viernes, 28 de febrero de 2014

Reparos independientes a costos y gastos para el Impuesto a la Renta

Columna “Derecho & Empresa”

DIVIDE Y VENCERAS

Daniel Montes Delgado (*)

La frase del título parece ser la consigna en algunas de las fiscalizaciones de SUNAT a las empresas por el Impuesto a la Renta (IR), a juzgar por la forma en que se formulan algunos reparos. El caso es que el IR es un tributo cuya base imponible es el resultado neto (ganancia) proveniente de las actividades económicas desarrolladas en un ejercicio, para lo cual hay que tener en cuenta principalmente cuatro conceptos: ingresos, costos, gastos y renta neta, que empezando desde los ingresos y tras restar los costos y gastos, determinan el resultado a gravar con el impuesto (renta neta).

Costos y gastos contribuyen a formar el resultado, pero ¿pueden fiscalizarse por separado? La nueva facultad de SUNAT para realizar fiscalizaciones parciales, en efecto, genera la posibilidad de que una empresa sea revisada solo en sus costos, o solo en sus gastos, pese a que ambos conceptos pueden afectarse uno al otro. Esto ya es un problema bastante grande, pero resulta que ahora, incluso dentro de un procedimiento de fiscalización integral, que abarca tanto los costos como los gastos, SUNAT pretende realizar reparos a los costos con prescindencia de los gastos, en aquellos casos en que un costo ha sido considerado como gasto por la empresa, o viceversa.

Veamos un ejemplo. Supongamos que los ingresos contabilizados son como 1000, los costos como 600 y los gastos como 300, con lo cual la renta neta es de 100, conforme a la cual se ha declarado el IR. Pero, dentro de este esquema, se podría discutir si una cantidad de 100 no debieron ser costo, sino gasto, debido a cualquier problema de interpretación de las normas contables. Matemáticamente, esa discusión no tiene mayor relevancia, puesto que siendo costo o gasto, la suma igualmente es deducible y por lo tanto la renta neta será la misma, siempre que un gasto pasado como costo corresponda al mismo ejercicio, es decir, que no haya problemas de asignación a un período o a otro. En este caso, si la empresa es fiscalizada, se podría esperar que, por mucho que el auditor reformulara los costos y gastos, el resultado seguirá igual.

Pero lo que estamos apreciando en varios casos es que SUNAT no hace lo que el sentido común indica, sino que hace lo siguiente, siguiendo el ejemplo: determina los costos como debieron ser, de acuerdo con su interpretación de las normas contables (que puede ser la correcta, por supuesto), obteniendo un costo de solo 500 porque hay 100 que en realidad son gasto. Lo lógico sería que, pasando a analizar los gastos, el auditor también los reformulara, sumándoles los 100 que no eran costo. Pero no ocurre esto, sino que se va a quedar con la diferencia de 100 en los costos y formulará su reparo solo por ese concepto, con lo cual realizará su determinación sumando esos 100 a la renta neta, ignorando los gastos. Así, en el ejemplo, la renta neta pasa de 100 a 200, con una consecuente y aparente omisión en el pago del IR.

En nuestra opinión, el hecho de que pueda discutirse la corrección de los criterios contables aplicados por la empresa en cuanto a la distinción entre costos y gastos, no impide que esa empresa pueda deducir tanto unos como otros para efectos tributarios, habida cuenta que el objetivo de la fiscalización no es juzgar la corrección de la contabilidad, sino averiguar si el impuesto se ha pagado debidamente. Determinar diferencias artificiales, tratando de usar la información contable del contribuyente en su contra, no cumple con ese objetivo, sino que disfraza un mero afán recaudatorio, algo que tiene que cambiar.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 27 de febrero de 2014

Afectación de los derechos del consumidor

Columna “Derecho & Empresa”

HISTORIA DE UN PASAJERO (NO) DISRUPTIVO

Raúl Suárez Céspedes (*)

El pasado 14 de febrero sucedió algo insólito en una de las aerolíneas de Avianca, dejando huella en todos los pasajeros de dicho vuelo con respecto al servicio que presta la aerolínea. Más de uno  de los pasajeros han expresado sus molestias con respecto a lo que pasaron por más de cinco horas en el vuelo Lima- Piura TA 5824 de Avianca que tenía como hora de partida 7:00 pm, para aterrizar en la ciudad de Piura a las 8 y 40pm.

Y es que una vez que embarcaron en el vuelo todos los pasajeros, empezaron los inconvenientes generados por parte de Avianca, puesto que les comunicaron que por recarga de combustible habría un pequeño retraso de 30 minutos; transcurridos dichos 30 minutos, les volvieron a comunicar nuevamente que por recarga de combustible debían esperar 20 minutos más para que el avión despegue. Pasados los 20 minutos adicionales, les dijeron que serían 20 más y así sucesivamente hasta que pasaron 2 horas de encontrarse sentados en el avión.

Como es lógico, los pasajeros se cansaron de estar sentados, de escuchar la misma excusa por el parlante, de que la tripulación contestara de mala gana, de perder 2 horas en la ciudad de destino, comenzando algunos pasajeros a preguntarse qué sucedía, mientras otros comenzaron a llamar a sus familiares para avisar que estaban sentados en el avión esperando que por fin se decidan a despegar.

Dentro de este grupo de pasajeros había un señor sentado en las filas de adelante, quien estaba llamando a su familia, cuando una supervisora le solicitó que apague el celular porque iban a recargar combustible. El señor dijo que lo apagaría, pero que lo dejen avisar a su familia y aprovechó de manifestar que presentaría su denuncia por la excesiva demora. Ante ello, la supervisora le dijo que por no obedecer inmediatamente iba a tener que bajar del avión. Ante tal arbitrariedad, todos los pasajeros decidieron tomar la postura de que, si bajaban al señor del avión, iban a bajarse todos los demás pasajeros.

La supervisora decidió llamar a un efectivo policial, el mismo que cuando subió la gente comenzó a explicarle lo sucedido, le contaron que no hubo violencia, que el señor era una persona tranquila, ante lo cual el policía informó que a él le había llegado un reporte de una persona que constituía una amenaza para la seguridad del avión. La pregunta que surgió en todos los pasajeros era ¿CUAL ERA LA AMENAZA QUE CONSTITUÍA EL SEÑOR PASAJERO?, interviniendo enseguida la supervisora para manifestar como respuesta que había sido amenazada por el pasajero y la manifestación del señor en el sentido que denunciaría a la aerolínea por el maltrato. ¿Esto es una amenaza a la seguridad del avión? No se trataba de ninguna amenaza de bomba, no era alguien armado, era un consumidor fastidiado que expresó su voluntad de reclamar por un servicio mal brindado.

Y es que según la supervisora, en su peculiar interpretación de "las leyes de aeronáutica", la manifestación del señor lo convertía en una persona peligrosa que podría generar un motín en pleno vuelo. Al constatar el efectivo policial que era todo lo contrario, puesto que el pasajero que “constituía una amenaza”, se encontraba tranquilo sentado en su asiento y vio que no había ninguna amenaza en el vuelo, determinó que no podía sacarlo a la fuerza. El capitán, al enterarse de esto se molestó llamando a dos policías más, estos policías subieron al avión, recibieron la orden del capitán de sacar al señor con grado de fuerza, escucharon la versión de todos los pasajeros y determinaron por lo evidenciado que en realidad no había ninguna amenaza inminente y también decidieron que no debían y no podían sacar al señor por la fuerza. 

