miércoles, 29 de agosto de 2012

Herencias e Impuesto a la Renta


¿NOS HAN CREADO UN IMPUESTO A LAS HERENCIAS?

Daniel Montes Delgado(*)

El paquete tributario de julio ha traído más de una sorpresa. Entre ellas, tenemos un cambio en las reglas del costo computable de inmuebles adquiridos gratuitamente (art. 21 de la Ley del Impuesto a la Renta), colocando como regla general que ese costo será igual a cero. En cristiano, eso quiere decir que si una persona recibe una donación o hereda un bien inmueble, cuando a su turno lo venda, deberá considerar todo el precio como ganancia y por ende, pagar el impuesto (sea 30% o 5%, según sea habitual o no) por todo ese monto.

Lo anterior equivale, en muchos casos, a gravar las herencias, no en el momento en que se reciben del pariente fallecido, sino en el momento en que el heredero vende el inmueble heredado. Aún con la relativa postergación del efecto del impuesto, esto es un cambio grave y en definitiva, se convierte en un impuesto a las herencias disfrazado como una regla de valoración dentro del Impuesto a la Renta. Con la redacción actual de la ley, esto no es así. La regla vigente hasta ahora es que los inmuebles adquiridos gratuitamente tienen, por defecto, un “valor de ingreso al patrimonio”, definido como el valor de autoavalúo, que se usa para el Impuesto Predial, actualizado por la inflación, de ser el caso.

Aunque todos sabemos que el autoavalúo suele ser muy bajo comparado con el valor de mercado de los inmuebles, ya era un mínimo de costo computable. Y, además, la norma añadía que el contribuyente podía hacer uso de una prueba en contrario para dejar de lado ese autoavalúo, siempre que tuviera un contrato de fecha cierta inscrito en Registros Públicos. Así, si una persona había recibido un anticipo de legítima (o “adelanto de herencia”), mediante una escritura pública, el valor referencial  colocado allí se tenía por el costo computable para la futura venta, con el único límite de lo razonable, es decir, el valor de mercado al momento del anticipo.

El caso es que otorgarle al contribuyente una “prueba en contrario” era un derecho bastante sólido, por decirlo así, añadiendo que ya había un costo mínimo por el autoavalúo. Ahora, con la nueva regla, este derecho desaparece y se ha sustituido por una facultad otorgada más bien a la SUNAT, ya que el nuevo texto señala que “alternativamente” se podrá considerar el valor que tenía el bien en poder del transferente, siempre que se acredite de manera fehaciente. Esta redacción no ofrece la seguridad de una prueba en contrario, sino la incertidumbre de la discrecionalidad del funcionario, que ya sabemos como suele funcionar en nuestro país.

Pero eso no es lo peor, ya que en una disposición complementaria la nueva ley se encarga de señalar, inconstitucionalmente, que esta regla es aplicable a los inmuebles adquiridos a partir del 1 de agosto de 2012. Si tenemos en cuenta que es una regla, establecida en bien de la seguridad jurídica, que las normas que cambian los impuestos de periodicidad anual surten efecto el 1 de enero siguiente, esto viola ese principio de seguridad jurídica. Las excepciones a esta regla se dan solo en casos de supresión de tributos o beneficios al contribuyente, no cuando es al revés.

Si se respetan el principio de seguridad jurídica y la ley, este cambio solo puede surtir efecto a partir del 1 de enero de 2013, teniendo los contribuyentes el derecho de hacer valer este principio en caso que la administración pretenda desconocerlo. Al menos, lo que sí está claro y no admite discusión alguna, es que la nueva regla no es aplicable a las adquisiciones a título gratuito que se hubieran perfeccionado  antes del 1 de agosto de 2012.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 28 de agosto de 2012

Trabajadores de confianza y sindicalizacion


¿Los gerentes en el sindicato?

Mirella Bernal Suárez (*)

A inicios del presente año, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), mediante su Informe Nº 07-2012-MTPE/2/14, resolvió  la consulta efectuada por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Pluspetrol Perú Corporación (SUTRAPPEC), respecto a si los convenios colectivos celebrados con su empleadora resultaban aplicables a los trabajadores de confianza que se encuentran afiliados a su organización sindical, en la medida que el artículo 42º del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, categóricamente les prohíbe el ejercicio del derecho a la sindicación y a la negociación colectiva.

Como respuesta a dicha consulta, el MTPE concluyó que el referido artículo 42º colisiona de manera directa con la Constitución Política del Perú y con los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Nº 87 y 98, por lo que los beneficios del convenio colectivo sí deben alcanzar a los trabajadores de confianza, siempre que éstos se encuentren afiliados a la organización sindical que lo negoció.

Antes de iniciar nuestro comentario, consideramos pertinente analizar qué se entiende por trabajador de confianza. A nivel doctrinario, existe consenso en considerar que, dentro de la relación laboral, los denominados trabajadores de confianza tienen, a diferencia de los demás trabajadores, un grado mayor de responsabilidad, a consecuencia de que  el empleador les ha delegado la atención de labores propias de él, otorgándoles una suerte de representación legal.

Asimismo, el Tribunal Constitucional, en su sentencia  del Exp. 0351-2006-PA/TC señala que un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores “comunes”, entre las cuales encontramos: a) la confianza depositada en él, por parte del empleador; b) representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones; c) dirección y dependencia, es decir que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador; d) impedimento de afiliación sindical, el inciso b) del artículo 12º del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita; e) el periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues esta se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial de 3 meses.

Respecto a lo dispuesto en el inciso b) del artículo 12º del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, dicha disposición persigue evitar que trabajadores muy cercanos al empleador puedan participar del sindicato con la finalidad de debilitar o, incluso anular la actividad sindical, además de ser una posible vía de “escape” de información, por ello cada Sindicato deberá decidir si acepta la afiliación de dichos trabajadores.

Ahora bien, de acuerdo a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, los trabajadores de confianza tienen derecho a la libertad sindical siempre que se encuentren afiliados al sindicato, en cuyo caso gozan de los beneficios a los que este pudiera haber llegado mediante la convención colectiva.

Frente a dicha afirmación encontramos otras opiniones que afirman que si bien estos trabajadores tienen derecho a sindicalizarse (si el estatuto lo permite), no podrán acceder a la negociación colectiva ni beneficiarse del convenio colectivo, por tener información privilegiada.

Después de citar las posiciones antes mencionadas, creemos conveniente reflexionar sobre lo siguiente: en primer lugar, si una empresa de varios trabajadores, contara con más de veinte trabajadores de confianza, pueden formar un sindicato de trabajadores de confianza, siempre y cuando lo  necesiten, debido a que supuestamente existe una buena y directa comunicación con el empleador.

En segundo lugar, teniendo en cuenta el principio de igualdad de trato, podemos concluir que lo que se establezca de beneficios a los trabajadores en mérito a una convención colectiva necesariamente favorecerán a todos los trabajadores de la empresa incluidos a los trabajadores de confianza, por lo que estando o no sindicalizados se beneficiarían de estos beneficios.

En último lugar, debemos preguntarnos si la exclusión de dichos trabajadores está sustentada por su cercanía al empleador, y en que por lo tanto gozan de remuneraciones y condiciones de trabajo mejores que el resto de trabajadores, por lo que podríamos concluir que quizá algunos convenios colectivos otorgarán beneficios iguales o menores a los que ya disfruten como trabajadores de confianza.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 27 de agosto de 2012

Problemas de los sistemas informaticos


CUANDO LOS DATOS DEL SISTEMA SON PALABRA DIVINA

Daniel Montes Delgado (*)
 

Un mal de nuestros tiempos es que dependemos de los sistemas informáticos para muchas cosas. No cabe duda que esos sistemas facilitan la vida moderna, pero en algunos casos la complican sobremanera y nos perjudican. Hemos tenido que informar ante el Tribunal Fiscal por uno de esos casos y queremos comentarlo para ilustrar lo que decimos.

