Gastos no deducibles para el Impuesto a la Renta

LA TENTACION DEL GASTO DEDUCIBLE

Daniel Montes Delgado (*)

 

Todos conocemos a personas que tienen una fijación con los gastos deducibles para su empresa. Son aquellas que, vayan donde vayan y consuman lo que consuman, siempre piden factura con el RUC de su negocio. Si todas las compras tuvieran relación con el negocio, esta sería una sana costumbre, pero si ese no es el caso, puede convertirse en una fuente de problemas y contingencias futuras. Vamos a presentar una lista de cosas que las personas no deberían hacer en relación con este tema, aprovechando casos trágicamente reales.

Uno: Mezclar los gastos personales con los gastos de la empresa. El art. 44 de la Ley del Impuesto a la Renta (IR) prohíbe deducir los gastos del empresario y de sus familiares. Sin embargo, no es raro, por ejemplo, encontrar una factura que se hace pasar por gastos de útiles de oficina, pero que combina, junto a papel bond, folders y lapiceros, una caja de crayolas y láminas escolares.

Dos: Pasar como gasto de representación cualquier cosa. Si vamos al cine y consumimos pollo broaster, gaseosas y canchita, no tiene sentido pretender pasar esto como gasto de representación, porque este último es uno que busca presentar una imagen de la empresa frente a clientes y proveedores acorde a sus actividades. Salvo que su idea de agasajar a sus clientes sea invitarles comida chatarra, no confunda las cosas.

Tres: Simular gastos extras para el personal. Los pedidos de delivery para la casa pueden parecer una ocasión de pasar como gasto de la empresa la pizza o el pollo a la brasa, pero cuidado. Si se justifica el supuesto gasto alegando horas extras y la obligación de darle alimentación al personal que se quedó trabajando en el local, sería bueno echarle una mirada al registro de asistencia. Una factura por pizzas en un día en que todos salieron a la hora exacta, o peor aún, cuando no se trabaja, no tiene sentido.

Cuatro: Viajar en vacaciones por cuenta de la empresa. Conforme a la Ley del IR, los viajes deben ser los indispensables, y eso debe acreditarse. Alegar un viaje de exploración comercial, trayendo las facturas de alojamiento en resorts, tours, entradas a museos y comidas en lugares turísticos, no tiene sentido. Como no lo tiene sustentar el viaje a Miami alegando una feria comercial en Los Angeles, a 4000 km de distancia, por más que sea el mismo país.

Cinco: Pagarle la educación a los familiares. Meter a los familiares en planilla y pagarles la universidad o la maestría, sin que ellos hagan un trabajo efectivo, es una mala idea. Primero porque la norma del IR exige generalidad en esta clase de gastos, y segundo porque el trabajo debería dejar evidencias, que se las van a exigir.

Seis: Sacar préstamos para uso personal. El dinero se rastrea fácilmente. Si la empresa saca un préstamo bancario para darle el dinero a un socio o familiar, que desea comprar una casa o un vehículo, no podría deducir los intereses pagados al banco, porque el destino del dinero no tiene relación con la generación de rentas gravadas.

Siete: Decorar virtualmente la oficina. Si acumulamos facturas de compras de cuadros, mesitas de estilo, sofás caros, heladera de vinos, equipo de bar y numerosos adornos, puede ser un gran problema explicar por qué la oficina del local comercial no tiene la apariencia que debiera.

Ocho: Ponerle teléfonos celulares a todo el mundo. No es raro que la empresa gestiones celulares a sus empleados para aprovechar las redes de comunicación ilimitada, pero si el pago del consumo por esos celulares se le descuenta a los trabajadores, no tiene sentido que la empresa deduzca los recibos como gasto. Aún así, esto es muy frecuente. Como lo es que la empresa deduzca el doble de celulares que el número de sus trabajadores.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Impuesto a la Renta en venta de inmuebles

HABITUALIDAD VS. ACTIVIDAD EMPRESARIAL

Daniel Montes Delgado (*)

 

Vamos a ocuparnos de una confusión algo común en cuanto a las tasas impositivas aplicables a la venta de inmuebles por parte de personas naturales. En la Ley del Impuesto a la Renta (IR) se señalan como rentas gravadas, tanto las que provienen de las actividades empresariales inmobiliarias (art. 1 y 28) como las derivadas de la habitualidad en la venta de inmuebles (art. 4). En estos dos casos, el resultado de esta afectación es que la persona natural que: i) realice actividad empresarial de compra y venta de inmuebles, como ii) venda más de dos inmuebles en un ejercicio, deba tributar como empresa unipersonal, con una tasa de 30% sobre la ganancia.

Junto a esto, tenemos la regla referida a que las personas naturales sin negocio, que vendan hasta dos inmuebles en cada ejercicio anual, pagarán el IR por concepto de “ganancias de capital” por esas ventas, con una tasa de solo 5% sobre la ganancia. Pues bien, la confusión que comentamos consiste en suponer que, en todos los casos, la tasa del 30% es aplicable únicamente a partir de la tercera venta de inmuebles, si el vendedor es una persona natural que, hasta ese momento, no tenía una empresa unipersonal, ni llevaba contabilidad ni, en general, cumplía obligaciones tributarias como empresario.

