lunes, 30 de septiembre de 2013

Terminación de relación laboral durante enfermedad del trabajador

Columna “Derecho & Empresa”

TRABAJO, ENFERMEDAD Y DESPIDO

Daniel Montes Delgado (*)

Hay una especie de mito en materia laboral, acerca de que no se podría despedir a un trabajador enfermo, ni siquiera se podría dejar de renovar un contrato modal que venza mientras dura el período de enfermedad. Vamos a tratar de analizar cuánto hay de verdad en esto.

Lo primero que debemos hacer es distinguir entre trabajadores a plazo indeterminado (estables) y los que no lo son. En el caso de los primeros, la enfermedad o incapacidad temporal abre un período de suspensión imperfecta de labores con derecho a remuneración, con los primeros veinte días a cargo del empleador y después de ello, a cargo de Essalud a través del subsidio. Durante ese tiempo, es cierto, no se podría despedir al trabajador, salvo caso fortuito (supuesto aplicable a un trabajador solamente o a varios, por ejemplo: pérdida de los bienes objeto del trabajo). Llegado el período máximo de subsidio, se determinará si estamos ante una incapacidad, y en tal supuesto, la relación laboral se termina, quedando el trabajador a cuidado de Essalud, de ser el caso.

Lo anterior no excluye la posibilidad de que la relación laboral termine mientras el trabajador estable se encuentre enfermo o incapacitado temporalmente, pero no por razón de la misma enfermedad, lo cual podría ser discriminatorio, sino por otras causas. Por ejemplo, si estaba siendo objeto de un procedimiento disciplinario desde antes de la incapacidad, de modo que “declararse enfermo” cuando uno recibe la carta de preaviso de despido, o le comunican que van a auditar las operaciones a su cargo, no es en ninguna forma un salvavidas. Por supuesto, la continuación del procedimiento sancionatorio no debe suponer un estado de indefensión, en la medida que el estado de salud del trabajador no le permita ejercer su derecho a realizar descargos. En todo caso, el lapso en que ello ocurra, puede considerarse como una suspensión del procedimiento, sin que luego se pueda alegar una violación del principio de inmediatez.

El caso de los contratos modales o a plazo determinado es distinto, siempre que no estemos ante una desnaturalización de dichos contratos, por supuesto, ya que en tal caso volvemos al supuesto anterior, que es el de los contratos indeterminados. Asumiendo ello, como decíamos, en principio el contrato puede caducar por llegar su fecha de vencimiento prevista, aunque el trabajador se encuentre de licencia por enfermedad. Es falso que en tal caso se produzca una especie de “suspensión” que obligue a prorrogar el contrato hasta que el trabajador se reincorpore y pueda cumplir con sus labores el resto de días o meses del contrato. Del mismo modo, no es cierto que haya que renovar el contrato con otro similar, a la espera de la reincorporación del trabajador.

Ahora bien, en cualquiera de los dos casos, sea el trabajador estable o a plazo fijo, si se produce una falsedad en la supuesta “enfermedad” del trabajador, se produciría un quebrantamiento de la buena fe laboral que podría ameritar un despido. Sucede por ejemplo, cuando el trabajador justifica sus ausencias laborales con una supuesta enfermedad, pero publica en su “facebook” u otra red social, fotos de sus vacaciones u otras actividades similares en los mismos días. Sobra decir que este material publicado por el propio trabajador, o incluso por personas de su entorno, puede ser usado en su contra.

Un tema discutible es si la empresa puede conminar al trabajador a realizarse exámenes médicos que confirmen su estado de enfermedad o incapacidad. Pensamos que ello no es posible, salvo en aquellos casos en que el puesto de trabajo suponga ciertos requerimientos de aptitud relacionados con la enfermedad acusada, y por tanto el regreso al trabajo amerite esos exámenes o controles que ayuden a determinar si el cuadro de enfermedad era real o simulado.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 27 de septiembre de 2013

Clausula antielusiva del Código Tributario y su aplicación

Columna “Derecho & Empresa”

LA CLAUSULA ANTIELUSIVA: ¿EN QUÉ CASOS PUEDE SUNAT UTILIZARLA?

Martha Bringas Gómez (*)

El combate a la evasión tributaria y la defraudación fiscal constituye uno de los objetivos de política económica del Estado, siendo que su actividad financiera está sostenida prioritariamente de la recaudación de tributos, recursos sin los cuales no puede prestar eficazmente servicios públicos ni llevar a cabo sus funciones esenciales. De ahí que el sistema tributario debe contemplar normas que permitan la fiscalización, control y persecución de la evasión y los delitos tributarios, que utilizan en forma dolosa el engaño, la astucia, el ardid, entre otros, para defraudar al fisco y generarse un beneficio indebido.

Otra figura distinta es la “elusión tributaria”, en la que no estamos ante un ilícito penal, sino ante el uso de figuras jurídicas que son legítimas desde el ámbito comercial, civil, contractual, para esquivar la aplicación del tributo, en tanto las figuras utilizadas para llevar a cabo los negocios no encajan en la “hipótesis de incidencia” prevista por la norma tributaria y por ende no generan el nacimiento de la obligación tributaria. Esto, que desde el punto de vista empresarial y privado puede ser considerado como parte de la llamada “economía de opción”, ha venido siendo abordado por la legislación en los últimos años como un comportamiento no deseable en la medida que permite al contribuyente evitar el pago del tributo que le habría correspondido si hubiese hecho uso de las formas contractuales “usuales o propias” para lograr el efecto económico o jurídico deseado.

De ahí que nuestro Código Tributario vigente ha perfeccionado la norma relativa a esta facultad que tiene SUNAT de calificar económicamente los actos, situaciones y relaciones económicas que realizan las empresas, a fin de establecer la “verdadera naturaleza del hecho imponible”. Así, la llamada “cláusula antielusiva” contenida en la actual Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario, busca comprobar la existencia de circunstancias que evidencien que el único objetivo fue el ahorro o ventaja tributaria, sin el cual no habría sido necesario adoptar las formas jurídicas “artificiosas o impropias”.

Vista la intensa discusión que esta norma ha generado desde su dación y sigue generando en su aplicación, SUNAT acaba de señalar que sus auditores no utilizarán en forma indiscriminada e inopinada dicha facultad sino que cada caso será sometido a un comité especial que se encargará de evaluar si existen en efecto elementos suficientes que permitan la aplicación de la cláusula antielusiva y a partir de allí orientar la investigación en forma adecuada.