Una empresa tuvo un error en una declaración jurada de un tributo mensual. Digamos que debía pagar como S/. 1000 y pagó solamente S/. 500. Cuando se percató del error, antes de que SUNAT hiciera cualquier cosa, porque no lo había detectado, la empresa pagó la diferencia con intereses. Hasta ahí todo bien, ya no debía un sol por el tributo. Pero, como quiera que un error en una declaración jurada es una infracción (con o sin culpa), la empresa también procedió a pagar la multa, con la rebaja que permite el art. 179 del Código Tributario (90% de rebaja si la rectificación y el pago se hacen antes de que SUNAT notifique acto alguno, como en este caso).

Sin embargo, la mala suerte seguía a la empresa, porque este pago de la multa fue errado, ya que asumió que la multa era menor y por tanto, cuando pagó con rebaja, la multa no fue pagada en la cantidad que debía. Meses más tarde, el sistema informático de SUNAT emitió una resolución de multa, por la cantidad correcta, aunque sin descontar el pago previo que la empresa ya había realizado. Ante esto, y al darse cuenta del segundo error, la empresa pagó la diferencia entre lo pagado por la multa la primera vez y lo que debía pagar con la rebaja del art. 179, pero ya no al 90%, sino solo con el 50% de rebaja, ya que según esa norma, la rebaja es tal si el contribuyente no reclama la multa y la paga al 50% antes de que se inicie la cobranza coactiva.

Pues bien, la empresa hizo el pago y se quedó tranquila, pero meses más tarde le iniciaron una cobranza coactiva por la parte no pagada de la multa, asumiendo SUNAT que la empresa no había pagado el 50%. La explicación oficial fue que, ya que el primer pago de la multa fue hecho cuando no existía el número de la resolución de multa, el sistema informático no podía asignarlo a esa resolución, por lo que el segundo pago no alcanzaba a completar el 50% y SUNAT entendía que la empresa no había querido acogerse a la rebaja. Cuando se solicitó que se hiciera esa imputación, se le dijo que la sección de cobranza coactiva no podía hacer tal cosa con el sistema.

La empresa entonces inició una reclamación, para que se haga lo que correspondía, pero enfrentó un nuevo obstáculo. Como el plazo de reclamación sin pago previo había vencido, la sección jurídica exigía el pago del saldo para tramitar el reclamo, porque el sistema así se lo exige. Como la empresa no quiso pagar lo que no debía, se le declaró inadmisible el reclamo, a sabiendas de que el reclamo solo tenía por objeto corregir la información del sistema. Ante esto, la empresa tuvo que apelar al Tribunal Fiscal, donde espera que le hagan caso en una cuestión muy sencilla: arreglar un dato en el famoso sistema.

Cosas como esta pasan no solo en el ámbito tributario, sino en cualquier otra entidad pública, e incluso, con frecuencia, en entidades privadas. Cuando el sistema tiene un error o una inconsistencia, o no puede hacer algo simple pero necesario, resulta que nadie puede corregirlo y todos se declaran incapaces o no autorizados para hacer tal cosa. En conclusión: el perjudicado es el administrado o el consumidor, que debe gastar tiempo, esfuerzo, dinero y su salud emocional, en corregir lo que la propia entidad estatal o empresa privada podría haber hecho desde un inicio. Y esto es muy frecuente, sino piense nomás en que seguramente a usted, por lo menos alguna vez, le han querido cobrar una deuda (bancaria, de servicios, de compras, etc.) que usted no tiene. La tecnología debe estar al servicio de las personas, no al revés. Y no debemos dejarnos gobernar por un sistema informático, ni creer a pie juntillas en sus bases de datos, menos aún cuando el sentido común y el sentido de justicia nos gritan lo contrario.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 24 de agosto de 2012

Conveniencia de acudir al arbitraje


EL ARBITRO DEL PARTIDO
Gabriela Lavalle Oliva (*)

 
A simple vista no parece que la pieza clave en un partido de fútbol fuera el árbitro. Pero en verdad sí lo es, ya que sin él no habría quien se encargue de hacer cumplir las reglas y resolver las controversias por el resultado de las jugadas. Algo similar ocurre fuera de las canchas. ¿Dónde? A continuación expondré el arbitraje como método alternativo de solución de conflictos jurídico-económicos.

El término árbitro en la ciencia del derecho designa aquella persona designada por las partes que tienen un conflicto, a fin de que lo conozca y les ayude a resolverlo. Para ser árbitro hay algunos requisitos que la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo Nº 1071) establece, así como ciertas incompatibilidades.

Existe la posibilidad de que se designe un único árbitro o una pluralidad; en cualquiera de los dos casos se denominará tribunal arbitral. Por otro lado, si el árbitro es abogado o no dependerá de la clase de arbitraje que se trate: el arbitraje de derecho, en el cual se buscará la solución a la controversia bajo las reglas del ordenamiento jurídico; y el arbitraje de conciencia, en el que el árbitro (no necesariamente abogado) resuelve el conflicto con equidad y según su leal saber y entender. Las partes pueden elegir libremente la clase de arbitraje. Adicional a esta existe otra clasificación, que distingue al arbitraje institucional del arbitraje “ad hoc”, según sea administrado por alguna institución arbitral o no, siendo lo recomendable acudir a un arbitraje institucional pues las partes se acogerán a un reglamento preestablecido.

Ahora bien, el arbitraje es un mecanismo de solución alternativa a los conflictos, aunque cabe preguntarse ¿alternativa a qué? Pues una jurisdicción alternativa al poder judicial. Entre algunas de las diferencias entre una y otra encontramos las siguientes: en uno el trámite culmina con una sentencia, que el juez puede ejecutar directamente, en el otro el trámite termina en la emisión de un laudo, que si se debe ejecutar forzadamente necesitará de un juez; en sede judicial los plazos son muy espaciados y con suerte se llegan a cumplir, el arbitraje en cambio proporciona una solución mucho más rápida; un juicio es menos oneroso en cuanto a derechos de tramitación, pero puede consumir ingentes esfuerzos, recursos, tiempo y salud emocional, mientras el arbitraje es más caro pero sin esas desventajas; en un juicio las partes no escogen al juez, mientras en el arbitraje las partes son quienes eligen a sus árbitros, confiando en su independencia e imparcialidad.

El arbitraje nace en el ámbito del comercio, por incentivo de personas no letradas en el derecho, en el que por una cuestión de necesidad de encontrar rápida solución a sus problemas, sometían su disputa al gremio. Era un compromiso sin ataduras puesto que no había obligación de acudir a este grupo. En la actualidad el arbitraje se realiza a través del convenio arbitral, que en la práctica viene a ser un tipo de contrato.

El convenio arbitral es un acuerdo por el cual las partes deciden que el conflicto surgido se ventile en el fuero arbitral por medio de un tribunal arbitral. Lo importante del convenio arbitral, para que sirva efectivamente a la finalidad por la cual fue creado deberá entre otras cosas contener: la materia que será objeto del arbitraje, de qué clase será este arbitraje, el número de árbitros, la forma de designación de los mismos, el organismo bajo cuyas reglas se regirá el arbitraje, así como la forma en que una de las partes comunicará a la otra su decisión de acudir al arbitraje. Este acuerdo podrá aparecer como una cláusula del contrato o podrá constituirse en un contrato autónomo.

Lo ideal es incluir una cláusula arbitral en todos los contratos mercantiles, combinándolo con aspectos como cláusulas penales, que ayudan a determinar de antemano las sumas a resarcir a la otra parte en caso de incumplimiento, además de reglas claras que definan los supuestos de incumplimiento de las obligaciones contractuales, plazos adecuados para cumplir las mismas y causales  de resolución del contrato en caso necesario. Todo esto puede ayudarle a minimizar sus riesgos y a brindarle vías de solución más rápidas y seguras a los problemas que puedan aparecer en el camino.

(*) Egresada de Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 23 de agosto de 2012

Requisitos de letras de cambio


CUIDADO CON LA FIRMA DE LETRAS DE CAMBIO

Daniel Montes Delgado(*)
 

Hemos tenido oportunidad de conocer un criterio judicial bastante discutible en la ciudad de Chiclayo. Se ha rechazado la ejecución de una letra de cambio por un supuesto incumplimiento de un requisito esencial en el llenado de la letra: el juez considera que la firma del gerente de la empresa deudora y aceptante de la letra no basta si no va acompañada de su nombre, escrito al lado de esa firma. Y sustenta su criterio en la aplicación de los arts. 6 y 119 de la Ley de Títulos Valores.

