viernes, 16 de noviembre de 2012

Impuesto a la renta y terrenos sin construir


NO SIEMPRE SE PUEDE CORREGIR AL LEGISLADOR

Daniel Montes Delgado (*)
 

SUNAT ha emitido hace poco un informe (091-2012) dando respuesta a una consulta, en la que “precisa” que la venta de terrenos sin construir está afecta al Impuesto a la Renta (IR) como ganancia de capital, si es realizada por una persona natural, siempre que el terreno hubiera sido adquirido después del 1 de enero de 2004. Esto parece obvio, a simple vista, pero en modo alguno lo es, sino que más bien representa una disimulada e indebida modificación de las normas reglamentarias  del IR. Veamos por qué.

La ley del IR grava como renta de segunda categoría la ganancia de capital proveniente de la venta de inmuebles por parte de personas naturales (con la tasa de 5%). Como esta regla entró en vigencia el 1 de enero de 2004, solo afecta a la venta de inmuebles adquiridos a partir de esa fecha. Pero, al mismo tiempo, la ley considera inafecta la venta de la “casa-habitación” del vendedor, lo que es una excepción a la regla general (o, en lenguaje lógico, una negación de esa regla general).

Lo que no hace la ley es definir lo que se considera casa-habitación, sino que de eso se encarga el reglamento. Y el reglamento, para ello, usa dos requisitos: el primero de ellos en sentido positivo, que la propiedad hubiera sido adquirida hace más de dos años, lo cual es fácil de entender y verificar. Pero el otro requisito es negativo: que la propiedad NO haya sido destinada exclusivamente al comercio, industria, oficina, almacén, cochera o similares (en lenguaje lógico, eso equivale a definir el alcance de una negación por medio de otra negación, lo cual resulta muy peligroso).

Un ejemplo sencillo puede ayudar a entender el problema lógico de esto: si una afirmación sostiene que los mamíferos no tienen alas, podemos estar de acuerdo con ello (y hasta entendemos las excepciones de los murciélagos y ardillas voladoras), pero si luego otra afirmación nos dice que son mamíferos los animales que no tienen alas, nuestras convicciones se desmoronan, porque entonces resulta que una lombriz (que no tiene alas) calificará como mamífero, y eso ya no lo entendemos de ninguna manera.

Pues bien, cuando el reglamento define a la casa-habitación como el inmueble que no se use para alguna de las actividades señaladas, resulta que un terreno sin construir, que no se destina a nada de ello, también cumple con ese requisito claramente. Y, si cumple los requisitos, entonces resulta ser “casa-habitación” y no pagará IR si se vende. En ese entendido, no son pocas las personas que, desde el 2004, han vendido terrenos sin construir y no han pagado el IR.

Y eso es lo que SUNAT quiere discutir ahora, señalando que aún cuando un terreno sin construir no pueda destinarse a comercio, industria, oficina, almacén, cochera o similares, tampoco puede destinarse a “casa-habitación”, porque el significado etimológico de esos términos alude al acto de “habitar” o “morar” (y cita el diccionario, claro). Pero, olvida algo: el legislador ha querido establecer un significado “jurídico” para el término de casa-habitación, no uno etimológico. Y es por ello mismo que el reglamento define la casa-habitación en la forma que hemos visto. Si el alcance de esa definición no le gusta a SUNAT, porque le parece que afecta la recaudación del IR, eso no la faculta a pretender corregir al legislador mediante un informe, sino que en todo caso debe promover un cambio de las normas legales.

Mientras no haga eso, los contribuyentes tienen derecho a no pagar el IR, como en efecto muchos han venido haciendo. Y, en el peor de los casos, ya que este supuesto error de definiciones no es culpa del contribuyente, a lo sumo tendrían que pagar el impuesto sin intereses ni multas, en aplicación del art. 170 del Código Tributario, para los casos de errores inducidos por las mismas normas legales.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

50 comentarios:

  1. SUNAT,sunat....
    Hay hermanos, mucho que corregir en nuestro pais.
    A los que indican, si uno tiene un terreno en una urbanización vía AA.HH, (la urbanizacion es solo nombre), es un hecho que los terrenos son para casa habitación, por tanto deberían estar excentos. Pero en algunas notarías, dicen que tiene que pagar IR. ¿?