Si bien esta aclaración ha generado alguna tranquilidad a los contribuyentes, ya que no tendremos a los auditores de la Administración Tributaria haciendo uso de esta facultad a título individual, sería mucho mejor que ello quedara plasmado en la norma tributaria reglamentaria que pudiera dictarse, a efectos de regular de una manera más explícita la forma en que SUNAT podrá usar la facultad indicada. Esperamos que pronto tengamos más noticias acerca de esto.

(*) Abogada, asesora de empresas. Socia de Bringas Gómez & Abogados Asociados – Trujillo. Aliados estratégicos de Montes Delgado – Abogados SAC.

Base de aplicación para las detracciones y cargos adicionales

Columna “Derecho & Empresa”

DETRACCIONES Y CARGOS ADICIONALES AL PRECIO

Daniel Montes Delgado (*)

Conforme a las reglas del Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias (SPOT), conocido también como “régimen de detracciones”, regulado por el D. Leg. 940 y sus normas modificatorias y reglamentarias, estas detracciones o depósitos en las cuentas del Banco de la Nación deben realizarse sobre el importe del precio total de la operación, conforme a las reglas del art. 14 de la Ley del IGV.

Esa norma del IGV establece que la base imponible del impuesto comprende los cargos adicionales a la operación principal, como gastos complementarios, intereses y otros. En el caso de las detracciones, si la operación principal se encuentra sujeta al depósito y el cargo adicional figura en el mismo comprobante de pago, no cabe duda que el porcentaje se aplica al total de lo facturado. Pero puede presentarse también el caso que la operación principal se encuentre sujeta a dicha detracción, pero que el cargo adicional se encuentre en un comprobante de pago independiente emitido por el proveedor, y que ese cargo adicional, considerado por sí solo, no supere el mínimo de S/. 700 para que califique como operación sujeta a detracción.

Surge entonces una interrogante pertinente: ¿se debe realizar la detracción por ese cargo adicional, vinculado a una operación principal afecta, o basta que figure en un comprobante independiente y no supere el mínimo legal, para que no exista obligación de realizarla?

Si aplicamos la regla del art. 14 de la Ley del IGV, y traducimos la expresión “base imponible” de esa norma por la expresión “importe de la operación sujeta a detracción”, pareciera que el cargo adicional, por mucho que figure en otro comprobante, debe quedar sujeto a la detracción, aunque no supere el mínimo de S/. 700. A fin de cuentas, pareciera además que la facturación en dos comprobantes no era la opción correcta por parte del proveedor.

De otro lado, el art. 14 de la Ley del IGV incluye una regla de accesoriedad, conforme a la cual si la operación principal está gravada, la accesoria también quedará gravada aunque estuviera exonerada si la considerásemos en forma independiente. Esta regla, traducida de nuevo al régimen de detracciones, implicaría que si el cargo adicional de la operación se encuentra en un comprobante independiente, aunque considerado individualmente no estuviera sujeto a detracción, por la regla de accesoriedad, debería quedar sujeto igualmente al depósito.

Estas dos reglas que comentamos se derivan de la interpretación de las normas del D. Leg. 940, aunque en la práctica no se hayan aplicado anteriormente. A fin de cuentas, los criterios de fiscalización pueden ir variando, siempre que permanezcan dentro de los parámetros del principio de legalidad.

La consecuencia de lo anterior, es que si el adquirente del bien o usuario del servicio no realiza la detracción sobre el cargo adicional, SUNAT podría pretender desconocerle el derecho a utilizar el crédito fiscal, no solo por ese cargo adicional, sino por la operación principal inclusive, en el entendido que la detracción no se habría realizado sobre el total del importe como ordena la ley. Hay que tener en cuenta entonces esta posibilidad para evitar contingencias innecesarias, de ser el caso.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 24 de septiembre de 2013

Problemática de los delitos contra el honor

Columna “Derecho & Empresa”

Los delitos contra el honor

Deysy López Zegarra (*)

El honor es un derecho absoluto, que tiene primacía frente a la libertad de expresión; pero el honor es un concepto que depende de cada persona, pues la mayoría de procesos instaurados en defensa del honor de la persona culminan con un fallo desfavorable para el ofendido, pues lo que él considera una ofensa, para nuestros jueces puede ser una opinión expresada en ejercicio de la libertad de expresión de la persona (del ofensor).

Según el Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116, “el  honor es un concepto jurídico ciertamente indeterminado y variable, cuya delimitación  depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento histórico,  pero que en todo caso, desde una perspectiva objetiva, aluden a la suma de cualidades  que se atribuyen a la persona y que son necesarias para el cumplimiento de los roles  específicos que se le encomiendan. Desde un sentido subjetivo el honor importa la  conciencia y el sentimiento que tiene la persona de su propia valía y prestigio;  reputación y la propia estimación son sus dos elementos constitutivos (…)”. 

Aún cuando no se tiene una definición muy clara del concepto HONOR, nuestros legisladores, a fin de tutelar ese derecho, reconocido constitucionalmente, han incluido en nuestro sistema penal los denominados “delitos contra el honor”, en la modalidad de injuria, calumnia y difamación.

El delito de calumnia, se encuentra tipificado en el art. 131° del Código Penal y consiste en la falsa imputación de un delito que da lugar a una acción pública; este delito es quizá el más sencillo de probar, pero depende del perjuicio ocasionado, de la intención y engaño del que denunció imputando falsamente un delito.

El delito de difamación  tipificado en el art. 132° del Código Penal, establece: “El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación (…)”, como se advierte para que se configure el delito de difamación, debe haber una comunicación a un grupo de personas, con el ánimo de dañar la dignidad , el honor o la reputación de otra persona. La difamación es agravada, cuando la comunicación se realiza a través de cualquier medio de comunicación social, o cualquier red social. Pero la cuestión es si los jueces aceptarán que las expresiones realmente menoscaban el honor de la persona que se considere agraviada.

Respecto a la injuria,  es una ofensa  a  la honra de una persona, a través de la palabra, gestos o vías de hecho; se requiere de una acción (proferir un insulto), un acto ultrajante (una cachetada), los cuales pueden ser gestos (obsceno o no) o cualquier otro signo representativo de una idea ultrajante. El  gesto es la expresión que se hace con el rostro y las  vías de hecho son las conductas que se exteriorizan por movimientos corporales, distintos a los del rostro. Respecto a la palabra, esta puede ser a través de un dicho o la palabra escrita.

Para la comisión de estos delitos contra el honor, se requiere del “dolo”, es decir la actitud consciente y voluntaria del sujeto activo (quien ofende), para dañar el buen nombre, el honor o la reputación de la persona contra quien dirige su accionar; es decir se requiere del ánimo específico de atentar contra el  honor de una persona, lo que muchas veces resulta casi imposible probar.