La segunda de esas normas señala que dentro de los requisitos de contenido de una letra de cambio, está la de indicar el nombre y número de documento de identidad de la persona que debe pagarla. Esto es fácilmente entendible si el deudor va a ser una persona natural, pero ya no es tan claro si hablamos de una persona jurídica, que no tiene DNI sino RUC, y tiene representantes, porque no existe por sí misma. Para llenar ese vacío, el juez acude a la primera norma mencionada, la del art. 6, que establece de manera general que, en los títulos valores en general, debe consignarse el nombre y documento de identidad de las personas que firman en nombre de las personas jurídicas. Con esto, el juez concluye que, si no está el nombre al lado de la firma del gerente de la empresa deudora, la letra no es válida como tal.

Sin embargo, el juzgador ha dejado de lado varias cosas. La primera es que no ha tenido en cuenta una norma especial, aplicable específicamente a las letras de cambio, como es el art. 128 de la misma ley, que señala que la sola firma del aceptante importa su aceptación de la obligación. Incluso, esto es así aunque la letra no contenga la cláusula de “aceptada”, según el texto expreso de la ley. Si esto es así, la letra genera una obligación a partir de la firma del deudor en ella, firma que sí es, obviamente, un requisito esencial e insustituible.

En segundo lugar, el juez no ha tenido en cuenta que la regla del art. 6 admite excepciones, como es lógico y comprensible, a la luz de su mismo texto. La primera es que, aunque el número de DNI colocado en la letra sea errado, la letra conserva su validez, siempre que la firma sea del deudor. Al extremo, ese número podría ser falso, pero la firma basta para que la obligación sea igualmente exigible. La segunda excepción es que, aunque los poderes del gerente aceptante no estén inscritos a la fecha de aceptación de la letra, eso no la invalida y es igualmente exigible, sin que el gerente pueda escudarse en una supuesta inexistencia de facultades para obligar a su empresa representada.

Como vemos, si bien es cierto se establecen requisitos para el llenado de las letras de cambio, estos requisitos no pueden ser inflexibles al grado de desconocer lo que sí es esencial: la firma puesta en la letra en señal de la aceptación de la obligación contenida en la misma.

De otro lado, si existiera alguna discrepancia acerca de la firma o no de la letra por parte del gerente aceptante, esto es algo que le toca argumentar a la empresa deudora, que lo hará valer en la vía y momento pertinentes, pero no así al juez, que no puede ocupar el lugar procesal de una de las partes y alegar que no le produce convicción la falta de indicación del nombre del gerente.

Aún así, para evitarse este tipo de discusiones, cuide bien el llenado de las letras de cambio que hace firmar a sus clientes deudores, anotando el nombre y DNI de los aceptantes, sean personas naturales o jurídicas, así se evitará retrasos en el cobro de sus acreencias comerciales.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Precauciones en traspaso de empresas


TRASPASO NEGOCIO = VENDO PROBLEMAS ¿ME LOS COMPRA?

Daniel Montes Delgado(*)

 
Es frecuente ver avisos de venta de pequeños negocios, bajo la aparente forma de un “traspaso”: peluquerías, restaurantes, bodegas, etc. Por lo general se indica que se vende el negocio en funcionamiento, con licencia, local, clientela, trabajadores y equipamiento, por una cifra global. Y, cosa curiosa, muchos señalan que la razón de la venta es “por viaje”. Pero ¿qué está comprando alguien cuando acepta un traspaso de este tipo?

Primero, digamos que esta figura mercantil es muy antigua y sigue siendo regulada, increíblemente, por una ley de inicios del siglo veinte (aunque, es cierto, esa ley no dice gran cosa). Más allá de eso, las únicas otras leyes que se ocupan del tema son las tributarias. Conforme a estas, un traspaso solo es posible cuando lo que se transfiere es una empresa “unipersonal”, es decir, una forma de empresa que no es persona jurídica, sino la misma persona natural haciendo negocio con su RUC. Así, el traspaso consiste en que una persona natural le vende su negocio a otra persona natural, para que lo siga explotando, con la totalidad del patrimonio involucrado.

Esta forma de traspaso está, por ahora, exonerada del Impuesto General a las Ventas (IGV). Y, en el caso del Impuesto a la Renta, no se le aplica las reglas de valor de mercado, lo que significa que los activos de la empresa pueden venderse a su valor en libros (con lo cual, la ganancia nominal puede ser baja y el impacto del impuesto modesto). Pero, repetimos, la condición es que se transfiera todo el patrimonio del negocio, no una parte, y que se continúe la actividad. En otras palabras: hay que adquirir lo bueno, lo malo y lo feo. Asimismo, por aplicación del Código Tributario, hay responsabilidad solidaria temporal del adquirente y transferente por las deudas tributarias del negocio (porque hay un cambio de RUC). Este verdadero traspaso es la forma menos usada en la realidad, y si se usa, se ejecuta mal en muchos casos.

Caso distinto es el de aparentes “traspasos” de negocios organizados como personas jurídicas, sean sociedades mercantiles (S.A., S.R.L., S.A.C., etc.) o empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL). En realidad, esto no es un traspaso, sino un cambio de titularidad de la persona jurídica, a través de la venta de acciones o participaciones. Y como tal, no tiene más beneficio tributario que una tasa reducida de 5% sobre la ganancia que haga el vendedor al transferir esos títulos. Un error frecuente es asumir que estos “seudo-traspasos” pueden tener los beneficios tributarios de los verdaderos, cuando no los tienen.

Por otro lado, cuando se adquiere una persona jurídica, no hay una responsabilidad solidaria temporal, sino que se asume sin límite todas las contingencias tributarias, laborales y administrativas, hasta que prescriban, porque la empresa sigue siendo la misma (como el RUC es el mismo). Un ejemplo: un empresario le puede ofrecer “traspasarle” su negocio persona jurídica, y le demuestra que tiene un ingreso diario importante, pero resulta que solo declara la mitad de ellos a la SUNAT. Si usted solo mira la ganancia “real”, pero deja de lado el riesgo de que SUNAT lo fiscalice a futuro y le cobre todo aquello no pagado por el dueño anterior, habrá comprado un gran problema y será muy difícil que recupere lo pagado por el “traspaso”.

En cualquier caso, sea un traspaso real o una transferencia de persona jurídica, el comprador debería evaluar detalladamente las contingencias del negocio derivadas de la actuación del empresario anterior, antes de fijar un precio o aceptar el trato. Y siempre es bueno, además, pactar que se reserve una parte del precio a pagarse meses después, cuando se terminen de revelar posibles contingencias ocultas. No olvide que en no pocas ocasiones ese “viaje” aducido como razón del traspaso, puede ser indicio de que se quiere evadir serios problemas que se han estado incubando lentamente. Comprar un negocio en marcha no debe significar comprar problemas, si el adquirente es diligente y previsor.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 21 de agosto de 2012

Buen uso de los contratos laborales temporales


Buenos contratos temporales = menos dolores de cabeza

Mirella Bernal Suárez (*)

Aunque la regla general en la legislación laboral es la suscripción de contratos de plazo indefinido, dicha regla se convierte, en la práctica, casi en una excepción. A la fecha los contratos temporales también llamados sujetos a modalidad o a plazo fijo, son los más suscritos. De acuerdo a la estadística presentada por el Ministerio de Trabajo en el 2010, 2 millones 822 mil 976, es el número de contratos temporales suscritos a nivel nacional. Dicha cantidad ha aumentado considerablemente si recordamos que en 1993, según estadísticas de la Autoridad del Trabajo, se celebraron a nivel nacional 247 mil 930 contratos temporales.
Es decir, la modalidad de contratación más utilizada por los empleadores, es la contratación temporal en cualquiera de sus modalidades (accidentales, obra o servicio específico y temporales propiamente dichos). Así pues, podemos comprobar que existe un crecimiento de la utilización de las diversas modalidades y una baja de la celebración de los contratos a plazo indefinido y de esa forma, no se le permite a los trabajadores, a conseguir la tan ansiada estabilidad laboral indeterminada.

