miércoles, 31 de octubre de 2012

Inspecciones ilegales de fedatarios SUNAT


“VENIMOS A INSPECCIONAR A SU PERSONAL…”
 
Daniel Montes Delgado (*)
 
 
Por regla general, los particulares gozamos de un derecho muy amplio a la libertad: de pensamiento, de acción, de opinión, de movilidad, etc. Este derecho se condensa en lo que el art. 2 de la Constitución señala claramente: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni está impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Por el contrario, los funcionarios estatales, sea cual sea su régimen laboral, por el contrario, y en cuanto a su función, solo pueden hacer aquello para lo cual estén facultados por una norma expresa. Cuando exceden esas facultades, entran en el terreno de la arbitrariedad, y por ende pierden su autoridad como funcionarios.
 
Esto viene a propósito de una tendencia preocupante, por parte de funcionarios de muchas entidades, entre ellas la SUNAT. En el caso que comentamos en esta oportunidad, se trata de un fedatario de Trujillo que se apersona a un local empresarial y, tras identificarse como tal, exige que le permitan el ingreso para efectuar una “inspección laboral”. Para ello se ampara en una facultad contenida en el reglamento del fedatario fiscalizador, referida a la inspección de locales y unidades de transporte pero, claro está, vinculada al control del cumplimiento de obligaciones tributarias, no laborales.
 
Como se sabe, las “inspecciones laborales” son competencia exclusiva de los inspectores de las Direcciones Regionales de Trabajo, conforme a una ley y reglamento sobre dicha materia, por lo que no resulta posible que los fedatarios de SUNAT realicen inspecciones laborales. Aún cuando SUNAT tenga competencia para recaudar y fiscalizar los aportes a ESSALUD y ONP, los aspectos que podría fiscalizar son los relativos a dichas contribuciones, en cuanto a sus aspectos tributarios, pero no respecto de temas estrictamente laborales.
 
Ante la intención manifestada por el propio fedatario, el representante de la empresa no le dejó ingresar al local, por lo cual el fedatario levantó un acta donde consigna la supuesta obstrucción a su trabajo, anotando además literalmente la expresión acerca de que iba a realizar una “inspección laboral”. Como el acta dio lugar a una resolución de multa, la empresa reclamó de la misma por la arbitrariedad manifiesta, que descarta cualquier clase de obstrucción, sino fue más bien el ejercicio de su derecho a oponerse a una exigencia ilegal.
 
Lo peor del caso es que, al resolver el reclamo, SUNAT señala que lo actuado por el fedatario es correcto, y que cuando consignó la expresión “inspección laboral” se refería a una “inspección del personal” en tanto que ese personal sirve para realizar las actividades económicas de la empresa. Esta “traducción” de lo manifestado por el fedatario, resulta aún peor que el original, puesto que el art. 62 del Código Tributario autoriza a inspeccionar “locales”, no “personas”. Esa misma norma indica que, con ocasión de una inspección se puede tomar “declaraciones” a las personas presentes en el local, lo que es muy diferente a “inspeccionar” a esas personas, que alude más bien a una especie de “cateo” para el que los fedatarios no tienen ninguna competencia, en el mejor de los casos, y en el peor de los casos, parece referirse a las personas como si fueran cosas, lo cual es inadmisible por donde se le mire.
 
Cuando las entidades públicas entiendan regularmente que sus facultades son limitadas en defensa de los intereses de los ciudadanos, es decir, de todos los miembros de la sociedad, y que eso no sólo es necesario, sino bueno, habremos avanzado en el establecimiento de un verdadero Estado de Derecho. Para eso, sin embargo, falta algo de tiempo, por lo visto.
 
(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 30 de octubre de 2012

Fraude en la administración de personas jurídicas


PREVINIENDO EL FRAUDE EN SU EMPRESA

Deysy López Zegarra (*)


El Código Penal reprime las conductas delictivas que consisten en el fraude sobre el patrimonio de las empresas por parte de sus administradores. Este es precisamente uno de los supuestos que más problemas ha generado en  los empresarios, cuando encargan la administración de sus empresas (ya sea su sede principal o sus sucursales) a personas “de confianza”, que terminan usando en provecho propio o de terceros el patrimonio de la persona jurídica, que es el más frecuente de los casos de fraude.

El comportamiento ilícito consiste en usar el patrimonio de la persona jurídica para provecho propio o de tercero, lo cual supone una infracción del principio general de la autonomía de las personas jurídicas, acogido en el art. 78 del Código Civil, según el cual los miembros de la persona jurídica no tienen derecho directo sobre su patrimonio.

El delito de fraude, al igual que el delito de estafa, requiere un engaño, siendo su característica especial que la acción tienda a perjudicar el patrimonio de una persona jurídica. Se le conoce como un delito especial, porque sólo puede ser cometido por quien reúne la calidad de administrador de una persona jurídica. Por tanto, en principio sólo los administradores podrán ser autores del delito de fraude. Siendo que los terceros de quien se valgan esos administradores, serían solo partícipes. Por eso, sólo pueden ser administradores defraudadores las personas que posean ese status en la persona jurídica, pudiendo de esta forma disponer de los bienes que conforman el patrimonio social. Se trata de sujetos con capacidad para la toma de decisiones y que, por tanto, al realizar los comportamientos descritos incumplen los deberes que tienen asignados. Así, el agente cometerá el delito cuando use el patrimonio de la persona jurídica en contra de sus obligaciones, generándole un perjuicio patrimonial.

En su mayoría, estos comportamientos conllevan también la falsificación de documentos, en la medida en que casi siempre el medio empleado por el sujeto activo, para intentar ocultar la defraudación, será el falseamiento de documentos propios de la empresa (balances, estados de cuenta, reporte de actividades, etc.).  En estos casos, quien comete fraude comete también el delito de falsificación de documentos.

En su intento de mantener el delito oculto, el administrador defraudador aprovecha las debilidades de los sistemas de control interno. Un estudio sobre el fraude en Perú, reveló que casi todas las empresas habían sido víctimas de fraude y que los responsables, en su mayoría, fueron empleados con una antigüedad en la empresa de hasta 5 años, graduados universitarios entre 24 y 40 años, personas que carecían de antecedentes criminales, tenían un sueldo justo, eran personas inteligentes, en muchos casos con familias constituidas. A pesar de ello, muchas de las empresas víctimas carecen de un plan comprensivo de prevención y detección de fraudes.

Pero ¿por qué un administrador, siendo “persona de confianza”, comete fraude? El factor común, en todos los administradores que cometieron fraude, según el estudio realizado, es la presión financiera, la cual puede aparecer a partir de múltiples situaciones: mantener un nivel de vida superior a los ingresos, juego, vicios, deudas, enfermedades. Sin embargo, esta presión por sí sola no define la conducta de una persona. Hay gente que pese a sus numerosas deudas sería incapaz de cometer un fraude.