El directamente ofendido puede acudir ante el Poder Judicial (proceso de “querella”), con la finalidad de solicitar una  sanción penal y una reparación civil, contra quien considere responsable del delito en su agravio. El ofendido se constituye en querellante particular y el responsable será el querellado; la acción penal se ejercita sin la participación del Ministerio Público, por lo que el querellante será la parte activa en el proceso.

Sin embargo, la protección que le brindará  el Poder Judicial dependerá  del criterio del juez, de la persona que se considere ofendida, y de muchos factores que desalientan al agraviado; pues aún cuando se trata de una ofensa aparentemente dolosa, en el Poder Judicial de Piura,  aproximadamente de cada diez querellas, solo una termina con sentencia condenatoria.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 23 de septiembre de 2013

Diferencia entre obra determinada y servicio específico

Columna “Derecho & Empresa”

¿OBRA DETERMINADA O SERVICIO ESPECIFICO?

Daniel Montes Delgado (*)

Los llamados contratos modales son aquellos que, contrariamente a la regla general que rige en   materia de contratación laboral, son celebrados con un plazo de vigencia determinado, al cabo del cual se disuelve la relación laboral, sin que por ello se entienda que ha habido un despido del trabajador. Como es lógico, siendo esta una excepción, se aplica restrictivamente, por lo que la contratación a plazo fijo debe respetar ciertas reglas, o de otro modo se habrá “desnaturalizado” el contrato y se aplicará la regla general, es decir, se entenderá que, más allá de lo que diga el papel, estamos ante una relación laboral a plazo indeterminado, con lo cual el vencimiento del plazo del contrato no basta para resolverla, sino que debe existir una falta grave del trabajador. En esos casos, el trabajador puede demandar exigiendo la reposición en su puesto, o la indemnización por despido arbitrario, según el caso.

Entre los contratos modales, tenemos los denominados “para obra determinada o servicio específico”, regulados en el art. 63 del D.S. 003-97-TR (Ley de Productividad y Competitividad Laboral). El problema es que ambas clases de contratos están incluidos en una sola fórmula legal, definidos simplemente como “aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada”. El reglamento de la ley tampoco nos ayuda mucho, ya que se limita a indicar que en estos dos tipos de contratos “deberá señalarse expresamente su objeto”.

¿Qué puede ser el objeto de una “obra determinada”? Si recurrimos al Código Civil, donde encontramos la misma expresión es en los arts. 1771 y siguientes, pero veremos que por “obra” va a entenderse básicamente una construcción, edificación o instalación, lo que limitaría el concepto demasiado. A eso debemos añadir, por extensión, y con ayuda del diccionario, a “cualquier producto intelectual en letras, ciencias o artes”. Queda claro, por supuesto, que debe haber una relación causal entre el trabajo contratado y el resultado de la obra, en el sentido que esa fuerza de trabajo contratada debe servir y ser necesaria para la consecución de dicho resultado. Por eso, los contratos que pretendan ampararse en la figura de “obra determinada”, pero que se limiten a indicar actividades genéricas, o no relacionadas directamente con un resultado, serán declarados “desnaturalizados” por la jurisprudencia, dándole amparo al trabajador.

En el caso del contrato para “servicio específico”, de nuevo el Código Civil no nos ayuda mucho, pero nos da una pista, al señalar en el art. 1764 que en la prestación de servicios se “presta servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado”. Si el contrato de trabajo se define, en un caso, por el factor tiempo, entonces debemos considerar que ese lapso debe ser medible y ser acorde al “objeto” que se desea alcanzar. Precisamos: el objeto debe ser susceptible de ser alcanzado, pero no necesariamente se dará un resultado. Y es que el “objeto” en este caso no es tanto el resultado, sino la fuerza de trabajo contratada para tratar de alcanzar ese resultado. Sucede por ejemplo, si contratamos a un ingeniero especialista en costos, para que nos ayude a preparar una propuesta económica para un cliente, para lo cual tenemos una fecha de vencimiento. El servicio específico se agota en el lapso otorgado a nuestra empresa, sin importar si conseguimos o no completar la propuesta, menos aún importa si la propuesta es aceptada por el cliente.

De otro lado, si el contrato alude al factor “trabajo determinado”, podríamos estar ante un servicio necesario para conseguir un resultado no tangible, inmaterial: por ejemplo, un apoyo temporal para una auditoría especial. En este caso, como en el anterior, estos servicios deben estar suficientemente desligados de las labores o actividades “permanentes” de la empresa, debiendo poder apreciarse que se trata de cuestiones accidentales, coyunturales, de emergencia o de índole expectaticio y no seguro, entre otras situaciones. De nuevo, si el contrato no especifica estas características, los jueces se inclinarán por aplicar la regla general, entender que nuevamente hay una “desnaturalización” y que estamos ante una relación laboral estable, con el consiguiente perjuicio para la empresa.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 18 de septiembre de 2013

Comparecencia tributaria de personas jurídicas

Columna “Derecho & Empresa”

COMPARECENCIA TRIBUTARIA Y REPRESENTANTES DE PERSONAS JURIDICAS

Daniel Montes Delgado (*)

A raíz del extraño texto de una esquela de comparecencia notificada por SUNAT a una empresa que está constituida como persona jurídica, nos asaltó una duda. Y es que esa esquela estaba dirigida al gerente de esa persona jurídica, entendiéndose que la diligencia se realizaría con su presencia, en principio. Pero al final, incluía un texto que decía más o menos lo siguiente: “En vista que esta diligencia es personal, no es de aplicación el art. 23 del Código Tributario”.

¿Qué hay en el art. 23? Antes, debemos indicar que conforme al art. 16 del mismo Código Tributario, las personas jurídicas pueden ser representadas, para efectos tributarios, por sus “representantes legales o designados”. En las sociedades, que son las más comunes de las personas jurídicas dedicadas a actividades empresariales, el representante legal no es otro que el gerente, o gerente general. Así, en principio, es el gerente general el llamado a realizar estas diligencias, incluyendo las comparecencias. Y es representante “legal”, sencillamente porque, en función de su cargo, es el indicado por la ley como el primer representante de la persona jurídica.

Los representantes designados, en cambio, no son los señalados por la ley, sino aquellos que la propia persona jurídica dispone que la representen para cualquiera de las finalidades derivadas de sus actividades económicas. En principio, la persona jurídica puede designar tantos representantes, o apoderados, como le resulte conveniente para las distintas diligencias en las cuales deba intervenir.

El art. 23, por su parte, establece que la forma de acreditar la representación es a través de documento público o privado con firmas legalizadas, sin distinguir entre las clases de personas que ocupan los cargos directivos de la empresa, por lo que la persona jurídica puede designar a cualquier persona natural para que la represente en esta clase de diligencias, como la comparecencia.

