Ley 30327: sobre protección del derecho de vía y contratos de concesión

Columna “Derecho & Empresa”

DEFENSA DEL DERECHO DE VIA: EL ESTADO SE HACE EL DESENTENDIDO

Daniel Montes Delgado (*)

El 21 de mayo último se publicó la Ley 30327, en un intento más de promover las inversiones y librarlas de las innumerables trabas existentes debido al caos legal e institucional de nuestro país. Aunque contiene muchas disposiciones, en esta ocasión solo nos vamos a referir a las del Capítulo II del Título IV de esta ley, sobre protección del derecho de vía, tema en el cual muchos concesionarios de infraestructura de transporte, especialmente hablando de carreteras, tienen problemas debido a que han de esperar a que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) accione legalmente contra las personas que invaden o usan ilegalmente esta franja de terreno adyacente a la carretera.

El art. 28.2 de esta ley señala que en caso de que cualquier persona impida al concesionario el ejercicio del derecho de vía (entiéndase que esto no incluye solo la posibilidad de hacer un uso efectivo del derecho de vía, sino también la de mantener libre de interferencias esa franja de terreno), será de aplicación el art. 920 del Código Civil. Esa norma otorga al poseedor, es decir al concesionario en este caso, el derecho a "repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído". Por extensión y tras la modificación del citado art. 920 por la Ley 30230 (12.07.14), este derecho de defensa se aplica también al caso de inmuebles no construidos que son "invadidos" por ocupantes precarios.

Ahora bien, el concepto de "fuerza" en derecho equivale a aquello que una persona puede hacer sobre otra para obligarla a hacer algo que no quiere, o entregar algo que no quiere, así como otras situaciones similares. Esto no se aplica tan fácilmente al caso de los bienes, pero en todo caso podría entenderse que la fuerza aplicada sobre un bien equivale a hacer uso ilegal del mismo, o para un fin al cual no estaba destinado. En este caso, obviamente, estaríamos ante un uso de la fuerza que es ilegitimo, la misma que debe rechazarse de igual forma. Sobre esto, la norma exige que el rechazo se produzca dentro de los quince días de haber tomado conocimiento de la desposesión, lo cual ya plantea un problema al concesionario de una carretera por todas aquellas invasiones del derecho de vía anteriores a esta nueva Ley 30327, pues no podría aplicarse el art. 920 del Código Civil a esos casos.

Por otro lado, la norma del art. 920 exige que el que repele la fuerza se abstenga de usar "las vías de hecho no justificadas por las circunstancias", lo que la doctrina y jurisprudencia entienden como un uso inmediato y no planificado de una fuerza proporcional a la que se enfrenta de parte del invasor. Por supuesto, esto genera el riesgo de que estos casos acaben en procesos judiciales promovidos por los invasores, que alegarán que ese uso de la fuerza fue desmedido y a destiempo. Si de por medio hay heridos, el tema se puede complicar tremendamente, como es obvio, y conseguirse heridos no es muy difícil, como todos sabemos.  En este escenario  el riesgo de esos procesos judiciales seria del concesionario y no del MTC (los contratos de concesión, al menos los actuales, no dicen nada al respecto, de modo que el MTC puede desvincularse de esos problemas).

Pues bien, si no se puede usar la defensa posesoria conforme al art. 28.2, la ley tiene en el art. 28.3 la posibilidad de que se recurra al ejecutor coactivo de la municipalidad competente para que derribe las construcciones levantadas sin autorización dentro del derecho de vía. Esto parece más adecuado para el concesionario, siempre que se pueda contar con el apoyo del municipio, que no es lo más usual, ya que los funcionarios municipales suelen echarse para atrás en cuanto los invasores exhiben un supuesto contrato de más de diez años de antigüedad por el cual supuestamente adquirieron el bien. En resumen, nos parece que la nueva norma solo traslada el problema al concesionario, quien debe asumir los riesgos ante las personas que afecten el derecho de vía. Por supuesto, es previsible que esos concesionarios lo pensarán dos veces antes de embarcarse en una defensa posesoria, o verían truncados sus esfuerzos al acudir al ejecutor coactivo del municipio.

Por otro lado, en la Décimo Cuarta Disposición Complementaria Final de esta Ley 30327 se señala que las normas del Título IV (que incluye la defensa posesoria y la ejecución coactiva de los municipios) no pueden ser aplicadas en territorios de pueblos indígenas (la carretera podría atravesar eventualmente alguno de ellos) ni afectar los derechos de posesión de comunidades campesinas y nativas (esto puede ser mucho más usual), de modo que la propia ley se ha encargado de contener una contradicción que podría propiciar más riesgo al concesionario al pretender defender un derecho de vía en un tramo de la carretera que atraviese el territorio de una comunidad, por ejemplo.

Lo único bueno de la ley, al parecer, es que ha incluido un numeral 8 en el art. 204 del Código Penal, que tipifica como usurpación agravada (pena de hasta ocho años) la afectación de los derechos de vía. Esta puede ser una vía procesal más interesante en la medida que en el proceso penal de usurpación el poseedor (el concesionario en este caso) puede constituirse en actor civil conforme al art. 57 del Código Procesal Penal y, en base a ello, pedir la restitución del bien conforme al art. 93 del Código Penal. Aunque no sea lo más saludable que todos los problemas pretendan resolverse usando los mecanismos de represión penal.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.