Columna “Derecho & Empresa”
DILUYENDO EL RIESGO DE LAS
ENTIDADES ADMINISTRADORAS Y LIQUIDADORAS EN PROCESOS CONCURSALES
Daniel Montes Delgado (*)
El 24 de octubre se ha publicado la Resolución de INDECOPI N°
180-2015-INDECOPI/COD, que aprueba la nueva Directiva que regula la exigencia
de carta fianza a las entidades administradoras o liquidadoras que actúen en
procedimientos concursales, que reemplaza a aquella aprobada mediante la
Resolución N° 025-2013, a raíz de los cambios introducidos en el art. 120 de la
Ley General del Sistema Concursal por el Decreto Legislativo 1189; siendo los
cambios más saltantes los referidos al importe de la carta fianza.
Con el texto anterior de la ley, la determinación de la cuantía de la carta
fianza le correspondía en primer lugar a la Junta de Acreedores, con libertad
de acción para pedir especiales garantías si se tratase de procedimientos
complejos o que involucraran acreencias muy grandes, por ejemplo. Solo a falta
de determinación por la junta, cabía que INDECOPI estableciera la cuantía de la
carta fianza. Ahora la junta de acreedores ya no tiene injerencia en el tema. Y
de paso, antes la carta fianza era exigible por cada procedimiento concursal en
que participara la entidad administradora o liquidadora, mientras que ahora la
carta fianza sirve para mantener a esa entidad en el registro respectivo, sin
importar en cuántos procedimientos concursales pueda estar participando al
mismo tiempo.
Hay que reconocer que el mecanismo de la directiva anterior para fijar
la cuantía de la carta fianza era lógico, aunque algo engorroso: suponía
primero establecer un monto base tomando en cuenta el importe de los créditos
involucrados en el procedimiento (4, 8 o 12 UIT), al que debía sumarse el 10%
del total de las multas impuestas a la respectiva entidad administradora o
liquidadora en cualquier momento. Así, el incentivo para que una entidad no
incurriera en infracciones no era solo dejar de pagar multas, sino además el no
perjudicar su competitividad al acumular sanciones que elevaran demasiado la carta
fianza que debía ofrecer en su siguiente trabajo. El mecanismo podía no ser
perfecto, pero el incentivo señalado correspondía a lo que hacía cada entidad,
lo cual nos parecía bueno.
Ahora, la cuantía de la carta fianza tiene un solo criterio, y que ya no
depende ni del monto de los créditos involucrados, ni del comportamiento de la
propia entidad administradora, sino que se ha diluido el efecto. Ahora, la
cuantía es igual para todas las entidades, y equivale al promedio de la
cantidad de UIT aplicadas como multa a todas las entidades del sistema durante
los últimos tres años. Para lo que resta del 2015 y el 2016 INDECOPI ha
calculado ese promedio en 6.31 UIT, poco más de 24,000 nuevos soles.
Se podría decir que el objetivo de la nueva regla es permitir la mayor
competencia entre entidades administradoras y liquidadoras, disminuyendo sus
costos de ingreso a competir, al igualar las cartas fianzas, pero nos parece errado
ese criterio. Con esto, el incentivo cambia y ya no es positivo, sino negativo:
si una entidad administradora o liquidadora se porta mal y recibe una sanción,
la misma no va a elevar más que en unos pocos nuevos soles el promedio de las
multas aplicadas a todas las entidades, incluyendo ella misma. En otras
palabras, la entidad infractora no verá afectada directamente su competitividad
y su capacidad de conseguir cartas fianzas, porque el efecto de su inconducta
se diluye entre todas las entidades. Funciona como un seguro, claro, pero ¿a
favor de quién? Creemos que a favor de la persona equivocada (el objetivo del
sistema concursal es proteger al acreedor, no a las entidades administradoras y
liquidadoras). Y tampoco se ha tenido en cuenta que con esto, si todas las
entidades tienen el mismo incentivo para portarse mal, la frecuencia de las
infracciones será mayor, en perjuicio de todo el sistema, pero el efecto solo
se verá después de mucho tiempo y no afectará considerablemente a todas las
entidades (las que se porten bien y mal) sino hasta que pasen tres años de
promediar sanciones. En suma, una mala regla, a nuestro modo de ver.
(*) Abogado PUCP, MBA Centrum
Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.
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