Por otra parte, el numeral 4 del art. 62 del Código Tributario no limita la comparecencia únicamente al gerente general, ni existe otra norma legal que establezca tal cosa. Por consiguiente, en el caso de las personas jurídicas, si se trata de comparecer ante la administración a responder interrogantes sobre las operaciones de la misma, se puede designar a un apoderado para tal diligencia, sin que ello constituya un incumplimiento de lo ordenado o la comisión de una infracción.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 16 de septiembre de 2013

Beneficio para microempresas: no presentar declaraciones juradas

Columna “Derecho & Empresa”

ACOMPAÑAMIENTO TRIBUTARIO: ¿EJERCICIOS O AÑOS?

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley 30056, publicada el 02 de julio de este año, modificó las reglas aplicables a las micro y pequeñas empresas, eliminado el requisito referido a la cantidad máxima de trabajadores, por lo cual solo cuenta ahora el volumen de ventas. Así, las microempresas lo serán en tanto vendan en cada año hasta 150 UIT. Además, conforme al art. 18 de esta nueva ley, esas microempresas podrán gozar del “acompañamiento tributario”, que no es otra cosa que no ser sancionados por no presentar sus declaraciones mensuales, siempre que subsanen la omisión dentro del plazo que le conceda SUNAT en la comunicación donde les indique que ha detectado su infracción. Sobre la inconveniencia de esta “gracia” ya se ha escrito bastante, por eso hoy día nos ocuparemos de un aspecto operativo de la misma, sin discutir su conveniencia.

Resulta que el citado art. 18 dispone que este “acompañamiento” regirá “durante tres ejercicios contados desde su inscripción en el REMYPE”. Nótese que no dice “años”, sino “ejercicios”. Conforme a las normas del Impuesto a la Renta (art. 57 y sgtes.), el “ejercicio” comprende normalmente el período que va del 01 de enero al 31 de diciembre de cada año calendario. Por excepción, tenemos el primer año en que la empresa inicia operaciones, en el cual el primer “ejercicio” será más corto, así como el año en que la empresa se liquide o disuelva, o sea absorbida por fusión, en que el último ejercicio también será más corto, ello debido por supuesto a que las empresas no necesariamente nacen y mueren un 01 de enero o 31 de diciembre, respectivamente.

Ahora bien, cuando una empresa se inscribe en el REMYPE, para poder gozar de los beneficios de la ley, eso no cambia en nada el ejercicio que venía corriendo hasta esa fecha, ni significa que la empresa recién inicie actividades desde su inscripción, ya que la misma no es requisito para tal cosa. Conforme a eso, al parecer, SUNAT entiende que ese año en que la microempresa se inscribe, cuenta como el primer “ejercicio” materia del beneficio, no importa que tan cerca estemos del fin de año.

Tomemos el caso, hipotético todavía, siguiente: Una microempresa que se acoge al régimen de micro y pequeña empresa, se inscribe en el REMYPE el 11 de setiembre de 2013. Haciendo uso del beneficio del art. 18 de la Ley 30056, en marzo de 2016 no declara sus obligaciones del período febrero del mismo año. SUNAT le impone la sanción respectiva, indicando que el beneficio terminó para esa empresa en el ejercicio 2015, que es el “tercero” desde su acogimiento en 2013. La empresa alega que los tres ejercicios deben ser completos y contarse desde el ejercicio siguiente a su registro, o en el peor de los casos, contarse como tres años. ¿Quién tiene razón?

Creemos que la microempresa tendría razón en su razonamiento. De otro modo, se desincentivaría el acogimiento al régimen en las épocas cercanas al final del año, pues las empresas preferirían inscribirse el 02 de enero siguiente, para así tener tres años completos del beneficio, antes que agotar su primer ejercicio con solo uno o dos meses del año en que deciden acogerse.

De paso, es evidente que el legislador se equivocó al usar el término “ejercicios”, cuando lo lógico hubiera sido que usara el de “años”, lo cual no hubiera generado problema alguno de interpretación. Una salida al problema es que se entienda que ya que hablamos de ejercicios, estos se tomen como completos, empezando desde el ejercicio siguiente al acogimiento (el problema es qué hacemos con los meses restantes del año del registro).

Por supuesto, otra solución, que la jurisprudencia podría elaborar a partir de los casos concretos, sería que se entienda que el legislador precisamente quiso decir “años” en lugar de “ejercicios”, lo cual sería ideal. Pero eso está por verse.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 14 de septiembre de 2013

Acogimiento al régimen agrario e ingresos por otras actividades

Columna “Derecho & Empresa”

LIMITE DE INGRESOS POR ACTIVIDADES NO AGROPECUARIAS

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley 27360 es la norma del régimen agrario, que incluye en sus beneficios a las empresas dedicadas a actividades agrícolas, pecuarias y agroindustriales. En el caso de empresas dedicadas exclusivamente a una o varias de esas actividades, no cabe duda que tendrían derecho a acogerse a este régimen. El problema surge cuando la empresa acogida tiene ingresos también por otras actividades económicas distintas a aquellas, ya sea como algo permanente o por actividades eventuales.

La ley no resuelve ese problema, pero el Reglamento (D.S. 049-2002-AG) sí se pronuncia al respecto. Y señala en su art. 2 que se entenderá que la empresa realiza “principalmente” las actividades de la ley, siempre que sus “ingresos netos por otras actividades no comprendidas” no superen el 20% del total de los ingresos netos de la empresa. Así que el parámetro de medición del cumplimiento del requisito son los “ingresos”.

Conviene explicar esto en detalle, porque para efectos del Impuesto a la Renta, el “ingreso” es la suma que la empresa va a recibir producto de sus operaciones de venta o prestación de servicios. Hasta cierto punto, entonces, el “ingreso” equivale al “precio” neto de sus operaciones. A diferencia de ello, la “renta bruta” está dada por la diferencia entre ese precio o ingreso y el costo computable de los bienes transferidos.

Pues bien, ahora imagine el caso siguiente: Tenemos el caso de una empresa acogida al régimen agrario, que en un determinado ejercicio aporta una cantidad de terreno agrícola a otra empresa, de la cual se hace socia, para llegar a cabo otros cultivos. La transferencia representa, al valor del aporte, el 35% de los ingresos de la empresa por ese ejercicio. El auditor de SUNAT que la fiscaliza argumenta que ha perdido los beneficios del régimen agrario, por no haber respetado el máximo de ingresos provenientes de otras actividades, ya que el aporte de las tierras equivale a una enajenación (conforme al art. 5 de la Ley del Impuesto a la Renta) y las acciones recibidas califican como ingreso. La diferencia entre el costo de las tierras y las acciones recibidas equivale al 19% de los ingresos del referido ejercicio.

