA?

Andrea  Burgos Luna (*)

Conforme a lo previsto en el numeral 9.3 del artículo 9º del Decreto Legislativo Nº 940, que estableció el Sistema de Pago de las Obligaciones Tributarias con el Gobierno Central(SPOT, o “detracciones”) SUNAT puede tomar el saldo que el contribuyente tenga en su cuenta del Banco de la Nación en un determinado momento, si se presenta alguna de las causales previstas en la ley. La resolución que concreta este acto señalará que ante esto se  mantiene a salvo nuestro derecho de interponer el recurso de reconsideración, sustentado en nueva prueba, o recurso de apelación, según corresponda, tramitados conforme a la Ley del Procedimiento Administrativo.

La Administración puede sostener por ejemplo, que el ingreso como recaudación de nuestra cuenta de detracciones corresponde por existir inconsistencias entre las ventas o ingresos declarados y las proyectadas en base a los depósitos en las cuentas de detracciones, “cuya omisión es de S/. …………”.

Asimismo sostiene que, ante la determinación de esta supuesta deuda, que a eso en todo caso debe referirse el término “omisión”, el contribuyente podrá interponer recurso de reconsideración o apelación, esto por tratarse de una solicitud no contenciosa que no se encuentra vinculada a la determinación de la obligación tributaria, por tanto y según lo establecido en el artículo 162º del Código Tributario, las solicitudes que se interpongan contra ésta serán resueltas conforme las normas del Procedimiento Administrativo General.

Ante lo señalado en los párrafos precedentes, debemos decir que no nos encontramos de acuerdo tanto con el ingreso como recaudación del saldo de nuestra cuenta de detracciones, como con lo sostenido por la Administración en cuanto a que si el contribuyente pretende contradecir dicho ingreso como recaudación, ésta se tenga que hacer mediante una solicitud no contenciosa no vinculada a la determinación de una obligación tributaria, y por tanto tenga que ser resuelta según las normas del procedimiento administrativo general, y no bajo las normas del procedimiento contencioso regulado por el Código Tributario; esto ya que nosotros consideramos que este tema sí se encuentra vinculado con la determinación de la obligación tributaria.

En este sentido, lo que ocurre en el presente caso, es que la Administración dice que ha encontrado supuestas inconsistencias entre las ventas proyectadas por nuestra cuenta de detracciones y nuestras ventas o ingresos declarados verificados por la Administración en un periodo determinado, es decir, encuentra inconsistencias con la determinación de nuestras obligaciones tributarias contenidas en las Declaraciones Juradas Mensuales de IGV y de Pagos a Cuenta del Impuesto a la Renta (PDT 621).

Ante ello, debemos señalar que, cuando efectuamos la declaración de nuestras ventas e ingresos no hemos hecho otra cosa que comunicarle a la Administración que hemos realizado una operación considerada como gravada por el impuesto y que por tanto nos corresponde pagar un monto determinado por esa operación que el legislador, a su vez, también ha considerado que se encuentra afecta al pago de un tributo; y por ello nos preguntamos si es que acaso esto no es más que la determinación de la obligación tributaria hecha por el sujeto pasivo del tributo.

Por otro lado,  el primer párrafo del artículo 88º del Código Tributario sostiene que “La Declaración Tributaria es la manifestación de los hechos comunicados a la Administración Tributaria en la forma y lugar establecidos por Ley, Reglamento, Resolución de Superintendencia o norma de rango similar, la cual podrá constituir la base para la determinación de la obligación tributaria”.

Y es precisamente porque SUNAT afirma que nuestra determinación no es correcta, sino que lo es la suya, que nos habla de una supuesta “omisión”. Esa omisión no es otra cosa que el resultado de la determinación que ha efectuado la Administración Tributaria, la misma que se contrapone a la nuestra, por lo que en todo caso correspondía emitir una Resolución de Determinación, acto reclamable en la vía del procedimiento contencioso tributario, que se inicia con el recurso de reclamación, como estamos haciendo en este caso.

Es por ello que nosotros consideramos que este tema sí tiene que ver con la determinación de la obligación tributaria, ya que la supuesta inconsistencia que señala la Administración está referida a la determinación del tributo declarado por nosotros y las ventas proyectadas de nuestra cuenta de detracciones (determinación efectuada por SUNAT), por ello es que consideramos que la impugnación de esta acción de la Administración no corresponde hacerla mediante una solicitud que tenga que ser resuelta por la vía del Procedimiento Administrativo General, sino que debe hacerse por la vía de un Recurso de Reclamación conforme al artículo 135º del Código Tributario, el cual establece que son actos reclamables los actos que tengan relación directa con la determinación de la obligación tributaria.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.