viernes, 31 de mayo de 2013

Pago de beneficios sociales y sus problemas


¿Y ahora cómo pago las liquidaciones laborales?

Mirella Bernal Suárez (*)

De acuerdo a nuestro ordenamiento, el empleador debe cancelar la liquidación de beneficios sociales dentro de las 48 horas posteriores a la extinción del vínculo laboral y además entregar la hoja de liquidación correspondiente. Actualmente, muchas empresas no cumplen con dichas obligaciones y pueden ser sancionadas  con una multa máxima de S/. 5,550.00.

Por otro lado, en el terreno de los hechos, existen diversas circunstancias por las cuales los trabajadores no acuden a cobrar el pago de sus beneficios sociales. Ante dicho contexto el empleador tiene dos opciones para actuar de acuerdo a ley: consignar la liquidación en el Banco de la Nación o cancelarla al tercero designado.

Con relación a la primera opción, la misma es la más conveniente, cuando estamos ante el caso de un trabajador que no se ha apersonado a la empresa, cuando no ha designado un apoderado o ante su fallecimiento. La consignación, según el Título V de la Sección Séptima de la Ley Procesal de Trabajo, Ley Nº 26636, se regula como un proceso no contencioso, ya que no requiere ni de un ofrecimiento de pago, ni de una autorización judicial; por lo cual, se podrá consignar esa liquidación de beneficios sociales en el Banco de la Nación sin ningún inconveniente. Cabe señalar que el  MTPE considera válida esta acción.

A mayor abundamiento, es preciso indicar que para los dos primeros supuestos, la empresa deberá depositar dicho monto en el Banco de la Nación a nombre del trabajador, llenando el formulario que le proporcionen en dicha entidad. Sin embargo, para el tercer supuesto, es decir para el fallecimiento del trabajador, la empresa deberá depositar el monto a nombre del heredero (a) legal.

Una vez realizado el depósito, se procede a dirigirse a un Juez para que éste dé por consignado dicho monto. Si el monto de la liquidación es menor a 1 UIT deberá dirigirse a un Juez de Paz, si el monto es superior a 1 UIT se dirigirá a un Juez Laboral.

Respecto a la segunda opción, el pago de los beneficios sociales a un tercero, la empresa debe entregar el pago al tercero siempre que cumpla con presentar un documento que le otorgue poder. Por consiguiente, debemos preguntarnos a qué tercero se refiere y qué poder necesita este tercero. El Decreto Ley N° 22086 señala que para el cobro por medio de apoderado, de remuneraciones, pensiones y otros beneficios derivados de ellas, incluyendo reintegros y devengados; los mandatarios serán obligatoriamente los padres, cónyuges, hijos o hermanos mayores de edad de los beneficiarios; y sólo a falta o impedimento de éstos, podrá ser designada cualquiera otra persona. Los poderes en referencia tendrán vigencia máxima de un año, pudiendo ser renovados.

En dicha norma encontramos una primera cuestión por lo menos debatible: cómo el empleador verifica que existe impedimento para que uno de los mandatarios obligatorios por ley, cobre el pago de los beneficios sociales; además si se permitió la designación de cualquier persona, por qué establecer una lista “cerrada”, lista que puede entenderse limitaría que un conviviente sea mandatario (a) para el cobro de los beneficios sociales, sobre todo ahora con la publicación de la Ley 30007, que otorga derechos sucesorios a las uniones de hecho.

Para responder la pregunta qué poder se necesita, debemos tener en cuenta lo señalado por el artículo 3 de la norma antes citada, la cual establece que existen tres clases de poderes: El poder por escritura pública, el poder fuera de registros públicos y el poder  por carta con firma legalizada por Notario y a falta de este, por un Juez de Paz. El primero se debe extender cuando se trate de liquidaciones de más de una Unidad Impositiva Tributaria (UIT, que corresponde a S/. 3,700), el segundo cuando el monto sea de media UIT y el tercero frente a cantidades menores de media  UIT.

Finalmente, debemos preguntarnos quién podrá ayudar a la empresa a cumplir con el pago de beneficios sociales y exigir la formalidad de los poderes presentados por el mandatario de su ex trabajador, ya que se encontrará en una disyuntiva: o acepta el poder que se le presenta y cumple con la obligación de cancelar los beneficios sociales en el plazo establecido por ley; o de lo contrario, cuestiona el poder presentado y pago los beneficios sociales después de las 48 horas, lo que lo hace merecedor de una multa. Por ello somos de la idea que el plazo que se otorga al empleador es muy corto cuando se presentan estos casos.

 (*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 29 de mayo de 2013

Requisitos para denunciar delitos tributarios


¿QUIEN DEBE DENUNCIAR LOS DELITOS TRIBUTARIOS?

Deysy López Zegarra (*)

El delito de defraudación tributaria se encuentra regulado en la Ley Penal Tributaria, que en su artículo 1º prescribe: “El que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid  u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes, será reprimido (…)”.