La persona que comete fraude pasa por un proceso de auto convencimiento, a partir del cual no se ve a sí mismo como un delincuente. Este proceso se llama racionalización de la conducta. Ejemplos típicos de racionalización son pretender que lo sustraído es un préstamo que luego se devolverá cuando las cosas mejoren, mis jefes lo hacen, me lo deben o lo merezco porque doy todo por la empresa. Asimismo, donde exista debilidad de estructuras de control, allí se está posibilitando la concreción de maniobras fraudulentas.

Los dueños de las empresas deben tomar algunas medidas, tales como: a) revisar periódicamente los antecedentes del personal, b) controles internos y auditorías, c) informantes, que pueden ser personas que han demostrado lealtad a la empresa, d) mantener institucionalmente un código de ética para prevenir fraudes, e) mejorar día a día el ambiente laboral, que evite el delito como forma de compensación de injusticias laborales, y f) predicar con el ejemplo desde los más altos estamentos de la organización.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 25 de octubre de 2012

Reincidencia en sanciones por guías de remisión


CUANDO EL PASADO NOS CONDENA

Daniel Montes Delgado (*)
 

Desde hace muchos años se implementó el control tributario del transporte de bienes por carretera, denominado “control móvil”, por el cual fedatarios de SUNAT exigen a los conductores de camiones y otros vehículos, los documentos de sustento del traslado de los bienes y, en caso de no ser correcto ese sustento, o de no tener alguno, se sanciona al remitente de las mercaderías y al transportista.

Las sanciones al remitente de los bienes consisten en el comiso de bienes o, en caso que el comiso no sea posible, en una multa. Esa multa equivale a un porcentaje del valor de los bienes transportados, que conforme a las reglas de gradualidad de sanciones de la propia SUNAT, puede ir desde el 5% hasta el 15%, en este último caso, ese porcentaje depende de si anteriormente la misma empresa hubiera cometido dos infracciones similares. Esto tiene lógica, por supuesto, como un incentivo para mantener una buena conducta de los contribuyentes. Lo malo es que no es raro que las intervenciones de los fedatarios resulten exageradas o arbitrarias, por lo que no es difícil llegar a tener tres sanciones por defectos en las guías de remisión.

Sin perjuicio de lo anterior, el otro problema es que ni las normas del Código Tributario, ni las normas reglamentarias, señalan un límite de tiempo para que las infracciones anteriores condicionen la aplicación del mayor porcentaje de multa. Así, puede ocurrir hoy día que una empresa sea sancionada con multa del 15% del valor de los bienes trasladados, porque tuvo infracciones similares en los años 1998 y 2004, es decir, catorce u ocho años antes.

No discutimos la conveniencia de considerar la reincidencia en las infracciones para efectos de fijar las multas, pero nos parece exagerado que se cuenten todas las infracciones sin límite de tiempo, es decir, sin que la empresa tenga la oportunidad de redimirse. El asunto es: ya que no hay norma expresa ¿es posible derivar ese límite temporal de alguna otra norma relacionada con las sanciones tributarias? Creemos que sí, sin perjuicio de que sea conveniente la inclusión de una norma expresa.

En nuestra opinión, por ahora deben ser aplicadas las reglas de la prescripción tributaria. Si SUNAT tiene un plazo de cuatro años contados a partir de la comisión de una infracción para detectarla y sancionarla, creemos que ese mismo plazo debe ser aplicado para que esa infracción cuente para efectos de la reincidencia en el traslado de bienes por defectos en las guías de remisión. Luego de esos cuatro años, ya no debería considerarse ni afectar el importe de la multa por una nueva infracción.  No hacerlo así, como ocurre ahora, vulnera el principio de seguridad jurídica, en la medida que el contribuyente no puede librarse de un antecedente perjudicial, por más que haya cometido esas infracciones. El sistema legal no puede mantener a las personas sometidas indefinidamente a los efectos negativos de los hechos del pasado, incluso por sus propios hechos. Quizá el Tribunal Constitucional, si le llega un caso de este tipo, pueda adelantar opinión sobre este tema.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 23 de octubre de 2012

Prorrata de gastos comunes en Impuesto a la Renta


INDEBIDA INCLUSION DEL DRAWBACK EN LA PRORRATA DE GASTOS

Daniel Montes Delgado (*)
 

Entre fines del año 2010 y comienzos del 2011, se suscitó una controversia acerca de si correspondía incluir las sumas recibidas por los exportadores, en concepto del “drawback” (devolución de los derechos arancelarios aplicados a insumos importados), para los fines de la prorrata de gastos comunes del Impuesto a la Renta (IR). Pese a que esa controversia quedó aclarada en enero 2011, estableciéndose que la prorrata del drawback solo se aplicaría a partir del ejercicio 2011, SUNAT insiste en querer aplicar ese criterio para los ejercicios anteriores y viene acotando a los exportadores por ese concepto.

Pero, ¿qué es la prorrata de los gastos comunes en el IR? Conforme al art. 37 de la Ley del IR, solo son deducibles los gastos incurridos por las empresas que hayan servido para generar rentas o mantener la fuente productora de las rentas. Si un gasto puede atribuirse directamente a la generación de rentas no gravadas con el IR, ese gasto no debería ser deducible. Para el caso de los gastos que no puedan diferenciarse y hayan servido para generar rentas gravadas y no gravadas, se permite deducir un porcentaje de ellos, obtenido por comparación entre los dos tipos de rentas (prorrata).

Pues bien, el caso es que el drawback, por ser un beneficio tributario otorgado por el Estado, no está gravado (inafecto), pero nunca había influido en la prorrata de los gastos, por su propia naturaleza, a menos que se admitiera que el beneficio debía ser menor. Aunque SUNAT siempre sostuvo lo contrario, no había podido imponer su criterio. Hasta que en diciembre de 2010 se promulga el D.S. 281–2010–EF, el cual modifica el Reglamento del IR respecto a la aplicación de la prorrata por los gastos comunes aplicados a la generación de rentas gravadas, exoneradas e inafectas, incluyendo eldrawback. Y lo hace con un carácter de “precisión”, que equivalía a una aplicación retroactiva.

No obstante, esa aplicación retroactiva del D.S. 281-2010-EF ya no es posible, pues esa segunda disposición complementaria se vio modificada por el artículo 2 del D.S. 008–2011-EF, del día 18 de enero de 2011. Esta última norma elimina el carácter de precisión señalado en la segunda disposición complementaria del ya mencionado D.S. 281- 2010 EF,  para los casos de ingresos recibidos por mandato de disposiciones legales (como es el caso del drawback). Por tanto, en virtud de esta disposición legal queda claro que los ingresos por el drawback anteriores al año 2011, no pueden integrar la prorrata para los gastos comunes, pues el  carácter retroactivo ha quedado sin efecto.