Sin embargo, el caso es que una cosa es la “habitualidad”, regla conforme a la cual se determina en qué momento una persona natural sin negocio se entiende que ya realiza actividad empresarial, y por ende, debe cumplir con las obligaciones correspondientes a toda empresa a partir de la tercera venta; mientras que otra cosa es que exista la posibilidad de que una persona natural realice actividad empresarial desde la primera venta.

Así por ejemplo, está previsto que si una persona natural adquiere un terreno rústico o eriazo, para solicitar y llevar a cabo un proyecto de habilitación urbana, la subsecuente venta de los lotes independizados estará gravada con la tasa del 30% desde la primera venta, no siendo necesario esperar hasta la tercera enajenación para ello. Y esto es así porque esta forma de proceder denota, desde el primer momento, la voluntad de llevar a cabo una actividad empresarial de corte inmobiliario.

Lo mismo puede decirse de un caso en que la persona natural adquiere un inmueble con la evidente intención de revenderlo enseguida, entre otros casos. La cuestión fundamental es, en todos los casos, determinar desde qué momento existe la actividad empresarial. Debemos indicar que la respuesta a esa pregunta es doble: la primera nos la brinda esa regla “objetiva” del art. 4: la actividad habitual de compra y venta inmobiliaria comienza en la tercera venta realizada dentro de un mismo ejercicio. Si se presenta este supuesto, no hay que hacerse más preguntas, pues será claro que la persona natural que cae en ese supuesto debe tributar como empresario.

Pero, todavía queda la segunda respuesta a la cuestión señalada: la Ley del IR grava las rentas que provengan de una “fuente”, entendiéndose como tal también a las actividades empresariales, definidas como la combinación de dos factores de producción económica, como son el capital y el trabajo. El caso es que, si resulta evidente esa combinación de factores en el actuar de la persona natural, no hay que esperar a la tercera venta, pues desde un inicio se entenderá que existe una actividad empresarial gravada, como hemos visto en los dos ejemplos anteriores.

En resumen, podemos decir que la habitualidad del art. 4 obliga a tributar como empresa a partir de la tercera venta; pero igualmente puede existir actividad empresarial desde la primera venta si la persona actúa como empresario inmobiliario desde un inicio. La confusión que tiende a identificar habitualidad con actividad empresarial puede ser peligrosa, porque en algunos casos el fisco querrá cobrarse el IR dejado de pagar por las dos primeras ventas, por lo que debe obrarse con cuidado en este tema.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Actividad empresarial del Estado

El Estado: Competidor Desleal

Jhoanna Vargas Carrasco (*)

La Constitución de 1993, en su artículo 60, párrafo segundo señala: “Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”. Según esto, no se prohíbe al Estado su intervención en actividades económicas.

No obstante existen algunas observaciones que es necesario tener en cuenta y así el artículo 14.3 del Decreto Legislativo  N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, establece como un supuesto de violación del principio de subsidiaridad y por lo tanto un supuesto de competencia desleal, la actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal desarrollada en infracción a lo dispuesto por ese artículo 60.

Considerando  las normas antes citadas, Indecopi emitió la Resolución Nº 3134-2010/SC1-INDECOPI, en la que se dispone que la actividad empresarial del estado será lícita sólo si concurren los siguientes aspectos: (i) La actividad empresarial debe desarrollarse previa ley expresa dictada por el congreso de la República que la habilite claramente, no admitiéndose interpretaciones tácitas o analógicas. (ii) Que la actividad sea subsidiaria, es decir si satisface las necesidades de un segmento de consumidores ante la inexistencia o insuficiencia de la oferta privada real o potencial. (iii) La actividad estatal debe satisfacer un alto interés público o ser de manifiesta conveniencia nacional. Solo en estos casos la actividad empresarial del Estado es excepcionalmente tolerada.

Partiendo de lo anteriormente anotado debemos señalar que limitar la actividad empresarial del estado tiene una doble finalidad: la primera, evitar que el Estado emplee los recursos públicos en actividades innecesarias o con fines políticos y en segundo lugar evitar que el Estado compita deslealmente con el sector privado lo cual traería como consecuencia el desinterés por parte de la empresa privada para realizar inversiones, debido a que realizan un gran esfuerzo económico para desarrollar su actividad empresarial. Por el contrario, el Estado puede contar con ventajas como el uso de infraestructura pública y privilegios frente a los particulares.    

Sin embargo, pese a que Indecopi ya ha determinado los requisitos para que el estado pueda desarrollar actividad empresarial de manera lícita, esta limitación no siempre se cumple, por lo que se han presentado nuevas denuncias de empresas privadas de diferentes sectores empresariales, mediante las cuales se demanda al Estado por infracción a la Ley de competencia Desleal.

Recientemente la empresa  Gremco S.A  ha denunciado el uso de las instalaciones del estadio de la Universidad Estatal Mayor de San Marcos, como establecimiento para realizar diferentes eventos como conciertos y otros espectáculos no deportivos. Cabe precisar, que dicha empresa se encarga de la administración de diversos locales como el estadio de la U, donde también se puede desarrollar este tipo de actividades. La demanda a la fecha ya ha sido admitida por el Indecopi, y el área encargada deberá analizar si efectivamente el Estado ha realizado actividad empresarial infringiendo las normas de Competencia Desleal, partiendo del precedente de observancia obligatoria antes mencionado. Un tema adicional es si la universidad genera con el alquiler del estadio más recursos de los que necesita para su mantenimiento.

