Vigencia de exoneraciones del Impuesto Temporal a los Activos Netos - ITAN

Columna “Derecho & Empresa”

ITAN SIN EXONERACIONES: VIVEZA DEL ESTADO

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT está enviando esquelas a muchas empresas, así como entidades inafectas y exoneradas del Impuesto a la Renta (IR), acusando una omisión de declarar y pagar el Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN) por el ejercicio 2014. Estas empresas y entidades no han presentado la declaración, porque se consideran exoneradas del ITAN conforme al art. 3 de su norma base, que es la Ley 28424. Por ejemplo, las empresas que no han iniciado actividades productivas, o asociaciones sin fines de lucro exoneradas del ITAN. Pero SUNAT tiene una teoría que postula que esas exoneraciones se acabaron el 2013. Veamos por qué.

Todo empieza porque el ITAN se suponía que era temporal (en principio, solo por el 2005 y 2006), pero luego se amplió hasta el 2007 (por efecto de la Ley 28929). Por tanto, las exoneraciones que contenía su art. 3 no tenían necesidad de establecer un plazo máximo superior a tres o seis años, ya que el impuesto no iba a durar tanto. Pero el Decreto Legislativo 976 vino a cambiar las cosas, porque estableció un cambio de tasa del ITAN que dispuso que en el 2008 sería de 0.5% de los activos netos y a partir de 2009 sería del 0.4%; con lo cual se entendió que el ITAN se había convertido en permanente. Claro está que al no haberse modificado el art. 3 sobre las exoneraciones, a estas tampoco se les puso un plazo máximo.

Y ahí entra el criterio de SUNAT, pues sobre ese “olvido” del legislador, sostiene que siendo por naturaleza temporales las exoneraciones, debía haber un plazo y ese no podía ser otro que el del Decreto Legislativo 977 (norma que regulaba las exoneraciones en general y vigente en 2007), que lo fijó en un plazo máximo de seis años, por lo que esas exoneraciones habrían vencido en 2013. Así lo expresó SUNAT en su Informe 046-2011, cuando se le consultó al respecto, informe que ha vuelto a causar notoriedad ahora que SUNAT exige el ITAN del 2014.

El problema es que el ITAN funciona como un IR mínimo o por defecto, porque su única utilidad es servir de crédito contra los pagos a cuenta y el pago anual del IR. Si la empresa que ha pagado el ITAN no puede usarlo contra los pagos a cuenta del ejercicio, puede pedir la devolución a SUNAT. ¿Pero qué pasa con aquellas entidades que no están obligadas a pagar el IR? Sería absurdo que, no pudiendo usar el ITAN como crédito, se vieran obligadas a pagarlo, porque de otro modo solo lo pagarían para esperar el vencimiento del ejercicio y enseguida pedir la devolución del monto completo, lo cual es absurdo por donde se le mire, ya que equivaldría solo a un préstamo forzoso al Estado. Por eso es que existe el art. 3 de la Ley del ITAN, que “exoneró” del ITAN a estas entidades inafectas o exoneradas del IR (en realidad, el término correcto debía ser el de “inafectación”, que no tiene plazo máximo porque es permanente por naturaleza).

La cuestión es que no pocas de estas entidades tienen un patrimonio importante (clubes, ONGs, entidades religiosas distintas a la católica, etc.), por lo cual el ITAN resultante no es poca cosa. De allí el interés de SUNAT en cobrarles. Lo peor sería que luego SUNAT sostenga que estas entidades no van a poder pedir la devolución del ITAN, ya que no han pasado primero por una compensación contra el IR, pero todavía no ha llegado a tanto, aunque nunca se sabe.

De todos modos, el resultado de este criterio es absurdo, como hemos visto, por lo que debería entenderse que si la vigencia del ITAN se extendió, la de las mal llamadas exoneraciones debía seguir la misma suerte. Por último, si vamos a ser así de formalistas como SUNAT, debería empezar por reconocerse que no existe una ley que expresamente haya establecido como permanente el ITAN, de modo que hasta se podría discutir si todo lo cobrado desde el 2008 ha sido un cobro constitucional o no.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.