lunes, 30 de junio de 2014

Apelación tributaria y carta fianza por pruebas extemporáneas

Columna “Derecho & Empresa”

CARTA FIANZA Y APELACION TRIBUTARIA

Daniel Montes Delgado (*)

La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha emitido una sentencia en el Expediente de Casación N° 1096-2011 LIMA, referido a una acción contencioso administrativa, interpuesta tras agotarse la vía administrativa, en la que corrige el criterio de la administración acerca del requisito para la aceptación de pruebas, en la etapa de apelación, que no fueron exhibidas o presentadas en las etapas previas. Con este criterio, un contribuyente podría presentar carta fianza por la parte de la deuda vinculada con las pruebas extemporáneas, sin que eso impida que el Tribunal Fiscal conozca de su apelación.

Pero veamos que dicen las normas aplicables. El art. 141 del Código Tributario señala que las pruebas requeridas por la administración en la etapa de fiscalización y que no fueran presentadas en dicha etapa, no podrán ser presentadas como tales en la etapa de reclamación, salvo: a) que pruebe que la omisión a su presentación no se debió a su causa, b) que pague la parte de la deuda vinculada con esas pruebas, o c)que presente carta fianza por el plazo máximo de la reclamación (nueve meses en principio). Y añade la norma que, en caso la resolución que resuelve la reclamación le sea desfavorable, el contribuyente debe renovar la carta fianza durante la etapa de apelación.

De modo que, contrariamente a lo manifestado por algunos comentarios acerca de esta sentencia de la Corte Suprema, la posibilidad de usar una carta fianza en la etapa de apelación ya existía, pero limitada al supuesto de que se hubiera necesitado previamente afianzar la deuda en primera instancia (reclamación) por las pruebas extemporáneas.

A su turno, el art. 148 del Código Tributario señala que no se admitirán como prueba aquellos documentos o elementos de información que hubieran sido requeridos en “primera instancia”, es decir, en la etapa de reclamación, a menos que: a) se pruebe que la omisión no se debe a causa del contribuyente, o b)que se haya cancelado la parte del tributo vinculada a las pruebas referidas. Esta norma no se ocupa de la posibilidad de que el contribuyente quiera presentar pruebas que no fueron presentadas en l etapa de fiscalización y que tampoco presentó (ni afianzó) en la etapa de reclamación.

Lo anterior puede deberse a una de dos cosas: a) el legislador no ha querido admitir la posibilidad de usar pruebas que no se presentaron en su oportunidad, ni en la fiscalización ni en la reclamación, por entender que si el contribuyente no las usa es porque no lo desea, o b) el legislador se olvidó de este supuesto, como si no existiera. Creemos que la respuesta correcta es la primera, ya que si el contribuyente no presentó las pruebas en la fiscalización, sin causa justificada, y luego se negó a afianzar la deuda cuando en primera instancia le volvieron a requerir las mismas pruebas, debe entenderse que esos medios probatorios ya no son relevantes para el caso y no serán tomados en cuenta para nada. Y la solución parece sensata, ya que la administración no está obligada a suponer que el contribuyente desea hacer uso de medios que le convienen pero que no quiere usar en tiempo y forma oportunos.

Sin embargo, hay otro supuesto posible, al que parece referirse la sentencia que comentamos: que el contribuyente no presentara las pruebas en la etapa de fiscalización, que no se les requirieran en la de reclamación y que ahora deseara presentarlas en la de apelación. Aún así debería seguir siendo inadmisible, porque se trata de cuestiones sobre las que la resolución de primera instancia no se pronunció, con lo cual si se admitieran, obligaría a regresar el caso a primera instancia, perdiendo tiempo de todas las partes.

Es por ello que esta sentencia no parece muy acertada, sin perjuicio de reconocer que establece un derecho más amplio para los contribuyentes.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 27 de junio de 2014

Licencia por paternidad y sus problemas de aplicación

Columna “Derecho & Empresa”

PROBLEMAS CON LA LICENCIA POR PATERNIDAD

Daniel Montes Delgado (*)

Conforme a la Ley 29409, los varones trabajadores de la actividad privada (y de la pública también) tienen derecho a una licencia con goce de haber por cuatro días hábiles, en caso de nacimiento de un hijo, que haya sido dado a luz por su cónyuge o conviviente, “a fin de promover y fortalecer el desarrollo de la familia”.

Aunque el asunto parece sencillo de establecer, no lo es tanto. Para empezar, la licencia consiste en cuatro días hábiles consecutivos, no se pueden alternar. Tomemos un caso en que un menor recién nacido, debido a un mal congénito (que no pone en peligro su vida, pero es urgente atenderlo), debe ser operado a las pocas semanas, o incluso días después de su nacimiento, pero luego de haber vencido esos cuatro días consecutivos. Si el trabajador quisiera reservar dos días de su licencia por paternidad para asistir a sus familiares en la intervención e inmediatamente después, no tendría este derecho.

Otro aspecto: la licencia solo procede si se trata del nacimiento de un hijo por parte de la cónyuge o conviviente. Aunque no sean la mayoría, tenemos casos de parejas que no están casadas, ni conviven, pese a lo cual tienen relaciones de naturaleza permanente o estable. El padre de un recién nacido dado a luz por su pareja, no tendría derecho a la licencia, porque no podría acreditar ni una relación de matrimonio ni de convivencia. Esto parece discriminatorio, porque debería bastar que el trabajador haya sido padre para gozar de esta licencia. Y si la razón es que en esos casos no se puede estar seguro de la paternidad, esa duda se puede plantear igualmente respecto de la convivencia, por lo que no vemos mayor diferencia. Por último, bastaría con exigir que luego el padre presente la partida de nacimiento donde reconoce al menor, para validar la licencia y si no, exigir el reintegro o sancionar la falta por haber mentido.

Tenemos otro caso: un trabajador va a ser padre de un hijo que va a tener su ex cónyuge. Por esas cosas de la vida, las dos personas no volvieron a casarse, pero engendran un hijo. Lamentablemente, como no son ni cónyuges ni convivientes, el padre no tendría derecho a la licencia.

Por otro lado, la licencia debe comenzar en una fecha que el trabajador designe, pero entre la fecha del nacimiento y la fecha en que la madre o el hijo son dados de alta. La imposibilidad de dividir la licencia por días complica la situación de un trabajador que, por ejemplo, quisiera tomar primero dos días a la fecha del alta de su hijo, pero quisiera reservar los otros dos días para el momento del alta de la madre, que puede ocurrir días después.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 25 de junio de 2014

Reparos de SUNAT por facturas no bancarizadas

Columna “Derecho & Empresa”

ABSURDOS SOBRE LA BANCARIZACION, CHEQUES, DEPOSITOS Y DEPOSITANTES

Daniel Montes Delgado (*)

Desde que entró en vigencia en 2004 la Ley de Bancarización (bancarización sin la cual el adquirente no podrá sustentar el costo, gasto o crédito fiscal de la factura de su proveedor), se han suscitado varias interrogantes acerca de los medios de pago permitidos y su correcta utilización, discusiones promovidas por el criterio restrictivo que suelen tener los auditores de SUNAT sobre estos temas.

