Prorrata de gastos comunes en Impuesto a la Renta

INDEBIDA INCLUSION DEL DRAWBACK EN LA PRORRATA DE GASTOS

Daniel Montes Delgado (*)

 

Entre fines del año 2010 y comienzos del 2011, se suscitó una controversia acerca de si correspondía incluir las sumas recibidas por los exportadores, en concepto del “drawback” (devolución de los derechos arancelarios aplicados a insumos importados), para los fines de la prorrata de gastos comunes del Impuesto a la Renta (IR). Pese a que esa controversia quedó aclarada en enero 2011, estableciéndose que la prorrata del drawback solo se aplicaría a partir del ejercicio 2011, SUNAT insiste en querer aplicar ese criterio para los ejercicios anteriores y viene acotando a los exportadores por ese concepto.

Pero, ¿qué es la prorrata de los gastos comunes en el IR? Conforme al art. 37 de la Ley del IR, solo son deducibles los gastos incurridos por las empresas que hayan servido para generar rentas o mantener la fuente productora de las rentas. Si un gasto puede atribuirse directamente a la generación de rentas no gravadas con el IR, ese gasto no debería ser deducible. Para el caso de los gastos que no puedan diferenciarse y hayan servido para generar rentas gravadas y no gravadas, se permite deducir un porcentaje de ellos, obtenido por comparación entre los dos tipos de rentas (prorrata).

Pues bien, el caso es que el drawback, por ser un beneficio tributario otorgado por el Estado, no está gravado (inafecto), pero nunca había influido en la prorrata de los gastos, por su propia naturaleza, a menos que se admitiera que el beneficio debía ser menor. Aunque SUNAT siempre sostuvo lo contrario, no había podido imponer su criterio. Hasta que en diciembre de 2010 se promulga el D.S. 281–2010–EF, el cual modifica el Reglamento del IR respecto a la aplicación de la prorrata por los gastos comunes aplicados a la generación de rentas gravadas, exoneradas e inafectas, incluyendo eldrawback. Y lo hace con un carácter de “precisión”, que equivalía a una aplicación retroactiva.

No obstante, esa aplicación retroactiva del D.S. 281-2010-EF ya no es posible, pues esa segunda disposición complementaria se vio modificada por el artículo 2 del D.S. 008–2011-EF, del día 18 de enero de 2011. Esta última norma elimina el carácter de precisión señalado en la segunda disposición complementaria del ya mencionado D.S. 281- 2010 EF,  para los casos de ingresos recibidos por mandato de disposiciones legales (como es el caso del drawback). Por tanto, en virtud de esta disposición legal queda claro que los ingresos por el drawback anteriores al año 2011, no pueden integrar la prorrata para los gastos comunes, pues el  carácter retroactivo ha quedado sin efecto.

Cabe en segundo lugar, resaltar que, sin perjuicio de lo señalado en el punto anterior, tanto con lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 281-2010-EF, como con la modificación dispuesta en el Decreto Supremo Nº 008-2011-EF, en nuestra opinión (de cara a lo que debería ser la norma, no lo que es), no debería considerarse al beneficio del drawback dentro de la prorrata; esto porque resulta claro que, si bien es cierto es un beneficio tributario, dicho beneficio es resultado de una operación gravada previa, como es la exportación. Es evidente que la operación de exportación ya resulta gravada y por tanto da derecho a deducir gastos, por tanto sería confiscatorio gravar indirectamente un ingreso accesorio, como es el drawback, ya que ambas cosas responden a una misma naturaleza. Esta es la razón por la cual dichos decretos supremos resultan inconstitucionales, al vulnerar el principio de no confiscatoriedad del art. 74 de la Constitución, lo que abre la posibilidad de iniciar acciones de defensa constitucional para intentar su inaplicación a casos concretos. Cabe añadir que, conforme a la redacción del art. 3 de la Ley del IR y al inciso g) del art. 1 de su Reglamento, el drawback no califica como un ingreso por operaciones con terceros, precisamente porque no es producto de una operación contractual entre partes en iguales condiciones, lo que sustenta lo que decimos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.