NO
SE ATREVA A SER ORIGINAL: SEA UN TIPO COMUN
Daniel
Montes Delgado(*)
El Decreto Legislativo
1121 ha modificado el Código Tributario y ha introducido una Norma XVI al
mismo, que constituye un peligro sumamente grande para los contribuyentes, al
punto que se puede decir que no tienen ya seguridad jurídica ni libertad para
realizar sus negocios y actividades económicas como mejor les parezca.
La norma señala que
“en caso que se detecten supuestos de elusión de normas tributarias”, la SUNAT
podrá “eliminar la ventaja tributaria” y cobrar las supuestas deudas
correspondientes. Pero, ¿qué es elusión, o qué se entenderá por elusión? La
norma no lo dice. Pero tiene un segundo párrafo que, a falta de otra cosa,
podría servir para enterarnos de lo que será “elusión” para la SUNAT.
La norma señala que
esta nueva facultad se aplicará especialmente cuando SUNAT detecte
conjuntamente dos cosas: a) que los actos del contribuyente sean “artificiosos
o impropios para la consecución del resultado obtenido”, y b) que los
resultados de esos actos sean iguales a los que se obtendrían con los actos
usuales o propios, siendo la única diferencia el ahorro o ventaja tributarios.
La cuestión es: ¿qué
es algo artificioso? El diccionario nos dirá que es algo hecho con habilidad,
como en efecto suelen hacerse los planeamientos de negocios, incluyendo los
ahorros tributarios que lícitamente se puedan obtener, pues nadie está obligado
a pagar más tributos de los que legalmente está previsto. Y si las normas
vigentes otorgan diferentes opciones, todas ellas legales, para llevar a cabo
un negocio, no tiene nada de malo escoger la menos onerosa (economía de opción
se llama esto).
¿Y qué es lo impropio?
Nuevamente, el diccionario nos dirá que es lo que no se usa comúnmente, que no
es lo más frecuente. ¿Estamos obligados a usar solo una manera para cada
negocio? ¿Dónde quedan nuestra libertad de empresa, libertad de contratar,
libertad de trabajo, entre tantas otras libertades que supuestamente tenemos
consagradas en la Constitución?
Imaginamos que, tras
esta norma, SUNAT tendrá que darse el trabajo de definir, para un gran número
de negocios posibles, cuáles son las formas “apropiadas”, de modo que sus
auditores sepan cómo calificar lo que encuentren en las fiscalizaciones. Si por
el contrario, les deja en libertad de definir lo “propio” a cada auditor, el
asunto está todavía peor.
Esto traerá como
consecuencia inseguridad jurídica, más acotaciones por sumas elevadas, más
reclamos y, como no hay más remedio, más acciones de amparo y procesos
constitucionales, para defenderse de esta norma y su peligrosa aplicación. Si
hoy en día ya tenemos bastantes creaciones heroicas de SUNAT, en la forma de
interpretaciones legales exageradas, que vienen afectando a sectores como
educación, minería, agroexportación, comercio, entre otros, lo único que
podemos esperar es que esto aumente y la inseguridad sea la regla.
Solo como ejemplos:
¿será elusión escindir la empresa para que un rubro de negocio, legalmente, se
acoja al régimen agrario? ¿Y si constituimos una razón social nueva para la
sucursal en la selva, donde hay beneficios tributarios? ¿Y si en lugar de
comprar la maquinaria al contado, porque tenemos el dinero, usamos un “leasing”
para obtener una depreciación tributaria acelerada? ¿Si vendemos las acciones
de la empresa en lugar de vender los activos, para pagar menos impuesto? ¿Si
adquirimos el inmueble como persona natural en lugar de la empresa, para pagar
menos impuesto por concepto de alquiler? Todo ello es elusión, y era válido
antes. ¿Ahora? Solo Dios y SUNAT lo sabrán, y que el primero nos ayude con las
interpretaciones “propias” y “usuales” que quiera establecer la segunda.
(*) Abogado PUCP, MBA
Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.
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