A semejanza de ese caso, ¿se puede sostener que el Estado es un competidor desleal en todos los casos? Y, además ¿puede permitirse que una actividad empresarial del Estado genere ganancias? A manera de ejemplo podemos citar que  recientemente la Universidad Nacional de Piura ha inaugurado un centro médico, el cual ha sido construido con recursos propios de la Universidad -por lo tanto del Estado- y el mismo también tiene como finalidad ser una herramienta de enseñanza para los alumnos de la facultad de medicina de dicha institución educativa; sin embargo, como ocurre con casi todas las obras estatales, posteriormente a su inauguración, éstas no cuentan con un presupuesto que les permita el mantenimiento adecuado.

Si consideramos el hecho que este centro médico seguramente brindará sus servicios al público con un lógico margen de ganancia, con el único objetivo de mantener la calidad de su infraestructura y contar con los mejores equipos, mediante la generación de sus propios recursos, podría no significar una vulneración a las normas de competencia desleal, si tenemos en cuenta que a pesar de que el Estado invirtió en la construcción de dicho centro, al igual que lo hacen los inversionistas privados en las clínicas privadas, posteriormente dicho centro no contará con los recursos para poderse mantener y modernizar, como sí ocurre en el caso de los privados, por lo que, la generación de recursos propios mediante la atención al público puede constituir una salida para que cumpla con su objetivo principal que es contribuir con la formación de los estudiantes de la facultad de medicina y evitar que el establecimiento médico termine convirtiéndose en una infraestructura obsoleta.

Finalmente, es el Estado quien tiene que buscar una salida equilibrada respecto a este tema, es decir por un lado buscar la manera de mantener los establecimientos que desarrolla para prestar los servicios públicos, pero cumpliendo lo establecido en la constitución, sin afectar al mercado ni desincentivar a los inversionistas privados.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado –Abogados SAC.

Contribución al SENATI

¿SENATI o no SENATI?

Mirella Bernal Suárez (*)

Daniel Montes Delgado (**)

 

Últimamente, las diferentes Direcciones Zonales de SENATI están exigiendo el pago de dicha contribución a muchas empresas productivas, interpretando y aplicando en algunos casos, de manera errónea, sus dispositivos legales. Vamos a tratar de definir el ámbito de aplicación de esta contribución, para despejar las dudas. Tomaremos el caso de una empresa a la que se le está solicitando el pago de dicha contribución,  cuya actividad es la cría de animales y que solo cuenta con tres (03) trabajadores dedicados a labores de instalación, reparación y mantenimiento; acreditado mediante la correspondiente fiscalización.

En este caso, SENATI, considera a la cría de los animales y a la elaboración de alimento balanceado, como actividades independientes una de la otra. Sin embargo, las operaciones del molino de alimento solo tienen razón de ser por su carácter de etapa del proceso productivo de cría de animales. Si las consideramos por separado, también podríamos concluir que por contar con una balanza de camiones, para control de ingreso y salida de insumos, estaríamos ante una empresa dedicada a servicio de pesaje de camiones, lo cual es absurdo.

Es decir, por el solo hecho de que la actividad (artificialmente separada, como hemos visto) de la elaboración de alimentos para animales, se encuentra en la Categoría D de la CIIU, la mencionada empresa estaría obligada a tributar la contribución al SENATI. En otras palabras, esto implica que para el SENATI la interpretación sería la siguiente: si se puede identificar algo que haga una empresa que pueda encuadrarse en la Categoría D de la CIIU, entonces automáticamente esa empresa debe pagar la Contribución al SENATI por todos sus trabajadores de esa actividad (incluidos, pero no limitados a los trabajadores que, dentro de esa actividad hacen instalación, reparación y mantenimiento).

La interpretación errada que señalamos lo es porque las normas del SENATI (Ley 26272) indican lo contrario. Veamos: el primer párrafo del artículo 11 de dicha ley está referido al caso de las empresas que realizan exclusivamente actividad industrial, en cuyo caso la contribución se paga por la totalidad de trabajadores de la empresa, sin importar su labor. Pero, como es obvio, este no es el caso de la empresa del ejemplo, porque no es una empresa industrial sino agropecuaria.

El segundo párrafo del art. 11 de la Ley se aplica a los casos de las empresas industriales que además hacen otras actividades económicas (como actividades secundarias). Por ejemplo, una industria de metalmecánica que además se dedica a la importación y venta de vidrios laminados. En esos casos, la contribución se paga solo por los trabajadores dedicados a la actividad industrial (todos ellos) y además por los trabajadores que estando dentro de esas otras actividades secundarias, hacen instalación, reparación y mantenimiento. Este tampoco sería el caso de la empresa del ejemplo, porque su actividad económica única es la agropecuaria. Y, en el negado caso que se pudiera considerar la elaboración del alimento de sus animales como una actividad secundaria, se necesitaría una actividad económica principal que fuera industrial, y esa no existe en el caso, como es obvio, por lo que tampoco se le aplica esta norma del segundo párrafo del art. 11 de la Ley del SENATI.

La única otra posibilidad de afectación es la del primer párrafo del art. 12 de la Ley, que está referido precisamente a las empresas que tienen como actividad económica principal una que no es industrial (como la empresa del ejemplo), en cuyo caso, indica la norma, solo se paga la contribución por las remuneraciones del personal dedicado a labores de instalación, reparación y mantenimiento. En nuestro caso de análisis, ese personal es de solo tres (3) trabajadores.