En otras palabras: si somos literales y nos quedamos con el concepto de “ingreso”, la empresa habría excedido el límite y perdería los beneficios. Pero si usamos el concepto de “renta bruta” o  ganancia, no habría superado el límite y conservaría esos beneficios. Ahora bien, si se trata de un aporte de bienes, lo que la empresa ha hecho es cambiar un activo por otro, pasando de tener un activo fijo inmobiliario a tener uno mobiliario, constituido por la inversión en la otra empresa. No es lo mismo que el caso de una venta simple, en que la empresa se deshace de un activo simplemente a cambio de dinero, que luego podrá usar en muchas cosas, sean o no del mismo rubro que el rubro al que se destinaba el activo originalmente.

En este caso, el nuevo activo mobiliario (acciones) se usará en la misma actividad económica que el activo inmobiliario al cual reemplaza (terreno agrícola), por lo cual, en todo caso, se podría entender que la empresa aportante sigue dedicada a las mismas actividades y esta venta, ni por el ingreso, ni por la renta bruta, debería computar monto alguno por otras actividades. Esa nos parece la forma correcta de ver el asunto, con lo cual el argumento del auditor no tendría asidero.

Sin perjuicio de lo anterior, creemos además que, tratándose de actividades complementarias a las agropecuarias o agroindustriales, el parámetro de medición debiera ser el de la renta bruta y no el de los ingresos, porque de otro modo las empresas acogidas no tendrían mucha seguridad acerca de su permanencia en el régimen.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 13 de septiembre de 2013

Inaplicación de sanciones en régimen de percepciones

Columna “Derecho & Empresa”

INAPLICACION DE SANCIONES POR PERCEPCIONES NO EFECTUADAS

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT emitió la Resolución 277-2013, que modifica y amplía el tratamiento de flexibilidad en la aplicación de sanciones a los agentes de percepción que no hubieran efectuado las mismas dentro de los dos meses iniciales de su designación como tales, incluyendo ahora la misma flexibilidad para aquellos agentes de percepción que tengan que aplicar las percepciones a nuevos bienes incluidos en el régimen de percepciones.

La Resolución 058-2006 es la modificada, que en su sexta disposición final incluyó la regla de que los agentes de percepción recién designados no serían sancionados por no efectuar las percepciones dentro de los dos primeros meses de vigencia de su calidad de agentes. Si el régimen de percepciones no modificara los bienes sujetos al mismo, esta norma hubiera seguido teniendo sentido, puesto que solo cabría esperar que se designaran nuevos agentes de percepción.

Lo que ocurrió con el tiempo es que se ampliaron además los bienes sujetos a las percepciones, siendo el Decreto Supremo 091-2013-EF el último ejemplo de ello. Esta norma incluyó dentro de esos bienes a productos del rubro de ferretería y construcción, diversos productos alimenticios, hasta chocolate y tabaco, pieles, cueros, artículos de papel y cartón, calzados y herramientas. Estos nuevos bienes debían empezar a ser materia de las percepciones por los contribuyentes que ya hubieran sido designados como agentes de percepción con anterioridad al D.S. 091-2013-EF, tanto como los numerosos agentes igualmente designados por este decreto supremo (más de 1300).

Debido a numerosos problemas ocasionados por la ampliación de las percepciones, SUNAT suspendió el inicio de la aplicación de las mismas, aunque sin una base legal clara. Pero faltaba una norma como la que comentamos en esta ocasión, para inaplicar las sanciones respectivas. Conforme a esto, los agentes de percepción que ya estaban designados a la fecha de entrada en vigencia del D.S. 091-2013-EF, no serán materia de sanciones por no aplicar las percepciones por operaciones de venta realizadas entre el 15 de mayo y el 31 de agosto de 2013. Pero solo por las operaciones de venta de aquellos bienes incluidos en el régimen de detracciones por este decreto supremo.

En el caso de los nuevos agentes de retención designados por el D.S. 091-2013-EF, debería entenderse que la inaplicación de sanciones rige para cualquier tipo de bienes, tanto los antiguos como los nuevos.

Finalmente, esta regla se convierte en permanente, por lo que se aplicará a todo nuevo agente de percepción que sea designado, como a todo nuevo bien que se incluya en el régimen. Eso comprende los dos primeros meses para los nuevos agentes de percepción, así como los dos primeros meses de vigencia del decreto que incorpore nuevos bienes al régimen.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 12 de septiembre de 2013

Reparos a liquidaciones de compra para acopiadores

Columna “Derecho & Empresa”

ACOPIADORES Y LIQUIDACIONES DE COMPRA: ¿HASTA DONDE?

Daniel Montes Delgado (*)

En nuestro sistema tributario, tres son los pilares del control: a) el Registro Unico de Contribuyentes (RUC), en el que todas las personas que realizan actividades económicas deberían inscribirse, b) la utilización de comprobantes de pago, que toda persona que vende bienes o presta servicios debiera emitir, y c) las declaraciones juradas de los tributos, que toda persona inscrita en el RUC y que emite comprobantes, debiera presentar indicando su deuda tributaria.

En cada ocasión hemos usado la palabra “debería”, ya que el sistema se sustenta en que la mayoría de las personas cumpla con esas tres cosas, pero no se puede asegurar que todas lo hagan. Por supuesto, hay incentivos para motivarlas a hacerlo, básicamente las multas elevadas que podrían afrontar en caso quieran escapar al control de la administración. Pero, aún así, incluso hay ámbitos de la economía del país que no son de interés fiscal y por lo tanto, no ameritan una presión de este tipo sobre las personas que realizan determinadas actividades. Así por ejemplo, no vemos a SUNAT preocupada por obligar a los canillitas o lustrabotas a tener RUC o emitir comprobantes, mucho menos a que presenten declaraciones.

Pero, en otros casos, el sistema se abstiene de aplicar sus reglas a otras actividades más relevantes y, sin perjuicio de cada caso concreto, en las que no necesariamente hablamos de subsistencia, sino de transacciones importantes y que implican ganancias que, al demostrar capacidad económica y tributaria, debieran ser materia de un control relativamente estricto. Esta renuncia a hacer lo que debiera hacer, por parte de la administración, es suplida en parte por obligaciones adicionales a los contribuyentes formales que sí quedan a su alcance, los mismos que realizan operaciones de compra a esos otros a quienes SUNAT se declara incapaz de ubicar, alcanzar y presionar para exigirles tributos. Así llegamos al tema de las “liquidaciones de compra”, que según el num. 1.3 del art. 6 del Rgto. de Comprobantes de Pago, deben emitir las empresas que adquieren productos primarios derivados de las actividades agropecuarias y pesca artesanal (entre otras), “siempre que estas personas no otorguen comprobantes de pago por carecer de número de RUC”. Y la norma comprende aquí tanto a los “productores” como a los “acopiadores”.