Obtener crédito fiscal y deducir gastos con comprobantes de pago falsos, es un claro ejemplo y el más común, de la comisión del delito de defraudación tributaria; que es un delito de resultado, es decir debe consumarse con el hecho de dejar de pagar, no basta con tener el documento falso.  Y el sujeto activo, que es el contribuyente, actúa con conocimiento de la naturaleza del engaño realizado.

Es innegable el rol del Ministerio Público, quien interviene de manera determinante como titular de la acción penal en los delitos de defraudación tributaria, respecto de los tributos que administra la SUNAT, por lo que ambas instituciones deben  llevar a cabo labores conjuntas dentro de un marco de  colaboración institucional. La combinación SUNAT, Policía, Ministerio Público y Poder Judicial, parece perfecta cuando se trata de luchar contra la defraudación tributaria, pero debe atenderse a que la Ley Penal Tributaria ha asignado funciones específicas para cada uno de ellos, que no pueden “cruzarse”.

“Si la SUNAT no me apoya… lo archivo”, dice la fiscal, después de ampliar una investigación preliminar que empieza por un delito contra la fe pública (supuesta  falta a la verdad ante el Estado), pero que termina recayendo en una imputación por el delito de defraudación tributaria, a raíz de una declaración policial de uno de los implicados; causando  sorpresa de todas las partes e incluso de los funcionarios de SUNAT, quienes se niegan a participar en las diligencias ordenadas por la fiscalía, porque no han tenido conocimiento previo de los hechos, ni son ellos los denunciantes. Pero es que ¿la SUNAT solo “apoya”?

La ley penal tributaria señala claramente que cuando SUNAT advierte la existencia de indicios de la comisión de un delito tributario, inmediatamente lo comunicará al Ministerio Público, sin perjuicio de continuar con el procedimiento que corresponda. Por lo tanto, la SUNAT comunica la existencia de indicios, pero eso no basta para procesar a alguien. Por otro lado, la Autoridad Policial, el Ministerio Público o el Poder Judicial, cuando presuman la comisión del delito tributario, informarán al Órgano Administrador del Tributo (SUNAT).

A su turno, el Ministerio Publico, en los casos de delito tributario, podrá ejercitar la acción penal sólo a petición de parte agraviada (SUNAT). Finalmente, dice la ley, dispondrá la formalización de la Investigación Preparatoria previo informe motivado del Órgano Administrador del Tributo. Por lo tanto, es SUNAT quien a través de ese informe toma la iniciativa para denunciar, exponiendo los motivos por lo que considera que se debería iniciar una investigación a través de la fiscalía, lo que no significa que el deudor tributario ha cometido el delito necesariamente.

Como se aprecia siempre es SUNAT, el primer escalón en la investigación del delito de defraudación tributaria. Los informes técnicos o contables emitidos por los funcionarios de SUNAT tienen el valor de informe de parte, es decir, deben ser valorados y contrastados con otros elementos de prueba para determinar que, efectivamente, se cometió el ilícito penal; por tanto, no puede valorarse  sólo el informe de la SUNAT, para dictar una sentencia condenatoria, sin que éste se encuentre corroborado con otros elementos probatorios.

Con la ley penal tributaria se han recortado de alguna forma las facultades de los fiscales, ya que este no podría denunciar ante el juez si es que la SUNAT no está de acuerdo y denuncia primero. Recordemos que un requisito de procedibilidad, sin el cual no procedería la denuncia del fiscal, es el informe de la administración tributaria del resultado de la investigación que esta realice en sede administrativa. Sin embargo, el fiscal tiene la potestad de archivar una denuncia realizada por la SUNAT, si considera que el hecho no constituye delito, si ha prescrito o si no se ha logrado individualizar al presunto autor. Lamentablemente, las funciones se suelen confundir y cada quien quiere actuar por su cuenta.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 28 de mayo de 2013

Responsabilidad civil y penal por hechos de terceros


DEME GARANTIAS DE QUE NO ES UN DELINCUENTE

Daniel Montes Delgado (*)

A los docentes de la carrera de Derecho, de cuando en cuando, las autoridades municipales de diferentes lugares del país nos regalan algunas piezas jurídicas que sirven muy bien para ilustrar a nuestros alumnos lo que no se debe hacer con las normas. Es ilustrativo usar estos ejemplos y hasta divertido, si uno no repara demasiado en lo que eso revela de nuestro sistema y de sus carencias. Es el turno de la Municipalidad de Paita, que acaba de reformar el Código Civil y el Código Penal, felizmente solo para el ámbito de su jurisdicción, o al menos, eso es lo que parece pretender.

Resulta que el 22 de abril se publicó la Ordenanza 003-2013-MPP, que regula la ejecución coactiva del tapiado y clausura de locales que funcionan en contravención de las normas legales y municipales, o sencillamente atentan contra la moral, las buenas costumbres, la tranquilidad y la salud públicas. Esto tiene todo lo de loable que se pueda pensar, por supuesto. Incluso, el listado de locales en infracción (art. 2) parece sensato, hasta que uno lo revisa más a fondo. Se incluyen ahí desde locales donde se ejerce la prostitución clandestina, pasando por aquellos que vendan licor a menores de edad, hasta los que emiten ruidos u olores molestos. Pero incluye, por ejemplo, los locales (sic) “que se le sigue o ha seguido el proceso judicial por resistencia o desacato a la autoridad municipal o se les ha denunciado ante el Ministerio Público por tal delito”.