Una de estas inquietudes versa sobre la correcta forma de emitir un cheque, que es un medio de pago permitido por la ley, ya que esta menciona al cheque “con la cláusula de no negociable”, aunque por otro lado se menciona igualmente al “depósito en cuenta”. Pues bien, ocurre que una empresa podría haber olvidado colocar la cláusula “no negociable” en sus cheques emitidos a favor de sus proveedores, pero podría haber depositado esos mismos cheques en las cuentas de esos proveedores. Es evidente que el objetivo de la norma estará cumplido, pese a lo cual los auditores de SUNAT cuestionaban la bancarización, alegando que la norma cuando se refiere a “depósitos”, solo está hablando de “depósitos en efectivo”, lo cual no es cierto, porque la norma no distingue, por lo que no cabe que los auditores lo hagan. Depósito es tanto el depósito en efectivo como el depósito con un cheque.

De todos modos, como quiera que SUNAT pretende que no se le escape ninguna posible forma de burlar la ley, sostiene que ese cheque depositado en la cuenta del proveedor debe ser un cheque emitido contra una cuenta de la cual el adquirente sea el titular. Aunque no vemos que se haya prohibido el depósito de un cheque de un tercero, endosado a favor del adquirente y luego del proveedor (que para esos son los cheques), entendemos que SUNAT quiera poder seguir el rastro del dinero. Al menos, el depósito de cheques ya fue admitido por la administración en su Informe 048-2009. Por eso nos llama la atención que algunos auditores de SUNAT insistan todavía en hacer reparos por este motivo, sin tener en cuenta los pronunciamientos de su institución.

Por otro lado, en el mismo Informe 048-009, SUNAT señala que también es válido girar un cheque a nombre de un funcionario de la empresa adquirente, para que este lo cobre en efectivo y en la misma ventanilla del banco haga el depósito en efectivo a la cuenta del proveedor. Si al final el depósito en cuenta es lo importante, no vemos la razón de exigir que sea un empleado de la empresa quien lo cobre. Eso impediría, por ejemplo, que una empresa que tiene nuevos soles pero debe pagar una factura de su proveedor en dólares, gire un cheque a nombre del cambista o casa de cambio en soles, para que esta última haga el depósito de los dólares. En lugar de eso, y contra toda lógica en estos tiempos de inseguridad absoluta en las calles, un empleado de la empresa tendría que cobrar el cheque en soles, salir del banco con el efectivo, cambiarlo a dólares y luego regresar al banco y hacer el depósito a la cuenta del proveedor (claro, si regresa vivo al banco, y no lo asaltan y balean en el camino, como hemos visto tantas veces en los medios).

Pero lo que ya llega al límite de lo absurdo y parece ser creación heroica de la Intendencia de SUNAT de Piura (hasta ahora no lo hemos visto en otras ciudades), es el siguiente reparo: por haber girado el cheque a nombre del proveedor, habiendo ese cheque sido depositado en la cuenta de ese proveedor, pero la empresa adquirente (y fiscalizada) no puede probar que la persona que aparece como depositante del cheque es empleado o funcionario del proveedor. Si el cheque es del adquirente, se deposita en la cuenta del proveedor y en consecuencia el dinero pasa de la cuenta del adquirente al proveedor, ¿qué puede importar quién llevó a cabo la diligencia de entregar el cheque al banco para el depósito? Si no hubiera sido un empleado del proveedor ¿eso cambia en algo el hecho de que el dinero pasó del adquirente al proveedor? ¿Puede el adquirente fiscalizar al proveedor acerca de la formalidad de sus relaciones laborales?

Se suele pensar que en nuestro país todo se puede arreglar con más y más normas, pero en realidad lo que nos falta es buen criterio para analizar los problemas y actuar con miras a lo verdaderamente importante. Lamentablemente, eso no se consigue por decreto ni por ley, sino con esas otras cosas de largo plazo que nuestra nación no se anima a empezar a cambiar, por lo menos hasta ahora.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 23 de junio de 2014

Conciliación extrajudicial como requisito para demandar

Columna “Derecho & Empresa”

La Medida Cautelar Anticipada y la Conciliación en los procesos civiles actuales

Juan Manuel Mendoza Salazar (*)

Con las modificatorias de la Ley de Conciliación, introducidas por el Decreto Legislativo Nº 1070 publicado el 28 junio de 2008, no solo se modifica la Ley de Conciliación, sino que a la vez se modificó el Código Procesal Civil (en adelante CPC), pues se suprime la etapa de conciliación en las diferentes audiencias. Ello no lo es todo, sino que además la conciliación extrajudicial se convierte en un requisito previo para poder interponer una demanda referida a cualquier derecho disponible; tornándose en improcedente el intento de interponer demanda sin previa conciliación.

“Artículo 6.- Falta de intento Conciliatorio

Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el Juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar.

Asimismo, en el supuesto de interponer medidas cautelares fuera del proceso o anticipada como le llaman algunos, se implementan plazos a respetar y ser tenidos en cuenta, a efectos de poder interponer la demanda principal una vez asegurada la pretensión con la medida cautelar dictada; es por ello que en el supuesto de ejecutada la medida, el beneficiario debe interponer su demanda, dentro de los diez días posteriores a dicho acto. Sin embargo, cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la procedencia de la demanda (artículo 6, indicado), el plazo para la interposición de ésta se computará a partir de la conclusión del procedimiento conciliatorio, el que deberá ser iniciado dentro de los cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida cautelar (Artículo 636 del CPC). Conforme a la misma norma, si el demandante no asiste a la audiencia de conciliación, su demanda será improcedente y la medida cautelar caducará.

La implementación de esta medida ha sido de manera paulatina en los diferentes distritos judiciales del país, lo que ha originado que muchos abogados se topen con alguna improcedencia de su demanda por falta de intereses para obrar, o se le ha pasado el plazo para demandar o iniciar un procedimiento conciliatorio como lo establece la ley.

Si bien, la mejor forma de asegurar la eficacia de una pretensión es solicitar una medida cautelar adelantada o fuera del proceso, también es cierto que con las reglas establecidas, se da celeridad al proceso, a efectos de que por un lado el demandante consiga en el menor tiempo posible su pretensión y el demandado, no se encuentre afectado demasiado tiempo con la medida cautelar, quedándole una salida, cumplir con su obligación.

Otra de las novedades de esta modificatoria a tener en cuenta, es que algunos jueces están exigiendo que en el proceso de conciliación se desarrollen todas las características del derecho pretendido, pues de no ser así, no se podrá demandar respecto a las pretensiones que no han sido materia de conciliación, por ello, se recomienda tratar de invocar todas las pretensiones posibles a efectos de poder demandarlas posteriormente de manera judicial.

A manera de conclusión, les comento que, son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes (Artículo 7 de la Ley de conciliación) y es inexigible la conciliación extrajudicial en los casos de: a) procesos de ejecución; b) procesos de tercería; c) procesos de prescripción adquisitiva de dominio; d) En el retracto, e) Cuando se trata de convocatoria a asamblea general de socios o asociados; f) procesos de impugnación judicial de acuerdos de junta general de accionistas señalados en el artículo 139 de la Ley General de Sociedades, así como en los procesos de acción de nulidad previstos en el artículo 150 de la misma Ley; g) procesos de indemnización derivado de la comisión de delitos y faltas y los provenientes de daños en materia ambiental; h) procesos contencioso-administrativos; i) procesos judiciales referidos a pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otros que se deriven de la relación familiar y respecto de los cuales las partes tengan libre disposición. Teniendo en estos casos la conciliación carácter facultativo.