Varios artículos se han escrito al respecto, muchos de ellos a favor de la suscripción de los mencionados contratos, puesto que la causa objetiva sí suele existir y además permite a los empleadores reclutar personal calificado. Para otros, la celebración de los mismos son la válvula de escape perfecta, para que los empleadores se liberen del mito de la estabilidad, puesto que los trabajadores con contratos a plazo fijo, evidentemente, no tienen derecho a la indemnización por despido arbitrario al término del plazo pactado.

Sin necesidad de entrar a dicho análisis, en esta oportunidad queremos destacar la importancia de elaborar dichos contratos no sólo de manera adecuada sino también de manera oportuna. La necesidad de hacer hincapié en la calidad de dichos contratos surge por lo declarado por el Tribunal Constitucional (TC) en la demanda recaída en el Expediente 04794-2011-PA/TC.

En dicha sentencia, el TC establece de manera clara que la no renovación de un contrato temporal es válida, a pesar de que la relación laboral se encontraba suspendida como consecuencia de la incapacidad del trabajador afectado. En este caso, el TC señala la existencia de una prórroga del contrato individual de trabajo por incremento de actividad; es decir que la entidad emplazada renovó el contrato del recurrente a partir del 1 de julio hasta el 31 de diciembre de 2010, fecha en que concluiría el contrato, pudiendo ser renovado por acuerdo entre las partes, según lo pactado en su cláusula quinta, lo que no ocurrió.

Así pues, el TC deja rotundamente establecida la calidad extintiva que tienen los contratos de trabajos sujetos a modalidad, como es "el contrato de trabajo por incremento de actividad", los cuales son una excepción en la contratación laboral, como lo señalábamos líneas arriba, conforme al DS Nº 003-97-TR en cuyo literal c) del art. 16 se regula su forma extintiva.

Ahora bien, debemos preguntarnos si dicho fallo hubiera sido distinto si el TC hubiera tenido al frente un contrato sujeto a modalidad mal redactado o celebrado fuera de plazo.

La respuesta inmediata sería sí, puesto que, nuestro ordenamiento jurídico establece como requisitos esenciales en la celebración de contratos a plazo fijo los siguientes: a) deben celebrarse por escrito, b) debe invocarse la causal respectiva de contratación, y además la misma debe realmente configurarse; y c) respetarse los plazo máximos de cada modalidad.

En el caso mencionado, si el empleador no realizaba la prórroga a tiempo, podría darse un indicio de desnaturalización, ya que el contrato hubiera pasado a ser indeterminado y no podría hablarse de una no renovación. Por otro lado, si la causa invocada, en el terreno de los hechos no se hubiera comprobado, también se constataría la desnaturalización de dicho contrato y por lo tanto no se hubiera declarado válida la no renovación del contrato por incremento de actividades.

En conclusión, teniendo en cuenta que la utilización de los contratos sujetos a modalidad se ha incrementado, es importante que los empleadores se preocupen para que éstos sean elaborados correctamente y, además, de manera oportuna; puesto que al ser una excepción, los jueces, tanto los ordinarios como los constitucionales, además de la Autoridad de Trabajo; analizarán si dichos contratos cumplen con todos los requisitos, y sólo  en dicho caso; afirmarán su fuerza extintiva y no se decantarán por su desnaturalización. Desnaturalización que declarada, se convierte en un costo, a veces muy elevado, para los empleadores.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 20 de agosto de 2012

Peligros del combate a la elusión tributaria


NO SE ATREVA A SER ORIGINAL: SEA UN TIPO COMUN

Daniel Montes Delgado(*)


El Decreto Legislativo 1121 ha modificado el Código Tributario y ha introducido una Norma XVI al mismo, que constituye un peligro sumamente grande para los contribuyentes, al punto que se puede decir que no tienen ya seguridad jurídica ni libertad para realizar sus negocios y actividades económicas como mejor les parezca.

La norma señala que “en caso que se detecten supuestos de elusión de normas tributarias”, la SUNAT podrá “eliminar la ventaja tributaria” y cobrar las supuestas deudas correspondientes. Pero, ¿qué es elusión, o qué se entenderá por elusión? La norma no lo dice. Pero tiene un segundo párrafo que, a falta de otra cosa, podría servir para enterarnos de lo que será “elusión” para la SUNAT.

La norma señala que esta nueva facultad se aplicará especialmente cuando SUNAT detecte conjuntamente dos cosas: a) que los actos del contribuyente sean “artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido”, y b) que los resultados de esos actos sean iguales a los que se obtendrían con los actos usuales o propios, siendo la única diferencia el ahorro o ventaja tributarios.

La cuestión es: ¿qué es algo artificioso? El diccionario nos dirá que es algo hecho con habilidad, como en efecto suelen hacerse los planeamientos de negocios, incluyendo los ahorros tributarios que lícitamente se puedan obtener, pues nadie está obligado a pagar más tributos de los que legalmente está previsto. Y si las normas vigentes otorgan diferentes opciones, todas ellas legales, para llevar a cabo un negocio, no tiene nada de malo escoger la menos onerosa (economía de opción se llama esto).

¿Y qué es lo impropio? Nuevamente, el diccionario nos dirá que es lo que no se usa comúnmente, que no es lo más frecuente. ¿Estamos obligados a usar solo una manera para cada negocio? ¿Dónde quedan nuestra libertad de empresa, libertad de contratar, libertad de trabajo, entre tantas otras libertades que supuestamente tenemos consagradas en la Constitución?

Imaginamos que, tras esta norma, SUNAT tendrá que darse el trabajo de definir, para un gran número de negocios posibles, cuáles son las formas “apropiadas”, de modo que sus auditores sepan cómo calificar lo que encuentren en las fiscalizaciones. Si por el contrario, les deja en libertad de definir lo “propio” a cada auditor, el asunto está todavía peor.

Esto traerá como consecuencia inseguridad jurídica, más acotaciones por sumas elevadas, más reclamos y, como no hay más remedio, más acciones de amparo y procesos constitucionales, para defenderse de esta norma y su peligrosa aplicación. Si hoy en día ya tenemos bastantes creaciones heroicas de SUNAT, en la forma de interpretaciones legales exageradas, que vienen afectando a sectores como educación, minería, agroexportación, comercio, entre otros, lo único que podemos esperar es que esto aumente y la inseguridad sea la regla.

Solo como ejemplos: ¿será elusión escindir la empresa para que un rubro de negocio, legalmente, se acoja al régimen agrario? ¿Y si constituimos una razón social nueva para la sucursal en la selva, donde hay beneficios tributarios? ¿Y si en lugar de comprar la maquinaria al contado, porque tenemos el dinero, usamos un “leasing” para obtener una depreciación tributaria acelerada? ¿Si vendemos las acciones de la empresa en lugar de vender los activos, para pagar menos impuesto? ¿Si adquirimos el inmueble como persona natural en lugar de la empresa, para pagar menos impuesto por concepto de alquiler? Todo ello es elusión, y era válido antes. ¿Ahora? Solo Dios y SUNAT lo sabrán, y que el primero nos ayude con las interpretaciones “propias” y “usuales” que quiera establecer la segunda.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 17 de agosto de 2012

Nueva figura penal tributaria


PREMIANDO AL TONTO UTIL

Daniel Montes Delgado(*)

Recientemente se ha modificado la Ley Penal Tributaria (D. Leg. 813), a través del Decreto Legislativo 1114; aparentemente para imponer penas más severas a los evasores, lo que incluso ha sido saludado apresuradamente por algunos entendidos en la materia penal e, incluso, entre los especialistas tributarios. Pero, queremos hacer notar que el legislador actual ha sido un poco torpe en sus definiciones, y el resultado puede ser más bien el contrario, dejando de castigar, o imponiendo penas más benignas, a algunos partícipes de estos delitos.

Veamos. Antes de la modificación, teníamos el caso de un “tonto útil”, es decir, una persona natural que se prestaba a sacar un número de RUC, para luego imprimir comprobantes de pago y entregárselos a un tercero (empresario que quería usar esos comprobantes para generarse un crédito fiscal falso). Ese tonto útil solo servía para eso, procediendo luego a desaparecer, o trabajar de manera informal con el empresario (podía ser un familiar suyo, también).