Cabe en segundo lugar, resaltar que, sin perjuicio de lo señalado en el punto anterior, tanto con lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 281-2010-EF, como con la modificación dispuesta en el Decreto Supremo Nº 008-2011-EF, en nuestra opinión (de cara a lo que debería ser la norma, no lo que es), no debería considerarse al beneficio del drawback dentro de la prorrata; esto porque resulta claro que, si bien es cierto es un beneficio tributario, dicho beneficio es resultado de una operación gravada previa, como es la exportación. Es evidente que la operación de exportación ya resulta gravada y por tanto da derecho a deducir gastos, por tanto sería confiscatorio gravar indirectamente un ingreso accesorio, como es el drawback, ya que ambas cosas responden a una misma naturaleza. Esta es la razón por la cual dichos decretos supremos resultan inconstitucionales, al vulnerar el principio de no confiscatoriedad del art. 74 de la Constitución, lo que abre la posibilidad de iniciar acciones de defensa constitucional para intentar su inaplicación a casos concretos. Cabe añadir que, conforme a la redacción del art. 3 de la Ley del IR y al inciso g) del art. 1 de su Reglamento, el drawback no califica como un ingreso por operaciones con terceros, precisamente porque no es producto de una operación contractual entre partes en iguales condiciones, lo que sustenta lo que decimos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 22 de octubre de 2012

Alcance de la defensa del consumidor


¿PUEDE UNA EMPRESA ACUDIR A INDECOPI PARA RECLAMAR COMO CONSUMIDOR?

Jhoanna Vargas Carrasco (*)


De manera general todos somos consumidores ya que, constantemente, contratamos la prestación de un servicio o adquirimos un bien, y en el caso de que no estemos conformes con el bien adquirido o el servicio contratado podemos acudir a INDECOPI y presentar un reclamo o una denuncia, amparados en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, (en adelante CPDC) pero ¿qué ocurre cuando quien contrata el servicio o adquiere un bien no es una persona natural sino una empresa?

Al respecto, debemos señalar que anteriormente, mediante el Decreto Legislativo 716, Ley de Protección al Consumidor  sólo se protegía como consumidores a las personas naturales o jurídicas en el caso de que estas adquieran o utilicen como destinatarios finales bienes o servicios, de esta manera se recogió la noción de “consumidor final”; posteriormente, mediante el Decreto Legislativo 1045, se extendió la protección que brindaba La Ley de Protección al Consumidor, a los microempresarios siempre que evidencien una situación de “asimetría informativa”, frente al proveedor respecto de bienes o servicios no relacionados con su giro de negocio, con lo cual, para que una empresa pudiera ser considerada consumidor, debía primero acreditar en primer lugar que tenía la condición de microempresa.

Actualmente, el artículo IV del Título Preliminar del CPDC ha establecido que se entiende por consumidores o usuarios “1.1.- A las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales o inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de ése código a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor. 1.2.- Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio. 1.3.- En el caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se califica como consumidor a quien lo adquiere, lo usa o disfruta”.  

Conforme a la norma antes citada, las personas jurídicas sí pueden ser consideradas consumidores y tuteladas por el CPDC, sin embargo, ésta protección no es absoluta, sino solo cuando éstas (i) adquieran un producto o contraten la prestación de un servicio como consumidores finales y  (ii) actuando en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

El problema con esta definición es que, por su naturaleza, todas las adquisiciones de bienes o servicios de las empresas deben estar relacionadas con su actividad mercantil, directa o indirectamente. Así tenemos que, si por ejemplo una empresa cuyo objeto social es la prestación de servicios contables contrata a otra que brinda servicios de alimentación para la celebración de las fiestas navideñas a favor del personal, y la prestación del servicio no cumple con sus expectativas entonces la primera difícilmente podría denunciar a la segunda, teniendo en cuenta que no cumple con el requisito de actuar en un ámbito ajeno a su actividad empresarial. Por ende, en el caso de personas jurídicas, las empresas estarían prácticamente excluidas, salvo el caso de entidades sin fines de lucro o sin actividad empresarial, como por ejemplo clubes (Leones, Rotary, etc.), gremios (colegios profesionales), religiosas (congregaciones), artísticas, etc.

De otro lado, cabe precisar que en el caso de los microempresarios, sean personas naturales o jurídicas, Indecopi ha señalado que estos deben cumplir tres requisitos para ser amparados por el CDPC y son: (I) la calidad de microempresario del denunciante; (ii) que el bien o servicio no forme parte del propio negocio;  y (iii) la asimetría informativa respecto de dichos bienes o servicios. En este sentido, se debe tener en cuenta que para el caso de los microempresarios INDECOPI inicia su análisis determinando la calidad de microempresario, la cual se determina conforme a lo señalado en el art. 3º de la Ley Nº 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, el cual estipula que las características de las MYPE, son las siguientes: de uno (1) hasta (10) trabajadores y ventas anuales hasta el monto máximo de 150 UIT y además se debe evidenciar la asimetría informativa, de no cumplir con estos requisitos, la denuncia automáticamente es declarada improcedente.

Creemos que estas definiciones son demasiado restrictivas y debería ampliarse la protección a cualquier empresa que pudiera demostrar una asimetría informativa, que a fin de cuentas es lo importante hablando de defensa del consumidor. Debe reconocerse que en el mundo moderno los campos tecnológicos y empresariales en general se han vuelto tan sofisticados que no puede pretenderse que una empresa, por el solo hecho de serlo, deba dominar todos esos campos como para tomar siempre decisiones completamente informadas.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 20 de octubre de 2012

Errores contables y efectos tributarios


HAY ERRORES Y ERRORES (contables)

Daniel Montes Delgado (*)


En la práctica del derecho tributario nos encontramos a menudo con situaciones en las cuales los auditores de SUNAT desconocen costos o gastos, y con ello determinan omisiones al impuesto a la renta, por considerar que la contabilidad de la empresa contribuyente no es fehaciente, especialmente cuando han existido errores contables o procedimientos contables de determinación de costos indirectos, por ejemplo, que no son los que usualmente prescriben las normas contables.

El problema es que la administración tributaria suele tratar a todos los errores con la misma lógica: si la contabilidad de la empresa tiene uno, el costo o gasto no es válido, por una simple comparación entre “lo que es” y “lo que debía ser”. Creemos que el asunto no es tan sencillo y que el análisis para efectos tributarios de esos errores no debe alejarse de los criterios que las propias normas contables establecen para ello (Norma Internacional de Contabilidad - NIC 08).