La norma no señala que esa emisión de las liquidaciones de compra sea opcional, sino que es obligatoria. Y tampoco establece que la carencia del RUC del vendedor deba obedecer a que no está obligado a inscribirse en el RUC, sencillamente el supuesto se aplica a cualquier caso en que ese vendedor no tenga número de RUC, lo cual es fácil de constatar en la página web de SUNAT. Para terminar, la norma no indica un monto máximo de compras a un “acopiador”, a partir del cual ya no deba emitirse liquidaciones de compra, sino exigirse la emisión de una factura por parte de ese acopiador; sencillamente si estamos ante un acopiador que no tiene RUC, podemos comprarle la cantidad de productos que necesitemos, emitiendo las liquidaciones de compra respectivas. Hasta aquí, no debería haber ningún problema, pero el caso es que lo hay.

Ultimamente, SUNAT viene desconociendo el costo de las empresas formales que adquieren productos agropecuarios o hidrobiológicos, con liquidaciones de compra, a acopiadores, con argumentos referidos a un supuesto límite máximo de operaciones de dichos acopiadores. Es decir, para SUNAT, una empresa no puede emitirle liquidaciones de compra a un acopiador por encima de cierto monto de ventas de ese mismo acopiador, porque la administración considera que, en ese caso, el acopiador debería tener RUC y emitir facturas, debiendo la empresa adquirente exigirle que haga ambas cosas. Esta es una arbitrariedad y no tiene sustento legal alguno.

SUNAT no puede señalar la norma legal que establezca ese límite de ventas del acopiador, porque no existe. Y si no existe es por lo que explicamos al comienzo: ha renunciado a ese control, por lo que resulta abusivo que ahora pretenda que las empresas adquirentes hagan el trabajo que el Estado no quiere hacer y obliguen a los acopiadores a sacar RUC y emitir facturas. Hemos visto que en algunos casos se pretende usar el límite de ventas del Régimen Unico Simplificado (RUS) como referencia, pero eso es inaceptable, desde que las normas tributarias no se aplican analógicamente, por ser esa práctica violatoria del principio de legalidad en esta materia. En otros casos, SUNAT se va por el lado de la fehaciencia de la compra, que por supuesto debe estar rodeada de pruebas acerca del traslado de los bienes y la transferencia del dinero. Pero no se puede desconocer el costo de las compras reales efectuadas a los acopiadores.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 10 de septiembre de 2013

Fraude en la contratación laboral

Columna “Derecho & Empresa”

EL FRAUDE EN LA CONTRATACION LABORAL

Daniel Montes Delgado (*)

Puede ocurrir que un administrador o gerente de una empresa, a través de la celebración de contratos de trabajo, perjudique a dicha empresa, por diversas razones. La pregunta es: ¿cómo se resuelven estas relaciones laborales fraudulentas? Veamos algunos casos.

Un primer supuesto es el de un gerente que contrata a sus parientes o personas allegadas, sin que realmente realicen un trabajo efectivo, pero figuran en planilla, se pagan sus aportes previsionales y el dinero sale de las cuentas de la empresa. El nepotismo no está sancionado en el ámbito civil (a diferencia del Estado), a menos que el estatuto o reglamento de la empresa lo haya previsto. Aún así, formalmente esos contratos de trabajo existen, por lo que se deben resolver adecuadamente. Si las personas contratadas no han participado del fraude, probablemente sea sencillo hacerles firmar una transacción dejando todo sin efecto, pero si han tenido conocimiento y se han prestado para que el gerente saque provecho indebido de esta figura, el problema es más complicado, ya que habrá que seguir el procedimiento de despido (preaviso, plazo para descargos, despido), a fin de evitar que luego cuestionen el cese y la empresa termine pagando multas o indemnizaciones innecesarias.

Otro caso es el de un gerente que, en colusión con trabajadores allegados, eleve sus remuneraciones, de modo que la empresa pague un sueldo irreal, quedándose el gerente con la diferencia. Detectado el fraude, la empresa puede reducir el sueldo de esas personas en forma inmediata, teniendo cuidado de comunicar por escrito esto a los trabajadores involucrados, para evitar acusaciones posteriores de hostilización. Sin perjuicio de ello, la empresa podrá iniciar el procedimiento de despido contra esos trabajadores, una vez reunidas las pruebas, al haber sido cómplices de una sustracción de recursos de la empresa y haber quebrantado la buena fe laboral.

Otro caso es el de un administrador o gerente que, por favorecer a una persona o grupo de personas, sin que saque provecho directo de ello, eleve sus remuneraciones por encima de lo que usualmente paga la empresa por puestos de trabajo similares. En ese caso, la empresa puede, detectado este incremento irregular, reducir las remuneraciones, teniendo cuidado de sustentar esta decisión en las respectivas comparaciones y previo el procedimiento de auditoría o control al administrador, que demuestre la situación irregular. En este caso sería más difícil despedir a este personal, en tanto hay un trabajo efectivo, y en principio no han estado coludidos (o, en todo caso, es difícil probarlo).

Un caso más es el de un proceso de selección de personal viciado, ya sea por favoritismos o por simulación, cuando ya la decisión está tomada de antemano. En cualquier caso, la persona seleccionada ya está contratada y, de nuevo, habrá que seguir el procedimiento de despido, únicamente si se puede demostrar que esa persona estaba coludida con los administradores que tomaron la decisión, porque de otro modo, la empresa tendría que esperar a que se revelen las falsedades subyacentes en las calificaciones de la persona, o a que cometa una falta grave para poder despedirla, ya por motivos diferentes al mismo proceso de selección.

En todos los casos anteriores, por supuesto, los administradores serán responsables frente a la empresa por los daños que estas formas de fraude le puedan ocasionar, incluyendo los derivados del cese de las personas involucradas o los beneficios laborales que haya que reconocerles. Esa responsabilidad, no obstante, requerirá ser demostrada con elementos de prueba objetivos, acerca de las circunstancias engañosas de cada caso.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 9 de septiembre de 2013

Cobranza coactiva de municipalidades

Columna “Derecho & Empresa”

COBRANZA COACTIVA DE MUNICIPIOS Y NOTIFICACIONES

Daniel Montes Delgado (*)

Las administraciones tributarias, cualesquiera que sean, se rigen en principio por las normas del Código Tributario, en cuanto a la ejecución de sus procedimientos. Esto es cierto en términos generales, pero en el caso del procedimiento de ejecución coactiva de las municipalidades, desde hace muchos años, rige una ley especial (Ley 26979, modificada por las Leyes 28165 y 28892, entre otras). Una de las particularidades de este procedimiento, es la relativa a las notificaciones al contribuyente ejecutado, aspecto de suma importancia para la validez de los actos de cobranza.