Pues bien, con la redacción del art. 1 de la Ley Penal Tributaria original, ese tonto útil podía ser condenado con no menos de cinco (5) y hasta con ocho (8) años de prisión, como autor del delito de evasión tributaria, sin importar que él no fuera el contribuyente, porque la definición del delito incluye a los que actúan “en provecho de un tercero”, como es obvio en el ejemplo, ya que esta persona estaba participando del delito. No es que fuera un mero cómplice, sino que él mismo era co-autor del delito.

Pero, con la introducción ahora de un art. 5-A en la Ley Penal Tributaria, a este tonto útil se le reserva una pena de tan sólo un mínimo de dos (2) y un máximo de cinco (5) años de prisión, si su conducta se ha limitado a obtener el RUC para conseguir enseguida los comprobantes de pago. En otras palabras, por hacer lo mismo que antes, a esta persona le espera una pena sustancialmente menor, en caso que fuera condenado. Y esto es así desde que este art. 5-A contiene una tipificación de un delito independiente de la tipificación general del art. 1. Es decir, no es ni un atenuante ni un agravante, es simplemente una figura delictiva propia, por lo que ya no se le puede aplicar ese art. 1.

Entonces, ¿por qué se ha hecho esto? La respuesta obedece a la poca fortuna con que SUNAT ha llevado sus juicios penales, para decirlo con amabilidad. Como ha perdido casi todos los juicios iniciados por evasión tributaria, la excusa es que las normas no son buenas, o que los jueces son corruptos. Lo segundo no podemos descartarlo en algunas pocas ocasiones, seguramente, pero lo primero es un gran error. La redacción del art. 1 era suficiente, ya que aludía al uso de cualquier “engaño, astucia, ardid o artificio”. Y sacar un RUC que serviría solo para darle comprobantes con operaciones falsas a un tercero, no cabe duda que es un engaño o ardid. Que SUNAT no haya podido convencer a los jueces de esto no demuestra necesariamente que la norma sea defectuosa, aunque sí que lo era el trabajo de esa entidad. En resumen, ahora al tonto útil se le premia y se le aplica una forma delictiva menor y con una pena rebajada. ¿Dónde está entonces el endurecimiento de la represión del delito tributario? Solo en los buenos deseos de algunos “expertos”.

Pero eso no es lo más triste del caso. Sino que, encima, tenemos que esta redacción del art. 5-A es defectuosa, porque asume que el delito es sacar RUC brindando información falsa, para obtener comprobantes de pago. Una persona natural solo necesita su nombre, número de DNI y un domicilio fiscal para sacar RUC. En cuanto al nombre y DNI, no puede haber información falsa. Y en cuanto al domicilio fiscal, si SUNAT lo verifica al día siguiente (como lo hace siempre), lo está convalidando. Ese domicilio siempre existirá, no es falso, o de otro modo, no se podrá sacar el RUC. La evasión viene después, cuando se usan los comprobantes (válidamente obtenidos, por cierto) para anotar en ellos operaciones falsas, irreales. Pero eso ya no tiene nada que ver con el RUC obtenido. Si nos ponemos en los zapatos de un tonto útil, lo más seguro es que se autoinculpe por el delito del art. 5-A, pues así sale favorecido con una pena menor, y de seguro ni siquiera pisará la cárcel. Así que esta norma está alentando la evasión, no la está combatiendo.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 16 de agosto de 2012

Horas extras e inactividad


¿CUÁNDO UN VIGILANTE Y CHOFER TIENEN LAPSOS DE INACTIVIDAD?

Mirella Lourdes Bernal Suárez(*)

Los vocales de las salas de la Corte Suprema se reúnen periódicamente para ponerse de acuerdo en algunos temas importantes. Hace poco se realizó el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral. Entre los temas abordados estuvo el del pago de horas extras a aquellos trabajadores que pertenecen a la vigilancia superior (así llamada cuando realizan sus labores de vigilancia  sin lapsos de inactividad), o en el caso de choferes como los de ambulancia; es decir, cuando el trabajador se encuentra en un constante y continuado estado de alerta y atención.

Este acuerdo plenario señala expresamente: “Los trabajadores de espera, vigilancia o custodia, no están comprendidos en la jornada máxima sólo si es que su prestación de servicios se realiza de manera intermitente”, el subrayado es nuestro.

De la lectura del acuerdo antes tomado, es necesario recordar qué significa “jornada máxima” y a qué se refiere la expresión “de manera intermitente”. Acerca de la primera interrogante, debemos recordar lo que establece el art. 25 de nuestra Constitución, el mismo que señala que la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como máximo.

Con relación a la segunda interrogante, el art. 5 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) señala expresamente que “No se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores (…) los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia”, una vez más se hace referencia al término intermitente. Así pues, son labores intermitentes aquellas que se desarrollan de manera alternada con lapsos de inactividad, en los cuales no se realiza un trabajo activo en forma permanente, sino que el fuerzo e intensidad para el desarrollo de su labor, en esos lapsos de inactividad, es menor en comparación con otros momentos de la jornada.

A mayor abundamiento, tenemos que el sustento para excluir de la jornada máxima a los trabajadores que prestan servicio de vigilancia o custodia radica en que en sus labores existen algunas etapas de pausa, inacción o inactividad. Lo mismo que sucede en el caso de los choferes, aunque la norma no hace expresa referencia a aquellos.

Ahora bien, lo difícil es saber qué significa tener lapsos de “inactividad”. Para la RAE (Real Academia Española), la inactividad es entendida como “carencia de actividad”. Por otro lado, si “actividad” es entendida por la misma RAE como el “conjunto de operaciones o tareas propias de una persona”, entonces la inactividad de una persona significará que en esos momentos dicha persona no realiza sus operaciones o tareas propias.

Teniendo en cuenta la definición antes descrita, podemos intentar solucionar las siguientes situaciones, por ejemplo: en los viajes interprovinciales, la mayoría de agencias contratan dos (02) choferes, los mismos que se turnan por horas para manejar el ómnibus, cabe preguntarnos si el chofer que no está manejando se encuentra en inactividad (porque va “descansando”) o si por el contrario, como debe supervisar o cuidar otro tema relacionado a la seguridad de los pasajeros, entonces realmente no se encuentra en inactividad. Adicionalmente, se podría discutir si este “descanso” es realmente un descanso efectivo, pues el hecho que el chofer vaya intentando dormir en la cabina del ómnibus, no es fácil de igualar al descanso en su hogar o en un ambiente en tierra.

Otra situación que merece ser analizada, es cuando contratamos un vigilante nocturno. Si le permitimos que duerma en su turno y solo actúe si se activan las alarmas, no parece que haya que pagar horas extras. Pero, si ese vigilante debe estar atento a las cámaras de vigilancia toda la noche, no se podría hablar de inactividad. Algo similar puede ocurrir con un chofer que está a la espera de atender un traslado; aunque en esos lapsos no esté conduciendo el vehículo, sí está alerta a ser llamado a hacerlo.

Así pues, si en casos como los indicados, aunque haya lapsos inoperativos, estos implican un continuado estado de alerta y atención permanente, entonces no nos queda claro a qué se refiere el término “inactividad”. Además, unido a ello, encontramos un problema en probar aquellos lapsos de actividad y lapsos de inactividad, lo que impide conocer con exactitud la verda­dera jornada laboral. En suma, el acuerdo plenario ayuda a aclarar las cosas, pero eso no quiere decir que sea muy sencillo saber lo que significa inactividad en cada caso concreto.

(*) Abogada UDEP, miembro de Montes Delgado – Abogados SAC.

Dividendos presuntos por gastos no deducibles


EL ARTE DE INFUNDIR MIEDO

Daniel Montes Delgado(*)
 

Cada cierto tiempo SUNAT nos sorprende con  alguna nueva creación heroica, en la forma de una interpretación jurídica arbitraria, destinada a crear zozobra entre los contribuyentes, especialmente las empresas. Esta vez se trata de una en la que se crea una falsa igualdad entre los gastos no deducibles y el impuesto a la renta por distribución de dividendos presuntos.