(*) Abogado por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 21 de junio de 2014

Las personas jurídicas y su protección como consumidores

Columna “Derecho & Empresa”

LA PROTECCION DE LA PERSONA JURÍDICA COMO CONSUMIDOR

Sheyla Llontop Hurtado de Mendoza (*)

El Estado es el facultado para poder regular y crear las disposiciones legales necesarias para la protección y defensa de la persona y la sociedad. Aunado a ello, encontramos el hecho de que el Estado es el encargado de brindarle resguardo a aquellas personas o formas de organización de personas jurídicas, con el fin de que se les otorgue un trato justo ante las diferentes y eventuales situaciones, como lo es a través del Código de Protección y Defensa del Consumidor.

Es así que la persona encuentra su protección como consumidor en el citado código, expresando de manera literal en su artículo IV a quién se le denomina consumidor o usuario, situándonos en tres supuestos distintos. “1.1 Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor. 1.2 Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio. 1.3 En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se califica como consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta.

Se establece como primer sujeto protegido, considerado consumidor o usuario, a la persona natural, seguida inmediatamente de la PERSONA JURIDICA, mereciendo vital importancia la segunda, ya que de la simple lectura del artículo podemos aseverar que la persona jurídica, se entiende que en cualquiera de sus formas de organización, se encuentra resguardada y protegida por el código de protección y defensa del consumidor. Sin embargo, en reiterada jurisprudencia se observa la interpretación del artículo IV del citado código mencionando que la protección se encuentra sólo dirigida a los microempresarios, olvidándose de que en el numeral 1.1 del citado artículo se expresa de manera clara que la protección va dirigida a las personas jurídicas, de manera global, sin determinarse en la norma ninguna excepción en la forma de organización de la persona jurídica.

La persona jurídica, como bien sabemos, es un conjunto de personas naturales, la cual ostenta derechos y obligaciones como tal, es así que también podrá efectuar contratos, entre otros actos, para su desarrollo como tal. Siendo esto así, y al estar conformada en última instancia por personas naturales (así sea a través de otras personas jurídicas), la persona jurídica puede ser sujeto de compra de bienes, por ejemplo, ya sea para el desarrollo de su actividad como tal o para algún otro fin distinto y sin conexión al de su actividad propia.

Como bien claro lo determina la norma citada, el Código resguarda a la persona jurídica, siempre y cuando la obtención de este servicio o consumo no guarde relación con la actividad que desarrolla esta. Por ejemplo, en el caso de un servicio de estacionamiento para el vehículo de uso de una persona jurídica, dicho servicio podría ser totalmente ajeno al rubro de la empresa.

Por lo tanto, se puede aseverar que el código de protección y defensa del consumidor, protege a la persona jurídica en cualquiera de sus manifestaciones, y no sólo al microempresario, siempre y cuando el bien o servicio requerido por ella, objeto de denuncia o reclamo, no evidencie conexión directa con el objeto social de esta. Asimismo, debe realizarse una interpretación de la norma citada a favor de la persona, del consumidor, en este caso, de la persona jurídica, mas no una interpretación restringida en donde sólo se proteja al microempresario.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 20 de junio de 2014

Valor probatorio de audios y videos obtenidos ilícitamente

Columna “Derecho & Empresa”

LA PRUEBA ILÍCITA POR VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

Deysy López Zegarra (*)

En nuestra sociedad es común escuchar sobre el “chuponeo  telefónico”  y ese término es usado desde que se ha incrementado el uso de las tecnologías de la comunicación. Nuestros legisladores conscientes de ello, promulgaron la ley de delitos informáticos con la finalidad de protegernos y “protegerse” de la ciberdelincuencia.

Hace unos días una congresista fue víctima de violación del secreto de sus comunicaciones y denunció públicamente a otra congresista de tal hecho, alegando que la denunciaría por interceptación telefónica:Una persona que a la ligera muestra unos mensajes por WhatsApp –que no niego, porque estoy haciendo mi trabajo– es peligrosa” señaló. El hecho se hizo público por tratarse de una congresista, sin embargo no es el único;  hoy en día muchas personas, empresarios y funcionarios públicos son víctimas de la violación del secreto de sus comunicaciones, que comprende los delitos de violación de correspondencia, interferencia telefónica, supresión o extravío indebido de correspondencia y  publicación indebida de correspondencia.

Toda interceptación de comunicaciones realizada por un tercero, constituye un supuesto de prueba ilícita si se pretende utilizar dentro de un proceso penal, salvo que sea  debidamente justificada y se cumpla con los requisitos establecidos por las normas, en cuanto a su obtención. Sin embargo no se afecta el derecho al secreto de las comunicaciones cuando uno de los participantes del diálogo es el que usa la conversación como medio probatorio; que la  grabación  pueda haber sido manipulada y no se ajuste a la realidad, es cuestión que formará parte de la valoración del medio probatorio dentro del proceso.

No obstante, hay que reconocer que la intervención de las comunicaciones, constituye un método eficaz cuando se investigan delitos cometidos por funcionarios públicos, por algunas entidades y por sujetos con cualidades especiales, por ejemplo en los casos de corrupción; por lo que la restricción del derecho del secreto de las comunicaciones es válida siempre que se cumpla con ciertos requisitos entre los cuales se encuentran: que dicha intervención sea autorizada por el juez mediante resolución motivada, que tengan relación con el hecho investigado y que los sujetos pasivos de la medida sean los imputados por la comisión de un delito.

Por ejemplo, en los famosos “Vladivideos”, aunque constituían prueba ilícita, por haberse vulnerado derechos fundamentales; el valor probatorio que se le dio a esos videos, tuvo su fundamento en la “Teoría del Hallazgo Inevitable”, ya que tales  videos habrían sido descubiertos inevitablemente por la policía, teniendo en cuenta que se venían realizando diversas investigaciones para dar con el paradero de Vladimiro Montesinos y la intervención a su domicilio, era sólo cuestión de tiempo. En ese sentido, su valor probatorio resultó incuestionable.

Los casos en los que la interceptación telefónica (o cualquier otra violación del secreto de las comunicaciones) no tenga justificación, ni autorización judicial,  constituirá una prueba ilícita, llamada así porque se obtiene violando derechos fundamentales (el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones) y garantías establecidas en las normas procesales que regulan la actividad probatoria.

Debe quedar claro que la prueba ilícita (injustificada) no será válida en ningún procedimiento ni proceso judicial,  un ejemplo de su invalidez la encontramos en una sentencia emitida por Tribunal Constitucional en la que se estableció que “de la carta de despido se desprende que el empleador usó los correos electrónicos de cuentas privadas para imputar falta grave, los mismos que carecían de validez si se obtuvieron vulnerando el procedimiento respectivo, por ser medios de prueba que habrían sido obtenidos ilícitamente”. Y ante la causa probable de la comisión de un delito (violación del secreto de las comunicaciones); el juez ordenó la remisión de los actuados al Fiscal Penal para que proceda conforme a sus atribuciones.

Es prueba ilícita la obtenida de forma ilegal o irregular: cuando el medio de prueba se obtiene violando derechos fundamentales y cuando se utilizan medios ilegítimos para la obtención  de la verdad.  Asimismo, es prueba ilícita la incorporada al  proceso en forma irregular: por ejemplo las declaraciones obtenidas con violencia. La consecuencia de utilizar una prueba ilícita tiene efectos negativos en la seguridad jurídica; por lo tanto no puede surtir efectos en el proceso, no puede ser admitida, ni valorada; es decir, hay una prohibición de admisión, una prohibición de valoración y una prohibición de inclusión en la investigación.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 19 de junio de 2014

Destrucción o disposición final de mercaderías con desmedros

Columna “Derecho & Empresa”

DESMEDROS Y DESTRUCCION DE LAS MERCADERIAS

Daniel Montes Delgado (*)

Piense en el siguiente caso: una empresa tiene en su inventario un lote de envases de cartón que ya no puede usar, porque corresponden a productos descontinuados, por lo que decide considerarlos como desmedros y proceder a destruirlos cumpliendo el procedimiento de comunicar la fecha y hora con seis días de anticipación a SUNAT, tras lo cual destruye los envases picándolos con una máquina al efecto, de modo que solo quedan pedazos muy pequeños, pero en lugar de depositar esos residuos en un relleno sanitario, los vende a una entidad recicladora por un precio ínfimo.