Si hablamos de la cobranza coactiva de tributos municipales, la misma solo puede empezar si está referida a una deuda tributaria exigible (art. 25 de la Ley 26979), y para que sea exigible, la resolución de determinación (tributo fiscalizado), la resolución de multa (sanción) y la orden de pago (tributo autodeclarado por el contribuyente), deben haber sido notificadas válidamente conforme a las normas de los arts. 104 y siguientes del Código Tributario. Esta última norma admite varias formas de notificación (desde la notificación personal en el domicilio hasta la publicación), sin señalar ningún orden de prelación entre esas formas, de modo que el municipio podría usar cualquiera de ellos, siempre que lo haga en forma correcta.

Si la notificación de esas resoluciones (valores, se les llama) no ha sido bien efectuada (por ejemplo, la constancia de negativa a la recepción no está firmada por el notificador), el contribuyente puede interponer un recurso de queja, para que el Tribunal Fiscal revise ese hecho y, de ser el caso, suspenda la cobranza coactiva iniciada (ver RTF 01380-1-2006). Dicho sea de paso, la queja también es la vía procedente si se trata de discutir la prescripción de una deuda sujeta a cobranza coactiva, con el único requisito previo de haber invocado la prescripción frente al ejecutor coactivo, sin éxito (ver RTF 01194-1-2006).

Pero, y esto es lo importante, la Ley 28165 (que modificó la Ley 26979) estableció que, ya iniciado el procedimiento de cobranza coactiva, las notificaciones se realizaran conforme no al Código Tributario, sino a la Ley del Procedimiento Administrativo General (art. 20 y siguientes). Y estas normas sí establecen un orden de prelación, por lo que, por ejemplo, el municipio no puede pretender notificar directamente con una publicación, si antes no ha intentado notificar en forma personal con acuse de recibo en el domicilio del contribuyente, y acreditar que no fue posible entregar la notificación. Como esta norma (Cuarta Disposición Final de la Ley 28165) no fue incluida en el articulado de la Ley 26979, no pocos municipios la olvidan y realizan notificaciones inválidas, por lo cual luego sus procedimientos de cobranza coactiva resultan viciados y pueden ser suspendidos o anulados a través de un recurso de queja, que también es procedente en estos casos (ver, por ejemplo, la RTF 00017-1-2013).

En resumen, si ante una cobranza coactiva municipal, el contribuyente recurre en queja, el municipio debe probar que la notificación de los valores puestos a cobro fue bien realizada conforme a las normas del Código Tributario, pero además debe probar que las notificaciones del procedimiento de cobranza coactiva también fueron bien realizadas conforme a las normas de la Ley del Procedimiento Administrativo General. En ambos casos, es frecuente que los municipios tengan problemas para probar esto, y los recursos de queja se declaran fundados, permitiendo al contribuyente discutir el tema de fondo, es decir, la legalidad de la deuda en cobranza.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 5 de septiembre de 2013

Interpretacion de normas no tributarias y arbitrariedad

Columna “Derecho & Empresa”

Contra las interpretaciones tributarias abusivas

Daniel Montes Delgado (*)

Leímos recientemente un comentario de José María Oreamuno, a propósito de la aplicación del artículo 8 del Código Tributario de Costa Rica, y cómo esta norma ha sido entendida por el Tribunal Fiscal Administrativo de ese país, procurando limitar las actuaciones arbitrarias de la administración tributaria. Nos parece útil hacer un símil con lo que pasa en el Perú en ese campo.

Sucede, allá como aquí, que las normas tributarias no lo definen todo, puesto que esa sería una tarea titánica y casi imposible. A menudo, las normas tributarias, en especial aquellas que determinan los “hechos generadores” sujetos a gravamen, deben recurrir a instituciones y definiciones de otras ramas del derecho. Puede ocurrir que tome esos otros conceptos tal cual se definen en sus propios ámbitos, o puede pasar también que los modifique en su aplicación para los propios fines tributarios.

En cualquier caso, esta aplicación sistemática de normas tributarias y no tributarias, debe realizarse teniendo en cuenta los fines tributarios de un lado, así como el respeto de los derechos fundamentales de las personas, de otro lado. Entre estos dos extremos, hay un margen para la interpretación, por supuesto, siempre descartando la arbitrariedad.

En el caso peruano, tenemos la Norma IX del Código Tributario, que a la letra dice: “En lo no previsto por este Código o en otras normas tributarias podrán aplicarse normas distintas a las tributarias siempre que no se les opongan ni las desnaturalicen”. Esta fórmula es un poco imprecisa. Miremos por ejemplo el caso de la “ocupación de la casa-habitación” (art. 2 de la Ley de Impuesto a la Renta) cuya venta no genera impuesto a pagar, bajo ciertos requisitos. La ley tributaria no contiene una definición del término “ocupación”, por lo que hay que recurrir a la legislación civil para poder resolver los casos concretos. Así, puede entenderse que “ocupar” un inmueble es algo más que simplemente pernoctar en el mismo, como podría pretender la administración. En cualquier caso, queda demasiado margen para la discrecionalidad.

A diferencia nuestra, la norma de Costa Rica dice lo siguiente: “Cuando la norma relativa al hecho generador se refiera a situaciones definidas por otras ramas jurídicas, sin remitirse ni apartarse expresamente de ellas, el intérprete puede asignarle el significado que más se adapte a la realidad considerada por la ley al crear el tributo”. En este caso, el control de la arbitrariedad se da por la obligación de atender a las finalidades queridas por el legislador, antes que a las prioridades de la autoridad tributaria.

Esa “realidad”, para el caso que comentamos, supone que el legislador no quiere gravar la venta de inmuebles si esta se produce como consecuencia de la venta de la casa donde ha vivido el contribuyente, con lo cual, se limitaría la posibilidad de que la administración haga interpretaciones abusivas que no tengan nada que ver con la finalidad de la norma. Nos haría bien una modificación del Código Tributario que recoja en parte esa fórmula del código costarricense.