Ante esto, el capitán tomó la absurda decisión de cancelar el vuelo, ante lo cual el señor en cuestión se determinó a bajar por su propia voluntad para no perjudicar al resto de pasajeros, pero no porque constituyera una amenaza. De paso, el capitán y la supervisora aprovecharon para obligar a bajar también a otro señor más, quien había escrito en una hoja su reclamo y se encontraba recolectando las firmas de todos los pasajeros para presentarlo como prueba ante INDECOPI, con la excusa de calificarlo también como un “pasajero disruptivo”. Ambos perdieron el vuelo, pero contradictoriamente fueron colocados en otros vuelos cerca de la medianoche, después que el personal de tierra de la aerolínea les pidiera las disculpas del caso y dándoles un asiento en primera clase, aceptando la aerolínea el malestar que había causado, lo cual no justificaba la afectación a los derechos de los consumidores de todos los pasajeros afectados, rompiendo todas las reglas que una empresa debe cumplir para con sus clientes, abusando de su autoridad, bajando a un pasajero sin ningún fundamento racional, convirtiendo un reclamo en una amenaza de seguridad y burlándose así de todos los pasajeros del vuelo, lo cual nada más manifiesta el mal servicio que una empresa no debe prestar; lo que sin duda terminará en las respectivas denuncias ante INDECOPI.

(*) Abogado por la Universidad de Piura.

miércoles, 26 de febrero de 2014

Horas extras y registro de asistencia

Columna “Derecho & Empresa”

JORNADA LABORAL Y TRABAJO EN SOBRETIEMPO: ACUMULANDO CONTINGENCIAS PARA EL FUTURO

 Martha Bringas Gómez (*)

Debido a la evolución del Derecho del Trabajo a nivel universal, con el reconocimiento de los distintos derechos y beneficios conquistados por los trabajadores a lo largo de la historia, la plasmación de estos a nivel de tratados internacionales, declaraciones universales y constituciones de diversos Estados, así como la fiscalización gubernamental del cumplimiento de las leyes laborales, es cada vez más creciente el interés dentro del sector empresarial, por la incorporación de una cultura de respeto por los derechos de los trabajadores, aspecto que se va considerando cada vez más como un asunto conveniente para la gestión de sus negocios. Contar con políticas adecuadas en materia de recursos humanos, es una necesidad de las empresas en la actualidad, lo que genera un importante ahorro de costos a futuro derivados de una omisión al pago de beneficios sociales, hecho que casi siempre va acompañado de multas, intereses y otras sobrecargas que se pueden evitar si se planifica adecuadamente la contratación laboral.

No obstante la progresión hacia la formalidad laboral, aún subsisten algunos errores de concepto entre los empleadores acerca la forma de reconocer y calcular algunos beneficios laborales, escoger tal o cual modalidad de contratación, cumplir con ciertas normas vigentes sobre seguridad y salud, entre otros. Dichos errores conceptuales pueden llevar también a futuras contingencias que, aunque no tan costosas como las derivadas de los vicios de la informalidad absoluta, también generan problemas de no fácil solución, una vez que los hechos se han consumado y es imposible echar a andar el reloj hacia atrás para revertir sus efectos perjudiciales.

En esta oportunidad vamos a referirnos al trabajo en sobretiempo y las llamadas “horas extras”. Como bien sabemos, uno de los derechos mundialmente reconocidos a los trabajadores es el derecho a una jornada máxima de trabajo, que para el caso de nuestra legislación es de 08 horas diarias o 48 horas semanales en promedio. Ello no significa que en algunos centros de trabajo las jornadas sean inferiores a dicho máximo legal o que puedan existir jornadas atípicas o acumulativas (también permitidas por la legislación) pero nuestro referente general es el señalado anteriormente. Bajo este esquema, cualquier labor por encima de esta jornada máxima genera a favor del trabajador el reconocimiento de horas extras, con una sobretasa del 25% por las dos primeras horas extras y del 35% a partir de la tercera hora extra en adelante.

No existe mayor complicación cuando el propio empleador autoriza e incluso reconoce las horas extras, consignándolas en la boleta de pago y calculándolas adecuadamente. El problema surge en aquellos casos en que los trabajadores continúan laborando más allá del horario normal de labores, con anuencia del empleador, pues en ese momento empieza a gestarse una importante contingencia, si esta práctica se ha llevado a cabo por años o con un número relevante de trabajadores. Probablemente estos no reclamen nada durante la vigencia del vínculo laboral, pero no cabe duda que la mayoría de ellos, una vez concluido el contrato, evalúen la posibilidad de demandar a la empresa ante el Poder Judicial solicitando el reintegro de las horas extras laboradas y no reconocidas, con el consecuente re-cálculo de los beneficios laborales que se verían incrementados al establecerse nuevos montos por concepto de remuneración promedio que debió ser percibida por el trabajador.

Es en este punto que toca analizar cuál será el criterio que seguirá el juez laboral en el momento de valorar los escritos de demanda y de contestación de demanda, a fin de establecer si corresponde o no el pago de estos reintegros. De acuerdo con la Ley Procesal del Trabajo y la jurisprudencia, así como el pleno jurisdiccional supremo en materia laboral, la carga de la prueba acerca de las labores en jornada extraordinaria corresponden a quien las alega, en este caso, al trabajador que afirma haberlas trabajado. Ello significa, por un lado, que si este pretende el pago de estos conceptos deberá ofrecer los medios de prueba que sustenten lo que afirma. En principio esto podría parecer una ventaja para el empleador, suponiendo que el trabajador no se hubiera podido agenciar de los documentos correspondientes que prueben que permaneció laborando en el centro de trabajo más allá de la jornada laboral. Pero esta ventaja es relativa por cuanto las mismas normas laborales han establecido como un deber formal del empleador el contar con el llamado Registro de Ingreso y Salida (a falta de otro medio de control de la entrada y salida del personal) en el que se anota la hora exacta en que el trabajador entra al centro de labores y la hora de su salida del mismo. Pues bien, el ex trabajador podría ofrecer como medio de prueba de la jornada extraordinaria el propio Registro de Ingreso y Salida de su ex empleador, quien deberá presentarlo al Juez en el proceso laboral, a fin de demostrar el tiempo real y efectivo laborado por el ex trabajador. Si este registro demuestra que en efecto el demandante laboró más allá de la jornada laboral máxima, pues esta será la única prueba que necesite el ex trabajador para el reconocimiento de este beneficio. Cabe añadir que su no presentación ante el Juez tiene una consecuencia jurídica que es tener por cierta la afirmación del trabajador acerca de las horas extras laboradas.