A primera vista, pareciera que no tiene sentido proceder con la destrucción de las existencias de envases si de todos modos se iban a vender, con lo cual el costo en el inventario de esos envases igualmente habría pasado como costo de esa venta, siendo deducible en la misma medida que lo sería el desmedro. Pero, el asunto no es tan sencillo, porque la razón determinante de la destrucción previa de los envases puede ser que la empresa quiera impedir a terceros usar sus marcas colocadas en los envases, para evitar suplantaciones o falsificaciones de sus productos. Y claro, si primero los destruye, el procedimiento para ello sería el de los desmedros ya señalado. El caso es que SUNAT, al no tener evidencia de la disposición de los residuos en el relleno sanitario, puede pretender desconocer el gasto como desmedro, dejando como ingreso el precio de venta a la recicladora.

La definición de “desmedro” del Reglamento del Impuesto a la Renta señala que es una pérdida de orden cualitativo que vuelve a los bienes inutilizables para los fines a que estaban destinados. En el caso del ejemplo, ese fin de los envases era el de contener los productos a ser comercializados por la empresa, que ya no se producen más, de modo que por más que los envases sigan en buen estado, ya no se les puede utilizar. Y en cuanto a la “destrucción” de esas mercaderías, el mismo reglamento solo establece eso, su destrucción.

Pensamos que si por “destrucción” se entiende, coherentemente con la definición de “desmedro”, aquel procedimiento o acto que asegura que las mercaderías no podrán ser utilizadas para los fines a que estaban destinadas, entonces cabe admitir que luego de la destrucción de los bienes, los residuos resultantes puede ser vendidos como tales, es decir, como otra clase de bienes distinta a las mercaderías originalmente adquiridas.

No vemos en las normas reglamentarias ninguna disposición que obligue a darle a los residuos un destino final en el relleno sanitario, ni norma alguna que obligue a que el acta notarial comprenda no solo la destrucción, sino además el traslado de los residuos al relleno sanitario, como en el caso que comentamos SUNAT pretendía exigir para reconocer el gasto por desmedro.

Y es que debe tenerse en cuenta que la razón de ser de la norma sobre los desmedros y la exigencia de la comunicación a SUNAT, es que no ocurra que los contribuyentes simulen los desmedros para esconder ventas de esas mercaderías, que podrían no tener ningún defecto o pérdida de valor. Y si la finalidad de tales normas se cumple con la destrucción de los bienes y su reducción a residuos que no tienen forma de servir para los mismos fines de las mercaderías originales, entonces el desmedro está acreditado y es perfectamente deducible. El notario no tiene que ir en el camión hasta el relleno sanitario para probar eso.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 18 de junio de 2014

Recargo al consumo como ingreso de las empresas

Columna “Derecho & Empresa”

RECARGO AL CONSUMO E INGRESO DE LAS EMPRESAS

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha emitido su Informe 049-2014, en el que acertadamente reconoce que los conceptos como el “recargo al consumo” y las propinas recibidas de los clientes de empresas de hospedaje y restaurantes, que se reparten entre los trabajadores, no están afectos al Impuesto a la Renta de esas mismas empresas.

El recargo al consumo es un concepto que sustituyó a un tributo de parecido nombre en los inicios de la década de los noventa. El Decreto Ley 25988 lo estableció como opcional para esta clase de empresas ya referida, con un tope de 13% sobre la facturación al usuario, y con una naturaleza no remunerativa, ni compensable, ni base para tributo alguno, excepto claro el Impuesto a la Renta de quinta categoría. Tampoco es base para el IGV ni otros tributos al consumo.

Siendo así, la empresa que cobra este recargo no lo considera dentro de sus ingresos, y por supuesto, tampoco lo considera como gasto al distribuirlo entre sus trabajadores, llevando en una cuenta especial el control de este concepto, las sumas recibidas y las distribuciones semanales, mensuales o de la periodicidad que se haya acordado en la empresa para los trabajadores. Pese a ello, no son pocos los casos en que algunos trabajadores han demandado un reintegro de beneficios porque confunden este recargo con una mayor remuneración.

¿Qué pasaría si la empresa no reparte todo el recargo al consumo cobrado a los clientes entre sus trabajadores, o si le da un destino diferente? Pues que en ese caso, y por esa parte no distribuida correctamente, la empresa sí tendría un ingreso, además del correspondiente gasto si el mismo es deducible para el impuesto a la renta, en caso de darle un destino distinto. Por ejemplo, si la empresa decide usar una parte del recargo al consumo para prestar ayudas económicas a los trabajadores o sus familiares que sufran alguna enfermedad o evento perjudicial (fallecimiento de familiar, accidentes, etc.), entonces esa parte ya no tendría la naturaleza que fija el DL 25988, sino que será un ingreso más de la empresa, pero al mismo tiempo el gasto sería deducible. El problema no es tanto eso, sino que en tal supuesto, como un ingreso común más, ese importe tendría que haber sido base para el IGV, lo que determina una omisión y una multa. Lo mismo ocurre si la empresa no ha afectado a ESSALUD u ONP esas bonificaciones o sumas adicionales al momento de pagarlas a los trabajadores beneficiados.

 

En el caso de la consulta absuelta por SUNAT se le pregunta si el hecho de que la empresa no emita comprobante de pago por el recargo al consumo desvirtúa esta inafectación del Impuesto a la Renta, a lo cual SUNAT responde que no, que no hay ningún problema con ello. Sin embargo, este supuesto es poco común, ya que las empresas debería incluir en sus comprobantes el famoso recargo al consumo, conforme al reglamento de comprobantes y además conforme a las normas de defensa del consumidor, pues en todo caso se arriesgan a una sanción de parte de INDECOPI por no comunicar toda la información relevante al consumidor.

El caso de las propinas voluntariamente pagadas por el cliente, tanto en los pagos con tarjeta de crédito, como el de las propinas dejadas en efectivo, la empresa no considera estos importes como ingreso, como es lógico, aunque sí contabiliza los importes de las propinas efectuados con tarjeta de crédito, porque debe entregarlos a los trabajadores (conforme a la costumbre, serán los propios trabajadores quienes decidan cómo se reparten estas propinas).

Finalmente, ya que solo hay un tope máximo, ¿cabe que la empresa modifique el porcentaje del recargo al consumo, cada vez que las condiciones del mercado lo aconsejen? No vemos objeción alguna a esa posibilidad, en tanto que como no es remuneración, los trabajadores no podrían alegar un supuesto derecho adquirido al porcentaje previo.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 17 de junio de 2014

Requisitos de los contratos laborales a plazo fijo

Columna “Derecho & Empresa”

DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS A PLAZO FIJO

Ana Becerra Barreto (*)

El contrato de trabajo es el acuerdo de voluntades entre dos partes, una llamada empleador y la otra trabajador, por el cual una de ella se compromete a prestar sus servicios en forma personal y remunerada y la otra se obliga al pago de la remuneración correspondiente, gozando así de las facultades de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios prestados. En este sentido, los empleadores pueden contratar trabajadores para que realicen una labor subordinada suscribiendo tres tipos de contrato de trabajo: i) contratos a tiempo indeterminado, ii) contratos sujetos a modalidad (o plazo fijo), y iii) contratos a tiempo parcial.