Un ejemplo: una empresa ha dejado de distribuir el costo de transporte de las mercaderías compradas entre los artículos más pequeños, porque su rubro es de ferretería y, por ende, costear esto hasta el último clavo o tornillo le representaría un costo adicional excesivo que no se compensa con los beneficios de hacer ese ejercicio exquisito de la contabilidad de costos. Por tanto, solo ha costeado el flete entre los artículos de mayor valor y ha deducido como gasto el resto de los fletes. Luego llega el auditor y repara el gasto porque, asegura apoyándose en la NIC 02, que esos fletes son costo y no gasto y debió distribuirlos hasta el último artículo del inventario.

Nadie duda que ese flete tiene la naturaleza de costo, pero: ¿tiene sentido exigir una distribución a nivel de filigrana, cuando ese requeriría un gasto adicional de orden administrativo, incoherente con los fines que persigue la empresa, o con los mismos que persigue el fisco?

La NIC 08 señala lo siguiente (párrafo 5): “Las omisiones o inexactitudes de partidas son materiales (o tienen importancia relativa) si pueden, individualmente o en su conjunto, influir en las decisiones económicas tomadas por los usuarios con base en los estados financieros.” Para la empresa, la inexactitud en el costo indirecto por transporte de cada tornillo, definitivamente no es material y carece de importancia relativa para sus fines de gestión. Pero, ¿y cómo queda el aspecto tributario del asunto, si los fines de la administración tributaria son otros?

Precisamente, esos fines de SUNAT son distintos, pero tienen que ver con la necesidad de no perder control tributario de las operaciones de las empresas, de modo que pueda conocer esas operaciones en forma integral y establecer así la verdadera base imponible para el impuesto. ¿La falta de costeo de los fletes de los tornillos le resta ese control? Creemos que no.

Pero miremos qué más dice la NIC 08 (párrafo 6): “La evaluación de si una omisión o inexactitud puede influir en las decisiones económicas de los usuarios, considerándose así material o de importancia relativa, exige tener en cuenta las características de tales usuarios.”

Consideramos que, en un caso concreto, debe analizarse si el error realmente influye en la pérdida de control tributario, y en el ejemplo que hemos comentado, creemos que no existe tal pérdida de control, por lo que no se justificaría un desconocimiento del costo o gasto, o peor aún, como hemos visto en varios casos, la aplicación de presunciones tributarias que, por su propia naturaleza, tienen resultados muy elevados en cuanto a omisiones y sanciones.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 19 de octubre de 2012

Valor de la prueba indiciaria


¿SE PUEDE CONDENAR A UN PROCESADO EN BASE A INDICIOS?

Deysy López Zegarra (*)


A través de la prueba nos generamos la certeza de la realización de un hecho, de la comisión de un delito y de la responsabilidad del imputado. Hay diversas clasificaciones de la prueba, sin embargo en esta oportunidad comentaremos sobre aquel tipo de prueba que genera mayor controversia en la doctrina y la jurisprudencia, la prueba indiciaria.

Si bien un juez puede llegar a la “convicción” de la existencia de un hecho delictivo y de la participación del imputado a través de la prueba indirecta, será preciso que cuando ésta sea utilizada, se fundamente en la resolución judicial, la cual deberá estar debidamente motivada, pues no basta con expresar que se ha llegado a la conclusión de la culpabilidad del imputado utilizando las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que lo contiene. Un ejemplo de este desarrollo lógico es el que se usó en el sonado caso de Giuliana Llamoja, condenada por matar a su madre.

Un esquema del razonamiento es el siguiente: A testifica que ha visto a B salir muy presuroso y temeroso de la casa de C con un cuchillo ensangrentado en la mano, poco antes de que éste fuese hallado muerto de una cuchillada (hecho base). De acuerdo a la máxima de la experiencia, quien sale de una casa en estas condiciones, es decir, muy presuroso y temeroso, y con un cuchillo ensangrentado en la mano es porque ha matado a una persona (razonamiento deductivo). Al haber sido hallado muerto C producto de una cuchillada, podemos inferir que B ha matado a C (hecho consecuencia). Esto último es consecuencia del hecho base. Así, el modelo de la motivación respecto de la prueba indiciaria se desarrollará según la siguiente secuencia: hecho inicial-máxima de la experiencia-hecho final. O si se quiere, hecho conocido-inferencia lógica-hecho desconocido.

Hace algunos días pudimos apreciar la errónea aplicación de este sistema en un caso en que sentenciaron  a una vendedora de pescado por el delito de lesiones graves.  Veamos el caso (el hecho es real, los nombres son ficticios): Teresa, humilde vendedora de pescado, discute con Carmen en la casa de ésta; Carmen quien minutos antes había encerado su piso resbala, cae y se golpea la cabeza, haciéndose un pequeño corte con el gancho que tenía en su cabello. Carmen, al verse lastimada, promete vengarse de Teresa; inmediatamente acude a la comisaría a denunciar la supuesta agresión física; el certificado médico legal indicó posible fractura de cráneo y 30 días de asistencia salvo complicaciones.

El fiscal inicia la investigación por el delito de lesiones graves, la agraviada declara que el hecho había sucedido a las 9 horas aproximadamente, y que la imputada la agredió con el fierro con el cual corta el hielo en su puesto de pescado. Ya en juicio se le sentencia, con los siguientes argumentos “(…) aún cuando no se ha presentado el fierro con el que la imputada produjo el corte en la agraviada,  las máximas de la experiencia nos indican que los agresores siempre se llevan la prueba del delito, por lo que es necesario recurrir a los indicios;  (…) de la declaración de la imputada se advierte que ésta ha reconocido haber concurrido a la casa de la agraviada en horas en que se encontraba trabajando en el mercado, y fue por insistencia de su menor hija a reclamarle por los constantes insultos que recibía la menor por parte de la agraviada, también ha manifestado ser vendedora de pescado y que utiliza un fierro para cortar el hielo; por lo que podemos concluir que la imputada acudió a la casa de la agraviada con la intención de agredirla pero consciente que podía salir lastimada llevó lo que tuvo al alcance de su mano (el fierro con el que se corta el hielo) y con ese fierro le produjo el corte y la fractura de cráneo  a la agraviada, tal como lo ha manifestado la agraviada en su declaración, agresión que se ha corroborado con el Certificado Médico Legal(…)”.

Si nos detenemos en el caso, podemos ver que en el  certificado médico se indicó posible fractura de cráneo, lo cual no fue corroborado con otras pruebas, una tomografía por ejemplo; que el ser vendedora de pescado no genera certeza sobre el medio con el cual se producen las lesiones; sino deberíamos afirmar que los vendedores de carne son personas peligrosas por el simple hecho de trabajar con cuchillos.