Resulta que en la ley del impuesto a la renta, la distribución de dividendos o utilidades, está gravada con una tasa adicional de 4,1%. Es adicional porque esa utilidad ya está sujeta al impuesto de la empresa, que es de 30% (en el régimen general, en los especiales puede ser menor). Como quiera que las empresas pueden querer buscar mecanismos para no pagar ese 4,1%, la ley incorpora algunos “candados”, en la forma de descripción de casos en los que, aunque no haya una verdadera distribución de utilidades, se entenderá que sí la hay, a efectos de que se pague el famoso porcentaje.

Así, se incluye como supuesto de distribución de dividendos (inciso g. del art. 24-A de la ley), el caso en que se realicen gastos que “signifiquen una disposición indirecta” de las rentas, en la forma de gastos no “susceptibles de posterior control tributario”. Una disposición indirecta alude, qué duda cabe, a una posible (no segura, pero eso no importa, ya que esto es una presunción) distribución encubierta a favor de los socios o dueños de la empresa.

Y esto queda evidenciado en la redacción del reglamento de la misma ley (art. 13-B), cuando define esos gastos como aquellos “susceptibles de haber beneficiado a los accionistas”, e incluye una lista de ejemplos, como los gastos personales o los gastos sustentados con documentos falsos o emitidos por personas calificadas como “no habidas”, entre otros. Y termina con una definición general que repite la ley, al referirse a los gastos “no susceptibles de posterior control tributario”.

Por estos días, SUNAT ha remitido miles de cartas “inductivas” (léase “amenazantes”) a las empresas que han declarado por el año 2011 gastos “no deducibles”. Toda empresa tiene obligación de reportar estos gastos, como pago de multas, intereses por tributos, gastos con documentos que no llegan a ser comprobantes, entre otros. Las cartas indican que los gastos sustentados en documentos que no reúnan los requisitos del reglamento de comprobantes de pago, deben pagar el impuesto a los dividendos, haciendo una equiparación automática entre estos gastos y un beneficio a los dueños de la empresa, que no hacen ni la ley ni el reglamento.

“No susceptibles de posterior control tributario” significa que el egreso no se puede verificar, o no es fehaciente, o es desproporcionado, etc., todo lo cual no se puede establecer automáticamente a partir de una cifra en la declaración jurada, ya que requiere de una fiscalización, no de una carta. Y es que se trata de determinar si ese gasto, por sus características, pueda encubrir un beneficio para los dueños de la empresa, lo cual supone analizar caso por caso.

Pero el arte de infundir miedo funciona así. SUNAT sabe que, siendo el impuesto un porcentaje no muy alto (4,1%), muchas empresas preferirán pagarlo antes que enfrentar una fiscalización exhaustiva. En otras palabras, SUNAT ha lanzado, como tantas otras veces, el anzuelo, a ver quién pica y paga sin tener la obligación.

Lo triste del caso es que pagar esta exigencia absurda, no libra a nadie de una fiscalización. Una empresa tiene las mismas posibilidades de ser fiscalizada después de recibir la famosa carta, que las que tenía antes de ella. Y eso por una razón muy simple: el universo de empresas que declaran gastos no deducibles es prácticamente el mismo que el universo de empresas que presentan su declaración jurada anual (siempre hay gastos no deducibles), es decir, el mismo universo de empresas formales a las que siempre se les pretende exigir más, aún arbitrariamente, en lugar de idear formas de tocar a las empresas informales, que son la mayoría.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 14 de agosto de 2012

El nuevo delito de "marcaje"


JAQUE A LOS “MARCAS”

Deysy López Zegarra(*)

En los últimos años hemos escuchado casi a diario el término “marcas”, utilizado para referirnos a aquellas personas que vigilan, observan y realizan actos conocidos como el marcaje o reglaje de una persona, potencial víctima de un asalto, secuestro, homicidio, entre otros delitos.

El marcaje es un trabajo de inteligencia que realizan los delincuentes, quienes se ubican estratégicamente en el interior y/o exterior de una entidad financiera, casa de cambio o  cajero automático, domicilio, etc.  Hemos visto casos de graves consecuencias además, para mujeres embarazadas, niños, ancianos, etc., por el uso de la violencia por parte de estos delincuentes.

Este fenómeno social, se fue acrecentando, más aún cuando tras la captura del sujeto denominado “marca”, antes de cometido el atraco, venía el problema de la imputación, porque  al no haberse cometido el delito final, se les liberaba por no poder aplicarles una pena reservada al delito consumado, si este no se había producido todavía.

Tratando de dar una solución al problema, nuestros legisladores aprobaron la ley contra el marcaje (03 de mayo de 2012), la ley N° 29859, la cual incorpora el artículo 317°-A al Código Penal, el cual prescribe:

“Artículo 317-A. Marcaje o reglaje: El que para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal, realiza actos de acopio de información; o realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Constituye circunstancia agravante si el sujeto activo es funcionario o servidor público o mantiene o hubiese mantenido vínculo laboral con el sujeto pasivo o mantiene o hubiese mantenido con este último vínculo que lo impulse a depositar en él su confianza o utilice para su realización a un menor de edad. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años”.

La gran mayoría de los peruanos aplaudimos la incorporación de esta norma; sin embargo analizando su contenido, encontramos vacíos que la hacen menos interesante y que deberían tomarse en cuenta para que encontremos una verdadera protección frente a este preocupante fenómeno.

Lo desproporcional: Dentro de la norma penal se ha incluido una lista de delitos principales (o delitos fin) a los cuales se destina el marcaje o reglaje (delito medio), sin embargo tres de ellos los consideramos un desacierto, al ser sancionados con penas menores a la pena establecida para el delito medio. Me refiero a los delitos de lesiones al feto (art. 124°-A), actos contra el pudor (art. 176°), y el delito de hurto (art. 185°), deficiencia que debe ser subsanada por nuestros legisladores, de lo contario se estaría vulnerando el principio de proporcionalidad, al imponerse al sujeto que realiza el delito de marcaje una pena mayor a la que se le impondría al sujeto que realiza el delito de actos contra el pudor, por ejemplo.

La omisión: Resulta preocupante  que la norma no considere como agravante la comisión del delito por parte de los trabajadores del ámbito privado, como es el caso de los trabajadores de las entidades financieras, casa de cambio o trabajadores domésticos, etc., quienes pueden proporcionar información más completa de las posibles víctimas, al estar en contacto directo con ellas y acceder a información confidencial de las mismas.

Esperemos que en el corto tiempo se modifique, amplié o  mejore la ley, para que por fin se encuentre una verdadera solución al fenómeno social que ha crecido enormemente en los últimos años.

(*) Abogada UNP, miembro de Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 13 de agosto de 2012

Restricciones indebidas a consumidores


“PROHIBIDO INGRESAR CON ALIMENTOS Y BEBIDAS DE FUERA”

Daniel Montes Delgado(*)

Seguramente usted se ha encontrado con un cartelito como el del título, que le comunica por ejemplo, que no puede ingresar  a la sala del cine con alimentos o bebidas que no ha comprado en el mismo cine. En esta oportunidad, queremos plantear la discusión acerca de si esta restricción, como otras semejantes, son válidas o no, a la luz de los derechos que tenemos todos los consumidores.

El llamado código de defensa de los consumidores establece el derecho de estos a elegir libremente sus decisiones de consumo, sobre la base de información suficiente y veraz. Es evidente, entonces, que un consumidor pueda elegir entre acudir a un cine o a otro, o incluso a elegir otras formas de entretenimiento. Ya en el cine, además, podrá elegir libremente entre las películas en exhibición y el horario. Lo que no podrá hacer es elegir si ingresa a la sala con alimentos o bebidas comprados o preparados con anterioridad, o si compra los ofrecidos por el mismo cine, ya que aparentemente solo puede hacer esto último.

Queremos destacar que, hasta el momento previo al ingreso a la sala del cine, el consumidor parece tener absoluta libertad de elección, pero esa libertad se restringe respecto al consumo de alimentos y bebidas en la sala en cuanto compra su entrada. Una cuestión previa: generalmente la advertencia no está en la boletería ni en el ticket de la entrada, sino en el control de ingreso a las salas. Pero más allá de este deber de información, la cuestión principal es si la restricción es correcta o no.