En vista de lo anterior, conviene revisar cómo va la gestión del recurso humano de la empresa, para verificar si estos registros o medios de control del ingreso y salida de los trabajadores están funcionando adecuadamente, considerando que pueden ser utilizados en su contra y generar contingencias futuras insospechadas.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Trujillo. Estudio Bringas Gómez Abogados & Asociados.

martes, 25 de febrero de 2014

Intereses de préstamos por personas naturales y facturas

Columna “Derecho & Empresa”

¿FACTURA POR INTERESES?

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT sostiene, creemos que sin razón, que en el caso que una persona natural sin negocio haya prestado dinero a una empresa, esta última solo podrá deducir los intereses pactados por ese préstamo, si por esos intereses la persona acreedora emite una “factura”, aunque estemos hablando de una renta de segunda categoría y no de tercera. Pero, ¿hay una base legal clara para ello?

Descartemos primero lo obvio: si estuviéramos en el supuesto que el acreedor del préstamo es una persona natural con negocio, es decir, si se tratara de una empresa unipersonal (salvo una sujeta al RUS, ya veremos por qué), coincidiríamos con SUNAT en que ese acreedor debe emitir una factura por los intereses, desde que cualquier empresa debe emitir comprobantes por todas sus operaciones con terceros. Y creemos que, justamente con esos casos, es que empezó la confusión del ente administrador.

Sin embargo, el caso de una persona natural sin negocio es distinto. Ya que los intereses pagados por la empresa deudora pueden ser gasto deducible, y en la medida que la Ley del Impuesto a la Renta exige que los gastos estén sustentados con comprobantes de pago debidamente emitidos (art. 44), el argumento de SUNAT parece descansar en primer lugar en esa regla. Pero si ese fuera el caso, la misma exigencia tendríamos que hacérsela a cualquier pago de la empresa que para su perceptor constituya renta de primera, segunda, o quinta categoría (excluimos la cuarta porque estos ya emiten recibos por honorarios). No obstante, no se exige factura a los arrendadores de inmuebles (primera), ni a los que cobran regalías por derechos de autor (segunda), o a los trabajadores de la empresa (quinta), pese a que en todos esos casos estamos ante gastos potencialmente deducibles. ¿O habrá que pedirles a los trabajadores que en lugar de darles boleta, ellos emitan facturas por mano de obra?

Y si nos fijamos en el Reglamento de Comprobantes de Pago, tampoco resulta clara esta exigencia de factura por los intereses. El art. 1 de esa norma define al comprobante de pago como el documento que acredita “la prestación de servicios”, pero esa es una regla genérica que necesita ser precisada enseguida. Dicha precisión viene en el art. 4, cuando se establece los supuestos en que debe emitirse una factura, incluyendo el caso “cuando el comprador o usuario lo solicite a fin de sustentar gasto o costo para efecto tributario”. De esta frase se pretende extraer también la necesidad de contar con una factura por los intereses y, aunque admitimos que la norma parece ser extensiva, debemos anotar que la referencia a un “comprador o usuario” alude a un supuesto en que del otro lado tenemos a alguien que vende bienes o presta servicios con habitualidad, es decir, a una empresa. De lo contrario, a una persona natural sin negocio que vende a una empresa su terreno también debiera exigírsele una factura, cosa que no sucede.

Nótese además que, en el caso de los sujetos del Régimen Unico Simplificado (RUS), estos están prohibidos de emitir facturas, por lo que en caso una persona natural sujeta al RUS prestara dinero a una empresa, ni siquiera podría emitir factura por los intereses, pese a que este acreedor es asimismo una empresa unipersonal. ¿Tiene sentido entonces exigirle esto a quienes ni siquiera son empresas unipersonales?

Finalmente, el art. 6 del Reglamento contiene un texto que nos reafirma en que la factura solo puede exigirse a personas con negocio: “Tratándose de personas naturales, sociedades conyugales y sucesiones indivisas, la obligación de otorgar comprobantes de pago requiere habitualidad. La SUNAT en caso de duda, determinará la habitualidad teniendo en cuenta la actividad, naturaleza, monto y frecuencia de las operaciones.

De modo que, a menos que la persona natural otorgante del préstamo se dedique habitualmente a prestar dinero, no nos parece que deba emitir factura alguna, bastando los contratos, recibos y demás documentos probatorios que pudieran existir y normalmente existen en esta clase de operaciones.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 24 de febrero de 2014

Lavado de activos y oficial de cumplimiento

Columna “Derecho & Empresa”

El lavado de activos y el oficial de cumplimiento

Sulay Castillo Farfán (*)

Existen diversas empresas que, diaria o esporádicamente, tienen un ingreso de altas sumas en efectivo por caja, por ejemplo: los casinos y tragamonedas, los grandes y lujosos hoteles, entidades bancarias, los juegos de azar, el hipódromo, notarías, inmobiliarias, entre otras, convirtiéndose en blancos perfectos (o casi perfectos) para aquellas organizaciones delictivas que intentan introducir dinero sucio, proveniente de ilícitos penales, en el sistema financiero de nuestro país.

Pero, estos ilícitos precedentes son de diversa índole y no solo el tráfico de drogas, como comúnmente se suele pensar, así tenemos al proxenetismo, extorsión, narcotráfico, minería ilegal, tráfico ilícito de migrantes, trata de personas, robo, delitos aduaneros, tráfico ilícito de armas, corrupción de funcionarios, entre otros, los mismos que generan fuertes sumas de dinero que de alguna manera se buscará ingresar en nuestro sistema económico de tal forma que pueda ser utilizado sin levantar sospechas ante nuestras autoridades.

Grafiquemos esto con un ejemplo cuyo parecido con la realidad es apropósito de acontecimientos recientes: si una persona va a un gran casino, se dirige a la caja y pide S/. 50,000 soles en fichas para jugar pagando la totalidad en efectivo, y en toda la noche -ganando y perdiendo- solo gasta S/. 1,000; para que, inteligentemente, al finalizar su jornada de juegos se dirija nuevamente a la caja junto a varias otras personas que lo han acompañado, y pidan el equivalente (del restante de fichas) en efectivo, ante lo cual la persona que atiende en caja les entregará las sumas parciales sin ningún problema, pues al pedirles la justificación del dinero estos dirán que proviene de las ganancias del casino, pretendiendo así burlar al sistema.

En palabras sencillas, se dice que el lavado de activos es, precisamente, según el portal oficial de la Superintendencia de Banca y Seguros SBS, “el proceso de convertir, custodiar, ocultar o transferir dinero, bienes, efectos o ganancias, con el fin de evitar la identificación de su origen ilícito y hacerlos aparentar como legítimos”. Una de las formas de hacerlo es, por ejemplo la creación de empresas fachadas en las que los bienes o servicios que ofrecen son ofertados a muy bajo costo, con la consiguiente declaración de ganancias exorbitantes, compitiendo con otras empresas que sí realizan sus actividades legalmente y respetan las reglas del mercado; otra forma es, como la planteada en el ejemplo del párrafo anterior, mediante el consumo, la adquisición de bienes, inversión, juegos de azar, transacciones, etc.