¿Es que acaso las máximas de la experiencia y los indicios nos pueden generar certeza  absoluta de la culpabilidad de la imputada? ¿Qué sucederá con Teresa, quien lamentablemente no tiene testigos ni puede mostrar más pruebas que su palabra? La sentencia ha sido apelada y sólo uno de los jueces del colegiado advirtió que el certificado indica posible fractura de cráneo y que esto no ha sido corroborado.

Ahora bien, respecto a los indicios (hechos base de donde parte el razonamiento), se debe tener en cuenta que éstos han de estar plenamente probados, por los diversos medios de prueba que autoriza la ley, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno; deben ser plurales; concomitantes al hecho que se trata de probar y deben estar interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia, que se quiere demostrar.

Consideremos que un indicio no prueba jamás inmediatamente la culpabilidad, y que nuestra Constitución Política impone al juez la obligación de explicar el razonamiento lógico- fáctico-jurídico en el que sustenta su decisión final condenando o absolviendo al imputado, respetando su derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la contraprueba que le asiste al imputado. En consecuencia el imputado debe poder controlar el ingreso al proceso de los indicios incriminatorios, debe ofrecer contraindicios que se opongan a las pruebas de cargo (los indicios). Así en la valoración conjunta de los indicios y contraindicios el juzgador sólo llegará a una sentencia condenatoria si los primeros ofrecen una convicción absoluta de la responsabilidad penal del imputado.

Esas son las exigencias que debe cumplir la prueba indiciaria para poder destruir la presunción de inocencia del procesado, y con ella establecer la responsabilidad penal; y debe estar referida al tiempo, espacio, medio de acción y cuerpo sobre el que ha obrado el criminal, no sobre meras especulaciones sacadas de contexto como en el caso de la vendedora de pescado.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 18 de octubre de 2012

Alcances de la asignacion familiar


¿CUÁNDO Y CÓMO CORRESPONDE LA ASIGNACIÓN FAMILIAR?

Mirella Bernal Suárez (*)
 

Mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 05039-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional declara válido el despido de un trabajador por haber brindado información falsa para poder beneficiarse de la asignación familiar. De la lectura de la sentencia, podemos señalar que el trabajador presentó la partida de nacimiento de su hijo político, el mismo que sí es hijo biológico de su conviviente, pero no de él; el trabajador había mentido al señalar que el hijo de su conviviente era su hijo biológico, con la finalidad de recibir la asignación familiar.

Lo que corresponde determinar es si la asignación familiar también debe otorgarse cuando en una familia existan hijos que si bien no son del trabajador, sí de su conviviente o de su esposa, y si corresponde dicho beneficio ante hijos adoptivos o reconocidos. A la par, analizaremos la naturaleza y condiciones de otorgamiento.

Tanto en la Ley Nº 25129 (06.12.89) y el D.S. Nº 003-90-TR (07.06.90) se establece que tendrán derecho al pago de la asignación familiar los trabajadores de la actividad privada, cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva y que tengan a su cargo uno o más hijos menores de 18 años, siendo ésta la regla general. Sin embargo, la excepción se configura cuando el hijo, al cumplir la mayoría de edad, se encuentra efectuando estudios superiores o universitarios (se incluyen estudios preuniversitarios). Sólo en estos casos el derecho a la asignación familiar se extenderá hasta que el hijo termine dichos estudios, con un máximo de 6 años posteriores al cumplimiento de la mayoría de edad. Tendrán derecho a percibir una asignación familiar equivalente al 10% de la Remuneración Mínima Vital, cualquiera sea el número de hijos que tengan; teniendo dicho concepto carácter y naturaleza remunerativa.

Cabe remarcar que el trabajador tendrá derecho a percibir la asignación familiar a partir del momento en que acredite ante el empleador, con los documentos respectivos, su paternidad o maternidad. Teniendo como prueba plena la entrega de la partida de nacimiento del hijo del trabajador.

Es decir, la asignación familiar está orientada a proteger a los hijos de los trabajadores, sean estos biológicos (matrimoniales o extramatrimoniales) o adoptivos. Por ello, teniendo en cuenta que en el presente caso, entre el trabajador y el hijo de la conviviente  no existe ninguna relación de filiación, no le corresponde dicho beneficio. Es decir, el otorgamiento de la asignación familiar debido a su naturaleza, según la doctrina, debe estar reservado para los casos en los cuales exista vínculos de consanguinidad, adopción o de reconocimiento judicial, pero solo respecto del trabajador. Por ello, en el caso expuesto, el hijo de la conviviente no será hijo del trabajador mientras no exista un proceso de adopción o el reconocimiento judicial. Ahora bien, cabe preguntarse qué ocurriría en los casos de reconocimiento extrajudicial, por ejemplo el reconocimiento en el registro de nacimiento, aquel que se realiza en el momento de inscribir el nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada ante el funcionario correspondiente. Si el trabajador acude a la municipalidad correspondiente y declara que el hijo de su conviviente también es su hijo, será válido dicho reconocimiento para solicitar el pago de la asignación familiar.

Si partimos de la premisa que todo reconocimiento tiene la misma validez, entonces concluimos que también corresponde otorgar la asignación familiar, más aun cuando después de realizado dicho reconocimiento extrajudicial, deberá emitirse una nueva partida de nacimiento, en la cual no se consigna dicho reconocimiento y por lo tanto el empleador no tendrá conocimiento.

Otros puntos importantes sobre el beneficio de asignación familiar, es que en el caso de que madre y padre sean ambos trabajadores de una misma Empresa, tendrán derecho a percibir el citado beneficio ambos trabajadores por separado. También, la norma reglamentaria señala que si el trabajador laborara para más de un (01) Empleador, tendrá derecho a percibir la Asignación Familiar por cada uno de sus empleadores sin restricciones en forma alguna. Además, si el empleador, por error, después del cumplimiento de la condición resolutoria (hijos mayores de edad con estudios superiores concluidos), continuó otorgando el beneficio, no podrá descontar al trabajador aquello percibido anteriormente de buena fe; en atención a que el error es atribuido directamente al empleador y dicho trabajador no puede verse afectado con el mismo,

Finalmente, recomendamos que por aplicación extensiva del art. 3° de la Resolución Ministerial N° 091-92-TR, cuando por la naturaleza del  trabajo, el trabajador labore menos de cuatro (04) horas diarias deberá percibir por un lado el equivalente de la parte proporcional de la Remuneración Mínima Vital establecida, de igual manera le corresponde de manera proporcional la Asignación Familiar. Situación regulada en el artículo 175 del Proyecto de Ley General de Trabajo, cuando señala que “para quien percibe menos de la remuneración mínima por no trabajar en jornada ordinaria completa, la asignación es equivalente a 10% de su remuneración”.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 17 de octubre de 2012

Control equivocado del comercio ambulatorio


FASTIDIAR A TODOS PARA PRESIONAR A UNOS POCOS

Daniel Montes Delgado (*)
 

En Piura se ha promulgado la Ordenanza 108-00-CMPP, vigente a partir del 13 de octubre de 2012, que modifica la Ordenanza 010-2005-C/CPP, referida a las restricciones para el transporte de carga que abastece al complejo de mercados adyacente al centro, y en general, a todos los comercios de la ciudad.