Hasta donde sabemos, los procesos judiciales se siguen contra personas, no contra establecimientos ni inmuebles, por lo que el supuesto de la norma es absurdo. Y si pensamos en que han querido referirse a una persona relacionada con el local, no queda claro si hablamos del administrador, inquilino, poseedor, propietario, etc. Tampoco nos da pistas la norma acerca de la relación entre cualquiera de esas personas y el local, como para saber cuándo el inmueble debe ser tapiado. En suma, una norma cuya vaguedad es preocupante.

Pero, la cosa se pone peor. En el art. 5, la ordenanza establece que (sic) “los propietarios … son responsables ante la Municipalidad, en consecuencia asumen la responsabilidad solidaria con los inquilinos, conductores del local proscrito u ocupante del local por las infracciones a las normas municipales”. A continuación, la norma indica que esto le permite cobrarle cualquier multa al propietario por lo que pase en su local. Esto cambia toda la lógica del Código Civil acerca del contrato de arrendamiento, por ejemplo, porque entonces el propietario del local arrendado se convierte en responsable por lo que haga el inquilino en el local, incluso si no tiene conocimiento de ello, o si no está en condiciones de conocerlo. Y, por supuesto, también modifica el Código Penal, porque no se requeriría ni dolo ni culpa para ser responsable de un delito cometido en el local alquilado, del cual el inquilino tiene el control y no el propietario, por supuesto.

Y finalmente, lo más curioso de esta norma municipal es lo que dice el párrafo final del art. 5 (sic): “Para evitar responsabilidades y perjuicios, el propietario debe requerir al ocupante del predio las garantías suficientes para prevenir una actividad ilegal o contraria al orden público…” Por supuesto, la norma no se encarga de decirnos cuáles podrían ser esas “garantías suficientes”, ni la forma más adecuada de “prevenir una actividad ilegal”. Si lo hiciera, quizás todos podríamos beneficiarnos de esa sabiduría y disminuir así los alarmantes índices de delitos y de inseguridad en todo el país. ¿Una carta fianza para pagar las multas? Sería como legalizar los delitos a cambio de dinero para el municipio. ¿Una declaración jurada? Es tan efectivo como pedirle al potencial delincuente su libreta de notas del colegio. ¿Una cláusula resolutoria del contrato? Eso ya está previsto en las leyes. ¿Cámaras para grabar lo que hace el inquilino? Y nos pasamos por encima de los derechos fundamentales a la privacidad e intimidad, etc. En fin, esta pieza jurídica nos deja con mil interrogantes, y con una seria preocupación por las normas municipales.

(*) Abogado PUCP. MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 27 de mayo de 2013

La conciliacion laboral y sus problemas


Conciliando en el Ministerio de Trabajo

Mirella Bernal Suárez (*)

En la actualidad es usual que muchas empresas sean notificadas con solicitudes de Conciliación, remitidas por alguna de las Direcciones Regionales de Trabajo  y Promoción del Empleo (en adelante MTPE), las cuales han podido ser solicitadas por un trabajador, por un ex trabajador, jóvenes en formación o personas en capacitación para el trabajo o por la organización sindical. Y si bien la norma permite que el empleador también solicite una conciliación, en la práctica las empresas no utilizan dicho mecanismo, tal vez por falta de conocimiento o porque dicho mecanismo no lo permite en la práctica.

Así por ejemplo, en una oportunidad en la cual nos dirigimos a una Dirección de Trabajo fuera de Piura, la encargada del Área de Conciliación nos señaló que el empleador no podía presentar solicitud de conciliación, ya que el mecanismo estaba pensado para los trabajadores, así se entiende que en la práctica los empleadores no hagan uso de dicho mecanismo, incluso por el propio desconocimiento del personal del MTPE.

Ahora bien, revisemos un poco de dicho mecanismo. De acuerdo a la Ley de Conciliación Extrajudicial, la conciliación en materia laboral se llevará a cabo respetando el carácter irrenunciable de los derechos del trabajador reconocidos por la Constitución Política del Perú; y será atendida por los Centros de Conciliación Gratuitos del Ministerio de Justicia, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y por los Centros de conciliación privados para lo cual deberán de contar con conciliadores acreditados en esta materia por el Ministerio de Justicia.

Sin embargo, hasta ahora la conciliación en materia laboral sólo es atendida por el MTPE, siendo el único organismo cuyo Acuerdo Conciliatorio tiene carácter de título ejecutivo y mérito de instrumento público, siempre que contenga un acuerdo total o parcial del tema controvertido, que incluya al menos una obligación cierta, expresa y exigible. Esa Acta de conciliación puede ser materia de un proceso de ejecución, más rápido que un proceso común.

Entre los temas laborales materia de conciliación encontramos el pago de beneficios sociales tales como: CTS, vacaciones, gratificaciones legales, remuneraciones, indemnización por despido, subsidios a cargo del empleador, beneficios concedidos por los programas de capacitación para el trabajo y cualquier otro generado con motivo de una relación laboral.