Lo cierto es que, sobre este tema, nuestro país está comprometido con la lucha contra la corrupción, narcotráfico, terrorismo, y narcoterrorismo. Así, una de las formas que ha implementado es la creación de la Unidad de Inteligencia Financiera- UIF, una unidad especializada adscrita a la SBS, encargada, según su portal oficial, “de recibir, analizar, tratar, evaluar y transmitir información para la detección del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo; así como, coadyuvar a la implementación por parte de los Sujetos Obligados del Sistema Nacional Antilavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (SPAFLIT) para detectar Operaciones Sospechosas de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo”. En este sentido, cabe preguntarse quién es un sujeto obligado, y qué es una operación sospechosa.

Sobre quién es un sujeto obligado, la Ley 29038 Ley que incorpora la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú a la SBS, en su artículo 3  detalla una lista de 32 sujetos, entre los que están: los notarios y martilleros públicos, empresas inmobiliarias, agencias de aduana, agencias de viajes, hoteles y turismo, empresas mineras, empresas dedicadas a la compra y venta de vehículos, entre otras.

A que están obligados estos sujetos?, pues en resumen a informar: en primer lugar sobre cualquier operación realizada que alcance la suma de US$10,000 dólares americanos o su equivalente en moneda nacional, y en segundo, sobre aquellas operaciones que a criterio de su oficial de cumplimiento califiquen como sospechosas. El oficial de cumplimiento es la persona que colabora en la implementación del SPLAFIT  y es responsable de vigilar su funcionamiento con suma confidencialidad. Para una buena calificación de lo que puede ser o no una operación sospechosa, se aconseja revisar las señales de alerta propuestas por la UIF, que tienen en cuenta no solo las señales provenientes de los clientes de estas empresas sino también a aquellas señales concernientes a los propios trabajadores que muchas veces tienen un mal proceder, además de las señales que se tienen de acuerdo al giro de la empresa (sujeto obligado). La información debe presentarse hasta el 15 de febrero de cada año, bajo sanción de fuertes multas.

(*) Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 22 de febrero de 2014

Medidas cautelares contra cosa juzgada fraudulenta

Columna “Derecho & Empresa”

¿QUÉ PESA MÁS: MEDIDAS CAUTELARES O COSA JUZGADA?

Luciana Palacios Martel (*)

El Tribunal Constitucional (TC) ha reconocido como parte de su doctrina jurisprudencial vinculante, y por lo tanto obligatoria, el fundamento 6 de la STC recaída en el Exp. Nº 00978-2012-PA/TC; en la cual establece que “…los jueces del proceso cautelar ordinario deben optar por hacer prevalecer la sentencia ordinaria sobre cualquier intento de desconocerla o perturbarla a través del concesorio de una medida cautelar ordinaria, pues en este tipo de casos específicos la tutela procesal efectiva, manifestada a través de una medida cautelar, viene ciertamente limitada por el derecho a la cosa juzgada”. En cristiano, eso quiere decir que cuando un juez recibe una solicitud de medida cautelar destinada a atacar los efectos de una sentencia dictada por otro juez, este juez de la medida cautelar, debe tratar de rechazar la medida.

Así, el TC ha establecido un precedente vinculante de forma abstracta, sin tomar en cuenta que 1) ambos (derecho a la cosa juzgada y derecho a la tutela judicial contra una sentencia ilegítima) son derechos fundamentales y, por lo tanto, se debería realizar un análisis exhaustivo y no actuar por prejuicios, y 2) en determinados casos, y de forma excepcional, podría existir, y de hecho sucede así,  la primacía del derecho constitucional a la Tutela Cautelar sobre la Cosa Juzgada, por lo que siendo así, implicaría realizar una interpretación ad casum (caso por caso).

Señalamos un ejemplo: Pablo es un poseedor precario, quien sin cumplir con los requisitos necesarios, pero con astucia, logra obtener una demanda a su favor sobre la materia de prescripción adquisitiva de dominio, señalando como demandante a un tercero, ajeno al proceso, quien por obvias razones no se apersona, es así como tras agotarse el plazo para apelar obtiene una sentencia a su favor con la calidad de cosa juzgada. ¿Qué sucederá con Ana, la  verdadera dueña del predio?, ella no conoció  tal proceso y cuando solicite al juez de manera paralela a la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta que iniciará contra Pablo, una medida cautelar por ejemplo de anotación de demanda en la partida registral del inmueble; la solución a la que deberíamos llegar si seguimos los lineamientos de nuestro TC, es que ella se encontrará desamparada en su derecho a defender su derecho a la propiedad, pues “toda sentencia definitiva prevalece sobre una medida cautelar”. Esto evidencia la indefensión de Ana, que puede ver cómo, apenas notificado con la demanda, Pablo vende la propiedad a terceros, con lo cual Ana ya no podrá recuperarla, o le será casi imposible.

A casos como éste son a los que nos referimos, al decir que el TC debe ahondar al momento de enunciar precedentes obligatorios, que no sean solo meros alcances abstractos, sino que den los lineamientos necesarios para que el juez proceda de forma diligente y así contribuir a una Tutela Procesal Efectiva, de lo contrario, estaríamos acumulando precedentes obligatorios sin una auténtica eficacia ante casos límite, como el del ejemplo, teniendo éstos que apartarse de dichos criterios y desestimándolos, y a fin de cuentas, sin aportar nada para la solución rápida y efectiva de nuestros conflictos.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Procedimientos para combatir trabas burocráticas

Columna “Derecho & Empresa”

MECANISMOS PARA MITIGAR UNA TRABA ADMINISTRATIVA

Ammy Guanilo Castillo (*)

A muchos de nosotros nos ha tocado cargar con el gran peso en que se convierten los innumerables requisitos que solicita una entidad pública, para la tramitación de un procedimiento administrativo. Lo que algunos desconocen es que muchas veces estos requisitos, que incluyen los llamados derechos de tramitación, en algunos casos  se convierten en ilegales o irracionales y que  originan  que en el camino se pierda la esencia  del principio de simplificación administrativa, e incluso violan y lesionan nuestro  derecho de petición administrativa que está amparado constitucionalmente.

Estas “trabas” se desarrollan en diferentes panoramas, desde las tasas por derecho de tramitación  para acceder a una determinada solicitud (cuando se materializa el derecho de petición administrativa), el plazo en que debe ser  atendido nuestro requerimiento, la renuencia de alguna autoridad que por mero capricho no emite una decisión, pasando además,  por la exigencia de requisitos que no están contenidos en el TUPA, o estándolo son ilegales.

Entonces ¿qué podemos hacer ante ello? Es obvio que el administrado se encuentra en una clara posición de desventaja frente a la administración, pues depende de su actuar para la realización de sus actividades, por esas razones la actuación administrativa debe estar  regulada para evitar los excesos mencionados a modo de ejemplo, y esta regulación estar orientada a  proscribir todo abuso de autoridad y arbitrariedad por parte de sus funcionarios y servidores públicos, quienes en primer orden y aunque suene contradictorio se encuentran al servicio de la nación.