Conforme a los motivos expresados tanto en la antigua como en esta nueva ordenanza, esto se hace para recuperar áreas comerciales invadidas por el comercio ambulatorio, que se alega, es alentado y favorecido por el abastecimiento de camiones de carga. Se refiere específicamente a las calles colindantes al complejo de mercados, que desde hace años han sido ocupadas, muchas veces con anuencia del municipio, en forma desordenada e ilegal. En la nueva norma se añade un dato revelador: se compara esta situación caótica con la situación normal del mercado Las Capullanas, construido por el municipio y donde pretende que se muden estos comerciantes, pero que hasta ahora no consigue que lo hagan.

En buena cuenta: la norma coloca como causa del comercio ambulatorio el transporte de mercaderías hacia los ambulantes, cuando la realidad es que el comercio ambulatorio irregular es el que causa que los transportistas de carga los abastezcan de las mercaderías que demandan. Y además, se expresa que la intención de la norma es inducir a los comerciantes a trasladarse al nuevo mercado del municipio.

El problema es que, para conseguir esto, la ordenanza ordena que se prohíba el transporte de carga de productos agropecuarios (cosa que ya decía la norma antigua), pero además también el de “abarrotes” (novedad de esta última ordenanza), término que por su indefinición puede abarcar casi cualquier cosa. Se dejan libres de esta restricción determinados corredores, que conducen desde los accesos de la ciudad hacia la zona adyacente a los mercados, pero nada más. Se olvida que Piura ha crecido enormemente y que hoy existen muchos más centros de comercio fuera de esa zona, con lo que esos comercios, legales en su mayoría, se ven restringidos por una norma que, de ser aplicada literalmente, impediría el abastecimiento normal de productos a muchos locales, incluyendo algunos centros comerciales nuevos de gran magnitud.

Es más, las multas aplicables a las personas que no respeten esos corredores son mucho más altas que las aplicables a las personas que no respeten las zonas de descarga en el complejo de mercados (cuando se supone que ellos son el problema, no los demás).

Esto evidencia varias cosas: primero que la autoridad municipal no tiene claro el origen del problema, que es el comercio ambulatorio y no el transporte de mercaderías. Segundo, aún si lo tiene claro, se equivoca en la manera de manejar el problema, porque se pretende inducir a los ambulantes (que ya no son tales, porque están bien instalados en las calles) a mudarse por la vía de restringirles el abastecimiento. Y tercero, para conseguir este despropósito, se perjudica a muchos otros negocios formales que no tienen nada que ver en el problema.

Todo esto nace de una percepción equivocada, además, de la propia autoridad municipal, la cual se quiere aplicar como si de medidas de fuerza se tratara, como si los mecanismos coercitivos y muchas veces ilegales de las protestas sociales se pudieran trasladar a la autoridad legalmente ejercida.  La coacción debe servir para que la autoridad se respete, pero no puede ser que la coacción se coloque por encima de la autoridad y sea su razón de ser, menos de esta forma tan absurda.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 15 de octubre de 2012

Causalidad de gastos deducibles para IR


SI NO LO METEN PRESO TODAVIA, NO GASTE EN ABOGADO

Daniel Montes Delgado (*)


En materia de Impuesto a la Renta de empresas, solo son deducibles aquellos gastos que guarden una “relación de causalidad” con una de dos cosas: la generación de renta gravadas, o el mantenimiento de la fuente productora de esas rentas. Lo demás, por mucho que sea real el gasto, no es deducible. El problema es que las empresas quisieran que esa relación de causalidad se entienda de forma muy amplia, y del otro lado SUNAT pretende restringir sus alcances, por lo que siempre se generan controversias muy interesantes. Hemos sido testigos de una de ellas.

Citamos un reparo al crédito fiscal de una empresa exportadora: “Se repara el crédito fiscal originado en gastos de alojamiento y pasajes correspondientes al Sr. XXXX, quien es el abogado encargado del caso relacionado con tráfico ilícito de drogas en el que está involucrada la contribuyente. Como se puede apreciar, los gastos realizados no tienen relación de causalidad con los ingresos obtenidos por el contribuyente, es decir, no son necesarios para la generación de renta gravada y mantener la fuente productora de la misma, dado que los hechos que menciona la contribuyente, no han afectado la realización normal de las operaciones comerciales de la empresa como se ha podido verificar en el periodo de fiscalización, periodos posteriores a la ocurrencia de los hechos”.

En el caso, la División de Investigación de Tráfico Ilícito de Drogas de la Policía Nacional del Perú, notificó al gerente de la empresa para que se presente ante las autoridades del ministerio público las veces que se requiera su presencia en el hecho investigado, por tráfico ilícito de drogas, relacionado con otra empresa, que había usado las instalaciones de la primera, para procesar su mercadería y cargar un contenedor. El hecho es que en uno de los contenedores exportados por esa otra empresa, que contenía productos hidrobiológicos, se había encontrado sustancias ilícitas.

La empresa propietaria del contenedor era cliente de la empresa del caso en razón de haberle dado servicios en su planta de proceso, tal como constaba en las facturas por servicios brindados y que SUNAT verificó.

Como es lógico, la empresa se vio obligada a contratar los servicios de un estudio de abogados, para que salvaguarde sus intereses y haga valer su situación jurídica de inocencia respecto de los hechos investigados, al no haber tenido injerencia en la carga del contenedor. El estudio de abogados, dentro de su plan de trabajo, estableció visitas periódicas con el fin de conocer la situación del caso, por lo que asignó esta labor a uno de sus socios, a quien la empresa debía cubrirle los gastos de viaje y viáticos cada vez que tuviera que acompañar al gerente a una diligencia o revisar los actuados en el proceso.