Finalmente, aún así, la empresa tampoco estaría afecta en ese caso, porque se ha cometido un último error: se ha dejado de considerar la norma del artículo 13 de la Ley, que señala que solo pagarán la contribución las empresas incluidas en los arts. 11 y 12, que hubieran tenido en el ejercicio anterior un promedio de trabajadores superior a veinte, eso significa que si la empresa no tiene como actividad principal la industrial, estamos en el art. 12, y si sus trabajadores dedicados a labores de instalación, mantenimiento y reparación (único supuesto gravado de ese art. 12) no superan los veinte (en su caso, son sólo tres), entonces no estaría gravada con la contribución. Esto es lo que las direcciones zonales del SENATI no están teniendo en cuenta, originando el reclamo de las empresas.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

(**) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Cambios en pagos a cuenta

PAGOS A (SIN) CUENTA DEL IMPUESTO A LA RENTA

Daniel Montes Delgado (*)

Entre las modificaciones introducidas a la Ley del Impuesto a la Renta (IR) por el Decreto Legislativo 1120, se encuentra la referida a los sistemas de pagos a cuenta mensuales de las empresas. Los cambios pueden parecer beneficiosos en general, aunque visto en detalle, en algunos casos podría ser perjudicial, e inconstitucional, por un efecto retroactivo o anticipado que se les quiere dar. Veamos por qué. En primer lugar, siguen existiendo los dos sistemas de pagos a cuenta del art. 85 de la Ley del IR: a) el de coeficiente (sobre la base de los ingresos e impuesto calculado del ejercicio anterior), y b) el de porcentaje (reducido ahora al 1,5% como porcentaje por defecto en caso no existiera impuesto calculado el ejercicio anterior).

La nueva norma dispone que, en el caso de empresas que usen el sistema a), pueden modificar su coeficiente a partir del pago a cuenta correspondiente al mes de agosto, en base al balance al 31 de julio. De ese modo, queda claro que si una empresa realiza sus pagos a cuenta de los primeros meses de 2013, digamos, con un coeficiente de 3%, en el mes de agosto de 2013 podría cambiarlo. La cuestión es qué sucede con los pagos a cuenta de 2012, dado que la norma se publicó en julio.

Aunque por regla general las modificaciones a la Ley del IR surten efecto el 01 de enero del año siguiente, la Primera Disposición Transitoria y Final del D. Leg. 1120 ha indicado que se exceptúa el nuevo art. 85, que será de aplicación para determinar los pagos a cuenta del mes de agosto, en adelante, de 2012, usando el balance al 31 de julio. Esto es lo difícil de interpretar. En principio, si una empresa viene usando el sistema de coeficiente, deberá seguir usándolo a partir de agosto también, en eso no hay cambio. Pero, si esa empresa desea cambiar su coeficiente, la pregunta es qué reglas debe usar, si las del D. Leg. 1120, o las anteriores. Si asumimos que las normas anteriores siguen vigentes para la  modificación del coeficiente, entonces la empresa podría presentar su balance al 30 de junio (antes era así) y modificar su coeficiente del mes de julio (o modificarlo en agosto, o en cualquier otro mes hasta diciembre) con el nuevo coeficiente. Y, aparentemente, tendría derecho a seguir usándolo por los pagos a cuenta de los meses restantes del año 2012.

Sin embargo, si esto fuera así, entonces se daría el caso que, para esa empresa, la nueva regla de modificación del coeficiente no le sería aplicable en el resto del año 2012, lo que contradice lo que  establece el D. Leg. 1120. Alternativamente, tendríamos que admitir la posibilidad de que la empresa pueda modificar su coeficiente en base al balance al 30 de junio para su pago a cuenta de julio, y también podría volver a modificarlo para los pagos a cuenta de agosto en adelante, en base al balance al 31 de julio, cosa que tampoco parece muy lógica.

La solución a esto, aparentemente, es la Cuarta Disposición Complementaria y Transitoria del D. Leg. 1120, que establece que por el año 2012, por excepción, la modificación del pago a cuenta de agosto, conforme a las nuevas normas, se hará con el balance al 30 de junio y no al 31 de julio. Surge la pregunta entonces: ¿esto significa que la empresa no puede modificar su coeficiente para el pago a cuenta de julio bajo las normas anteriores? Pareciera que no puede, excepto por el segundo párrafo de esta disposición transitoria. La norma añade que en el caso de las empresas que hubieran presentado su balance al 30 de junio antes de la entrada en vigencia del nuevo art. 85, podrán seguir usando el nuevo coeficiente por el resto del año 2012. Una lectura inmediata de esto indica que si la empresa presenta su balance al 30 de junio con ocasión de su pago a cuenta del mes de julio, podría conservar ese coeficiente hasta diciembre.

No obstante, cabe preguntarse: ¿cuál es la fecha de entrada en vigencia del nuevo art. 85? El D. Leg. 1120 no da una fecha exacta, solo dice que el nuevo art. 85 servirá para determinar los pagos a cuenta del mes de agosto en adelante. Una primera interpretación lógica sería que entonces esa fecha debe ser al día siguiente  de vencido el plazo para declarar y pagar el pago a cuenta del mes de julio, cuando menos. El problema con eso es que el nuevo art. 85 modificado por el D. Leg. 1120 entraría en vigencia en una fecha distinta para cada grupo de contribuyentes (dependiendo del último dígito de su RUC). Una segunda interpretación es que entre en vigencia a partir del 1 de agosto, considerando que en esa fecha empieza el período respecto del cual se puede hacer la
modificación del coeficiente con las nuevas reglas. Si esto es así, la empresa tendría hasta el 31 de julio para modificar su coeficiente de julio.