Es así que según las normas vigentes, dicho accionar debe respetar el marco legal vigente, brindando ciertos mecanismos de control a los ciudadanos para frenar las decisiones contenidas en actos  administrativos, para que estos  sean declarados   nulos e ilegales.  La ley 27444- Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG), provee algunos de estos mecanismos: Queja por Defectos de tramitación, Nulidad de actos Administrativos a través, de la presentación de recursos impugnativos, e incluso la posibilidad de una  sanción administrativa  a  través de un procedimiento disciplinario, en caso se compruebe el incorrecto proceder público o una mala conducta funcional.

Pero el administrado no solo pude reclamar ante la misma entidad, pues a pesar que es una Instancia administrativa superior la que los conoce y resuelve, puede efectivamente  esta ultima autoridad NO REVOCAR los actos emanados aunque resulte evidente el vicio incurrido. Entonces podemos ejercer dos acciones más Veamos la primera: Si usted es una persona natural o jurídica que realiza alguna actividad económica y por ello solicita algún tipo de licencia o permiso, siendo probable que este requisito se configure como una barrera burocrática o ilegal, esta podrá ser denunciada ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del  INDECOPI, que luego de realizado el  examen  de legalidad y racionalidad (en caso que resultase legal la forma o procedimiento, se realiza un examen de racionalidad  ya que es probable que este requisito sea  innecesario y torpe)  y siendo que este pudiera dar como resultado que efectivamente el requisito previo, la suspensión del procedimiento (de acuerdo  al artículo 63° de la LPAG solo por ley y mandato legal expreso puede la autoridad no ejercer e inhibirse de su atribución administrativa) o la prohibición de recepcionar solicitudes  (el artículo 142° de la LPAG establece la obligación de recibir solicitudes por parte de las unidades de recepción) resulta ilegal, la Comisión determinará que constituyen barreras burocráticas, y dispondrá su inaplicación al denunciante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48º de la Ley N° 27444 y además impondrá  sanciones pecuniarias a la entidad denunciada, siguiendo los criterios pre-establecidos para la determinación de la cuantía.

En segundo lugar, si no estamos en el supuesto anterior, podemos cuestionar un acto administrativo o renuencia funcional a través de un Proceso de Amparo, el mismo que protegería la lesión o violación del derecho constitucional de petición, pues estaríamos ante una lesión del mismo cuando una entidad pública- por ejemplo- exige previamente el pago de un derecho de tramitación para recepcionar nuestra solicitud, siendo que en determinados supuestos la Administración tiene la obligación no solo de recibir nuestro requerimiento, sino  de emitir una respuesta por escrito sin condicionamientos previos. Además, el Tribunal Constitucional ha establecido: “(…)Dicho pago impide el ejercicio del derecho que reclama, y es que la admisión y el posterior tramite de la referida solicitud de prescripción no trae  consigo el reconocimiento ni la declaración de un derecho o estatus administrativo para el recurrente, por el contrario la tramitación de la solicitud constituye una obligación legal establecida por ley. Por tanto, si se permitiese dicho pago se caería en el absurdo de legitimar a la Administración Publica una especie de cobro por concepto de aplicación o cumplimiento de la ley, lo que resulta vedado por los postulados del Estado constitucional y social de Derecho”. ( véase Exp. N° 02496-2012-PA/TC).

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 19 de febrero de 2014

Atenuantes por infracciones a las normas pro consumidor

Columna “Derecho & Empresa”

DEFENSA DEL CONSUMIDOR: EL COMPORTAMIENTO DEL PROVEEDOR Y LA GRADUACION DE LA SANCION

Martha Bringas Gómez (*)

La legislación peruana en materia de protección al consumidor se ha desarrollado en los últimos años hasta llegar a lo que ahora tenemos: un verdadero Código que condensa una serie de normas de general aplicación, a fin de determinar la existencia de una afectación a los derechos del consumidor, así como disposiciones específicas en materia de ciertos bienes y servicios que se ofrecen en el mercado.

Como se sabe, producida alguna conducta que sea considerada por el ordenamiento legal como una infracción a estas normas, el consumidor puede tramitar la correspondiente denuncia ante Indecopi, órgano que se encargará de dar inicio al procedimiento administrativo sancionador, el mismo que comprende la correspondiente investigación de los hechos ocurridos, la fase de imputación de las infracciones cometidas y la oportunidad del proveedor de efectuar sus descargos, la eventual conciliación que puede promoverse entre proveedor y consumidor afectado (de ser el caso) y la resolución final que establece la existencia o no de una vulneración al derecho del consumidor o el incumplimiento de un deber del proveedor, así como la determinación de la sanción por parte de la Comisión de Indecopi. Como se sabe, el proveedor puede interponer recurso de apelación, que será resuelto en segunda instancia por el Tribunal correspondiente (también del Indecopi) con lo que se agota la vía administrativa, sin perjuicio de poder iniciar una demanda contencioso administrativa en el Poder Judicial.

Pero volvamos a la primera etapa: desde el momento en que se inicia el procedimiento sancionador por parte de Indecopi y el proveedor toma conocimiento de haber cometido una supuesta infracción, tiene dos caminos: reconocer que en efecto, por desconocimiento o descuido, ha incurrido en una vulneración de algún derecho del consumidor, o por el contrario, insistir en que su conducta no ha constituido ninguna afectación a las normas sobre la materia. En el segundo caso, simplemente se limitará a defender su posición en el procedimiento, según su interpretación de los hechos y de las disposiciones legales vigentes. Pero, si opta por el primero es necesario y conveniente que adopte medidas o conductas dirigidas a reparar o aminorar el daño real o potencial contra el consumidor o el mercado mismo.

Lo antes indicado es sumamente importante pues, aunque la infracción haya sido cometida, esta conducta será determinante al momento de graduar la sanción aplicable. Así lo establece el Código de Defensa del Consumidor y lo ha precisado correctamente la Resolución N° 3294-2013/SPC-INDECOPI, en la que si bien se mantiene la sanción impuesta, se precisa que los “remedios jurídicos” como reposición, reparación y devolución del dinero (en caso que un bien o servicio no resulte idóneo para el consumidor) pueden servir para atenuar la sanción que podría corresponder al proveedor, llegando inclusive en algunos casos a consistir en una amonestación solamente, dependiendo también de la rapidez en la utilización de estos remedios y de su eficacia, que podrían darse con anterioridad a la  interposición de la denuncia, a efectos de demostrar la conducta diligente del proveedor.