Ahora bien, presentada la solicitud de Conciliación por la persona interesada, para la realización de la Audiencia debe de notificarse a ambas partes, con una anticipación no menor de diez (10) días hábiles. Con relación a la asistencia de las partes y la posibilidad de acuerdo, encontramos las siguientes posibilidades: a) Constancia de asistencia de ambas partes y puede ocurrir que no haya un acuerdo conciliatorio, b) Inasistencia de ambas partes a una sesión, c) Constancia de asistencia de una sola parte, luego de no haberse justificado o habiéndose desestimado el pedido de nueva audiencia, por no acreditar su inasistencia por incapacidad física, caso fortuito o fuerza mayor, dentro del segundo día hábil posterior a la fecha de audiencia y d) Si en el plazo señalado de 48 horas, el empleador no presenta justificación pertinente o ésta es desestimada, se aplica una multa de hasta 1 UIT vigente, según los criterios que establece el reglamento.

A mayor abundamiento, respecto a la asistencia del empleador persona jurídica, la misma pueden ser representada por sus representantes legales o apoderados, o personas designadas para tal efecto; en este último caso se debe presentar carta poder simple (aunque la mayoría de veces, los conciliadores exigen formalidades como poder con firma legalizada) en el que conste la facultad expresa de conciliar.

Lo mejor es que las partes (sobre todo el empleador) asistan a la audiencia asesoradas por sus abogados. En casos excepcionales, el conciliador no permitirá la presencia del abogado en el ambiente donde se lleve a cabo la conciliación cuando, a su juicio, perturbe o impida el desarrollo de la misma, por ello la importancia de escoger al asesor idóneo que facilite la conciliación.

Finalmente debemos tener en cuenta, que sólo la inasistencia del empleador es multada, por ello recomendamos no sólo siempre acudir a la Audiencia de Conciliación, sino además  presentar el documento idóneo de representación (con facultades expresas para conciliar), ya que si no se acredita la representación se tendrá como inasistencia.

 (*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 23 de mayo de 2013

Limitaciones al ingreso de nuevos socios - Mecanismos


SELECCIONANDO A LOS INVITADOS A LA FIESTA

Daniel Montes Delgado (*)


Cuando dos o más personas se juntan para llevar a cabo alguna actividad económica, pueden hacerlo a través de varias formas jurídicas. Una de ellas es la formación de una “sociedad”, que se sujetará a las reglas de una ley específica, la Ley General de Sociedades (LGS), para armonizar las relaciones entre los socios y entre estos y la sociedad. Ahora bien, como quiera que uno no elige a cualquier persona para ser su socia, cabe preguntarse qué pasa cuando esa persona ya no desea seguir siendo parte de la sociedad, o si, lamentablemente, fallece o queda incapacitada y en su reemplazo aparecen otras personas, que no necesariamente deseamos como socios nuestros.

El caso aparentemente más sencillo es el de los herederos de un socio fallecido. El art. 290 de la LGS permite, en el caso específico de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada (SRL), que el estatuto disponga que la sociedad puede ejercer un derecho a adquirirles sus participaciones a los herederos, al precio que determine un mecanismo de valorización pactado igualmente en el estatuto. En ese caso, los herederos no se pueden oponer a la transferencia de las participaciones, ni discutir el precio, en la medida que el socio fallecido se sujetó voluntariamente a esas reglas. Pero, esto debe preverse expresamente en el estatuto, pues es algo opcional, si el estatuto no dice nada al respecto, no se podrá usar esta fórmula.

En el caso de las sociedades anónimas (SA), no existe en la LGS una disposición similar a la anterior, pero nada impide que el estatuto la establezca, puesto que es un pacto lícito y que no afecta los derechos de los socios, sino que los regula.

Pero no hace falta que una persona fallezca para tener herederos, pues existe la figura del anticipo de legítima, que no es otra cosa que una donación del socio a sus herederos forzosos (cónyuge e hijos). Esto no es una venta, razón por la cual muchas veces los estatutos de sociedades (cualquiera de ellas) no contempla ningún derecho de preferencia a favor de la sociedad o de los otros socios, para impedir que un heredero ingrese a la sociedad, cuando los demás socios no tienen interés en hacer negocios con él o ella. Sin embargo, de nuevo nada impide que el estatuto incluya una disposición que permita a la sociedad o a los otros socios ejercer un derecho de preferencia en esos casos de transferencias a título gratuito, pactando además un mecanismo de valorización, siendo el más sencillo el del “valor de participación patrimonial”, que resulta de dividir el total del patrimonio (básicamente capital más reservas y utilidades acumuladas) entre el número total de acciones o participaciones. De nuevo, el heredero anticipado no podrá oponerse a esta transferencia. Y lo mismo puede aplicarse a otras formas de transferencia gratuita, como donación a terceros no herederos, liquidación de relaciones de convivencia, separación de patrimonios en caso de socios casados, etc.