Una tercera interpretación, que trae problemas más graves todavía, es que, siendo una norma que modifica la Ley del IR, la regla general es que entre en vigencia el 1 de enero siguiente, salvo
los casos de supresión de tributos a que se refiere la Norma X del Código Tributario, en cuyo caso entra en vigencia, normalmente, al día siguiente de publicada la nueva norma. Si nos regimos por esa excepción, como parece es la intención de la norma, el nuevo art. 85, para efectos de la modificación del coeficiente, entró en vigencia el 16 de julio y no hubiera sido posible para nadie
presentar el balance al 30 de junio, lo que haría del segundo párrafo de la Cuarta DCT del D. Leg. 1120 una norma inaplicable. Peor aún, si somos estrictos, en realidad, como el nuevo art. 85 no suprime tributos, esta vigencia adelantada no debería proceder. Si acaso, el único beneficio para los contribuyentes, con la nueva norma, es el cambio del porcentaje por defecto, del 2% al 1,5% para las empresas del sistema b) de porcentaje. En todo caso, el nuevo art. 85 solo debe entenderse vigente en el año 2012, para las empresas sujetas al sistema b) de porcentaje.

En resumen, la empresa del ejemplo puede presentar su balance al 30 de junio y
modificar su coeficiente a partir del pago a cuenta del mes de julio, si eso le conviene más que usar el balance al 31 de julio, y tiene derecho a mantener ese cambio por el resto del año 2012, no
siéndole de aplicación ningún cambio del art. 85 sino hasta el 1 de enero de 2013. O, alternativamente, si le resulta más conveniente usar el balance al 31 de julio, podría hacer uso del mismo para modificar su coeficiente, amparado en la nueva norma. Como no se ha regulado bien este tema, la elección queda a gusto del contribuyente.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Herencias e Impuesto a la Renta

¿NOS HAN CREADO UN IMPUESTO A LAS HERENCIAS?

Daniel Montes Delgado(*)

El paquete tributario de julio ha traído más de una sorpresa. Entre ellas, tenemos un cambio en las reglas del costo computable de inmuebles adquiridos gratuitamente (art. 21 de la Ley del Impuesto a la Renta), colocando como regla general que ese costo será igual a cero. En cristiano, eso quiere decir que si una persona recibe una donación o hereda un bien inmueble, cuando a su turno lo venda, deberá considerar todo el precio como ganancia y por ende, pagar el impuesto (sea 30% o 5%, según sea habitual o no) por todo ese monto.

Lo anterior equivale, en muchos casos, a gravar las herencias, no en el momento en que se reciben del pariente fallecido, sino en el momento en que el heredero vende el inmueble heredado. Aún con la relativa postergación del efecto del impuesto, esto es un cambio grave y en definitiva, se convierte en un impuesto a las herencias disfrazado como una regla de valoración dentro del Impuesto a la Renta. Con la redacción actual de la ley, esto no es así. La regla vigente hasta ahora es que los inmuebles adquiridos gratuitamente tienen, por defecto, un “valor de ingreso al patrimonio”, definido como el valor de autoavalúo, que se usa para el Impuesto Predial, actualizado por la inflación, de ser el caso.

Aunque todos sabemos que el autoavalúo suele ser muy bajo comparado con el valor de mercado de los inmuebles, ya era un mínimo de costo computable. Y, además, la norma añadía que el contribuyente podía hacer uso de una prueba en contrario para dejar de lado ese autoavalúo, siempre que tuviera un contrato de fecha cierta inscrito en Registros Públicos. Así, si una persona había recibido un anticipo de legítima (o “adelanto de herencia”), mediante una escritura pública, el valor referencial  colocado allí se tenía por el costo computable para la futura venta, con el único límite de lo razonable, es decir, el valor de mercado al momento del anticipo.

El caso es que otorgarle al contribuyente una “prueba en contrario” era un derecho bastante sólido, por decirlo así, añadiendo que ya había un costo mínimo por el autoavalúo. Ahora, con la nueva regla, este derecho desaparece y se ha sustituido por una facultad otorgada más bien a la SUNAT, ya que el nuevo texto señala que “alternativamente” se podrá considerar el valor que tenía el bien en poder del transferente, siempre que se acredite de manera fehaciente. Esta redacción no ofrece la seguridad de una prueba en contrario, sino la incertidumbre de la discrecionalidad del funcionario, que ya sabemos como suele funcionar en nuestro país.

Pero eso no es lo peor, ya que en una disposición complementaria la nueva ley se encarga de señalar, inconstitucionalmente, que esta regla es aplicable a los inmuebles adquiridos a partir del 1 de agosto de 2012. Si tenemos en cuenta que es una regla, establecida en bien de la seguridad jurídica, que las normas que cambian los impuestos de periodicidad anual surten efecto el 1 de enero siguiente, esto viola ese principio de seguridad jurídica. Las excepciones a esta regla se dan solo en casos de supresión de tributos o beneficios al contribuyente, no cuando es al revés.

