FIDEICOMISOS
Y FRAUDE AL ACREEDOR
Daniel
Montes Delgado (*)
Imagine el siguiente caso: usted es un proveedor (de
bienes o servicios) de una empresa agraria, sucursal de una trasnacional, que
realiza sus actividades en una extensión de terreno muy grande que adquirió de
un gobierno regional a un precio muy reducido, terreno que luego de varios años
y como resultado de las inversiones realizadas, se ha convertido en un activo
muy valioso, esto es, ha generado una plusvalía equivalente digamos a veinte
veces el valor de compra. Ante tal aparente fortaleza patrimonial y en vista
que todo parecía ir bien, usted no se ha molestado al extender el crédito a su
cliente, pero le empieza a preocupar el atraso en los pagos y la acumulación de
facturas, añadido al hecho de escuchar similares preocupaciones en otros
proveedores de la misma empresa. Un buen día se entera que su cliente ha
solicitado su insolvencia en INDECOPI, por lo cual se apersona al
procedimiento, pero allí se entera que el deudor no tiene prácticamente activos
y que si algo valen solo servirán para pagar a algunos acreedores garantizados.
¿Dónde se fue el terreno? Le informan que este fue transferido en fideicomiso
algunos años atrás a una entidad administradora, que lo ha vendido a terceros
para pagar deudas a acreedores del exterior. Cuando indaga sobre esos
acreedores, se entera extraoficialmente que son algunos bancos que prestaron a
la empresa (algunos de ellos ubicados en paraísos fiscales), pero también una
empresa constituida en un paraíso fiscal con secreto societario, por lo que no
se sabe quiénes son los propietarios.
Supongamos ahora que usted consigue (esto es solo
una suposición), que se descubra que uno de los bancos acreedores del exterior
(ese ubicado en un paraíso fiscal, justamente) realizó una operación muy
particular (pero frecuente todavía en este mundo globalizado), ya que tomó
dinero de la empresa matriz de la sucursal peruana del ejemplo y contra ese
dinero le “prestó” a la sucursal una suma a un interés muy alto y a condiciones
que con el tiempo convierten esa suma en una muy alta. Además, se descubre
también que el caso de la empresa acreedora ubicada en otro paraíso fiscal es
similar: se trata de una empresa de propiedad de la misma trasnacional en
realidad, que figura habiendo “prestado” el mismo dinero de la sucursal peruana
una y otra vez, en una especie de carrusel que ha elevado esa supuesta deuda también
a niveles exorbitantes. Y ambos acreedores, por supuesto, se han cobrado con el
producto de la venta del terreno por el fideicomiso, es decir, el grupo trasnacional
se ha cobrado él mismo con esa plusvalía tan grande del terreno, pagando a los
bancos (a ellos siempre se les puede volver a necesitar), pero dejando de pagar
a muchos proveedores.
¿Qué puede hacer usted como acreedor defraudado?
Aquí las respuestas de nuestro sistema legal no son muy claras. En lo primero
que se suele pensar en casos como este es en el delito de estafa, pero si la
transferencia del patrimonio al fideicomiso es anterior en varios años al
origen de las deudas defraudadas, no es posible establecer directamente que dicha
transferencia se hizo con la intención de inducir a los proveedores a otorgar
crédito para luego dejar de pagarles. Y es que la estafa supone un engaño dirigido
a conseguir del estafado un acto de disposición patrimonial. Como la constitución
del fideicomiso se publicita, esto no es tan claro en este caso. El acreedor
siempre puede alegar que otorgó el crédito confiado en que el patrimonio
fideicometido, aún después de pagarle a los acreedores garantizados con el mismo,
tendría un remanente que iría a dar a la empresa deudora y así podría cobrarse,
pero esa confianza no califica como engaño, en la medida que la empresa deudora
ni siquiera tenía por qué informar del nivel de sus supuestas deudas
garantizadas con el fideicomiso. De modo que la vía penal se ve complicada, sin
siquiera entrar al tema de que debe probarse la simulación de las deudas en el
exterior y que en realidad esos acreedores son la misma trasnacional, cosa
harto difícil.
Por otro lado, está la acción pauliana del Código
Civil, dirigida a que el juez civil declare ineficaz una transferencia realizada
por el deudor si esta ha sido dirigida a defraudar a sus acreedores. Pero el
problema con el fideicomiso es que quien vende no es el mismo deudor, sino el
administrador de ese fideicomiso, que es otra persona, de modo que la acción
pauliana no le puede alcanzar a la transferencia al tercero que finalmente se
quedó con los terrenos. Y es que el administrador del fideicomiso no actúa como
un representante del deudor, sino como si fuera propietario.
En todo caso, queda la vía de la simulación, para
conseguir una nulidad, pero nulidad de las supuestas deudas en el exterior, de
modo que el dinero deba devolverse al fideicomiso y de este al deudor para que
pague las deudas defraudadas en el Perú; pero el problema es que en este largo
camino judicial, las entidades del exterior que recibieron los fondos ya habrán
dispuesto de ellos para cuando termine el proceso y se pretenda exigir su
ejecución en otros países (si eso es posible, que no siempre lo es, menos
tratándose de paraísos fiscales). Y no puede pensarse en una medida cautelar
porque el juez peruano no tiene jurisdicción en aquellos territorios.
Como vemos, el fideicomiso (que tiene una
protección legal contra embargos y otras medidas, que lo hacen invulnerable a
reclamos de terceros) puede ser usado, como en el caso del ejemplo, quizá al
inicio como una forma de asegurar que el inversionista reserve esa plusvalía
que sabe que el terreno (u otro activo) va a ganar con el tiempo, para rescatar
al menos su inversión inicial, pero en el camino puede también deformarse para
capturar toda esa plusvalía y defraudar a algunos o muchos acreedores, como en
el caso del ejemplo, el cual por supuesto es uno hipotético y cuyo parecido con
un caso real en el Perú de estos tiempos sería una simple coincidencia.
(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado
– Abogados SAC.
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