Peligros del combate a la elusión tributaria

NO SE ATREVA A SER ORIGINAL: SEA UN TIPO COMUN

Daniel Montes Delgado(*)

El Decreto Legislativo 1121 ha modificado el Código Tributario y ha introducido una Norma XVI al mismo, que constituye un peligro sumamente grande para los contribuyentes, al punto que se puede decir que no tienen ya seguridad jurídica ni libertad para realizar sus negocios y actividades económicas como mejor les parezca.

La norma señala que “en caso que se detecten supuestos de elusión de normas tributarias”, la SUNAT podrá “eliminar la ventaja tributaria” y cobrar las supuestas deudas correspondientes. Pero, ¿qué es elusión, o qué se entenderá por elusión? La norma no lo dice. Pero tiene un segundo párrafo que, a falta de otra cosa, podría servir para enterarnos de lo que será “elusión” para la SUNAT.

La norma señala que esta nueva facultad se aplicará especialmente cuando SUNAT detecte conjuntamente dos cosas: a) que los actos del contribuyente sean “artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido”, y b) que los resultados de esos actos sean iguales a los que se obtendrían con los actos usuales o propios, siendo la única diferencia el ahorro o ventaja tributarios.

La cuestión es: ¿qué es algo artificioso? El diccionario nos dirá que es algo hecho con habilidad, como en efecto suelen hacerse los planeamientos de negocios, incluyendo los ahorros tributarios que lícitamente se puedan obtener, pues nadie está obligado a pagar más tributos de los que legalmente está previsto. Y si las normas vigentes otorgan diferentes opciones, todas ellas legales, para llevar a cabo un negocio, no tiene nada de malo escoger la menos onerosa (economía de opción se llama esto).

¿Y qué es lo impropio? Nuevamente, el diccionario nos dirá que es lo que no se usa comúnmente, que no es lo más frecuente. ¿Estamos obligados a usar solo una manera para cada negocio? ¿Dónde quedan nuestra libertad de empresa, libertad de contratar, libertad de trabajo, entre tantas otras libertades que supuestamente tenemos consagradas en la Constitución?

Imaginamos que, tras esta norma, SUNAT tendrá que darse el trabajo de definir, para un gran número de negocios posibles, cuáles son las formas “apropiadas”, de modo que sus auditores sepan cómo calificar lo que encuentren en las fiscalizaciones. Si por el contrario, les deja en libertad de definir lo “propio” a cada auditor, el asunto está todavía peor.

Esto traerá como consecuencia inseguridad jurídica, más acotaciones por sumas elevadas, más reclamos y, como no hay más remedio, más acciones de amparo y procesos constitucionales, para defenderse de esta norma y su peligrosa aplicación. Si hoy en día ya tenemos bastantes creaciones heroicas de SUNAT, en la forma de interpretaciones legales exageradas, que vienen afectando a sectores como educación, minería, agroexportación, comercio, entre otros, lo único que podemos esperar es que esto aumente y la inseguridad sea la regla.

Solo como ejemplos: ¿será elusión escindir la empresa para que un rubro de negocio, legalmente, se acoja al régimen agrario? ¿Y si constituimos una razón social nueva para la sucursal en la selva, donde hay beneficios tributarios? ¿Y si en lugar de comprar la maquinaria al contado, porque tenemos el dinero, usamos un “leasing” para obtener una depreciación tributaria acelerada? ¿Si vendemos las acciones de la empresa en lugar de vender los activos, para pagar menos impuesto? ¿Si adquirimos el inmueble como persona natural en lugar de la empresa, para pagar menos impuesto por concepto de alquiler? Todo ello es elusión, y era válido antes. ¿Ahora? Solo Dios y SUNAT lo sabrán, y que el primero nos ayude con las interpretaciones “propias” y “usuales” que quiera establecer la segunda.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.