Aunque el consumo de alimentos y bebidas durante la expectación de una película sea una costumbre muy extendida, no deja de ser, al parecer, una cuestión accesoria o complementaria, pues la prestación del servicio, en lo esencial, corresponde a la exhibición de la película. Un espectador podría ver la función sin consumir ni beber nada. Pero, si decide hacerlo, ¿cuál es el fundamento para restringirle el ingreso con productos no comprados en el cine? Principalmente es una cuestión económica: el cine obtiene buena parte de sus ganancias de estas ventas de alimentos y bebidas (a precios sumamente altos, que pueden ser tres veces más de los usuales). Por otro lado, puede estar el derecho del cine a restringir el ingreso de alimentos y bebidas que pudieran incomodar a otros espectadores o causar daños al mobiliario de la sala.

Quizá si los precios fueran similares a los de otros proveedores de alimentos y bebidas, no habría mucho problema en admitir esta restricción, pero la combinación de ambas cosas resiente al sentido común y plantea la discusión acerca de su validez. El art. 57 del código del consumidor señala que son prácticas abusivas y, por ende, prohibidas, aquellas que “aprovechándose de la situación de desventaja del consumidor resultante de las circunstancias particulares de la relación de consumo, le impongan condiciones excesivamente onerosas o que no resulten previsibles al momento de contratar”.

Si aceptamos por un momento que los precios del cine para los alimentos y bebidas son “excesivamente onerosos”, en el sentido que los consumidores no los pagaríamos normalmente si deseamos tomar una gaseosa o comer un sándwich de hot-dog en cualquier otro lado, tendríamos que analizar a continuación si se coloca al consumidor en una situación de desventaja cuando compra su entrada, y nos parece que esto sí ocurre, al restringirle el ingreso con otros productos no comprados en el cine, ya que como hemos visto la libertad de elección del consumidor se ve seriamente restringida.

Así, esta combinación de prohibición de llevar otros productos, con precios sumamente elevados por los ofrecidos en el cine, nos parece que como mínimo, merece un análisis de parte de la comisión de INDECOPI, a la luz de la mencionada norma del código de consumo. Y esto sin perjuicio de casos especiales; piense sino en el dilema de un diabético que no puede consumir productos con azúcar o grasa, ante el cartelito en cuestión.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 10 de agosto de 2012

Conveniencia de la cláusula penal


AHORRE TIEMPO Y DINERO USANDO LA CLAUSULA PENAL

Gabriela Lavalle Oliva (*)


Muchas veces nos hemos encontrado inmersos en la complicada y nada agradable situación de asumir los daños producto del actuar doloso o culposo de una persona, por la inobservancia de las obligaciones pactadas en un contrato y es que esto resulta tedioso y por donde se le mire injusto, si pensamos que dicha responsabilidad no es imputable a nosotros. Un juicio de indemnización contractual puede demorar varios años y requerir invertir mucho dinero en el proceso.

¿Cómo una cláusula penal podría ayudarnos a mejorar tal terrible situación? ¿Qué significa una cláusula penal? ¿Cuál es su importancia? Vamos a empezar señalando que los beneficios que derivan de insertar cláusulas penales son muchas, pero para el pequeño espacio que aquí nos ocupa trataremos de la cláusula penal en el sentido en que se encuentra íntimamente relacionada con determinar a cuánto asciende la cuantía por concepto de reparación, que conduzca a resarcir el monto de los daños causados por la parte incumplidora, como a continuación veremos.

En virtud del principio de libertad contractual que regula nuestro Código Civil, en su artículo 1354, las partes de un contrato son capaces de determinar el contenido del mismo antes de llegar a celebrarlo; ello es posible gracias al acto de autonomía privada del individuo, éste entendido como la facultad de los particulares para darse reglas en el ámbito de las relaciones económico-sociales en las que intervienen.

Como consecuencia de lo antes dicho, las partes pueden convenir incorporar a su contrato las cláusulas que deseen, con la única limitación de que el contrato no contravenga la ley, el orden público y las buenas costumbres. Es así que, tomando como punto de partida la libertad contractual antes explicada, las partes tienen el poder de insertar en sus contratos las denominadas y poco usadas cláusulas penales.

La cláusula penal es una regulación de los efectos que el incumplimiento de alguna de las partes traería consigo. Así, si las partes acuerdan que ante un incumplimiento de una de ellas, debe pagarle a la otra parte S/. 100,000 por todo concepto (perjuicio inmediato, daños ulteriores, intereses moratorios, lucro cesante, etc.), no habrá lugar a discutir la cuantía de la indemnización, pues ya está fijada de antemano (y determinar esa cuantía en los juicios es lo que los convierte en tan difíciles, además del hecho que los jueces no suelen otorgar indemnizaciones decentes).

De este modo, la cláusula penal sirve para garantizar el cumplimiento de los mismos, ya que su contraparte no podrá esperar que los daños derivados de su incumplimiento se reduzcan en un proceso judicial. Hay que añadir que esta delimitación previa de la responsabilidad por el daño que  causa un incumplimiento, debe ir aunado con una clausula arbitral, para potenciar sus efectos favorables. La cláusula arbitral ocasiona que los reclamos por las cláusulas penales sean resueltos no por el poder judicial, sumamente lento, sino por un tribunal arbitral, elegido por las partes y cuya labor se simplificaría mucho ante una cláusula penal, ya que no tendría que analizar la cuantía de los daños, solo si hubo o no incumplimiento, lo cual puede ser mucho más objetivo (siempre que se definan bien las obligaciones en el contrato).

La cláusula penal, además,  tiende a prevenir el futuro incumplimiento de alguna de las partes contratantes, puesto que si es suficientemente elevada, resulta mucho más difícil que se atrevan a infringir alguna de las condiciones allí pactadas, por la mayor onerosidad que causaría en su economía cumplir con la cláusula penal.

La trascendencia de la cláusula penal como método de coacción, lleva de la mano el ahorro de esfuerzos en el contratante que la incluye y a la vez, un ahorro en el tiempo y dinero, que como método resarcitorio evitaría acudir a un proceso largo, costoso y tedioso, en donde no siempre el resultado será seguro.

Vistas las ventajas que lleva consigo la clausula penal, es menester que los empresarios tomen conciencia de esta institución jurídica puesta a su disposición, y en aras a su autonomía privada, la incluyan en sus contratos y tengan mayor seguridad en sus negocios.

(*) Egresada UDEP, miembro de Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 9 de agosto de 2012

Valor de acciones en caso de retiro de sociedad


SI ME VOY DE LA SOCIEDAD: ¿CUANTO VALEN MIS ACCIONES?

Daniel Montes Delgado(*)
 
El auge de las inversiones trae consigo temas que antes eran poco frecuentes, como la compra de empresas en marcha, y en consecuencia, surgen temas societarios que pueden traer problemas. Vamos a comentar uno de ellos. Cuando una sociedad mercantil modifica sus estatutos en algunos aspectos muy importantes, la ley de sociedades concede a los socios que no están de acuerdo, o que no estuvieron presentes en la junta de socios, el derecho de retirarse de la sociedad y recuperar el valor de sus acciones. Las causales son varias, desde el cambio del objeto social (rubro de negocio), hasta el traslado al extranjero de la sociedad, e incluso la ley faculta al estatuto a crear otras causales.

La que nos interesa comentar ahora es la causal referida a la modificación de las limitaciones para la transmisión de acciones. Por ejemplo, tratándose de una sociedad que anteriormente limitara el ingreso de nuevos socios, estableciendo derechos de preferencia en caso que uno de ellos quisiera vender sus acciones, pero que ahora decide eliminar esas limitaciones. Esto puede ocurrir en caso la sociedad haya recibido una oferta de compra de toda la empresa, por ejemplo. Con este cambio, la empresa compradora podría adquirir el paquete de acciones que desea, sin riesgo de que los demás socios que no quieran vender, obstaculicen el proceso. Así, si la mayoría quiere vender, podrá hacerlo.

Pero, por supuesto, este cambio otorga a los socios no interesados en la venta, el derecho de separarse de la sociedad, reclamando el valor de sus acciones. La cuestión es: ¿cuánto valen esas acciones? La ley señala que el valor será establecido de común acuerdo entre la sociedad y el socio disidente, pero que en ningún caso puede ser mayor al “valor en libros”. Y si no hay acuerdo, será de todos modos el valor en libros. En otras palabras, no hay otra forma de pagar las acciones.