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    1. Mil disculpas por no atender el comentario antes, esperamos que aun sea útil esta respuesta. Es cierto que varias notarias exigen el pago del impuesto a cualquier venta, para protegerse porque la ley los hace responsables. Pero sin importar donde este ubicado el inmueble, si es el único que tiene el vendedor y cumple los requisitos, no debe pagar nada. Hay que exigir al notario el formato de declaración que señala esto.

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  2. Buenos días , una consulta , yo tengo un terreno el cual tiene una precaria casa construida , que fue adquirida en el año de 1996 , ahora lo quiero vender no tengo que pagar el IR puesto que solo afecta a terrenos adquiridos después del 2004 ,es verdad ?

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    1. Estimado Kevin:
      En efecto, si el terreno fue adquirido en 1996, esa venta estaría inafecta, siempre que la adquisición corresponda a una persona natural sin negocio, o aun teniendo un negocio unipersonal, si ese terreno no tiene relación con el negocio o no esta incluido en al contabilidad del mismo. Respecto a la casa, si fue construida después de 2003, tendría que pagar el impuesto, a menos que su precariedad sea tal que en realidad la venta actual corresponde solo a terreno. Saludos y gracias por leernos.

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  3. Favor de precisar si la venta de derechos y acciones de un terreno adquirido después del 2004 está afecta al pago del Impuesto a la Renta.
    Gracias.

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    1. En efecto, la enajenación de un inmueble adquirido después del 01.01.04, asi se trate de un porcentaje de acciones y derechos, esta afecta al impuesto a la renta respecto de la persona natural que lo vende.

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  4. Un consulta si un extranjero tiene un terreno en posecion y lo quiere vender debe pagar IR? y cuanto pagaria 5% no tiene DNI ni RUC.

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    1. Estimado: El art. 9 de la Ley del Imp. Renta grava las rentas producidas, entre otras cosas, por la transferencia de posesión de un inmueble, para el caso de los no domiciliados. Y conforme al art. 54, la tasa por otras rentas de capital, como seria esta, es de 5%, en efecto. Saludos.

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    2. Gracias
      El que paga renta es quien compra actua como retenedor dek IR ?
      y si esta posesion este antes del año 2004. Igual
      deberia pagar IR?

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    3. Si el comprador es una empresa, es quien debe retener el impuesto y pagarlo a SUNAT por cuenta del vendedor (este es el no domiciliado sujeto al impuesto). Si el comprador no es empresa, entonces no podrá hacer la retención, debiendo hacer el pago del impuesto el propio vendedor.
      EN el caso de la venta de inmuebles, en efecto, hay una inafectacion para los adquiridos antes del 2004, pero no asi para la transferencia de posesiones, que en estricto no son ventas.

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  5. Buenas tardes, un señor jubilado y su esposa adquirieron en 1992 un terreno que hasta el día de hoy está sin construir y así figura en el HR y PU. En el 2011 compraron un departamento en el que ahora viven y que están vendiendo. La hoja HR y PU del departamento indica que es casa-habitación. La notaría les exige el pago del IR porque aducen que para que sea considerado casa habitación tiene que ser único inmueble, pero en el articulo 2 del reglamento de IR no dice eso. Además el informe N° 58-2012-SUNAT/4B0000 indica que una persona natural que posee varios inmuebles y uno sólo califica como casa-habitación no paga IR y el informe N° 91-2012-SUNAT/4B0000 indica que un terreno sin construir no puede ser considerado casa-habitación por lo tanto el departamento es su única casa-habitación. Sin embargo la notaría insiste en que debe pagar 5% de IR por la venta del departamento.

