¿CUÁNDO
Y CÓMO CORRESPONDE LA ASIGNACIÓN FAMILIAR?
Mirella Bernal Suárez (*)
Mediante
la sentencia recaída en el Expediente N° 05039-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional declara válido el
despido de un trabajador por haber brindado información falsa para poder
beneficiarse de la asignación familiar. De la lectura de la sentencia, podemos
señalar que el trabajador presentó la partida de nacimiento de su hijo
político, el mismo que sí es hijo biológico de su conviviente, pero no de él;
el trabajador había mentido al señalar que el hijo de su conviviente era su
hijo biológico, con la finalidad de recibir la asignación familiar.
Lo que corresponde determinar es si la asignación
familiar también debe otorgarse cuando en una familia existan hijos que si bien
no son del trabajador, sí de su conviviente o de su esposa, y si corresponde
dicho beneficio ante hijos adoptivos o reconocidos. A la par, analizaremos la
naturaleza y condiciones de otorgamiento.
Tanto en la Ley Nº 25129 (06.12.89) y el D.S. Nº
003-90-TR (07.06.90) se establece que tendrán derecho al pago de la asignación
familiar los trabajadores de la actividad privada, cuyas remuneraciones no se
regulan por negociación colectiva y que tengan a su cargo uno o más hijos
menores de 18 años, siendo ésta la regla general. Sin embargo, la excepción se
configura cuando el hijo, al cumplir la mayoría de edad, se encuentra
efectuando estudios superiores o universitarios (se incluyen estudios
preuniversitarios). Sólo en estos casos el derecho a la asignación familiar se
extenderá hasta que el hijo termine dichos estudios, con un máximo de 6 años
posteriores al cumplimiento de la mayoría de edad. Tendrán derecho a percibir
una asignación familiar equivalente al 10% de la Remuneración Mínima Vital,
cualquiera sea el número de hijos que tengan; teniendo dicho concepto carácter y
naturaleza remunerativa.
Cabe remarcar que el trabajador tendrá derecho a
percibir la asignación familiar a partir del momento en que acredite ante el
empleador, con los documentos respectivos, su paternidad o maternidad. Teniendo
como prueba plena la entrega de la partida de nacimiento del hijo del
trabajador.
Es decir, la asignación familiar está orientada a
proteger a los hijos de los trabajadores, sean estos biológicos (matrimoniales
o extramatrimoniales) o adoptivos. Por ello, teniendo en cuenta que en el
presente caso, entre el trabajador y el hijo de la conviviente no existe ninguna relación de filiación, no
le corresponde dicho beneficio. Es decir, el otorgamiento de la asignación
familiar debido a su naturaleza, según la doctrina, debe estar reservado para
los casos en los cuales exista vínculos de consanguinidad, adopción o de reconocimiento
judicial, pero solo respecto del trabajador. Por ello, en el caso expuesto, el
hijo de la conviviente no será hijo del trabajador mientras no exista un
proceso de adopción o el reconocimiento judicial. Ahora bien, cabe preguntarse
qué ocurriría en los casos de reconocimiento extrajudicial, por ejemplo el
reconocimiento en el registro de nacimiento, aquel que se realiza en el momento
de inscribir el nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada
ante el funcionario correspondiente. Si el trabajador acude a la municipalidad
correspondiente y declara que el hijo de su conviviente también es su hijo,
será válido dicho reconocimiento para solicitar el pago de la asignación
familiar.
Si partimos de la premisa que todo reconocimiento
tiene la misma validez, entonces concluimos que también corresponde otorgar la
asignación familiar, más aun cuando después de realizado dicho reconocimiento
extrajudicial, deberá emitirse una nueva partida de nacimiento, en la cual no
se consigna dicho reconocimiento y por lo tanto el empleador no tendrá conocimiento.
Otros puntos importantes sobre el beneficio de
asignación familiar, es que en el caso de que madre y padre sean ambos
trabajadores de una misma Empresa, tendrán derecho a percibir el citado
beneficio ambos trabajadores por separado. También, la norma reglamentaria
señala que si el trabajador laborara para más de un (01) Empleador, tendrá
derecho a percibir la Asignación Familiar por cada uno de sus empleadores sin
restricciones en forma alguna. Además, si el empleador, por error, después del
cumplimiento de la condición resolutoria (hijos mayores de edad con estudios
superiores concluidos), continuó otorgando el beneficio, no podrá descontar al
trabajador aquello percibido anteriormente de buena fe; en atención a que el
error es atribuido directamente al empleador y dicho trabajador no puede verse
afectado con el mismo,
Finalmente, recomendamos que por aplicación
extensiva del art. 3° de la Resolución Ministerial N° 091-92-TR, cuando por la
naturaleza del trabajo, el trabajador
labore menos de cuatro (04) horas diarias deberá percibir por un lado el
equivalente de la parte proporcional de la Remuneración Mínima Vital
establecida, de igual manera le corresponde de manera proporcional la
Asignación Familiar. Situación regulada en el artículo 175 del Proyecto de Ley
General de Trabajo, cuando señala que “para quien percibe menos de la
remuneración mínima por no trabajar en jornada ordinaria completa, la
asignación es equivalente a 10% de su remuneración”.
(*)
Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.
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