Si se respetan el principio de seguridad jurídica y la ley, este cambio solo puede surtir efecto a partir del 1 de enero de 2013, teniendo los contribuyentes el derecho de hacer valer este principio en caso que la administración pretenda desconocerlo. Al menos, lo que sí está claro y no admite discusión alguna, es que la nueva regla no es aplicable a las adquisiciones a título gratuito que se hubieran perfeccionado  antes del 1 de agosto de 2012.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Trabajadores de confianza y sindicalizacion

¿Los gerentes en el sindicato?

Mirella Bernal Suárez (*)

A inicios del presente año, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), mediante su Informe Nº 07-2012-MTPE/2/14, resolvió  la consulta efectuada por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Pluspetrol Perú Corporación (SUTRAPPEC), respecto a si los convenios colectivos celebrados con su empleadora resultaban aplicables a los trabajadores de confianza que se encuentran afiliados a su organización sindical, en la medida que el artículo 42º del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, categóricamente les prohíbe el ejercicio del derecho a la sindicación y a la negociación colectiva.

Como respuesta a dicha consulta, el MTPE concluyó que el referido artículo 42º colisiona de manera directa con la Constitución Política del Perú y con los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Nº 87 y 98, por lo que los beneficios del convenio colectivo sí deben alcanzar a los trabajadores de confianza, siempre que éstos se encuentren afiliados a la organización sindical que lo negoció.

Antes de iniciar nuestro comentario, consideramos pertinente analizar qué se entiende por trabajador de confianza. A nivel doctrinario, existe consenso en considerar que, dentro de la relación laboral, los denominados trabajadores de confianza tienen, a diferencia de los demás trabajadores, un grado mayor de responsabilidad, a consecuencia de que  el empleador les ha delegado la atención de labores propias de él, otorgándoles una suerte de representación legal.

Asimismo, el Tribunal Constitucional, en su sentencia  del Exp. 0351-2006-PA/TC señala que un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores “comunes”, entre las cuales encontramos: a) la confianza depositada en él, por parte del empleador; b) representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones; c) dirección y dependencia, es decir que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador; d) impedimento de afiliación sindical, el inciso b) del artículo 12º del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita; e) el periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues esta se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial de 3 meses.

Respecto a lo dispuesto en el inciso b) del artículo 12º del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, dicha disposición persigue evitar que trabajadores muy cercanos al empleador puedan participar del sindicato con la finalidad de debilitar o, incluso anular la actividad sindical, además de ser una posible vía de “escape” de información, por ello cada Sindicato deberá decidir si acepta la afiliación de dichos trabajadores.

Ahora bien, de acuerdo a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, los trabajadores de confianza tienen derecho a la libertad sindical siempre que se encuentren afiliados al sindicato, en cuyo caso gozan de los beneficios a los que este pudiera haber llegado mediante la convención colectiva.

Frente a dicha afirmación encontramos otras opiniones que afirman que si bien estos trabajadores tienen derecho a sindicalizarse (si el estatuto lo permite), no podrán acceder a la negociación colectiva ni beneficiarse del convenio colectivo, por tener información privilegiada.

Después de citar las posiciones antes mencionadas, creemos conveniente reflexionar sobre lo siguiente: en primer lugar, si una empresa de varios trabajadores, contara con más de veinte trabajadores de confianza, pueden formar un sindicato de trabajadores de confianza, siempre y cuando lo  necesiten, debido a que supuestamente existe una buena y directa comunicación con el empleador.

En segundo lugar, teniendo en cuenta el principio de igualdad de trato, podemos concluir que lo que se establezca de beneficios a los trabajadores en mérito a una convención colectiva necesariamente favorecerán a todos los trabajadores de la empresa incluidos a los trabajadores de confianza, por lo que estando o no sindicalizados se beneficiarían de estos beneficios.

En último lugar, debemos preguntarnos si la exclusión de dichos trabajadores está sustentada por su cercanía al empleador, y en que por lo tanto gozan de remuneraciones y condiciones de trabajo mejores que el resto de trabajadores, por lo que podríamos concluir que quizá algunos convenios colectivos otorgarán beneficios iguales o menores a los que ya disfruten como trabajadores de confianza.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Problemas de los sistemas informaticos

CUANDO LOS DATOS DEL SISTEMA SON PALABRA DIVINA

Daniel Montes Delgado (*)

 

Un mal de nuestros tiempos es que dependemos de los sistemas informáticos para muchas cosas. No cabe duda que esos sistemas facilitan la vida moderna, pero en algunos casos la complican sobremanera y nos perjudican. Hemos tenido que informar ante el Tribunal Fiscal por uno de esos casos y queremos comentarlo para ilustrar lo que decimos.

Una empresa tuvo un error en una declaración jurada de un tributo mensual. Digamos que debía pagar como S/. 1000 y pagó solamente S/. 500. Cuando se percató del error, antes de que SUNAT hiciera cualquier cosa, porque no lo había detectado, la empresa pagó la diferencia con intereses. Hasta ahí todo bien, ya no debía un sol por el tributo. Pero, como quiera que un error en una declaración jurada es una infracción (con o sin culpa), la empresa también procedió a pagar la multa, con la rebaja que permite el art. 179 del Código Tributario (90% de rebaja si la rectificación y el pago se hacen antes de que SUNAT notifique acto alguno, como en este caso).