El problema es que “valor en libros” significa que las acciones se valorizarán conforme a lo que aparezca de la contabilidad, dividiendo el patrimonio neto (capital, reservas y utilidades acumuladas) entre el total de las acciones. Parece lógico, pero en algunos casos puede ser perjudicial para el socio que se retira. Un ejemplo: una sociedad que se ha endeudado millonariamente para construir un local moderno y bien equipado. Los activos estarán en su balance, pero como tiene deudas que pagar por ellos, todavía no aumentarán el patrimonio en nada. Y sin embargo, puede ser que la sociedad tenga un flujo de dinero suficiente como para estar segura que podrá pagar las deudas, con lo cual el patrimonio se irá incrementando poco a poco.

Pero, si el socio debe retirarse al inicio del proceso comentado, sus acciones no valdrán mucho, porque el flujo de dinero que recién empieza, facilitado por los nuevos activos, no se tendrá en cuenta para el cálculo de las acciones, así como no se tendrán en cuenta las plusvalías o ganancias de valor que hayan tenido el terreno y las construcciones, porque no se han vendido todavía. En este caso, el socio puede retirarse, antes que soportar el ingreso de un socio mayoritario que no le agrada, pero los beneficios de esos flujos de dinero y las plusvalías se las quedará el nuevo socio, porque a los disidentes se les pagará sin tenerlos en cuenta.

Creemos que este método de cálculo del valor de las acciones es inequitativo, precisamente por ser anticuado. Hoy en día existen metodologías bastante bien establecidas, que permiten incluir aspectos como los mencionados, y calcular el valor real de las acciones del socio que se retira, por lo que la ley debería ser más flexible y admitir esos métodos. O, al menos, darle al juez esa flexibilidad para juzgar cuál debería ser el valor de las acciones. En cualquier caso, siempre queda un camino residual, que es el del proceso de enriquecimiento indebido o sin causa, regulado en el Código Civil, para el socio que se vea perjudicado por situaciones como ésta, pero es una vía complicada. La legislación mercantil debería resolver estos temas de forma más ágil.

(*) Abogado, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 8 de agosto de 2012

Restricciones inconstitucionales al comercio


COMIDA CHATARRA: ¿QUÉ PUEDO VENDER Y QUÉ NO?

Jhoanna Vargas Carrasco(*)

El pasado 05 de julio se publicó la Ordenanza Municipal Nº 099-00-CMPP, de la Municipalidad Provincial de Piura, que dispone un Programa de Prevención de la Lucha Contra la Obesidad Infantil y del Adolescente. La citada norma  plantea una serie de medidas que se deben implementar, como la creación de programas de lucha y prevención de la obesidad infantil, la creación de un área especial en las postas médicas para tratamiento y prevención de la obesidad, la organización de charlas y talleres, entre otras. Normas que generan obligaciones no sólo para las dependencias municipales como la Gerencia de Medio Ambiente, Población y Salud, sino que incluye además a los colegios, postas médicas e incluso las APAFAS, de colegios públicos y privados.

Además, en su artículo 10 contempla obligaciones que es preciso analizar porque afectan a todos los establecimientos, sean públicos o privados, que expenden lo que la ordenanza denomina “comida chatarra”. El artículo en mención señala lo siguiente: “Los kioscos que se encuentren en Instituciones Públicas y Privadas así como en todas las instituciones Educativas, deberán adecuar los alimentos recomendados para la venta de acuerdo a los artículos 18 y 19,  además todo establecimiento  que expende comida chatarra deberá indicar cuántas kilocalorías incluye el producto, para que sea de conocimiento del público consumidor”. Por tanto, considerando la normativa propuesta por el Municipio, desde el 06 de julio todos los establecimientos que expendan “comida chatarra” deben indicar en sus productos cuántas kilocalorías contienen, de lo contrario serán sancionados con una multa que asciende al 4% de una UIT, por cada vez que sean detectados incumpliendo la regla.

De acuerdo con la norma antes citada, si usted cuenta con un establecimiento de venta de alimentos se estará preguntando si ¿deberá cumplir con lo estipulado y empezar a poner la cantidad de kilocalorías que tiene cada producto que ha puesto a la venta? Ahora bien, para poder responder esta pregunta, es necesario que sepamos qué alimentos se consideran “comida chatarra”. El artículo 3 de la ordenanza pretende responder esta pregunta y la define de la siguiente manera: “comida chatarra: contiene, por lo general, altos niveles de grasa, sal, condimentos o azúcares (que estimulan el apetito y la sed, lo que tiene un gran interés comercial para los establecimientos que proporcionan ese tipo de comida) y numerosos aditivos alimentarios, como el glutamato monosódico (potenciador del sabor) o la tartracina (colorante alimentario) (…)”.

Lo primero que se deduce  es que no queda claro cuál es la definición  de lo que se considera como “comida chatarra”; tan sólo se ha limitado a mencionar que “contiene altos niveles de grasa, sal, condimentos o azúcares”, lo cual no es una referencia exacta, puesto que podría abarcar desde un postre como el arroz con leche, hasta un seco de chavelo, pasando por un arroz con mariscos, entre cientos de otros platos. Siendo este un concepto tan importante para la aplicación de la norma, debió seguir un criterio de regulación, con el sustento científico necesario, que nos permita poder determinar, por ejemplo mediante porcentajes, cuándo el nivel de grasa es alto y cuándo no lo es. Si se considera sólo la generalidad del concepto, quedará a criterio del inspector determinar si un producto es o no comida chatarra, lo que originaría un serio problema al momento de la fiscalización.

De otro lado, la ordenanza no ha tenido en cuenta los problemas operativos que está creando para los empresarios (restaurantes, sandwicherías, juguerías, heladerías, etc.), al pretender que establezcan, por cada plato u opción de su carta, la cantidad de kilocalorías presentes. ¿Y cómo se ejecuta este deber de información? ¿Habrá que poner la información en la carta o los paneles junto a los precios? ¿Habrá que llevarle al cliente el plato junto con una tarjeta con las kilocalorías que lleva su majado de yuca con tocino o carne? ¿El famoso tallarín con pavo deberá incluir un papelito con el dato?

Por otro lado, los artículos 18 y 19 de la mencionada ordenanza, señalan a modo de recomendación, pero en realidad de forma obligatoria, qué productos se deben evitar y qué productos se deben expender en los kioscos escolares, usando como referencia la Resolución Directoral N° 01-2012-DGPA/MINSA. Asimismo en el artículo 10, antes citado, se dice que “los kioscos que se encuentren en instituciones públicas y privadas y en centros educativos deberán adecuar los alimentos recomendados para la venta según los artículo 18 y 19”, esto quiere decir que se está obligando a los dueños de establecimientos a vender determinados productos  y se está restringiendo la venta de otros, lo cual constituye claramente una afectación a la libertad de empresa y de trabajo, garantizados por nuestra Constitución Política. Y por parte de los consumidores, se está limitando su libertad de elección, un derecho  también garantizado por la Constitución Política y por el Código de Protección al Consumidor.

En este sentido, si bien es cierto que es importante que se promueva una alimentación saludable, no se pueden cometer excesos regulatorios que afecten derechos constitucionales, como lo plantea la ordenanza, al señalar qué es lo que se puede vender y qué no se puede vender, solo en función a una Resolución Directoral del Ministerio de Salud, que si bien es un organismo autorizado para determinar qué alimentos pueden ser más saludables que otros, no podemos olvidar que esta misma institución maneja el Registro Sanitario de Alimentos y Bebidas, por lo que muchos de los productos que ahora se pretenden prohibir, cuentan con autorización del Ministerio de Salud para su libre comercialización.

Por último, Piura como otras regiones, tiene un alto índice de informalidad de negocios de expendio de alimentos, por lo que la implementación de medidas restrictivas de este tipo, podrían alentar aún más la informalidad e incrementar el ya elevado consumo de alimentos informales en los niños y adolescentes. Está bien querer evitar la obesidad infantil, pero es necesario analizar la ordenanza y  pensar qué tan efectivas pueden ser estas medidas, y si no se está violentando los derechos de los demás al intentarlo.

(*) Abogada UDEP. Socia de Montes Delgado – Abogados SAC.