Un caso más difícil es el del supuesto en que el socio no fallece, ni pretende transferir su participación en la sociedad, pero por cualquier causa queda incapacitado física o mentalmente para ejercer sus derechos como socio, y en reemplazo de él aparecen sus curadores (potenciales herederos o no) o representantes legales designados por el consejo de familia o por un juez, según el caso. No nos queda tan claro si es posible prever este supuesto en el estatuto y forzar una transferencia a favor de la sociedad o de los otros socios en este caso, habida cuenta que es posible que el estado de incapacidad no sea permanente y se pudiera estar vulnerando algún derecho del socio incapacitado, además del hecho de que formalmente sigue siendo socio, no como en los casos anteriores en que deja de serlo. En todo caso, pensamos que este supuesto puede regularse a través de un pacto de accionistas, como una obligación de venta con una condición suspensiva, ligada a supuestos como este. En suma, mecanismos para limitar la inclusión de nuevos socios no deseados existen , solo es cuestión de usarlos adecuadamente.

(*) Abogado PUCP. MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 22 de mayo de 2013

Inconstitucionalidad de condicionamiento de gastos


¿OBLIGADOS A TENER LIQUIDEZ?

Daniel Montes Delgado (*)

Las normas tributarias pueden tener varios objetivos: desde establecer el gravamen sobre los hechos generadores de capacidad económica, hasta asegurar el cobro del tributo, pasando por las normas que establecen medidas de control para que la recaudación no se vea defraudada. Entre estas últimas, están aquellas que establecen limitaciones o requisitos para la deducción de gastos, en el caso de la Ley del Impuesto a la Renta. De ese modo, el legislador quiere evitar que las empresas contribuyentes deduzcan gastos irreales o simulados. No se trata de que se verifique esa falsedad o simulación, sino simplemente de evitar esa discusión, favoreciendo al Estado.

Nos explicamos. La regla general es que los gastos son deducibles en tanto tengan relación de causalidad con la conservación de la fuente de los ingresos o con la producción de más rentas. Si la empresa puede acreditar esa relación, eso debería bastar para deducir el gasto. No obstante, la ley ha escogido algunos gastos para controlarlos mejor, estableciéndoles en algunos casos requisitos, condiciones, limitaciones o formalidades. Ejemplo de requisitos son los exigidos para la deducción de gastos por cuentas incobrables. Un ejemplo de limitación es el tope para la deducción de gastos de representación. Y ejemplos de formalidades son el informe técnico de mermas o el proceso judicial por actos delictivos en contra de la empresa. Todo esto parece razonable, al menos en su mayor parte.

Pero es con las “condiciones” con las cuales surgen mayores dudas. En este caso, nos ocuparemos de una de ellas: los gastos que representen rentas de cuarta o quinta categoría para sus perceptores deben ser pagados a más tardar dentro del plazo para presentar la declaración jurada anual del impuesto, o de lo contrario no serán deducibles en el ejercicio en que se devengaron. Así, si una empresa contrató con un consultor en el ejercicio 2012 para que la ayude a implementar el sistema de seguridad y salud en el trabajo, pero no le terminó de pagar hasta marzo de 2013, estaría impedida de deducir como gasto ese saldo, al menos por el 2012.

La lógica de esto es que no se deduzca como gasto aquello que quizá sea una simulación y no un gasto real, en especial si en el caso de las empresas el criterio de lo devengado haría deducible un gasto solo con contratarlo, pero en el caso de las rentas de cuarta o quinta categoría el perceptor de las mismas solo tributaría cuando las reciba. Ese desfase determina que el legislador vea con desconfianza esos gastos, en la medida que, en el ejemplo propuesto, ni la empresa ni el consultor pagarían el impuesto en el 2012, la primera por haber devengado el gasto y el segundo por no haber recibido todavía el pago.

Pero, para equilibrar la situación, la misma ley dispone que esa condición no se aplique cuando la empresa efectúa la retención del impuesto al contribuyente de cuarta categoría y lo paga a la SUNAT. Así, el Estado recibe el tributo de una de las partes en el ejercicio en que se devengó el gasto. Lamentablemente, el ente tributario interpreta que esta sensata norma ha quedado derogada tácitamente, al cambiar las reglas sobre retenciones por nuevas reglas sobre gastos deducibles, de modo que no importaría si la empresa paga la retención.

Creemos que esa interpretación no es correcta, además de injusta. Piénsese, siguiendo con el ejemplo, lo que significa que la empresa no pueda pagar todavía al consultor por falta de liquidez, o peor aún, si no le paga porque el consultor no entrega a tiempo los reglamentos y manuales encargados, lo cual sería solo el ejercicio normal del derecho de la empresa a suspender su prestación hasta que la otra parte cumpla la suya, tal como lo pactaron en el contrato. Hay entonces, en esta “condición” para la deducción del gasto, una restricción excesiva del derecho a contratar, al trabajo y a la libre empresa.