(*) Abogado PUCP, Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 3 de septiembre de 2013

Licencia al trabajador por enfermedad de pariente

Columna “Derecho & Empresa”

CUESTIONES SOBRE LA LICENCIA POR PARIENTE ENFERMO O ACCIDENTADO

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley 30012 (26 de abril de 2013) estableció el derecho de los trabajadores a gozar de licencia con goce de haber, hasta por siete días calendario, en caso tengan “un hijo, padre o madre, cónyuge o conviviente enfermo diagnosticado en estado grave o terminal, o que sufra accidente que ponga en serio riesgo su vida, con el objeto de asistirlo”. Más allá de ese plazo, dice la ley, pueden otorgarse hasta treinta días más, a cuenta de las vacaciones del trabajador. Sin perjuicio de las precisiones que deberá efectuar el necesario reglamento, desde la misma ley existen cuestiones a dilucidar y que pueden dar problemas en la práctica.

En primer lugar, la lista de posibles parientes, aunque parece amplia, no es comprensiva de muchos supuestos actuales, en especial tratándose de las llamadas “familias ensambladas” (realidad ya reconocida por el propio Tribunal Constitucional). Si la ley habla de “hijos”, no parece comprender a los hijos propios del cónyuge, que para todos los efectos pueden requerir tanto cuidado como los hijos propios del trabajador, si viven con esa persona. Y tratándose de “padre o madre”, eso no incluye a los abuelos o tíos, que en no pocos casos, son las personas que han hecho el papel de padre o madre del trabajador en cuestión y que están a su cuidado por su edad avanzada o estado de salud, al vivir y depender económicamente de ese trabajador.

Un caso aparte es el de los “convivientes”, puesto que la ley no aclara si solo comprende a aquellas relaciones de convivencia declaradas e inscritas en el registro personal, o también a aquellas relaciones de convivencia que, cumpliendo los requisitos del Código Civil, no han tenido interés en registrarse, o en pedir la declaración judicial de su existencia. En el caso de las parejas conformadas por una persona que sigue casada pero se separó y vive con la otra persona, no se cumple el requisito para calificar como relación de convivencia, pero no se puede negar que existe una situación que puede requerir el cuidado del trabajador para su pareja enferma grave.

Pensamos que, si se quería otorgar este beneficio de todos modos, hubiera sido mejor no limitar la lista de parientes a los señalados en esta ley, sino comprender a todas aquellas personas que dependen económicamente y viven con el trabajador, situación menos objetiva quizá, pero en todo caso verificable por medio de las actividades de asistencia social o por otros medios. ¿Podría algún trabajador alegar una discriminación legal y exigir el permiso de igual manera?

En segundo lugar, la ley no define cómo es que se determinará el número de días de licencia, aunque suponemos que el certificado médico exigido deberá dar una pista del tiempo necesario, salvo en casos terminales o estados de gravedad o incapacidad permanente.

Además, la ley supone que el beneficio se otorga para que el trabajador atienda al cuidado de su pariente, por lo que de comprobarse que en los hechos el trabajador no es la persona que cuida a dicho pariente, habría que pensar si esto califica como falta grave o abandono injustificado del trabajo. De paso, si estamos en el caso de un padre enfermo, con más de un hijo con relación laboral, en teoría todos ellos podrían acceder al beneficio, aspecto que también debería precisarse.

En el caso de los días adicionales a cuenta de vacaciones, eso no aplicaría a los casos de trabajadores sin ese derecho, como los de tiempo parcial. Y no queda claro tampoco cómo se podría usar el descanso vacacional hasta por treinta días si el trabajador no tiene el tiempo de trabajo necesario para acumular ese plazo, o si se trata de trabajadores intermitentes, o por trabajo específico, a quienes se les suele liquidar las vacaciones por cada tramo trabajado. Además, en el caso de los trabajadores del régimen agrario, las vacaciones solo alcanzan quince días, no treinta.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 2 de septiembre de 2013

Desheredación del conviviente: ¿es posible?

Columna “Derecho & Empresa”

¿El conviviente puede ser desheredado?

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley 30007 modificó varias reglas del Código Civil para permitir, ahora, que los integrantes sobrevivientes de las uniones de hecho (convivencia) tengan derechos hereditarios entre sí, lo cual es un avance en cuanto a la igualdad de derechos. Así, los cambios regulan la forma en que los convivientes herederán junto a los hijos o padres de su pareja fallecida, a semejanza de un cónyuge. Pero en esta ocasión queremos plantear la interrogante siguiente: ¿a semejanza también de lo que ocurre con el cónyuge, un conviviente puede ser desheredado?

La desheredación consiste en que el testador prive de sus derechos hereditarios a un heredero forzoso, por una causal prevista en la ley. Ello es posible también tratándose del cónyuge, en los casos de los numerales 1 a 6 del art. 333 del Código Civil: adulterio, violencia física o sicológica, atentado contra la vida del cónyuge, injuria grave, abandono injustificado del hogar por más de dos años y conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

De estas causales, las únicas que parecen incompatibles con la figura de la convivencia o unión de hecho, son las de abandono del hogar por más de dos años y la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, en tanto que estas situaciones prácticamente acaban con la relación de convivencia y, por ende, con los derechos hereditarios que potencialmente iban a corresponder al conviviente incurso en la causal.

Pero las otras cuatro causales son perfectamente aplicables al caso del conviviente, desde el adulterio a la injuria grave, por lo que en principio, nos parece que sería perfectamente posible que un conviviente pueda desheredar en su testamento al otro conviviente por una de estas causales, sin que ello implique que se deshaga la relación de convivencia, así como esas causas tampoco acaban necesariamente con la relación matrimonial.

Por lo demás, el conviviente sobreviviente podría, conforme al art. 750 del mismo Código Civil, contradecir la desheredación, alegando que la causal es falsa, y por tanto, acceder a la parte de la herencia que le corresponda.

El problema es que, ya que estas reglas estaban previstas solamente para el cónyuge, no existe una remisión expresa a las causales de desheredación en la Ley 30007, como sí hace dicha ley con los derechos hereditarios (se remite a los arts. 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del mismo Código Civil). En otras palabras, se ha otorgado derechos que, al menos en apariencia, no pueden ser perdidos por ninguna conducta del conviviente sobreviviente, aunque un cónyuge, por las mismas conductas, sí podría ser desheredado y perdería sus derechos a la herencia.

No parece equitativo que, por tratar de conseguir igualdad en cuanto a derechos a heredar entre convivientes y cónyuges, se genere una nueva desigualdad, esta vez en perjuicio de los cónyuges, puesto que los convivientes parecerían inalcanzables con la desheredación.

Pensamos que, llegado el caso de una desheredación del conviviente en un testamento, debe respetarse esa voluntad, sin perjuicio del derecho del desheredado a contradecir la misma. Esperaremos a la jurisprudencia que se dicte a propósito de estos nuevos supuestos, o a la precisión legislativa que nos parece necesaria en este punto.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.