No obstante, aún queda mucho que decir y mejorar con respecto al tema de la determinación de la sanción pecuniaria por parte de Indecopi, ya que el rango de la multa oscila entre 1 UIT y 450 UIT. Y aunque existe una clasificación de las infracciones en leves (hasta 50 UIT de multa), graves (hasta 150 UIT de multa) y muy graves (hasta 450 UIT de multa), los criterios para calificar una infracción en alguna de estas categorías dependen enteramente de la apreciación de los funcionarios de Indecopi a cargo del procedimiento sancionador. Consideramos importante que este aspecto se desarrolle jurisprudencialmente, pues aunque el concepto detrás de la aplicación de fuertes multas es el de disuadir a los proveedores de la afectación de los derechos del consumidor, lo cierto es que tampoco deben exceder límites razonables, considerando las particularidades de cada caso concreto. De todos modos, dadas las cosas como están, conviene que las empresas tengan en cuenta la aplicación de los remedios jurídicos a fin de reducir las sanciones aplicables.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Trujillo. Estudio Bringas Gómez Abogados & Asociados.

martes, 18 de febrero de 2014

Horas extras y correo electrónico como medio probatorio

Columna “Derecho & empresa”

MEDIOS PROBATORIOS PARA ACREDITAR HORAS EXTRAS

Rosa María Saldarriaga Valiente (*)

Uno de los conceptos laborales mayormente reclamados en un proceso judicial, pero cuyo pago es pocas veces amparado por los jueces, es el de horas extras. Así pues, no son pocas las veces que pese a insistentes requerimientos por parte de los ex trabajadores, los jueces han tenido que declarar infundadas las demandas en este extremo; siendo el principal fundamento, la falta de pruebas que acrediten la realización de las mismas. Sin embargo, pese al panorama descrito, nuestro Tribunal Constitucional (TC), en últimos fallos ha señalado como válido, un moderno medio probatorio que permitiría acreditar la realización de horas extras; el mismo que pese a ir acorde con el avance tecnológico, no escapa de críticas.

Muestra de ello, es el reciente fallo recaído en el Expediente N° 385-2012-PA, en el cual el TC determinó la desnaturalización de un convenio de prácticas pre profesionales y, por ende, la existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado, teniendo como fundamento principal la realización de horas extras por parte de la demandante; las mismas que a su entender lograron  ser acreditadas, fundamentalmente, a través del envío de mensajes electrónicos por parte de la actora, desde el correo electrónico institucional que le fuera proporcionado por la demandada, fuera del horario de trabajo establecido en su convenio de prácticas (Otro medio probatorio que reforzó dicha postura, fue el sistema de control de asistencias y movimientos).

En el caso bajo comentario, la demandante reclamaba la reposición en su antiguo puesto de trabajo, pues la misma alegaba haber sido víctima de un despido arbitrario; toda vez que sus convenios de modalidad formativa se habrían desnaturalizado, en la medida que realizaba labores de carácter permanente, y sobre todo realizaba horas extras.

Frente a la solución dada por nuestro órgano jurisdiccional, particularmente consideramos que el envío de mensajes electrónicos desde el correo institucional, fuera del horario de trabajo, no es un medio probatorio idóneo que permita acreditar la realización de labores en sobretiempo; ello por dos razones. Primero, porque si bien en los mismos es fácil de constatar su hora de envío, lo cual de entrada nos permitiría establecer que estamos frente  a la realización de labores en sobre tiempo; al no dejar constancia del tiempo que ha tomado su elaboración, impide que se calcule el pago por sobre tasa que el empleador está obligado a efectuar en estos casos.

Así pues, se debe tener en cuenta que para nuestro ordenamiento, el trabajo en sobre tiempo es  aquel que se realiza fuera de la jornada ordinaria legal o convencionalmente establecida; entendiéndose por jornada laboral, aquel tiempo durante el cual el trabajador se encuentra a disposición del empleador. En este sentido, al no poder determinarse el tiempo efectivo que le ha tomado al trabajador preparar y luego enviar la información contenida en dicho mensaje electrónico, no se podrá evaluar a ciencia cierta, el tiempo en exceso que el mismo ha estado a disposición de su empleador; que al final de cuentas, es lo que se busca compensar con el pago de la sobre tasa por horas extras.

La segunda razón que nos sirve de fundamento, es el hecho que el correo electrónico institucional, puede ser abierto desde distintos sitios, y no necesariamente desde el centro de trabajo; lo cual también dificulta el tema del pago de horas extras, sobre todo si se tiene en cuenta que para la determinación de las mismas, por su misma naturaleza, se tiene siempre como referencia el horario de ingreso y de salida del centro de trabajo.

Por los fundamentos expuestos, consideramos que el envío de mensajes electrónicos por parte del trabajador desde el correo institucional, fuera del horario de trabajo, no debería ser tomado sin más, como un medio probatorio determinante para la acreditación de la realización de horas extras; pues como ya se ha visto, el mismo presenta dificultades, que hasta cierto punto resultan contradictorias con la propia definición del trabajo en sobre tiempo y que son precisamente, las que hacen necesario un mayor análisis del uso del mismo. De manera que, en opinión particular, consideramos que el registro de control de asistencia y salida, sigue siendo el medio probatorio idóneo para acreditar la realización del trabajo en sobre tiempo.

Finalmente, volviendo al caso concreto, consideramos que el TC debió valorar los medios probatorios en su conjunto, y no dar una posición privilegiada a la constatación de la realización de trabajo en sobre tiempo por parte de la demandante, sino también analizar si efectivamente la misma realizaba o no labores propia de una practicante bajo la supervisión de un jefe; que fue precisamente el argumento de defensa de la parte demandada.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 17 de febrero de 2014

Responsabilidad civil de la empresa por delitos de sus trabajadores

Columna “Derecho & Empresa”

El tercero civilmente responsable: Responsabilidad civil de las personas jurídicas

Deysy López Zegarra (*)

“La empresa ha sido incluida en el proceso como tercero civilmente responsable”, es la frase que deja a los empresarios sorprendidos, porque se les ha citado para la audiencia de acuerdo reparatorio, que es el momento en el cual la mayoría de ellos se enteran que están incluidos en la investigación por el delito cometido por uno de sus trabajadores, delitos que en muchos casos son culposos, por ejemplo en el caso de lesiones que se producen por un accidente de tránsito.

El acuerdo reparatorio es un medio alternativo de resolver el conflicto penal, sin necesidad de llegar a un juicio, pero que no procede en todos los delitos; sin embargo consideramos que el acuerdo reparatorio es  una oportunidad que no debemos desaprovechar, cuando hay una responsabilidad penal evidente y un vínculo con la empresa.  En la audiencia de acuerdo reparatorio se establecerá el  monto de la reparación civil, previo acuerdo entre la víctima, el denunciado y el tercero civilmente responsable; con la participación del fiscal.

La responsabilidad civil no necesariamente tiene que satisfacerla la persona que cometió el delito, para ello existen los llamados terceros civilmente responsables,  que pueden ser los padres, tutores, una persona jurídica y el Estado; pues muchas veces el imputado no tiene los medios económicos suficientes para satisfacer la pretensión pecuniaria de la víctima. Aunque nuestro Código Penal contempla la responsabilidad solidaria entre los intervinientes en el delito y el tercero civilmente responsable; en la mayoría la persona jurídica asume la totalidad del pago.

La responsabilidad civil derivada del delito es una obligación de carácter civil, con finalidades distintas a las penales, pues mientras con la responsabilidad penal lo que se busca es la prevención del delito, con la responsabilidad civil lo que se pretende es reparar el daño causado a las víctimas del delito. Es con esa finalidad que en nuestro ordenamiento jurídico se ha incluido al tercero civilmente responsable que, como lo hemos mencionado, puede ser la persona jurídica o el propio Estado, siempre que sus miembros, dependientes o funcionarios hayan cometido el delito. Obviamente no toda actuación de un subordinado que genere daños provocará la  responsabilidad civil de la persona jurídica o el Estado, sino que se deben cumplir ciertas condiciones; por ejemplo que se haya cometido dentro del establecimiento y en desempeño de su profesión.