(*) Abogado PUCP. MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 20 de mayo de 2013

Contabilidad obligatoria para efectos tributarios


¿CONTABILIDAD COMPLETA O INCOMPLETA? HE AHI LA CUESTION

Daniel Montes Delgado (*)

En este mundo moderno, lleno de obligaciones formales por todos lados, se vuelve más imperioso todavía que antes un mínimo de “predictibilidad”, uno de los principales fundamentos de la seguridad jurídica. Ya casi cualquier incumplimiento puede ser sancionado, el contribuyente necesita conocer de antemano las obligaciones que debe cumplir y que le van a ser exigidas en caso de una fiscalización. El problema es que a veces la administración tributaria no es clara ni precisa, poniendo al contribuyente al borde de la esquizofrenia jurídica.

Lo anterior se puede ilustrar con un tema reciente, referido a los libros y registros contables obligatorios. Resulta que el art. 65 de la Ley del Impuesto a la Renta señala dos clases de contabilidad que deben llevar los contribuyentes: una “simplificada” y otra “completa”. La primera para aquellos con ventas menores a 150 UIT, y la segunda para los demás. Ahora bien, ¿qué libros y registros comprende la contabilidad simplificada? La misma norma lo dice claramente: registros de ventas y compras, más un libro diario simplificado, nada más. Cualquier otro libro o registro resulta entonces opcional. En cuanto a la contabilidad completa, esta norma no nos dice qué libros y registros comprende, pero le deja a una norma emitida por SUNAT esa tarea.

Por otro lado, el inciso f) del art. 22 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, que está referida a la depreciación para efectos tributarios, dispone que los contribuyentes deben llevar un “Registro de Activos Fijos” para controlar esa depreciación. De entrada, se podría entender que bastaría con tener un activo fijo cualquiera, para ya estar obligado a llevar este registro, pero no podría decirse que esta sea una obligación universal para cualquier empresa, puesto que es perfectamente posible que una empresa no tenga activos fijos y aún así genere rentas.

La cuestión es: ¿cómo re relacionan el art. 65 de la ley y el inciso f) del art. 22 del reglamento? Una lectura sería aquella según la cual el registro de activos fijos es obligatorio sin importar si la contabilidad es simplificada o completa, aunque esto no sea muy sistemático, pues el art. 65 en ese caso debería haberlo mencionado para no inducir a error a nadie. Pero una segunda lectura sería aquella según la cual ese registro de activos fijos no puede ser parte de la contabilidad simplificada, ya que el listado expreso del art. 65 de la ley no lo menciona, pero sí podría ser parte de la contabilidad completa. Parece que la interpretación correcta es la segunda.

Al menos, así parece haberlo entendido la propia SUNAT, que en observancia del encargo efectuado por el art. 65 de la ley, dictó la Resolución 234-2006/SUNAT, que dispone que la contabilidad completa comprende los registros de ventas y compras, libro diario, libro mayor, libro caja y libro de inventarios y balances.  Como es obvio, no era necesario definir la contabilidad simplificada, en tanto ya la norma de la ley lo había hecho. Hasta aquí, la resolución de SUNAT deja fuera de la contabilidad simplificada al registro de activos fijos.

Pero, lo malo es que a continuación, esa resolución señala algo difícil de entender: que se considerará parte de la contabilidad completa al registro de activos fijos, si es que las normas del impuesto ordenan llevarlo. Si uno lee esta norma, entiende claramente que si habla de “contabilidad completa”, entonces ese registro no puede aplicarse a la contabilidad simplificada, bajo riesgo de pretender que una ley sea corregida por una resolución, cosa que atenta contra todo el sistema. Pero algunos auditores de SUNAT consideran que eso no es así, y que más bien “debe interpretarse” que esta norma de rango inferior a la ley el reglamento, ordena que el bendito registro sea llevado en todos los casos, y por tanto se lo exigen a los contribuyentes con ventas menores a 150 UIT, y hasta los multan por eso. Olvidan que el contribuyente, en temas como este, no está para interpretar nada, sino para que le digan claramente lo que debe hacer. Lo contrario, como dijimos, es empujarlo a la esquizofrenia y al desamparo.
 
(*) Abogado PUCP. MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 17 de mayo de 2013

Defensa de la propiedad industrial


REGISTRO DE MARCAS: UNA NECESIDAD

Daniel Montes Delgado (*)

Quienes revisamos regularmente el Diario Oficial El Peruano, podemos constatar que los avisos de registro de marcas han aumentado considerablemente en los últimos años. Sin embargo, estadísticamente, la cantidad de signos distintivos que crean los empresarios peruanos es muchas veces más grande que la cantidad de signos registrados. Eso coloca en riesgo los derechos de propiedad industrial de muchos emprendedores, dando lugar a conflictos e incertidumbre.

Creemos que una de las causas principales de esta situación estriba en el hecho que los propios empresarios no son muchas veces conscientes de que, si han creado un signo original para distinguir sus negocios y productos, han dado origen a un derecho, uno que es intangible, pero no por eso menos importante que los bienes materiales, y posiblemente de mucho valor, si con el desarrollo de sus actividades la marca logra impregnarse en la mente de los consumidores. En suma, parece que no somos conscientes de que somos “propietarios” de las ideas que creamos.