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    1. Estimado Roberto:
      En efecto, la norma dice que solo cuando el vendedor tiene mas de un inmueble que cumpla las condiciones para ser casa habitación, debe esperarse a vender el ultimo de ellos para acogerse a la inafectacion. En este caso, un terreno vacio no califica como casa habitación, por lo que la exigencia de la notaria esta equivocada.

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  6. Ramiro Ruiz Ludeña
    Mi consulta es que mi persona ha adquirido un terreno rustico de 2,000 m2 mediante la modalidad de Transferencia de Titularidad de Derecho de Posición ante Notario Ahora lo quiero lotizar y vender por lotes estas operaciones están afectas del Impuesto a la Renta y si están afectas a que tasa están afectas.

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    1. Estimado Ramiro:
      La transferencia de posesión no esta gravada con el impuesto para el caso de las personas domiciliadas en el Peru. Los no domiciliados si lo están. Las ganancias de capital para el caso de ventas se refieren a los casos de transferencia de propiedad, no de posesión, conforme al art. 5 de la ley del impuesto a la renta. En su caso, igualmente solo podrá "vender" su posesión, pero no serán realmente transferencia de propiedad.

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  7. si una empresa que su rubro es la construccion, vende un terreno, a que tributos está afecto, como sería su tratamiento?

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  8. si una empresa que su rubro es la construccion, vende un terreno, a que tributos está afecto, como sería su tratamiento?

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    1. Estimado Abel:
      Las empresas de construcción pagan el 30% de impuesto a la renta, además del IGV. Ya que la ganancia esta en función de la diferencia entre el costo de adquisición del terreno mas lo invertido en la construcción, en no pocos casos puede ser grande, ya que los terrenos antiguamente valían mucho menos.

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  9. Estimado Daniel:

    He vivido desde 1974 en la casa que fue de mis padres, pienso mudarme en estos días a un departamento alquilado, mis hermanos hace 8 años atrás viven en departamentos alquilados. Por sucesión intestada, mis dos hermanos y yo, heredamos la casa de mis padres y somos co-propietarios de un local industrial que se encuentra alquilado desde el año 2008; La primera sucesión (por mi madre) fue en el 2010 y la segunda (por mi padre) en el 2013. Mi pregunta es, debemos pagar impuesto a la renta, pues entiendo que tenemos una única casa-habitación y el otro local es una propiedad industrial alquilada. Yo tengo RUC y tributo en el Régimen Especial pero sólo utilicé esto para un tema puntual (año 2010), tribute los tres meses en que hubo ventas que no fueron superiores a un monto de S/. 5000 y he mantenido activo mi ruc tributando cero pensando vender el resto de lo producido en algún momento. Mi pregunta es: ¿debemos mis hermanos y yo pagar IR?

    Mil gracias por la ayuda.

    Manuel Zavala

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  10. Estimado Hebe:
    En efecto, no debe pagar el IR por ganancias de capital, en la medida que estaría vendiendo su participación en un inmueble que es a su vez su casa habitación, porque solo tiene una, ya que el local industrial no cuenta para estos efectos. En realidad, la consulta iria mas bien por el lado de sus hermanos, pues ellos no habitan en la casa, que es un criterio que SUNAT esta tomando cada vez mas en cuenta, aun cuando ese criterio es discutible, por lo que decimos acerca de la definición imprecisa del reglamento. Nosotros pensamos que sus hermanos tampoco deben pagar el IR, pero es probable que SUNAT haga una acotación en caso de fiscalizar a sus hermanos, por lo que tendría que hacer valer este argumento en un reclamo, cosa que deben evaluar, pues siempre implica un riesgo.

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  11. Este comentario ha sido eliminado por el autor.