Sin embargo, la mala suerte seguía a la empresa, porque este pago de la multa fue errado, ya que asumió que la multa era menor y por tanto, cuando pagó con rebaja, la multa no fue pagada en la cantidad que debía. Meses más tarde, el sistema informático de SUNAT emitió una resolución de multa, por la cantidad correcta, aunque sin descontar el pago previo que la empresa ya había realizado. Ante esto, y al darse cuenta del segundo error, la empresa pagó la diferencia entre lo pagado por la multa la primera vez y lo que debía pagar con la rebaja del art. 179, pero ya no al 90%, sino solo con el 50% de rebaja, ya que según esa norma, la rebaja es tal si el contribuyente no reclama la multa y la paga al 50% antes de que se inicie la cobranza coactiva.

Pues bien, la empresa hizo el pago y se quedó tranquila, pero meses más tarde le iniciaron una cobranza coactiva por la parte no pagada de la multa, asumiendo SUNAT que la empresa no había pagado el 50%. La explicación oficial fue que, ya que el primer pago de la multa fue hecho cuando no existía el número de la resolución de multa, el sistema informático no podía asignarlo a esa resolución, por lo que el segundo pago no alcanzaba a completar el 50% y SUNAT entendía que la empresa no había querido acogerse a la rebaja. Cuando se solicitó que se hiciera esa imputación, se le dijo que la sección de cobranza coactiva no podía hacer tal cosa con el sistema.

La empresa entonces inició una reclamación, para que se haga lo que correspondía, pero enfrentó un nuevo obstáculo. Como el plazo de reclamación sin pago previo había vencido, la sección jurídica exigía el pago del saldo para tramitar el reclamo, porque el sistema así se lo exige. Como la empresa no quiso pagar lo que no debía, se le declaró inadmisible el reclamo, a sabiendas de que el reclamo solo tenía por objeto corregir la información del sistema. Ante esto, la empresa tuvo que apelar al Tribunal Fiscal, donde espera que le hagan caso en una cuestión muy sencilla: arreglar un dato en el famoso sistema.

Cosas como esta pasan no solo en el ámbito tributario, sino en cualquier otra entidad pública, e incluso, con frecuencia, en entidades privadas. Cuando el sistema tiene un error o una inconsistencia, o no puede hacer algo simple pero necesario, resulta que nadie puede corregirlo y todos se declaran incapaces o no autorizados para hacer tal cosa. En conclusión: el perjudicado es el administrado o el consumidor, que debe gastar tiempo, esfuerzo, dinero y su salud emocional, en corregir lo que la propia entidad estatal o empresa privada podría haber hecho desde un inicio. Y esto es muy frecuente, sino piense nomás en que seguramente a usted, por lo menos alguna vez, le han querido cobrar una deuda (bancaria, de servicios, de compras, etc.) que usted no tiene. La tecnología debe estar al servicio de las personas, no al revés. Y no debemos dejarnos gobernar por un sistema informático, ni creer a pie juntillas en sus bases de datos, menos aún cuando el sentido común y el sentido de justicia nos gritan lo contrario.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Conveniencia de acudir al arbitraje

EL ARBITRO DEL PARTIDO

Gabriela Lavalle Oliva (*)

 

A simple vista no parece que la pieza clave en un partido de fútbol fuera el árbitro. Pero en verdad sí lo es, ya que sin él no habría quien se encargue de hacer cumplir las reglas y resolver las controversias por el resultado de las jugadas. Algo similar ocurre fuera de las canchas. ¿Dónde? A continuación expondré el arbitraje como método alternativo de solución de conflictos jurídico-económicos.

El término árbitro en la ciencia del derecho designa aquella persona designada por las partes que tienen un conflicto, a fin de que lo conozca y les ayude a resolverlo. Para ser árbitro hay algunos requisitos que la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo Nº 1071) establece, así como ciertas incompatibilidades.

Existe la posibilidad de que se designe un único árbitro o una pluralidad; en cualquiera de los dos casos se denominará tribunal arbitral. Por otro lado, si el árbitro es abogado o no dependerá de la clase de arbitraje que se trate: el arbitraje de derecho, en el cual se buscará la solución a la controversia bajo las reglas del ordenamiento jurídico; y el arbitraje de conciencia, en el que el árbitro (no necesariamente abogado) resuelve el conflicto con equidad y según su leal saber y entender. Las partes pueden elegir libremente la clase de arbitraje. Adicional a esta existe otra clasificación, que distingue al arbitraje institucional del arbitraje “ad hoc”, según sea administrado por alguna institución arbitral o no, siendo lo recomendable acudir a un arbitraje institucional pues las partes se acogerán a un reglamento preestablecido.

Ahora bien, el arbitraje es un mecanismo de solución alternativa a los conflictos, aunque cabe preguntarse ¿alternativa a qué? Pues una jurisdicción alternativa al poder judicial. Entre algunas de las diferencias entre una y otra encontramos las siguientes: en uno el trámite culmina con una sentencia, que el juez puede ejecutar directamente, en el otro el trámite termina en la emisión de un laudo, que si se debe ejecutar forzadamente necesitará de un juez; en sede judicial los plazos son muy espaciados y con suerte se llegan a cumplir, el arbitraje en cambio proporciona una solución mucho más rápida; un juicio es menos oneroso en cuanto a derechos de tramitación, pero puede consumir ingentes esfuerzos, recursos, tiempo y salud emocional, mientras el arbitraje es más caro pero sin esas desventajas; en un juicio las partes no escogen al juez, mientras en el arbitraje las partes son quienes eligen a sus árbitros, confiando en su independencia e imparcialidad.