Se entiende que si la empresa, a pesar de no tener ninguna participación en los hechos que se investigaban, pero que por brindar el servicio de proceso a ese cliente, fue involucrada indebidamente en los actos que constituyen delitos, la posibilidad de que fuera indebidamente procesada penalmente representa una situación que ocasionaría un grave perjuicio para sus actividades exportadoras, ya que una mala imagen en el mercado afectaría la demanda de sus productos y servicios, por lo que disminuiría los ingresos, y por ende, deterioraría la renta de la empresa; de modo tal, que con la finalidad de mantener la fuente productora de las rentas, es que se incurrió en ese gasto. Y por ende, es perfectamente deducible, ya que sería absurdo esperar que la empresa fuera procesada, o incluso, fuera condenado su gerente, o la propia empresa fuera objeto de penas accesorias, para recién preocuparse de hacer valer su inocencia.

Este gasto es comparable, salvando las distancias, con los gastos de seguros que pagan las empresas, no porque los perjuicios hayan sucedido, sino por si suceden.  Por tanto, al ser un gasto razonable y que guarda relación con el mantenimiento de la fuente de las rentas, se debe permitir deducir el crédito fiscal por los gastos de alojamiento y viáticos de los abogados. Al parecer, SUNAT entiende que si uno es inocente, no necesita de abogados, pero sabemos que no es así.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 12 de octubre de 2012

CETICOS y credito fiscal IGV por energia electrica


LOS CETICOS SON DE OTRO PAIS

Daniel Montes Delgado (*)


Hace un tiempo, SUNAT empezó a cuestionar el uso del crédito fiscal por las facturas de suministro de energía eléctrica de algunos usuarios del CETICOS PAITA, aduciendo que el IGV de esas facturas no podía ser usado. El argumento se puede resumir de la forma siguiente: SUNAT sostiene que de acuerdo con las normas del art. 7 del TUO de las Normas con Rango de Ley de los CETICOS, del art. 33 y Apéndice V del TUO de la Ley del IGV, y del numeral 5 del art. 9 del Reglamento de la Ley del IGV, “el ingreso de mercaderías nacionales y la prestación de servicios provenientes del resto del territorio nacional hacia CETICOS, se considera una exportación, la misma que no se encuentra gravada con el IGV; por lo que el proveedor ha trasladado al usuario de CETICOS un Impuesto incorrectamente, no pudiendo este último solicitar a la Administración Tributaria la devolución”.

Adicionalmente, SUNAT señala que el servicio de suministro de energía eléctrica está considerado en el Apéndice V de la Ley del IGV, como exportación de servicios, por lo que resulta estar inafecto al IGV teniendo en cuenta que este servicio se prestó a un usuario de CETICOS y la empresa de electricidad no debió incluir el IGV en sus facturas, por lo que no se tiene derecho al crédito fiscal ni saldo a favor del exportador por ese IGV.

Lo primero que no ha tenido en cuenta SUNAT al formular este reparo, es que no todo suministro de energía califica como exportación de servicios. Debemos indicar que el texto del numeral 12 del Apéndice V de la Ley del IGV es claro cuando señala que este será considerado como exportación de servicios si se proporciona: “el suministro de energía eléctrica a favor de sujetos domiciliados en el exterior, siempre que sea utilizado fuera del país”.

En la práctica, los usuarios de los CETICOS no son empresas domiciliadas en el exterior, sino que son empresas constituidas y domiciliadas en el Perú, conforme a las normas de los arts. 6 y siguientes de la Ley del Impuesto a la Renta. Por lo que ni siquiera se cumple el presupuesto fundamental de ese numeral 12 del Apéndice V para que pudiera haber exportación de servicios.  Y por lo demás, el servicio tampoco ha sido usado fuera del país, ya que los CETICOS son parte del territorio nacional, como es evidente, por lo que tampoco se cumple el requisito adicional de la norma.

Debemos distinguir entre un tratamiento aduanero especial, como es el que las normas asignan a los CETICOS y una situación jurídica de extraterritorialidad, que definitivamente no tienen. En el caso del numeral 12 del Apéndice V, lo que la norma requiere es que el usuario se encuentre fuera del territorio, no que tenga un tratamiento aduanero especial, como es obvio.

Aún en el negado caso que esos requisitos del numeral 12 del Apéndice V no fueran exigibles en el caso de los CETICOS, como parece entender SUNAT, tampoco podría considerarse que en este caso ha habido una exportación de servicios inafecta al IGV. Y es que, conforme al numeral 5 del art. 9 del Reglamento de la Ley del IGV, uno de los requisitos para que los servicios puedan ser considerados como exportados a los CETICOS es que “el usuario o beneficiario del servicio sea una empresa constituida o establecida en el CETICOS, calificada como usuaria por la Administración del CETICOS respectivo”. Por tanto, se aprecia que la consideración de las operaciones de servicios como exportaciones no depende solo de su inclusión en el Apéndice V, sino de otros requisitos adicionales, que ya no dependen de la empresa de electricidad, sino de los usuarios de CETICOS que quieran acogerse a los beneficios de considerar como exportaciones a estos servicios. Esto es, si el usuario, por cualquier razón de índole administrativo, no tuviera la calidad de usuario de CETICOS, o la perdiera, conforme a las normas de la materia, la empresa eléctrica no podría considerar como exportación al suministro de energía eléctrica. Y sería el propio usuario el que tendría que demostrar a la empresa eléctrica su calidad reconocida de usuaria de CETICOS. Eso demuestra que en estos casos excepcionales, las operaciones no se califican como exportaciones en beneficio de los prestadores de los servicios, sino de los usuarios de CETICOS, por lo que en buena cuenta, resultan ser beneficios voluntarios, que pueden ser o no ejercidos por dichos usuarios, o a los que podrían tener o no acceso conforme cumplan con los requisitos respectivos, temas todos sobre los cuales la empresa eléctrica no puede tener control, como es obvio.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 11 de octubre de 2012

Efectos legales de las cartas notariales


¿PARA QUE SIRVE UNA CARTA NOTARIAL?

Daniel Montes Delgado (*)
 

Muchas veces se recurre a las cartas notariales, como si se pruebas se tratara, o como si tuvieran un efecto legal más allá del que realmente pueden tener. En otras ocasiones, su diligenciamiento tiene problemas que pueden afectar ese valor legal. Vamos a comentar estos temas, para intentar ubicar esta herramienta en su verdadera dimensión.

Lo primero que hay que decir es que una carta notarial sigue siendo, obviamente, una carta o comunicación, es decir, una manifestación de parte, un dicho. Por lo tanto, no porque enviemos una carta notarial significa que lo que hemos puesto en ella se convierta en una verdad. Esa verdad, para efectos legales, dependerá de los hechos y otros elementos de información que respalden ese contenido, de ser el caso.