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  12. Estimado Daniel,
    Compre un terreno en el ano 2005, construi una casa hasta el casco gris en el 2012, estoy por vender dicha casa (aun en casco gris). Podria calificar este bien como "casa-habitacion" al no haber sido designada al comercio, al ser la unica propiedad inscrita a mi nombre y al haber estado en mi propiedad por mas de 2 anos?
    P.S. El predio aun figura como "terreno" en los RRPP.
    Gracias de antemano por tu ayuda

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    1. Estimado Javier:
      En rigor, no seria casa habitación, aunque por ejemplo la contratacion de suministros de agua y energía eléctrica, ayudarían a afirmar tal hecho. De todos modos, la norma exige 2 años para la propiedad, no para el uso como casa habitación, circunstancia que podría ser muy reciente sin perder el beneficio.

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  13. Dr. Montes
    agradeceré me pueda indicar si una empresa de metal mecánica, que tiene un terreno el cual compro por un valor X el 100% de acciones y derechos, ahora decide vender solo un 4.5% del terreno a un precio casi a la mitad de X (X/2) también como acciones y derechos como debe calcularse su IR y cual seria la base imponible, por favor espero me pueda ayudar

    Atentamente
    Andre

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  14. Estimado Andre:
    Si la propiedad es de una empresa, el impuesto será el 30% de la ganancia, al final del ejercicio, cuando haga sus EEFF (sin perjuicio del pago a cuenta en el mes de la venta). La ganancia se determina restando del precio de venta el costo de adquisición (X en su caso). Aunque no hay una metodología, ni norma que nos diga como hallar el costo cuando se vende solo una parte, lo lógico y proporcional es asumir que si vende el 4.5% del terreno, el costo asociado será también el 4.5% del costo total. Lamentablemente, por lo visto, en su caso eso puede determinar una ganancia alta, por lo que esto influirá en el precio de venta, para no perjudicarse.

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  15. Estimado Daniel Actualmente cuento con 2 inmuebles una casa donde habito comprada en el 2011 y Un departamento que esta vacio comprado en el 2009.Por motivos de viaje me veo obligada a vender ambas propiedades.
    MI PREGUNTA ES; SI DEBO PAGAR IMPUESTOS POR VENDER LA CASA DONDE HABITO O ESTOY EXONERADA POR SE CASA HABITACION?
    Segunda pregunta ES CIERTO QUE LA PROPIEDAD QUE VENDA EN SEGUNDO LUGAR PAGARAEL 30'/,de IMPUESTOS POR SER SEGUNDA VENTA EN MENOS DE UN ANHO?
    SALUDOS

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    1. Estimada Gabriela:
      En efecto, la que cuenta como casa habitacion es la ultima en venderse, de modo que en este caso no habría inafectacion y debes pagar el 5% como impuesto la renta por la ganancia de capital, sobre dicha ganancia (precio de venta menos costo de la compra).
      En cuanto a la habitualidad, esta se alcanza a partir de la tercera venta dentro de un año, de modo que podrias vender los dos inmuebles y pagar solo el 5% de impuesto.

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  16. Buen Día Daniel
    mi consulta es, yo vivo en Lima tengo mi casa desde el año 2000, es mi residencia habitual, ahora tengo un terreno en Cusco, recibí como herencia,mis hermanos y yo recién estamos separándonos la herencia ante registros públicos en diciembre 2014, pero mis padres fallecieron el 2012 y el terreno fue adquirido por mis padres el año de 1980, ahora yo quiero vender este terreno, pues como le dije yo vivo en Lima y no tengo necesidad de poseer este terreno, por esta venta tendré que pagar el 5% del IR

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    1. Estimado Edward:
      En efecto, por la venta del terreno habría que pagar el 5% del impuesto a la renta, aplicado sobre la ganancia, que en este caso será casi todo el precio, visto que la compra de sus padres es muy antigua (en soles oro) y con la nueva regla de costo cero para lo bienes heredados.

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  17. Estimado Daniel
    Una sociedad conyugal adquirió un terreno en el año 1988. En el año 2006 la viuda adquirió por sucesión intestada el 50% que le correspondía a su esposo. Ha vendido el terreno y ella deberá pagar IR debido a que tiene otro inmueble que alquila como local comercial. La notaría le exige el pago del 5% de IR por el valor total del terreno. ¿No debería pagar 5% sobre el 50% que adquirió en el 2006? La viuda obtiene ganancia de capital sobre lo que adquirió en el 2006 y no sobre lo anterior. Incluso he leído que ni siquiera debería pagar sobre esta parte porque la señora no ha adquirido este bien sino lo ha recibido por herencia y a esta figura se le llama traslación de dominio. ¿Es así? en todo caso ¿Cómo se puede hacer para solicitar a la SUNAT la devolución del impuesto pagado en exceso?