Contrariamente a lo anterior, sí percibimos claramente nuestros derechos de propiedad sobre los activos tangibles de nuestras empresas, como si eso fuera lo único importante, pero definitivamente no lo es. Una marca puede concentrar el valor de un negocio, al punto que luego perder la facultad de usar esa marca puede ser fatal para una empresa, pudiendo incluso perder presencia en el mercado.

Uno de los riesgos más comunes en caso nuestra marca no haya sido registrada desde un comienzo, es el de que otra persona, normalmente un competidor, intente registrarla a su propio nombre, para usarla en un negocio del mismo rubro o uno relacionado, pudiendo incluso luego pretender impedirnos, a nosotros mismos, usar nuestra marca como lo veníamos haciendo. En esos casos todavía puede intentarse revertir la situación, impugnando ese registro de marca y demostrando que el signo era usado por nosotros con anterioridad, pero el caso es que llegamos a la discusión en desventaja y, salvo medidas cautelares onerosas y complicadas de conseguir, no podremos usar la marca mientras duren los procesos, lo cual desalienta al verdadero dueño del signo.

Otro riesgo común es que, sin registrar la marca como suya, otro empresario empiece a utilizar un signo muy similar al nuestro, para sus propios productos que compiten con los nuestros, o para distinguir su local, que está ubicado junto o cerca al nuestro. En estos casos, el mal competidor busca confundir sus productos a través de la confusión de los signos distintivos, provocando que los consumidores piensen que son nuestros. En otras palabras, busca aprovecharse indebidamente de nuestro prestigio comercial ya ganado. De nuevo, aunque sea posible accionar legalmente, si tuviéramos registrada la marca a nuestro nombre esto sería más fácil y rápido.

La buena noticia es que un registro de marca no es caro, si bien es cierto el trámite es un poco lento. Deberíamos acostumbrarnos a proteger estos derechos, de los cuales puede depender el destino de nuestros emprendimientos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Socio de Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 16 de mayo de 2013

La nueva SUNAFIL y sus facultades sancionadoras


¿SUNAFIL, ALIVIO O DOLOR DE CABEZA?

Mirella Bernal Suárez (*)

Desde el pasado 15 de enero, fecha de la publicación de la Ley 29981, que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), hemos escuchado y leído diversas posturas a favor y en contra de dicha norma.  En esta oportunidad compartiremos dichas opiniones y además algunas sugerencias para enfrentar una eventual fiscalización de esta nueva superintendencia.

Antes de compartir las diversas opiniones, ilustraremos algunas de las novedades que conlleva la creación de SUNAFIL. Así, la ley señala que es un organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover,  supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico socio laboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias. Asimismo, cuenta con las facultades de imposición de sanciones, determinación y graduación de las mismas, así como su cobro efectivo mediante los procedimientos administrativos coactivos, que existen para hacer efectivo el pago de las eventuales multas que se impongan a las empresas infractoras.

Ahora bien, respecto a las posturas a favor y posturas en contra, en el primer grupo encontramos que una parte de la doctrina señala que la creación de la SUNAFIL, sitúa a nuestro país a la vanguardia continental respecto del cuidado y fiel cumplimiento de la normativa laboral interna a favor de los trabajadores y además añadimos que ayuda a cumplir las exigencias internacionales y los compromisos asumidos en los Tratados de Libre Comercio (TLC). Si bien aplaudimos el avance de institucionalizar el sistema de fiscalización, nos preguntamos si dicho organismo podrá lograr desterrar el enorme porcentaje de informalidad laboral en el país.

Asimismo,  señalan que SUNAFIL velará de igual forma por el otorgamiento de la  información suficiente  a favor de los empleadores  para que ellos sepan, expresamente cuáles son los criterios laborales que deben adoptar ante una posible  intervención inspectora. Aunado a ello, afirman que con su creación se unificarán los criterios de los inspectores, generando mayor predictibilidad en el desarrollo de la actividad inspectiva y de dicha manera brindar mayor seguridad jurídica. Corresponde preguntarnos si contamos con inspectores calificados, capaces de realizar las interpretaciones adecuadas que les permita establecer acertados criterios de fiscalización. Así pues, estamos de acuerdo con el laboralista Elmer Arce, quien señala que son necesarias capacitaciones permanentes, elaboración de protocolos, homogenización de criterios interpretativos y ascensos meritorios para que SUNAFIL sea exitosa en su misión.

Para aquellos especialistas del segundo grupo, aquellos que defienden las posturas en contra, la creación de SUNAFIL es un claro desaliento a las empresas formales, puesto que el régimen de multas resulta mucho más costoso que el anterior, así pues mientras que las infracciones muy graves traían como sanción una multa máxima de 20 UIT, con la SUNAFIL se ha elevado dicho tope a 200 UIT.