Para que se configure la responsabilidad civil de la persona jurídica, se tienen que cumplir los siguientes requisitos: una relación de subordinación, que el subordinado haya ocasionado el daño y que exista una relación de causalidad entre el ejercicio de sus funciones y el daño.

Queda claro que mientras la responsabilidad penal  se determina por el delito cometido y la culpabilidad del autor, la responsabilidad civil se determina por el daño causado por el delito. Sin embargo no debe confundirse esa responsabilidad civil con las consecuencias accesorias del delito, aplicables a las personas jurídicas cuando el delito fue cometido en el ejercicio de la actividad de la persona jurídica o su organización es utilizada para favorecer o encubrir el delito. Pues pueden convivir ambas (responsabilidad civil y consecuencias accesorias) en una misma condena.

Nuestra recomendación es no llegar a un juicio cuando el proceso (por determinados delitos), puede terminar en sede fiscal, a través del acuerdo reparatorio. Ello no significa que la víctima tendrá la razón y aceptemos los montos exorbitantes que pueda proponer, pues el monto de la reparación civil, debe estar en proporción con el daño causado y con la capacidad económica de los sujetos imputables, y tomando en cuenta el grado de participación de la víctima, por ejemplo en el caso de un choque de vehículos producido por imprudencia de ambos conductores, con lamentables consecuencias para una parte, en ese caso la responsabilidad civil será asumida por todas las partes, incluso por la víctima, quien deberá cubrir un porcentaje de los gastos.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 15 de febrero de 2014

Sobrecarga de camiones y validez de guías de remisión

Columna “Derecho & Empresa”

KAFKA Y LA PROHIBICION DE SOBRECARGAR LOS CAMIONES

Daniel Montes Delgado (*)

En todo ámbito del quehacer humano hay mitos e historias que se pierden entre la leyenda y las distorsiones del boca a boca, o teléfono malogrado, como decimos, y el tema tributario no escapa a esta regla. Cuentan algunos que todo empezó con un curioso caso de intervención por parte de Control Móvil, cuando se intervino un camión cuya configuración vehicular le permitía transportar, digamos, ocho toneladas, pero en realidad llevaba nueve toneladas de mercadería. No es que hubiera una discrepancia entre la guía de remisión y lo que se transportaba, pero al fedatario le pareció que la sobrecarga invalidaba la guía de remisión al consignar un peso que no debería transportarse (el Reglamento Nacional de Vehículos lo prohíbe y sanciona, D.S. 058-2003-MTC).

Aunque la sanción tributaria por la guía no prosperó, debido a que el Reglamento de Comprobantes de Pago, que establece los requisitos de las guías de remisión, no señala nada acerca de la sobrecarga que pudiera tomarse como una violación de reglas tributarias, el asunto habría sido comentado a un auditor fiscalización de SUNAT (no sabemos de qué oficina del norte del país) el que, apenas pudo, efectuó un reparo para desconocer el crédito fiscal de las facturas de compra de un proveedor que, por esas cosas del destino, siempre sobrecargaba ligeramente sus camiones al hacer los envíos a su cliente, fiscalizado por SUNAT. Pero en este caso, el punto central de la discusión no era la sobrecarga, sino la fehaciencia de la operación de compra, que el auditor quería desconocer como una “operación no real”, es decir, inexistente. Y todo no sería más que un mito, sino fuera porque nos hemos tropezado ahora último con la misma clase de reparo.

¿Pero, cómo llegamos a esto? La lógica de SUNAT en este caso, una vez más, adolece de reglamentarismo: asume que si hay una norma (D.S. 058-2003-MTC) que prohíbe la sobrecarga, entonces los transportistas no incumplirán esas reglas, para no ser sancionados, por lo que si hay una guía de remisión que señala un peso transportado en sobrecarga, ese dato debe ser falso, porque el transportista no podría haber actuado en contra de sus intereses y arriesgándose a una multa, de modo que la conclusión es que la guía de remisión debe ser falsa, así como la operación de compra de bienes que pretende sustentar, por lo que si no existieron esos bienes, entonces el crédito fiscal del IGV tampoco puede existir. Ni Kafka lo habría expresado mejor, seguramente.

Admitimos que el argumento es válido, por sí solo, si estamos ante un caso en que el camión está diseñado para transportar ocho toneladas, pero la guía de remisión afirma que transportó veinte, porque en ese supuesto la falsedad de todo el asunto salta a la vista. Pero el caso es que este argumento pretende ser usado en todo caso en que haya una diferencia, así sea mínima, incluso por debajo de la tolerancia de 3% que admite el D.S. 058-2003-MTC, lo cual raya en lo absurdo.

Negar la realidad de que los transportistas sobrecargan los camiones (y otros vehículos menores también) es tratar de tapar el sol con un dedo. Y si bien es cierto, los transportistas se arriesgan a ser sancionados por la autoridad de transporte competente, eso no significa que la operación de compra de los bienes transportados sea falsa; porque son ámbitos administrativos completamente diferentes, con finalidades diferentes además. Si no, imagínese lo absurdo que sería desconocer como falsa una operación de compra de bienes, por este motivo de la sobrecarga, cuando la guía de remisión tiene el sello de Control Móvil de SUNAT, porque fue intervenido en la carretera para verificar si la guía de remisión coincidía con lo transportado, siendo además que el MTC le impuso una multa al transportista y otra al remitente, por la sobrecarga (mediante resoluciones administrativas debidamente notificadas), es decir, que la veracidad de la operación, e incluso de la sobrecarga, está doblemente verificada, pero el auditor de SUNAT, cuando fiscaliza al comprador, le desconoce el crédito fiscal porque sostiene que la guía debe ser falsa por la bendita sobrecarga. Nos corregimos: no solo es que Kafka no lo hubiera podido hacer mejor, es que si volviera a vivir, se moriría de envidia esta vez, si conociera de estas cosas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Procedimiento para solucionar casos de homonimia

Columna “Derecho & Empresa”

¿QUÉ HACER ANTE UN CASO DE HOMONIMIA?

Luciana Palacios Martel (*)

A pesar de los avances tecnológicos, que han permitido tener bases de datos con información abundante sobre las personas, así como han ayudado a identificarlas plenamente, no sólo por el número de su documento de identidad, sino por muchos otros datos relevantes, todavía puede ocurrir que los nombres y apellidos de una persona se confundan con los de otra, con graves efectos en materia penal, si una de ellas está perseguida por la justicia. Por eso es importante tener conocimiento de la Ley 27411, que regula los procedimientos en caso de homonimia, para prevenir y saber cómo desvirtuar la existencia de un posible caso de homonimia respecto de su persona. El objeto de dicha ley es garantizar el derecho a la libertad individual y al libre tránsito.