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    1. Estimado Roberto:
      En efecto, se ha pagado de mas el impuesto del 5%. Y es que en realidad la señora fue dueña de todo junto con su esposo desde 1988, y cuando fallecio el señor solo se ha liquidado la sociedad de gananciales, correspondiendole la primera mitad como esposa y la otra mitad como heredera, pero en ningún caso eso cambia las cosas.
      La devolución se solicita con el form, 4949, adjuntando copia de los pagos asi como de los documentos de adquisición del terreno, la herencia y la venta.

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  18. Estimado Dr Daniel Montes:
    Tengo 2 propiedades, una casa comprada y un terreno heredado de mis padres ( antes del 2004) y vivo en el extranjero por mas de 20 anhos. Ahora quiero vender el terreno heredado, lo cual, mi esposo residente en Peru hara los tramites bajo un carta poder que le envie. Mi pregunta es cuanto de impuesto tengo que pagar por la venta del terreno? 30% o 5% ?

    Agradesco de antemano por su ayuda.

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    1. Estimada Elisa:
      En la medida que la regla de ganancias de capital por la venta de inmuebles se introdujo en el 2004, los inmuebles adquiridos antes de ese año, sea por compra o herencia, no pagan el impuesto cuando se vendan, a menos que se trate de la tercera o mas ventas en el año, que no es su caso. Asi que en realidad no debería pagar nada. Aun asi, muchos notarios, por un exceso de celo en sus funciones, exigen el comprobante de pago de al menos el 5% del impuesto, tratandose de residentes en el país, y del 30% tratándose de residentes en el exterior, pero eso no es correcto.

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  19. Dr. Daniel Montes:
    Compre un terreno en febrero a pagare para un año de una asociación. El presidente y su junta directiva cesaron en sus funciones en el mes de julio. Y ellos no convocaron a elección y se mantuvieron por 6 meses mas. Y yo seguí pagando hasta cancelar. Después de muchos problemas La nueva junta asume su cargo y no reconoce mi compra. lo que me ampara son los depósitos que realice al banco a nombre de la asociación y el documento de posesión de terreno que me firmaron el presidente (saliente. cuando ya no lo era.) Dr. Que ley me ampara y como puedo dar solución a este problema.

    Agradezco su respuesta.

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    1. Estimado David:
      Aunque el periodo de la anterior directiva hubiera vencido, se entiende que sus funciones permanecen mientras no haya quienes los reemplacen, de modo que los pagos posteriores no tienen vicio alguno. Sin perjuicio de eso, el contrato es de la época en que la directiva tenia el periodo vigente, de modo que no hay razón para desconocer ni los pagos ni el contrato. En todo caso, si la nueva directiva pretende ello, deberá hacerlo valer en juicio para despojarlo de su propiedad adquirida. Por otro lado, si la asociación incluye esta actitud en un acuerdo formal, usted como asociado puede impugnarlo judicialmente también.

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  20. MORENA
    Mi consulta es una empresa ha adquirido un terreno rustico de 10,000 m2 mediante la modalidad de Transferencia de Titularidad de Derecho de Posición ante Notario Ahora lo quiero lotizar y vender la posesion por lotes con vias de acceso como carretera estas operaciones están afectas del Impuesto al IGV y Renta y si están afectas a que tasa están afectas.