De los contratos señalados en el párrafo anterior, los contratos sujetos a modalidad requieren de especial atención. Estos son contratos a plazo fijo sustentados en una modalidad cuando así lo requieran las necesidades del mercado o una mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se prestará o de la obra que se ha de ejecutar; excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes, pero discontinuos (con lapsos de suspensión de labores).

Otra característica de estos contratos es que necesariamente deberán celebrarse por escrito, debiendo consignarse en forma expresa su duración y las causas objetivas determinantes de la contratación. Es por ello que se les denomina causales, pues la causa de contratación deberá aparecer expresamente en los respectivos contratos, así como las demás condiciones de la relación laboral, de lo contrario se presumirá que el empleador está utilizando la contratación temporal con el propósito de disimular labores de naturaleza permanente.

Cabe recalcar, que la formalidad escrita importa un requisito esencial para la validez del contrato, pues si no se suscribiera un contrato a plazo fijo por escrito, aun cuando mediara una causa específica de contratación temporal, se considera que estamos ante una contratación a plazo indefinido. Asimismo, tal como hemos señalado en el párrafo anterior, la causa objetiva es determinante para la contratación, la misma que deberá subsistir siempre que, en atención al principio de primacía de la realidad, el trabajador contratado desarrolle sus funciones conforme a las actividades descritas en su respectivo contrato.

Así, a título ilustrativo, en los contratos por necesidades de mercado, estos tienen como elemento justificante para su celebración la existencia de una causa objetiva de carácter temporal que implica una necesidad urgente de la empresa de aumentar su productividad. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que si en este tipo de contratos no se señala la causa objetiva originada en una variación sustancial de la demanda del mercado, o si al señalarse dicha causa, esta no posee realmente un carácter coyuntural o temporal, sino más bien permanente, se entenderá que dichos contratos habrían sido simulados y, por ende desnaturalizados.

Por otro lado, en los contratos de suplencia, estos se celebran para sustituir a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables al centro de trabajo. Al respecto, el TC ha señalado que, en consideración a que el objeto del contrato de suplencia es el reemplazo de un trabajador determinado, la rotación del trabajador contratado a diversas áreas o para diferentes funciones, denota que se ha simulado el contrato sujeto a modalidad para encubrir uno de plazo indeterminado.

Por último, otro punto a tener en consideración es que los contratos modales se entenderán desnaturalizados si el trabajador continúa laborando después del vencimiento del plazo estipulado  o si el trabajador continúa laborando después de las prórrogas, siempre y cuando estas excedan del límite máximo permitido de 5 años.

(*) Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 16 de junio de 2014

Desalojo de inquilinos morosos en proceso judicial especial

Columna “Derecho & Empresa”

¿LANZAMIENTO DE INQUILINOS EN QUINCE DIAS?

Daniel Montes Delgado (*)

La ley 30201 ha generado mucha expectativa, desde que se prometía que, en caso que un inquilino pagara la renta mensual, se le podría lanzar del inmueble en quince días apenas. Sin embargo, eso no es tan exacto, como veremos.

En primer lugar, la Ley 30201 ha modificado una norma del Código Procesal Civil que ya existía, que es el art. 594, por el cual se podía demandar anticipadamente el desalojo por vencimiento de contrato, de modo que el propietario tuviera lista una sentencia contra el inquilino, ejecutable en seis días (en tiempos reales del Poder Judicial, hablamos de al menos dos meses). A esto se la ha llamado siempre “sentencia con condena de futuro”. Si el inquilino se allanaba a esa demanda y además cumplía con devolver el local al vencimiento, todos los gastos del proceso deberían ser pagados por el propietario.

Pues bien, esa parte del art. 594 sigue exactamente igual. Pero se ha añadido otra causal, que es la falta de pago de las mensualidades del alquiler. La ley se remite al art. 1697 del Código Civil (que no ha sido modificado), de modo que es necesario esperar a que el inquilino se atrase dos meses y quince días para recién poder iniciar ese proceso. La novedad es que el allanamiento puede ser anticipado (“allanamiento a futuro”) y constar en el contrato con firmas legalizadas. En esos casos, como en el caso de un desalojo por vencimiento de contrato (siempre con contrato legalizado y con cláusula de allanamiento a futuro), el juez admitirá la demanda y la notificará por el plazo de seis días al inquilino (de nuevo, esto en tiempos reales, no será menos de un mes o mes y medio).

El inquilino todavía puede contestar la demanda acreditando que el contrato está vigente y no ha concluido todavía, o que está al día con el pago de las rentas, según la Ley 30201. Se supone que, tras haber contestado, si el inquilino no demuestra nada de esto, el juez ordenará el lanzamiento dentro de los quince días hábiles siguientes (de nuevo, eso es al menos dos meses en la realidad).

Hasta aquí, pese a los tiempos reales aplicables, esto parece un buen cambio. Pero, hay aspectos que lo complican. En primer lugar, siendo la doble instancia judicial una garantía constitucional para cualquier persona que es parte en un juicio, cabe un recurso de apelación contra el auto o sentencia del juez que ordena el lanzamiento, apelación que tiene efecto “suspensivo”, vale decir, impide el lanzamiento hasta que no haya una sentencia final. Eso puede tomar varios meses más de trámites, por supuesto, debiendo luego regresar el expediente a la primera instancia para poder ejecutar el lanzamiento si este hubiera sido confirmado.

Sin perjuicio de lo anterior, y al estar este proceso de desalojo todavía regulado dentro de los procesos sumarísimos del Código Procesal Civil, sin que la Ley 30201 haya dicho nada expreso en contrario, no queda claro si debe o no haber una audiencia única (art. 554 de dicho código). Debido a esta ambigüedad, es posible que algún inquilino alegue una indefensión o limitación de su derecho de defensa, que complique el proceso o de lugar a un proceso amparo, por ejemplo. La Ley 30201 parece decir que no habrá audiencia, pero eso debiera haber sido expreso, no implícito, dada la ubicación del art. 594 modificado.

Además, tampoco resulta claro que hayan quedado prohibidos otros medios de defensa del inquilino, como las excepciones y defensas previas (art. 552 del código procesal), por más que se trate de articulaciones que se sustentan en pruebas de actuación inmediata, o como las tachas u oposiciones, llamadas “cuestiones probatorias” (art. 553 del código procesal), que tienen el mismo tratamiento. Siendo así, parece todavía más necesario que esas defensas se actúen en una audiencia, cuyo trámite alargará todavía un poco más el proceso.

En suma, hay un avance, pero no estamos ante un lanzamiento realmente expeditivo, como se ha promocionado a esta Ley 30201. No estaría de más que se hicieran las correcciones adecuadas a esta norma, además de publicarse le reglamento que la misma ley señala (pero, valga decir, el reglamento no puede suplir las deficiencias de la ley arriba anotadas). Por cierto, la ley solo puede aplicarse a casos futuros, por ser una garantía constitucional su irretroactividad, como es obvio.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 13 de junio de 2014

Ampliación del período de prueba en contratos de trabajo

Columna “Derecho & Empresa”

AMPLIACION DEL PERIODO DE PRUEBA

Daniel Montes Delgado (*)

El art. 10 de la Ley de Fomento del Empleo (o LPCL) señala que el período de prueba aplicable por defecto es de tres meses, el mismo que es aplicable tanto a las relaciones laborales de plazo indeterminado como aquellas de plazo fijo. Pero además esa norma señala que en el caso de los trabajadores calificados y los de confianza ese plazo puede ser de hasta seis meses (siempre que se pacte en el contrato), pudiendo incluso de ser de un año en el caso de trabajadores de dirección.

