Columna “Derecho
& Empresa”
SEPARACION
DE BIENES, DONACION DE ACCIONES Y DERECHOS E IMPUESTO A LA RENTA
Daniel
Montes Delgado (*)
El Impuesto a la Renta (IR) grava las ganancias de
capital que obtengan las personas naturales que provengan principalmente de la
enajenación o venta de dos clases de bienes: inmuebles por un lado y acciones o
participaciones representativas del capital de empresas. En ambos casos, la
ganancia vendrá dada por la diferencia entre el llamado “costo computable” y el
precio de venta. De allí que sea importante conocer ese costo computable, y
llegado el caso, no hacer nada que pueda perjudicarlo. Y eso es precisamente lo
que sucede no pocas veces en el caso de una pareja de esposos que decide variar
el régimen patrimonial de su matrimonio, desde el de sociedad de gananciales
(bienes comunes) al de separación de bienes (donde cada uno es propietario de
lo suyo). Veamos por qué.
En la sociedad de gananciales los bienes son de los
dos esposos en cuotas ideales, es decir, que todo el bien es de los dos, sin
que pueda identificarse una parte física de la casa, por ejemplo, como
propiedad exclusiva de cada uno de ellos, ni se puede asignar proporciones
entre los propietarios. Cuando esos gananciales se liquidan, como por ejemplo
en el caso de variarse el régimen al de separación de patrimonios (hay varios
otros casos, pero nos limitaremos a este), los bienes gananciales deben
adjudicarse a cada uno de los cónyuges a título exclusivo, de ser posible, y en
forma equitativa, por supuesto. No se descarta que respecto de determinados
bienes, los cónyuges puedan decidir ser co-propietarios a partir de la
separación de bienes, de modo que cada uno tenga el 50% de las acciones y
derechos sobre un inmueble. Pero esta situación es completamente distinta a la
situación de la sociedad de gananciales antes señalada, pues el título de
propiedad (la forma en que se relacionan los cónyuges con el bien, digamos) es diferente
en cada caso.
Pues bien, una confusión muy frecuente induce a
pensar a algunos abogados que en un caso de separación de bienes, cada uno de
esos bienes ha de “dividirse” en la forma de atribuir a cada cónyuge el 50% de
las acciones y derechos sobre cada bien, de modo que a través de la escritura
pública de separación de bienes los convierten en co-propietarios de todos y
cada uno de los bienes. ¿Pero qué pasa si la intención original era la de
atribuirse determinados bienes para cada
uno de ellos? La solución de estos colegas, si bien imaginativa, es equivocada:
redactan entonces otros contratos de donación recíproca entre los esposos, de
modo que, por ejemplo, respecto de una casa el esposo le dona su 50% de
acciones y derechos a la esposa, y ella a su vez le dona el 50% de sus acciones
y derechos sobre un terreno que también adquirieron en el matrimonio y que
también fue sometido a este paso previo de co-propiedad que suele hacerse en la
práctica.
Como el tema de este artículo es de carácter tributario,
veamos si hay problemas con esta forma de proceder en las separaciones de
bienes. De inmediato, parece que no, pues estas donaciones recíprocas no
estarán gravadas con el IR, ya que en una donación en principio no hay ganancia
alguna, pues no se recibe un precio, y apenas si figura un valor referencial en
la escritura pública. Pero el problema no está allí, sino después, en caso que
el cónyuge que recibió esa donación por la mitad de las acciones y derechos
sobre el inmueble, decida venderlo a terceros, porque entonces su costo
computable estará dado por dos conceptos: a) una parte corresponderá a la mitad
de lo que esa persona y su cónyuge pagaron por el bien al adquirirlo mientras tenían
el régimen de sociedad de gananciales, y b) la otra parte no tendrá costo
alguno, pues proviene de una donación.
¿Por qué el cónyuge vendedor no puede deducir el
100% del costo inicialmente pagado por ambos esposos? Pues porque eso costo se
repartió en mitades al separar bienes y hacerlo de modo que cada uno resulte
co-propietario de las mitad de las acciones y derechos sobre el bien. Luego, al
donarle el cónyuge su mitad, esa mitad regresa al cónyuge vendedor sin costo,
pues no ha pagado nada por esa “donación”. Con lo cual la ganancia de capital podría
ser mucho mayor y el efecto del IR sobre ella, como es evidente, también.
¿Cómo debe hacerse la separación de bienes,
entonces? Pues adjudicando la propiedad
de cada bien, en lo posible, a cada uno de los cónyuges, con lo cual ese bien
sale con el 100% del costo que tuvo adquirirlo por parte del matrimonio, y
tampoco será necesario donarse nada. Quienes lo ven de la forma tradicional
dirán que así no se respeta necesariamente la regla de que a cada uno le debe
tocar exactamente el 50% de todo, pero la verdad es que esa regla obliga al
juez, en caso se necesite su intervención, más no así a los esposos, que pueden
decidir libremente otra cosa, por supuesto dentro de lo razonable y sin abuso
de la posición de uno frente al otro.
(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado
– Abogados SAC.
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