¿POR
QUE PRECISAR LO QUE SE SUPONE ESTABA CLARO? LOS APORTES AL OEFA
Daniel
Montes Delgado (*)
La Octava Disposición Complementaria Final de la
Ley 30282 – Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Año 2015, ha
pretendido zanjar definitivamente la discusión acerca de la legalidad y
constitucionalidad del mal llamado “Aporte por Regulación” que cobra el OEFA,
entre otras, a las empresas de la gran y mediana minería. Y lo ha hecho al
señalar que “precísase” que el OEFA es acreedor tributario de la contribución
creada por el art. 10 de la Ley 27332, que es la Ley Marco de los Organismos
Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos.
¿Acaso OEFA es un ente regulador de la inversión en
servicios públicos y se rige en todo lo demás también por la Ley 27332? Por
supuesto que no, se dedica más bien a la fiscalización en materia ambiental, en
todos los rubros, no solo la minería. En realidad, la historia del aporte que
cobra ahora el OEFA empieza con su antecedente en materia de fiscalización
ambiental a la minería, que antes estaba a cargo del OSINERGMIN. Y es que las
cosas empezaron mal desde allí, porque OSINERGMIN debió limitarse a las tareas
regulatorias y dejar el tema de fiscalización ambiental al Ministerio del
Ambiente, que para eso se creó. Aun así, con la Ley 29325 de creación del OEFA,
quedó claro que esas competencias pasaron del OSINERGMIN al OEFA. Es curioso
que la Ley 29325 no señale entre las fuentes de financiamiento del OEFA al
famoso aporte por regulación de la Ley 27332, sino principalmente a las
asignaciones presupuestales. Esto último, sin embargo, tiene sentido en la
medida que OEFA no regula tarifas de servicios públicos, ni nada parecido, por
lo que la fiscalización ambiental no podía participar de la norma de la Ley
27332.
Incluso, tratándose de OSINERGMIN, que sí es un
ente regulador, las empresas mineras no estaban sujetas al aporte por
regulación, ni antes ni después de que apareciera el OEFA, ya que dichas
empresas no prestan servicios públicos. Y si bien es cierto el OSINERGMIN
estuvo realizando labores de fiscalización a las mineras, eso tenía que hacerlo
con cargo a recursos presupuestales, no con este aporte. Pero, contrariamente a
esa conclusión lógica, la Ley 29901, que se dicta después de la creación del
OEFA y por tanto después de que este organismo debiera asumir las competencias
fiscalizadoras de OSINERGMIN, dispone que el aporte por regulación de la Ley
27332 sea aplicable a favor de OSINERGMIN por parte de las empresas mineras. Y
es aquí donde está el principal problema en este caso, pese a lo cual las
empresas mineras que plantearon acciones de amparo en contra del aporte que cobra
el OEFA, no parecen haber incidido justamente en ese origen indebido del aporte
de las mineras.
Y eso era muy importante porque resulta que luego
la Ley 29951 (de presupuesto del año 2013) dispone que las funciones
transferidas en materia ambiental, desde el OSINERGMIN al OEFA, se financiaran con
el famoso aporte por regulación, asumiendo que alguna vez el OSINERGMIN las
financió con dicho aporte, lo cual es falso. Y de allí se deriva el Decreto
Supremo 130-2013-PCM que ya solo fijó la tasa del aporte. Es contra este último
decreto supremo que las mineras de las acciones de amparo dirigieron sus
procesos, pero creemos que esa no fue la estrategia adecuada (finalmente se las
declararon improcedentes).
El OEFA ha defendido su bendito aporte por
regulación con uñas y dientes, claro, publicando hasta un libro sobre el tema. Pero
hay otro aspecto que no puede soslayarse: la desviación de recursos que supone
esta clase de aportes (no solo el de OSINERGMIN y el OEFA, sino de casi todos
los organismos reguladores). Queda claro que este aporte es o debiera ser una contribución,
clase de tributo que conforme a la Norma II del Código Tributario, debe
destinarse únicamente a financiar las actividades relacionadas. Pero ya desde
OSINERGMIN, que repetimos no financiaba sus actividades de fiscalización con el
aporte, los fondos recaudados se destinaban a otras cosas y a otras entidades
(cien millones en 2009 para proyectos de electrificación, casi cincuenta
millones en 2010 para proyectos habitacionales y para apoyo al RENIEC para
darle DNI a sectores marginales, y cien millones en 2011 de nuevo para
electrificación rural).
Y con el OEFA no será diferente. La misma Ley 30282
que comentamos dispone, en su Quinta Disposición Complementaria Final, que por
el 2015 el OEFA puede usar el dinero del aporte para fines de “sostenimiento
institucional”, que no tiene nada que ver con la fiscalización a las empresas.
Y lo que es peor, autoriza al OEFA a transferir recursos del aporte al
Ministerio del Ambiente para fines propios de esa entidad, como gestión y
conservación ambiental, desarrollo de áreas naturales protegidas y de la amazonía,
entre otros, que tampoco tienen nada que ver con la fiscalización a las empresas
que pagan el dichoso aporte, convirtiendo este en un impuesto encubierto. Ese es
el verdadero cuestionamiento al aporte del OEFA, que esta Ley 30282 no puede
soslayar, sino que empeora, pero que no ha sido materia de acciones judiciales
todavía.
(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes
Delgado – Abogados SAC.
No hay comentarios:
Publicar un comentario