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  21. Buenos días dr. Daniel Montes:
    Mis padres compraron un departamento en mayo del 2010 y vivieron ahí hasta marzo del 2014, después se mudaron al extranjero porque mi padre es de ahí pero mi mami es peruana. Ahora ellos quieren vender su inmueble que fue su única casa-habitación en Perú. Ellos al momento de vender el inmueble, ellos tienen que pagar impuesto a la renta sobre ganancia? si este fue el caso de ellos cuanto seria el % porcentaje. Mil gracias y quedo a la espera de su respuesta. saludos.

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    1. Si compraron la casa en 2010 y la venden ahora, deben pagar el impuesto a la renta de segunda categoría, que equivale al 5% de la ganancia que obtengan (diferencia entre precio de venta y precio de compra). La inafectacion de casa habitación no les alcanza porque eso supone que hayan vivido en ella hasta antes de la venta, que no es el caso.

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  22. Doctor,

    Muy ilustrativas sus respuestas.

    Una cuestión: qué se considera como casa habitación? Basta con tener la propiedad durante dos años desde la adquisición o hay que vivir en ella ese tiempo mínimo para que se considere casa habitación?

    Gracias

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    1. Si nos atenemos al texto del reglamento, basta con la propiedad por dos años y estar ocupando el inmueble como casa habitación al momento de la venta. No obstante, en ocasiones los auditores de SUNAT pretenden que la ocupación sea probada por dos años, pero eso muy discutible (aunque debe hacerse valer en la via de una reclamación tributaria).

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  23. Buenos días, mi nombre es Ivan y queria saber si me pueden ayudar, somos 4 hermanos, 1 reside en peru y 3 residentes en el extranejro, hemos recibido en herencia la casa de mis padres, ya esta en registro publicos la sucesión intestada a nuestros nombres, la consulta es si tenemos que pagar en este caso el 30% por no residentes, en este caso sería sobre el valor total de la venta o ganancia? o estamos exonerados por ser heredada? en todo caso que alternativas tenemos?
    Gracias por su respuesta,
    Iván

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  24. Dr. Montes, nuestra empresa compró un terreno en el 2012, este mes de noviembre se vendió por US$ 5000 más del precio de compra tal cual se compró. ¿se debe pagar algún impuesto?. Gracias, Miguel L.

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  25. Hemos heredado, el año 2013 un terreno semi rustico en Canto Grande, SJL; como herederos hemos obtenido un terreno que nuestros padres compraron en el 1960; si hemos heredado ese terreno y lo queremos vender, tenemos que pagar el 5% de IR? Así como se hereda deudas trubitarias, también hemos heredado un terreno adquirido antes del 2004. A pesarde esto tenemos que pagar el IR?

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  26. COMO SE INFORMA A LA SUNAT LAS TRANSFERENCIAS DE POSESION QUE VENGO REALIZANDO? YA TUVE COMO 7 TRANSFERENCIAS

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  27. Compre un terreno al municipio en una asociacion de vivienda el 2001 el cual termine de pagar el 2003 dicho año me dieron mi titulo y lo registre el 2004 acabo de vender ese terreno y me hicieron pagar el impuesto aduciendo que lo registre el 2004 y esta dentro del año en que se paga es correcto el cobro??

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  28. Compre un terreno al municipio en una asociacion de vivienda el 2001 el cual termine de pagar el 2003 dicho año me dieron mi titulo y lo registre el 2004 acabo de vender ese terreno y me hicieron pagar el impuesto aduciendo que lo registre el 2004 y esta dentro del año en que se paga es correcto el cobro??

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  29. Estimado Dr. Montes:
    Una Empresa propietaria de lotes de terreno, por la venta de los mismos, debe pagar IGV a parte de I.R?
    ATENTAMENTE.
    MARCO GUIMOYE
    email: mguimoye@hotmail.com

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  30. estimado Dr: Montes
    el impuestp de la venta de un inmueble es igual del 5% para una persona juridica

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  31. Estimad Sr. Montes mi consulta es la siguiente: una empresa compro unos terrenos en el año 1992, estos terrenos pagarían impuestos si es que se venden.

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  32. buenas tardes Sr. Montes,
    Mi empresa vendio un inmueble a una persona natural,debe pagar igv e impuesto a la renta

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