El arbitraje nace en el ámbito del comercio, por incentivo de personas no letradas en el derecho, en el que por una cuestión de necesidad de encontrar rápida solución a sus problemas, sometían su disputa al gremio. Era un compromiso sin ataduras puesto que no había obligación de acudir a este grupo. En la actualidad el arbitraje se realiza a través del convenio arbitral, que en la práctica viene a ser un tipo de contrato.

El convenio arbitral es un acuerdo por el cual las partes deciden que el conflicto surgido se ventile en el fuero arbitral por medio de un tribunal arbitral. Lo importante del convenio arbitral, para que sirva efectivamente a la finalidad por la cual fue creado deberá entre otras cosas contener: la materia que será objeto del arbitraje, de qué clase será este arbitraje, el número de árbitros, la forma de designación de los mismos, el organismo bajo cuyas reglas se regirá el arbitraje, así como la forma en que una de las partes comunicará a la otra su decisión de acudir al arbitraje. Este acuerdo podrá aparecer como una cláusula del contrato o podrá constituirse en un contrato autónomo.

Lo ideal es incluir una cláusula arbitral en todos los contratos mercantiles, combinándolo con aspectos como cláusulas penales, que ayudan a determinar de antemano las sumas a resarcir a la otra parte en caso de incumplimiento, además de reglas claras que definan los supuestos de incumplimiento de las obligaciones contractuales, plazos adecuados para cumplir las mismas y causales  de resolución del contrato en caso necesario. Todo esto puede ayudarle a minimizar sus riesgos y a brindarle vías de solución más rápidas y seguras a los problemas que puedan aparecer en el camino.

(*) Egresada de Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Requisitos de letras de cambio

CUIDADO CON LA FIRMA DE LETRAS DE CAMBIO

Daniel Montes Delgado(*)

 

Hemos tenido oportunidad de conocer un criterio judicial bastante discutible en la ciudad de Chiclayo. Se ha rechazado la ejecución de una letra de cambio por un supuesto incumplimiento de un requisito esencial en el llenado de la letra: el juez considera que la firma del gerente de la empresa deudora y aceptante de la letra no basta si no va acompañada de su nombre, escrito al lado de esa firma. Y sustenta su criterio en la aplicación de los arts. 6 y 119 de la Ley de Títulos Valores.

La segunda de esas normas señala que dentro de los requisitos de contenido de una letra de cambio, está la de indicar el nombre y número de documento de identidad de la persona que debe pagarla. Esto es fácilmente entendible si el deudor va a ser una persona natural, pero ya no es tan claro si hablamos de una persona jurídica, que no tiene DNI sino RUC, y tiene representantes, porque no existe por sí misma. Para llenar ese vacío, el juez acude a la primera norma mencionada, la del art. 6, que establece de manera general que, en los títulos valores en general, debe consignarse el nombre y documento de identidad de las personas que firman en nombre de las personas jurídicas. Con esto, el juez concluye que, si no está el nombre al lado de la firma del gerente de la empresa deudora, la letra no es válida como tal.

Sin embargo, el juzgador ha dejado de lado varias cosas. La primera es que no ha tenido en cuenta una norma especial, aplicable específicamente a las letras de cambio, como es el art. 128 de la misma ley, que señala que la sola firma del aceptante importa su aceptación de la obligación. Incluso, esto es así aunque la letra no contenga la cláusula de “aceptada”, según el texto expreso de la ley. Si esto es así, la letra genera una obligación a partir de la firma del deudor en ella, firma que sí es, obviamente, un requisito esencial e insustituible.

En segundo lugar, el juez no ha tenido en cuenta que la regla del art. 6 admite excepciones, como es lógico y comprensible, a la luz de su mismo texto. La primera es que, aunque el número de DNI colocado en la letra sea errado, la letra conserva su validez, siempre que la firma sea del deudor. Al extremo, ese número podría ser falso, pero la firma basta para que la obligación sea igualmente exigible. La segunda excepción es que, aunque los poderes del gerente aceptante no estén inscritos a la fecha de aceptación de la letra, eso no la invalida y es igualmente exigible, sin que el gerente pueda escudarse en una supuesta inexistencia de facultades para obligar a su empresa representada.

Como vemos, si bien es cierto se establecen requisitos para el llenado de las letras de cambio, estos requisitos no pueden ser inflexibles al grado de desconocer lo que sí es esencial: la firma puesta en la letra en señal de la aceptación de la obligación contenida en la misma.

De otro lado, si existiera alguna discrepancia acerca de la firma o no de la letra por parte del gerente aceptante, esto es algo que le toca argumentar a la empresa deudora, que lo hará valer en la vía y momento pertinentes, pero no así al juez, que no puede ocupar el lugar procesal de una de las partes y alegar que no le produce convicción la falta de indicación del nombre del gerente.

Aún así, para evitarse este tipo de discusiones, cuide bien el llenado de las letras de cambio que hace firmar a sus clientes deudores, anotando el nombre y DNI de los aceptantes, sean personas naturales o jurídicas, así se evitará retrasos en el cobro de sus acreencias comerciales.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.