La ley usa una fórmula que merece analizarse en detalle. La ampliación se justifica en primer lugar cuando se trata de labores que “requieran de un período de capacitación o adaptación”. Hay que apreciar que hoy en día la mayoría de labores requieren de “inducciones, capacitaciones, entrenamientos, adaptaciones o preparaciones”, en especial cuando se trata de aprender a manejar un sistema informático que puede controlarlo casi todo en una empresa, desde la producción, ventas, inventarios, contabilidad, gestión, comunicaciones, etc. De modo que si fuéramos literales, casi todo puesto de trabajo justificaría un período de prueba de hasta seis meses, con lo cual la excepción se habría convertido en la regla. Es necesario entonces ajustar este concepto a aquellas actividades de preparación del trabajador que, por su naturaleza, requieran de ese lapso mayor. En ese sentido, si la empresa puede justificar esas actividades y probar que las realizó con el trabajador, el período de prueba estaría justificado también. De no tener estas actividades formalizadas y documentadas, podría surgir alguna controversia con el trabajador.

De otro lado, la ley sigue señalando que la ampliación también se justifica cuando las labores “por su naturaleza o grado de responsabilidad” justifiquen la ampliación. Lo del grado de responsabilidad parece más sencillo de definir, por ejemplo si hablamos de un operario de una maquinaria sumamente costosa, o cuya operación implica riesgos serios para el propio trabajador o para terceros, o de un cajero que debe responder por las sumas de dinero que se le encargan. En cambio, lo de la naturaleza de las labores es algo más vago que no se comprende a primera vista. Se supone que debemos estar ante casos en que no hay una capacitación prolongada, porque en ese caso estaríamos ante el supuesto analizado en el párrafo anterior. En otras palabras, debería tratarse de labores que, aunque no requieran de una capacitación especial o prolongada, ameriten una extensión del período de prueba debido a su “naturaleza”.

No parece sencillo encontrar un ejemplo de esto último, pero podríamos pensar en un puesto de mando medio, que requiere no solo que el trabajador aprenda a manejar los procedimientos de su área, sino que además requiere que se evidencie que ese trabajador se integra al equipo que debe liderar, o que sea capaz de llevarlos a conseguir las metas que ese equipo tiene fijadas. En buena cuenta, hablamos de competencias o capacidades de tipo “blandas”, es decir, de aquellas que tienen que ver más con la parte de inteligencia emocional, como se dice ahora. Y eso puede evidenciarse recién tiempo después del período de prueba de tres meses, justificando que más bien sea de seis meses.

Y algo similar ocurre con los puestos de dirección, en los cuales lo principal no es la capacitación o entrenamiento, sino las habilidades de liderazgo que la persona pueda desarrollar desde su puesto. Es por ello que la ley contempla para esos puestos un período de prueba de hasta un año.

¿Por qué es importante establecer adecuadamente el período de prueba en el contrato? Porque como bien señala el art. 17 del reglamento de la LPCL, la ampliación del período de prueba fijada indebidamente se tendrá por no puesta, de modo que la terminación del vínculo laboral podría ser discutida por el trabajador como un despido sin causa.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 12 de junio de 2014

Suspensión de labores y descanso por días feriados

Columna “Derecho & Empresa”

SUSPENSION DE LABORES Y DESCANSO POR DIAS FERIADOS

Ana Becerra Barreto (*)

Tenemos el caso de una consulta acerca de si debe pagarse el día feriado, así el trabajador no haya asistido durante los días previos y posteriores a este, es decir, surge la cuestión de si se suspende alguna actividad  desde el día 15 al 30 del mes y hay un feriado el día 24, se les debe pagar los feriados a estos trabajadores, aún cuando estos no han asistido a trabajar durante estos días, que incluyen al feriado.

Conforme al Decreto Legislativo N° 713  y su reglamento el Decreto Supremo N° 012-92-TR, los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los días feriados, así como en los que se determinen por dispositivo legal específico.  Los  días feriados nacionales son: Año Nuevo (01 de enero); Jueves Santo y Viernes Santo (movibles, entre marzo y abril); Día del Trabajo (01 de mayo); San Pedro y San Pablo (29 de junio; Fiestas Patrias (28 y 29 de julio); Santa Rosa de Lima (30 de agosto); Combate de Angamos (8 de octubre); Todos los Santos (01 de noviembre); Inmaculada Concepción (08 de diciembre); y Navidad del Señor (25 de diciembre).

Los trabajadores tendrán derecho a percibir por el día feriado no laborable, la remuneración ordinaria correspondiente a un día de trabajo.  Por otro lado, cuando el trabajador labore en los días feriados no laborables sin descanso sustitutorio, dará lugar al pago de la retribución correspondientes por la labor efectuada, con una sobretasa del 100%.

Tanto la ley como el reglamento, lamentablemente, no precisan que para tener derecho a recibir el pago por el día feriado, el trabajador debe tener una relación laboral vigente, conforme a la cual deba prestar sus servicios y recibir una remuneración a cambio, y que esa relación comprenda el día feriado.

Sin embargo, creemos que esta falta de precisión puede suplirse si interpretamos la frase “los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los días feriados…” (art. 5 de la Ley), porque si se trata de descansos, estos deben entenderse como una solución de continuidad entre al menos un día previo trabajado y uno posterior igualmente trabajado. No podríamos entender un “descanso” como un lapso que transcurre entre dos días o más en los que no hay labores. Por ejemplo, en el caso de las vacaciones, si el trabajador está de vacaciones y dentro del período de vacaciones acaece un feriado, no tiene derecho más que al pago de las vacaciones, sin que pueda generarse un pago adicional por el día feriado.

Por supuesto, hay excepciones, como las señaladas en el art. 3 del reglamento (aunque esta norma se refiera a los descansos semanales obligatorios, entendemos que es perfectamente aplicable al caso de los feriados), pues se consideran días efectivamente trabajados los siguientes:

a.       Las inasistencias motivadas por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, o por enfermedades debidamente comprobados, hasta que la Seguridad Social asuma la cobertura de tales contingencias.

b.      Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador.

c.       Los días de huelga siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal.

d.      Los días que devenguen remuneraciones en los procedimientos de impugnación de despido.

Entendemos entonces que, en esos casos, si el feriado se produce dentro de esos períodos, el trabajador tiene derecho a que se le pague por ese feriado. Caso distinto es el de la consulta, porque si la empresa suspende sus labores, calificando esa suspensión como una perfecta, es decir, una suspensión en la que no hay obligación del trabajador de prestar el servicio y tampoco la obligación del empleador de pagar la remuneración, entonces el feriado que ocurra en ese período no genera la obligación de pago alguno, porque nunca podría entenderse como un “descanso”.

(*) Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 11 de junio de 2014

Asignación familiar y pago proporcional a los días trabajados

Columna “Derecho & Empresa”

ASIGNACION FAMILIAR: ¿PROPORCIONAL O INTEGRA?