Ante esto, nos preguntamos si los montos de dichas sanciones no se justifican válidamente al tratarse de la protección del derecho fundamental del trabajo, pero sigue preocupándonos la perspectiva de querer acabar con la informalidad laboral por la vía de acabar con las empresas informales, lo que no parece lo más sensato. Por otro lado, recordemos que otros organismos sancionan por vulnerar los derechos fiscalizados por ellos con multas incluso más elevadas, así encontramos que INDECOPI está facultado para imponer una multa máxima de 1000 UIT, mientras que la multa máxima impuesta por OSIPTEL es de 350 UIT. Adicionalmente, nos cuestionamos si el régimen económico de SUNAFIL, puede permitir su actuar objetivo e imparcial, puesto que tendrá como fuente de financiamiento, para la gestión y desarrollo de sus actividades, los ingresos que recaude de las multas impuestas.

Frente al panorama antes descrito, sugerimos que las empresas busquen solucionar los conflictos de manera interna, incentivando una apertura al dialogo con sus trabajadores, desarrollando así una negociación directa, de esa manera evitaran que los mismos acudan a SUNAFIL para presentar alguna denuncia que traiga como consecuencia una visita inspectora. Adicionalmente, consideramos necesario que las empresas elaboren políticas internas, las mismas que además deben cumplir las obligaciones legales y cuyos acuerdos sean flexibles.

Finalmente, se debe contratar al personal idóneo para formar parte de su Área de Recursos Humanos o Área de Personal, personas que no sólo deben ser especializados, sino que además y sobre todo deben capacitarse constantemente y saber cómo afrontar una inspección sobre los diversos temas laborales a fiscalizarse.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC

martes, 14 de mayo de 2013

Reparos ilegales a facturas de compra


“ESE PROVEEDOR ESTA MAL VISTO POR SUNAT”: NUEVO CONCEPTO TRIBUTARIO

Daniel Montes Delgado (*)

Ahora que SUNAT ha intensificado sus acciones de control, entre ellas las denominadas “verificaciones”, pero al mismo tiempo les ha establecido metas muy exigentes a sus verificadores, en cuanto a dinero recaudado de manera “inductiva”, han proliferado nuevos conceptos y argumentos que, esgrimidos como presión sicológica pueden tener algún sentido persuasivo, pero que de legales y correctos no tienen nada. A fin de cuentas, cuando se presiona a las personas para alcanzar fines exagerados, empiezan a importar poco los medios.

En esta ocasión nos referiremos solo a uno de estos nuevos conceptos tributarios que SUNAT les ha proporcionado a sus verificadores. Dicho sea de paso, una verificación de este tipo consiste en que al contribuyente lo citan a las oficinas de SUNAT, con algún pretexto (“rentabilidad debajo del promedio del sector”, “detracciones excesivas comparadas con las ventas”, “crédito fiscal desproporcionado”, etc.) y le piden que lleve sus facturas de compra, para luego en esa entrevista, recibir información acerca de un tema completamente diferente: las compras realizadas a algunos proveedores de bienes o servicios son cuestionadas porque “ese proveedor está mal visto por SUNAT”. Finalmente, le dirán que esas compras son falsas, y que de no rectificar sus declaraciones y pagar el impuesto supuestamente omitido, el contribuyente comprador puede ser hasta denunciado penalmente por ser cómplice de evasión tributaria. La idea es sacarle al contribuyente el mayor pago en efectivo posible, sin una verdadera fiscalización.

Pero ¿qué hay detrás de esta afirmación del verificador de SUNAT? Pues una presunción más o menos lógica, pero no por eso ajustada a ley. Sucede que SUNAT recibe en sus bases de datos información de muchos contribuyentes, acerca de sus operaciones de compras y ventas (este es el famoso “DAOT”). Si usted tiene un proveedor, debe informar las compras que le hizo en el último ejercicio. A su turno, ese proveedor debería reportar también compras, pues las necesita para producir o adquirir lo que le vendió a usted. Pero sucede que no hay contribuyentes que reporten ventas a ese proveedor. En otras palabras, la cadena de compras y ventas en la base de datos se rompe, justo en el lugar de su proveedor. SUNAT no sabe con certeza a qué se debe esta inconsistencia, ni ha fiscalizado al famoso proveedor, ni le interesa hacerlo, pues puede ocurrir que no le sea fácil o se resista a ser fiscalizado.

En lugar de tratar de fiscalizar a posibles fantasmas, SUNAT prefiere presionarlo a usted, que es un contribuyente formal y no se va a escapar a ningún lado. Para eso, le hablará de ese “proveedor mal visto por SUNAT” y tratará de convencerlo de que las supuestas culpas de ese proveedor son las suyas también. Si usted ya sabía que la bancarización, así como el pago con cheques y el pago de detracciones, se supone deberían validar sus compras, por más que el proveedor sea incumplido en sus impuestos, esa certeza le será cuestionada por el verificador de SUNAT, sin ninguna base legal, pero con mucha presión y amenazas sutiles (y algunas no tanto).

Lo cierto es que estas acciones de control no son verdaderas fiscalizaciones, sino simples comparecencias, por lo que el verificador no tiene facultades para afirmar nada acerca de sus proveedores, al menos no con efectos legales. Se trata simplemente de asustarlo para ver si paga alguna cantidad. Lo correcto sería resistirse a esta presión indebida, antes que ceder a ella. Los contribuyentes tienen derechos que deben ser respetados más allá de las metas de recaudación.

(*) Abogado PUCP. MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.