miércoles, 9 de julio de 2014

Horas extras en labores de vigilancia

Columna “Derecho & Empresa”

¿Los vigilantes tienen derecho al pago por horas extras?

Fabrizzio Orlandini Valera (*)

La jornada de trabajo responde a la necesidad de cada empleador en función de las actividades que realiza, sin embargo, ésta se encuentra supeditada a lo establecido en el artículo 25 de la Constitución Política del Perú y en los Convenios 01 y 52 de la OIT, en donde se establece que la jornada de labores no podrá ser mayor de 08 horas diarias o 48 horas semanales. La consecuencia normal de que el trabajador labore más horas será, entonces, la obligación de pagarle horas extras.

No obstante, el Decreto Supremo No. 007-2002-TR nos especifica que algunos tipos de trabajadores se encuentran exentos del pago por sobretiempo u horas extras, ya que en su artículo 5 nos expresa que: “No se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia”.

Ahora, debe de tenerse en cuenta que la ley dice expresamente que el servicio desarrollado es intermitente, ello quiere decir que prestan servicios de manera alternada, y no tienen ocupada toda la jornada de trabajo pues existen momentos de libre disposición durante su turno, por lo que no se realiza un trabajo activo en forma permanente sino por el contrario, el esfuerzo e intensidad para el desarrollo de su labor, durante importantes lapsos de tiempo, es menor en comparación con otras labores, lo que supone una disponibilidad de tiempo diferente que es distinta a la que existe en otros puestos de trabajo.

La característica del servicio “intermitente” debe ser tenida en cuenta por los empleadores al momento de cancelar su remuneración, ya que si el trabajador (vigilante) realiza un trabajo permanentemente activo, sí se debería proceder a realizar el cálculo de las horas extras trabajadas debido a que la actividad desempeñada ya no se configuraría en el artículo 5 del Decreto Supremo No. 007-2002-TR, ergo no estaría excluida del pago por sobretiempo laborado. Este sería el caso de un vigilante de un grifo o estación de servicio, por ejemplo, que funciona 24 horas al día.

Algunos autores afirman que la constitucionalidad de esta exclusión es dudosa pues la norma constitucional establece la jornada máxima para todos los trabajadores, sin embargo, la Corte Suprema mediante la ejecutoria recaída en la Cas. Lab. N° 101-2010- CAÑETE expresa: "(...) que la propia OIT en el Convenio 30, relativo a horas de trabajo, ha previsto que los reglamentos de la autoridad pública pueden determinar como excepciones  permanentes respecto de la jornada laboral máxima "ciertas clases de personas cuyo trabajo sea intermitente, a causa de la naturaleza del mismo como los conserjes y las personas empleadas en trabajos de vigilancia", garantizándose de ésta manera la constitucionalidad y procedencia de la excepción desarrollada.

En conclusión, la respuesta dependerá del tipo de actividad que tenga el vigilante durante su jornada laboral, toda vez que si su labor abarca que ejerza un trabajo permanentemente activo, el trabajador deberá ser compensado por las horas extras que labore, pero si el vigilante no siempre presta una labor efectiva durante su jornada laboral, entonces el empleador no estará obligado al pago de horas extras.

(*) Abogado, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

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