Ana Becerra Barreto (*)

Un problema frecuente en empresas que tienen una alta rotación de personal, sobre todo si ese personal es destajero o intermitente (agrarias, agroindustriales, pesqueras, etc.), estriba en que las empresas pueden tener que pagar el integro de la asignación familiar por un mes determinado, sin importar si el trabajador laboró solo una parte de ese mes.

El artículo 1 de la Ley N° 25129 y del DS 35-90-TR establecen que los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva, cualquiera fuere su fecha de ingreso, percibirán el equivalente al 10% del ingreso mínimo legal (hoy Remuneración Mínima Vital o RMV), por todo concepto de Asignación Familiar.

Así, tienen derecho a percibir esta asignación los trabajadores que tengan a su cargo uno o más hijos menores de 18 años. En el caso de que el hijo al cumplir la mayoría de edad se encuentre efectuando estudios superiores o universitarios, este beneficio se extenderá hasta que termine dichos estudios, hasta un máximo de 6 años posteriores al cumplimiento de dicha mayoría de edad.

Al respecto, existen dos vertientes sobre el pago de la asignación familiar. Algunos argumentan que debe ser de manera proporcional al número de días trabajados. Esto, por la naturaleza remunerativa de la asignación, de modo que, si en un momento determinado no hay tal prestación de servicios, tampoco debería existir la asignación familiar por esa proporción de días. La naturaleza remunerativa de la asignación familiar se hace derivar, en este caso, de su regularidad, su vinculación con la RMV y al hecho que su monto es actualizable.

Por otro lado, otros argumentan que la asignación familiar es un monto fijo, ya que la  ley no dice nada respecto a esta supuesta proporcionalidad, ni el reglamento tampoco (incluso si el reglamento lo hiciera, es claro que este no puede exceder a la ley y establecer algo distinto). Por tanto, se debe cumplir con lo establecido en dicha normativa respecto al 10% de la RMV. Asimismo, argumentan que a pesar que la asignación familiar tenga naturaleza remunerativa, se considera que asignación es un monto fijo y permanente que no está condicionado a los días laborados, sólo a que el trabajador tenga uno o más hijos.

Una cuestión adicional a considerar es que, aunque la legislación laboral no contenga una definición expresa de lo que significa el término “asignación”, la costumbre y de forma indirecta la jurisprudencia, han definido a esta como un pago que se realiza no directamente por el trabajo realizado, sino con una finalidad distinta, en este caso, la mejora de los recursos que el trabajador pueda destinar a alimentos de sus menores hijos.

Por ejemplo, si una empresa pagara “asignación por cumpleaños” a sus trabajadores, no sería admisible que condicione este beneficio a los días o meses trabajados en cada año calendario, ni siquiera al hecho de que el trabajador pudo iniciar labores solo unos pocos días antes de su cumpleaños. Si ocurre el evento, la obligación se genera por el total de esa asignación. Dejamos fuera de esto, por supuesto, un convenio colectivo que dijera expresamente lo contrario. Pues bien, algo similar ocurre con la asignación familiar, respecto de la cual las normas legales tampoco dicen expresamente algo distinto, por lo que si se da el evento que el trabajador tiene al menos un hijo, debería tener derecho a la asignación familiar íntegra.

Cabe señalar que en la práctica algunas empresas no pagan los S/. 75.00 de la asignación familiar, sino un pago proporcional;  sin embargo consideramos que no es recomendable, ya que el MINTRA se ha pronunciado señalando que el pago de la asignación debe ser el íntegro del monto anteriormente señalado. No obstante, el pago proporcional es un riesgo que algunas empresas asumen. Esto traería como consecuencia sanciones tanto administrativas por parte del MINTRA, como judiciales, de haber un proceso de por medio.

(*) Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 10 de junio de 2014

Régimen agrario y ímite de ingresos de otras actividades

Columna “Derecho & Empresa”

REGIMEN AGRARIO Y TRANSFERENCIA DE TIERRAS

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley del Régimen Agrario (27360) y su reglamento exigen para gozar por cada ejercicio gravable de los beneficios de ese régimen, que la empresa acogida no tenga más del 20% de ingresos netos derivados de operaciones o actividades que no den derecho a estar en ese régimen. Ya que las actividades incluidas son las de cultivos, crianzas y agroindustria (salvo excepciones), se entiende que todo aquello que no esté comprendido dentro de alguno de esos tres conceptos generará ingresos que deben computarse para ese límite de 20%.

Al respecto, un tema frecuente es la discusión acerca de si la transferencia de tierras agrícolas es o no una actividad ajena al régimen agrario, que puede dar lugar a que se supere el porcentaje y por ende que se pierda los beneficios del régimen agrario, lo cual implica tener que pagar el impuesto a la renta con la tasa normal de 30% (en lugar de 15%), reintegrar los pagos a ESSALUD (de 4% a 9%) y algunos otros. Aunque a primera vista pareciera que, en efecto, enajenar tierras por parte de una empresa agraria no es propio de su actividad principal, queremos compartir algunos casos que pueden determinar un punto de vista distinto.

El primer caso es el de dos empresas agrarias que tienen tierras vecinas entre ellas y que, por cuestiones de las que todos conocemos, tienen un problema de límites (los catastros de los municipios, de ProRural, Cofopri, exPETT, Registros Públicos, etc., casi nunca coinciden), lo que hace que conforme a sus partidas registrales, aparentemente una empresa ocupe una parte de las tierras de la otra y viceversa. A fin de solucionar el problema, ambas empresas celebran una transacción, por la cual se ceden mutuamente las tierras que, conforme al catastro registral, estarían superpuestas, para que de ese modo sus linderos, tanto en la realidad como en el registro, sean correctos. Esto es una permuta, con un valor estimado a valor de mercado, por lo que aunque no se haya movido dinero en efectivo, hay un “ingreso” de por medio, que puede ser importante. Pues bien, luego llega SUNAT y señala precisamente que esa operación supera el 20% de los ingresos totales, con las consecuencias ya señaladas.

Otro caso es el de una empresa que por el crecimiento de la ciudad, de la cual son vecinas sus tierras, recibe una oferta para adquirirle una parte de ellas, para con ese dinero adquirir más tierras agrícolas en otro sector y seguir con sus actividades agrarias. Igualmente, SUNAT podría sostener que en este caso el producto de la venta de las tierras es un ingreso ajeno a la actividad acogida al régimen y desconocerlo.

Un último caso es el de una empresa a la cual el Estado le expropió una parte de sus tierras para poder ampliar y asfaltar una carretera, pagándole un precio de mercado conforme a las normas que rigen las expropiaciones. Nuevamente, SUNAT cuando revisó el ejercicio respectivo, señaló que al ser la expropiación una enajenación conforme a las normas del impuesto a la renta, el ingreso derivado de la misma debía considerarse para efectos del límite del 20% de ingresos ajenos al régimen agrario. Lo peor del caso es que ni siquiera se podría sostener que la empresa haya querido vender sus tierras, sino que no podía dejar de hacerlo, por tratarse de una expropiación.

En todos los casos anteriores, especialmente en el primero y el último, creemos que se podría sostener que la transferencia de las tierras forma parte de la actividad agraria de las empresas, que tiene que contemplar la posibilidad de adquirir y vender las tierras que conforman su activo fijo. Distinto sería el caso que la venta fuera para fines inmobiliarios de la propia empresa, o se tratara de la venta de activos adquiridos con fines de inversión o especulación.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 6 de junio de 2014

SUNAT y las esquelas de fiscalización informal

Columna “Derecho & Empresa”

FISCALIZACIONES INFORMALES DE SUNAT: CADA VEZ MAS ATREVIDAS

Karina Talledo De la Piedra (*)

Vamos a comentar un caso que evidencia los extremos a los que está llegando SUNAT con sus mal llamadas “acciones inductivas”, de paso que explicamos los fundamentos de lo que tendría que ser un recurso de queja para enfrentar estos actos irregulares.

