viernes, 23 de enero de 2015

Problemas con la regulación de las consultas tributarias vinculantes a SUNAT

Columna “Derecho & Empresa”

CONSULTAS VINCULANTES DE SUNAT: SOLO PARA VISIONARIOS SUICIDAS

Daniel Montes Delgado (*)

Algo que se reclamaba en el campo tributario era la posibilidad de que los contribuyentes pudieran efectuar consultas particulares a SUNAT (hasta hoy solo podían hacerlo entidades gremiales), que fueran vinculantes y por lo tanto protegieran a los particulares de los vaivenes interpretativos de la administración, que muchas veces orienta en un sentido pero fiscaliza en otro. Pues bien, ahora tenemos el nuevo art. 95-A en el Código Tributario, que pretende satisfacer ese anhelo, por cortesía de la Ley 30296. Pero la verdad es que la norma ha salido con tantos “peros” que no merece tantos saludos y felicitaciones como ha recibido. Veamos por qué.

En primer lugar, la norma señala que el contribuyente debe tener “interés legítimo y directo” para consultar sobre “hechos o situaciones concretas, referidas al mismo  deudor tributario”. Nos preguntamos: en el caso de una persona que hizo una consulta vinculante y fallece, ¿sus herederos no podrán seguir amparándose en la respuesta de SUNAT si la misma se relaciona con hechos imponibles o actividades económicas comprendidos dentro de la herencia recibida? Si somos literales con la norma, la respuesta es negativa, pero injusta. Quiere decir que la protección de la consulta se acaba con la muerte del consultante. Salvando las distancias, podemos preguntarnos algo similar para el caso de reorganizaciones empresariales, como fusiones, escisiones y sus formas combinadas, en que una empresa consultante pudiera disolverse sin liquidarse, pero su patrimonio y actividades económicas son asumidas por otra empresa.

En segundo lugar, la norma exige que la consulta verse sobre tributos que no se hayan generado al momento de la consulta, lo cual supone que el contribuyente no haya realizado todavía la actividad económica respectiva. En otras palabras, el contribuyente debe imaginarse lo que realizará en el futuro para poder consultar, lo cual exigirá un don profético especial. Y es peor porque en ese caso el contribuyente no podrá preguntar por aquello que pueda pasar, por ejemplo, en el transcurso de la ejecución de un contrato con terceros, con todas sus vicisitudes, incumplimientos, penalidades, transacciones, conflictos, etc. Solo un adivino, o una persona con la capacidad de anticiparse a todo lo que le pueda pasar a su actividad económica en el futuro, podría efectuar consultas, entonces.

En tercer lugar, SUNAT rechazará la consulta sin responderla, cuando detecte que es igual a un caso sometido a fiscalización o controvertido en una reclamación, sin importar de qué parte del país sea ese otro caso. En buena cuenta, nuestro contribuyente adivino además debe ser muy original, al punto que no puede preguntar por lo que le esté pasando a otro contribuyente, no importa si no tiene la menor idea de su existencia, porque SUNAT sí podría estar enterada. Por supuesto, esgrimiendo la famosa reserva tributaria, SUNAT se limitará a decirle que no puede responder por existir un caso similar en curso, lo cual también puede ser aprovechado para deshacerse de una consulta incómoda sin dar explicaciones, por supuesto.

En cuarto lugar, SUNAT puede citarlo a comparecer para que explique su consulta y aporte información y documentos relativos a lo que el contribuyente pretende hacer en el futuro. En buena cuenta, nuestro contribuyente adivino y originalísimo debe ser además un valiente y osado consultante que vaya a contarle a SUNAT lo que quiere hacer porque tiene dudas sobre la carga tributaria que debe soportar. Así, muchas personas preferirán no consultar.

En quinto lugar, la consulta perderá su efecto protector, dice la norma, si los hechos futuros, una vez producidos, varían respecto de lo consultado. En otras palabras, nuestro valiente contribuyente adivino debe ser más exacto que cualquier bruja de las que aparecen en televisión cada fin de año y en época electoral. Con eso, SUNAT podrá librarse de su palabra vinculante en casi todos los casos, pues sobra decir que la realidad es mucho mayor que la mejor imaginación. Y, para peor, lo mismo aplica si luego de emitida la respuesta, SUNAT se da cuenta que en realidad lo consultado califica, a su criterio, como un caso de elusión o simulación conforme a la Norma XVI del Código Tributario (la que creíamos suspendida, por lo demás, pero ya vemos que no lo está tanto).

Y por último, la norma señala que SUNAT podrá usar toda aquella información que le pidió para absolver su consulta, en su contra, para fiscalizarlo y acotarlo, incluso si la respuesta de la consulta no lo favorece. En suma, deben existir contribuyentes valientes, originales en lo imaginativo, con dones proféticos, que nunca fallan una predicción, digamos, hasta suicidas de la tributación, que amen el peligro, pero fuera de esos, que no deben ser muchos, los mortales comunes y corrientes probablemente actuaremos como si esta norma no existiera, porque la verdad, así como está no sirve de mucho. Más valía decir claramente: no nos da la gana de responder consultas. Hubiera sido más sincero.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

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