Pese a lo anterior, por ejemplo, se envían cartas notariales con frases finales como: “por tanto, le damos un plazo de dos días para responder esta carta, o se tendrá por confirmado lo expresado en ella”. Esto, por supuesto, no surte efecto alguno como el pretendido, al menos no en todos los casos. El silencio solo puede tener un efecto legal como el señalado cuando la ley lo establece, no cuando a una persona se le ocurre plantearlo así. Otra excepción es el caso de los contratos, en que podemos pactar que el silencio de una parte ante un requerimiento de la otra, signifique un consentimiento. Pero fuera de eso, esas frases no tienen efecto legal alguno.

Lo segundo que debemos decir es que la utilidad principal de una carta notarial es la de fijar una fecha cierta para su entrega, de modo que el destinatario de la carta no pueda desconocer luego su recepción, ni pueda alegar ignorancia sobre la carta. El notario, en este caso, da fe de la entrega en el domicilio señalado en la carta, en un día y una hora determinados. Esto es útil para probar que se ha cumplido con un plazo, por ejemplo. Pese a esta utilidad, la carta notarial no es necesaria cuando el destinatario es una entidad pública o privada que tiene mesa de partes o un mecanismo similar de recepción de documentos que regularmente recibe comunicaciones y coloca un sello con la hora en el cargo. En esos casos, la carta notarial no añade nada a esa constancia. Por el contrario, puede ser muy útil en caso de notificaciones en domicilios personales, donde puede no encontrarse el destinatario final.

Lo tercero es, precisamente, el cuidado que debe tenerse con las constancias colocadas por el notario, acerca de la entrega de la carta. En un caso normal, se dejará constancia del nombre de la persona que recibe la carta, quien firmará el cargo. Pero ¿y si quien abre la puerta es un menor de edad, o una persona que no quiere identificarse? El notario deberá dejar constancia de esa circunstancia y, de ser el caso, de haber dejado la carta bajo la puerta, cuidando de describir el domicilio a fin de no dejar duda de la dirección de entrega.

Pero, no siempre ocurre así. Un ejemplo: hemos visto una constancia notarial que señala que se ubicó el domicilio, que atendió una persona que se identificó como la destinataria de la carta (de pre-aviso de despido, en este caso), pero no quiso recibirla finalmente, por lo que el notario devuelve el original y el cargo de la carta. Esto no es correcto. Si se ubicó el domicilio, y si quien atiende es la persona indicada, que no quiera firmar el cargo no impide que el empleado del notario deje constancia que luego de eso dejó la carta bajo la puerta, con lo cual se podrá tener por entregada la carta para los efectos legales correspondientes.

Lo mismo es aplicable en casos en que se ubica el domicilio, pero la persona que atiende indica que el destinatario no vive allí, o si la persona que atiende no se identifica, entre otros casos. Revise siempre la constancia notarial en el reverso de su carta, porque pudiera ser que el diligenciamiento no haya sido correcto y por lo tanto no alcance los efectos que su comunicación pretende.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 10 de octubre de 2012

Diferencias entre contrato de trabajo y contrato civil


¿DEPENDIENTE O INDEPENDIENTE? ¿TRABAJADOR O NO? ESA ES LA CUESTION

Mirella Bernal Suárez (*)

No cabe duda que, si existe la posibilidad de elegir libremente entre contratar a un profesional, mediante un contrato de locación de servicios (civil), antes que mediante un contrato de trabajo (laboral), la empresa puede reducir sus costos laborales en forma importante. Sin embargo, para que dicha contratación logre ese propósito, es necesario analizar qué circunstancias son determinantes para suscribir un contrato civil en vez de un contrato laboral.

Así, tenemos que por la locación de servicios el locador (profesional, ya sea universitario, técnico, experto en un oficio, etc.) se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución. Mientras que en un contrato de trabajo, una persona se compromete a realizar un trabajo personal, remunerativo, por cuenta ajena  y subordinado. Dicho análisis es vital para evitar el pago de cualquier multa del Ministerio de Trabajo y los costos que conlleva una desnaturalización del contrato.

Ahora bien, la diferencia sustancial entre tales contratos se encuentra en la subordinación, la misma que  solo está presente en el contrato de trabajo, ya que la prestación de servicios se realiza con independencia. Sin embargo nos encontramos con una diferencia tan amplia y genérica, que consideramos pertinente señalarles  rasgos sintomáticos que son pistas o características propias de una relación de trabajo o de un “contrato realidad”, como lo es el contrato de trabajo.

En los hechos, entonces, en un contrato de locación de servicios no debe manifestarse ninguna situación que evidencie la existencia de subordinación, caso contrario el contrato aparentemente de locación de servicios quedará desnaturalizado y se entenderá que es uno de carácter laboral y a plazo indefinido. Entre los rasgos sintomáticos podemos encontrar los siguientes aspectos, que permitirán determinar si un inspector de trabajo califica o no una relación civil  como una relación laboral.

1: Cuando la empresa incorpora personal bajo contrato de locación de servicios para puestos de trabajo esencialmente subordinados. Por ejemplo: secretaria, gerente general y asistentes en general, así como vigilantes, docentes, etc.
2: Cuando el locador presta sus servicios de manera permanente en el centro de trabajo.
3: Cuando el locador presta servicios a favor de una única empresa.
4: Cuando es la empresa quien proporciona las herramientas de trabajo al locador de servicios.
5: Cuando el locador de servicios es sancionado en caso de incumplimiento de sus funciones.
6: Si en los meses de julio y diciembre, el locador recibe doble retribución, o se le otorga derecho a vacaciones anuales.
7: El locador percibe su retribución con la misma periodicidad que los trabajadores que se encuentran en planilla (quincenal o mensual). Además, se le otorga también incrementos en sus ingresos como a los trabajadores subordinados.
8: El locador de servicios cumple una jornada de trabajo y registra, todos los días, su ingreso y salida de la empresa, como si fuera un trabajador más en la planilla.
9: Al cumplir el plazo de duración del contrato de locación de servicios, al locador se le hace entrega de un certificado de trabajo.

Todos los aspectos antes señalados, son significativos no sólo porque describen los rasgos, sino que además, dichos lineamientos fueron publicados por el Ministerio de Trabajo, mediante Lineamiento N° 001-2009-MTPE/2/11.4, para la fiscalización de las empresas que contratan a profesionales independientes. Por ello la importancia de su divulgación.

Finalmente cabe señalar que es importante conocer los criterios que utilizarán los fiscalizadores, para no hacernos merecedores de multas, que pueden ser muy elevadas. Además de contratar al personal mediante el contrato de locación de servicios de manera correcta y sin prestarse a causales de desnaturalización que hagan presumir que se trata de contratos de trabajo de duración indeterminada, exigiendo así el pago de todos los beneficios sociales no percibidos.

 (*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.