Una empresa, mediante esquela es citada para efectuar la exhibición de la documentación requerida en el anexo de la esquela (prácticamente toda la contabilidad), ante una verificadora de SUNAT, señalando que de no exhibir la información solicitada se configuraría la infracción prevista en el numeral 1 del artículo 177 del Código Tributario. Esta esquela no es un requerimiento, ni vino acompañada de una carta de presentación como corresponde al inicio de cualquier procedimiento de fiscalización, conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Fiscalización.

La empresa procedió a comparecer en la fecha indicada, mencionándole a la verificadora que no exhibiría información alguna, puesto que la misma esquela no determina cuáles son las inconsistencias y que la forma de requerir tal documentación no era el procedimiento formal y legal; procediendo dicha funcionaria a levantar el acta de asistencia, mencionando que volvería a citarla mediante otra esquela, y que en caso no presentase en dicha oportunidad los documentos, le impondría la multa por la infracción señalada en la esquela.

Como se aprecia, pese al pedido de la empresa en esa diligencia, la verificadora no cumplió con adecuar el procedimiento incorrecto a un debido procedimiento de fiscalización, como correspondía. Antes bien, notificó a la empresa con una Esquela reiterativa, en la que vuelve a indicarles que tienen inconsistencias, sin precisarlas en modo alguno, por lo cual en realidad esta diligencia es una pretendida fiscalización fuera del marco legal del reglamento respectivo, vulnerando los derechos a un debido procedimiento y a la defensa del contribuyente.

Las mencionadas esquelas son ILEGALES, puesto que para requerir la exhibición de información de esta naturaleza, se debe realizar mediante un proceso de fiscalización, el mismo que se encuentra regulado en el reglamento de fiscalización aprobado por Decreto Supremo N° 085-2007-EF,  el mismo que dispone reglas acerca de plazos, comunicaciones, oportunidades de descargo de las observaciones, plazo máximo de fiscalización, etc. Asimismo dicho proceso de fiscalización se inicia cuando surte efecto la notificación de la carta de presentación y el primer requerimiento solicitando la información, tal y como lo manifiesta el artículo 1 de dicho reglamento: El procedimiento de fiscalización se inicia en la fecha en que surte efectos la notificación al sujeto fiscalizado de la carta que presenta el agente fiscalizador y el primer requerimiento.”

El área de verificación a cargo de estas diligencias es un área distinta al área de auditoría, cuyas actuaciones no tienen ningún amparo legal más allá de usar como pretexto una definición absurdamente amplia del concepto de “acciones inductivas”, afectando los derechos de los contribuyentes, motivo por el cual, al encontrarse SUNAT usando este tipo de mecanismos los cuales resultan ser informales, y dejando de lado las normas reglamentarias acerca de sus propias facultades de fiscalización, es que procede presentar el recurso de queja.

Insistimos en que no corresponde efectuar exhibición alguna de ningún tipo de documento solicitado por SUNAT mediante estas esquelas, en tanto no se cumpla con adecuar esta diligencia a un verdadero procedimiento de fiscalización, siendo ilegal además cualquier multa que pretenda imponer por la no exhibición requerida, puesto que volvemos a reiterar este tipo de esquelas evidencian una ilegalidad, al ser una fiscalización fuera del reglamento, vulnerando así dos derechos fundamentales recogidos en la constitución como son el derecho AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 4 de junio de 2014

Consecuencias procesales de defectos en las actas de conciliación extrajudicial

“Columna “Derecho & Empresa”

LAS ACTAS DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL Y SUS PROBLEMAS

Daniel Montes Delgado (*)

Hace ya un buen número de años se instaló en nuestro país el sistema de conciliación extrajudicial, por el cual, en una serie de materias disponibles, las personas que quieran demandar a otra deben previamente agotar este medio de solución de conflictos. En esa medida, el acta del conciliador, que acredita que no ha podido haber acuerdo entre las partes, se ha convertido en un requisito de admisibilidad de las demandas judiciales, siendo su inobservancia sancionada con la declaración de inadmisible, conforme al numeral 2 del art. 426 del Código Procesal Civil.

Por su parte, las actas de conciliación también tienen sus requisitos, como es lógico, entre ellos el de describir los hechos invocados por el solicitante de la conciliación (futuro demandante) y la descripción de la controversia que plantea a su contraparte. Esta descripción normalmente está incluida en la solicitud de conciliación, por lo que la Ley de Conciliación admite la posibilidad de que sencillamente el acta incorpore o haga suya esa solicitud, de ese modo se evita repeticiones innecesarias.

Adicionalmente, en caso el invitado a conciliar (futuro demandado) asista a la audiencia de conciliación, puede invocar los mismos hechos u otros, así como puede señalar que tiene algo que reclamar a su vez al solicitante (a esto se le llama reconvención) en relación a la controversia planteada; por lo que si así lo hace, el conciliador debe dejar constancia igualmente en el acta de esos dichos y planteamientos. Esto tiene lógica, porque una reconvención es algo así como una demanda de regreso o contrademanda, por lo que el demandado solo puede hacer uso de ella si primero ha planteado igualmente esto en el marco de una conciliación, como establece el art. 445 del Código Procesal Civil. Por supuesto, si el invitado a conciliar no asiste, no puede dejarse constancia de ningún planteamiento suyo.

Por lo anterior, nos preocupa un criterio que hemos observado de parte de un juez civil de Lima, en el cual sostiene que la demanda es improcedente porque la materia versa sobre indemnización y el acta de conciliación no ha “desarrollado” o detallado las clases de daños involucrados (conforme a ley solo son tres: daño emergente, lucro cesante y daño moral). Si el acta de conciliación reproduce lo solicitado por el demandante, podemos discrepar de la calificación de un daño como emergente o como lucro cesante, es decir, el demandante podría haberse equivocado, pero eso no quita que ha solicitado una indemnización, por lo que nos parece errado declarar improcedente la demanda por eso.

Sin perjuicio de lo anterior, el juez se equivoca al declarar improcedente la demanda, porque eso determina el archivo del proceso, perjudicando al demandante. Conforme al art. 16-A de la Ley de Conciliación, si el acta adolece de un defecto como el de no describir los hechos o la controversia, y este defecto es alegado por el demandado o advertido por el juez, este último debe suspender el proceso y darle al demandante quince días hábiles para subsanar esto. Y esa subsanación está prevista en el mismo art. 16-A, conforme a la cual el conciliador debe volver a citar a las partes y corregir el acta, así el invitado a conciliar no asista.

Lo equivocado del criterio se agrava cuando el juez sostiene que el defecto del acta en la descripción de la controversia y los hechos invocados “imposibilita al demandado a formular reconvención”. Si el demandado asistió a la conciliación y su dicho aparece en el acta, no tiene por qué perder ese derecho. Y si no asistió, pues entonces debe, si quiere contrademandar, pasar por su propia conciliación previa, conforme al art. 445 del Código Procesal Civil ya citado. Por eso, este argumento del juez no es admisible, porque equivale a que el juez asuma la posición del demandado y utilice lo que sería un argumento de defensa como si fuera el de un juzgador imparcial, cuando evidentemente no está siendo imparcial. Esperemos que este criterio se corrija y no se extienda.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.