Planteemos un caso práctico: El señor Manuel Augusto Fernandini Castillo, próspero empresario con negocios de agroexportación, fue impedido de viajar a México al ser intervenido en el aeropuerto en cumplimiento de una orden del Juez, quien  había dispuesto el impedimento de salida del país del señor “Manuel Fernandini Castillo” (un solo nombre de pila), por el delito de conducción en caso de ebriedad, en el cual estaba como reo ausente.

El problema radica en que el registro de requisitorias de la policía no contiene siempre todos los nombres de pila de las personas buscadas por la justicia, ni se fía del número de DNI para identificarlas, sino solo del nombre. Por eso, aunque nuestro personaje, inocente del delito, tenga un DNI distinto (no hay “homonimia” entre DNIs, porque los número nunca se repiten), y aunque tenga un segundo nombre de pila que despejaría la duda (“Augusto”), puede verse incurso en un proceso sin ser él la persona obligada.

¿Es posible que suceda esto y de ser así qué hacer ante éstos casos? A la primera pregunta respondemos que sí es posible y ello porque estamos ante un caso llamado HOMONIMIA, el cual es definido en el art. 2 de la citada ley donde se define que: “Existe homonimia cuando una persona, detenida o no, tiene los mismos nombres y apellidos de quien se encuentra requisitoriado por la autoridad competente”.

Lo que se aconseja es realizar un procedimiento administrativo para prevenir esta clase de problemas. Al ser preventivo, no requiere la existencia de un mandato de detención en contra de una persona del mismo nombre y apellido, basta la similitud entre los nombres. El trámite se inicia solicitando un certificado de homonimia al Registro Nacional de Requisitorias del Poder Judicial, que es el único que tiene validez jurídica, con todos los documentos pertinentes que sustenten el pedido (documentos de identidad, partidas, etc., según el caso), acompañado de su firma dactiloscópica para realizar el cotejo respectivo.

El Registro Nacional de Requisitorias resolverá el pedido de homonimia en un plazo de 3 días y posteriormente, de forma obligatoria, debe realizar su inscripción en el mencionado registro, para que cualquier dependencia policial que realice una intervención tenga conocimiento de la homonimia y pueda actuar para dilucidar el caso.

De esta manera podríamos evitarnos varios dolores de cabeza, como los que ahora deberá asumir el protagonista de nuestro artículo ante el Juez Penal de Turno Permanente, si es que finalmente es llevado ante el poder judicial por la confusión con otra persona de nombre similar. De paso, digamos que los segundos nombres de pila (o terceros y cuartos, según el caso), aunque a veces no nos gusten, pueden salvarnos de ser confundidos con terceros en problemas legales.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 13 de febrero de 2014

Despido válido por quebrantamiento de la buena fe laboral

Columna “Derecho & Empresa”

EL QUEBRANTAMIENTO DE LA BUENA FE LABORAL COMO CAUSA JUSTA DE DESPIDO

Rosa María Saldarriaga Valiente (*)

Nuestra Corte Suprema, en reciente fallo laboral (Casación N° 9483-2012-Cusco), ha establecido una serie de precisiones relacionadas al quebrantamiento de la buena fe laboral como causa justa de despido, las mismas que además de ayudar a la determinación del concepto de buena fe, como parámetro de conducta del trabajador, hacen referencia a los deberes de diligencia y obediencia como deberes consustanciales a toda relación laboral.

El caso comentado se  trata de un recurso interpuesto por una ex trabajadora que solicitaba el pago de una indemnización por despido arbitrario, pues la misma aludía haber cumplido a cabalidad con la mecánica de trabajo implementada por la empresa, por lo que su despido resultaba a todas luces injustificado. Por su parte, el empleador señalaba que la misma había realizado un sinnúmero de conductas que infringían el deber de buena fe; entre ellas, la adulteración del sistema de ventas.

Ante el panorama descrito, nuestra Corte Suprema resolvió la controversia declarando infundado el recurso interpuesto, toda vez que consideró que los actos realizados por la ex trabajadora habrían quebrantado el deber esencial de buena fe, por lo que la sanción impuesta por su empleador resultaba justa y razonable. En este sentido, precisó que en toda relación laboral, existen una serie de deberes implícitos, los mismos que no necesariamente deben venir estipulados en el contrato de trabajo para resultar exigibles por el empleador; por lo que en el caso concreto, si bien la demandante había seguido el procedimiento señalado por la empresa, la misma no habría tomado las previsiones necesarias en el desempeño de sus labores, a pesar del tiempo de servicios y naturaleza del cargo que tenía en la empresa.

El fallo bajo comentario resulta importante a efectos interpretativos, pues frente a aquellos que amparados en lo establecido en el tenor literal de la norma (art. 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral), pudieran pensar que solo la infracción de deberes estipulados en el contrato de trabajo, configura una casa justa de despido, la Corte Suprema, bien hace en precisar que existen deberes cuya exigibilidad y observancia no se encuentra supeditados a su inclusión en un contrato de trabajo, pues al constituir exigencias mínimas de toda relación laboral, necesariamente deben de ser cumplidos y, por ende, su inobservancia, al igual que cualquier otro supuesto contemplado expresamente, puede configurar una causa válida de despido.

Estas exigencias mínimas, a las que hace referencia nuestro órgano jurisdiccional, se tratan no solo del deber de buena fe, sino junto con él, el deber diligencia y obediencia; lo que implica la necesidad que el trabajador, no sólo realice su trabajo siguiendo las pautas señaladas por su empleador, sino que las realice siempre de la mejor manera y siguiendo un comportamiento adecuado. Así pues, si por ejemplo un trabajador detectara que el procedimiento establecido por su empresa, no es el más adecuado y hasta resulta perjudicial para la misma, tiene la obligación de poner en conocimiento dicha situación, a pesar que ello no este contemplado como parte de sus deberes; toda vez que si el empleador detecta que él estuvo en posibilidad de evitar un daño y no lo hizo, el mismo no podrá escudar su falta, en una falta de regulación expresa de dicho deber.

Por otro lado, el pronunciamiento de nuestra Corte Suprema resulta novedoso, pues tomando distancia del afán proteccionista del derecho laboral que la mayoría de veces hace inclinar la balanza a favor del trabajador, ofrece esta vez una postura pro empleador, al otorgarle a éste mayores ámbitos de fiscalización sobre la labor de sus trabajadores, basadas no solo en las obligaciones estipuladas en el contrato de trabajo, sino en términos de diligencia, obediencia y buen comportamiento. Asimismo, establece criterios para la calificación del comportamiento del trabajador como adecuado (deber de buena fe); el mismo que tendrá que ser valorado en función al tiempo de servicios y a la naturaleza de su cargo.

Esto último, lejos de interpretarse como una carta abierta al empleador para encausar todo tipo despidos por esta vía (quebrantamiento de la buena fe laboral), debe entenderse como una pauta a seguir por los jueces, quienes al fin y al cabo y atendiendo siempre al caso concreto, serán los encargados de calificar la conducta de un trabajador como acorde o no con los deberes de buena fe, diligencia y obediencia y; por ende, como causa justa de despido en caso de inobservancia.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.