Traslado del trabajador como acto de hostilidad

Columna “Derecho & Empresa”

TRASLADO DEL TRABAJADOR Y HOSTILIDAD

Daniel Montes Delgado (*)

La figura de los actos de hostilidad dirigidos hacia un trabajador, como causal de despido arbitrario, siempre da lugar a problemas de interpretación y aplicación. Queremos referirnos esta vez al supuesto del “traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios,  con el propósito de ocasionarle perjuicio” (art. 30, literal c. de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral).

Lo primero a interpretar sería lo de “lugar distinto”. Normalmente esto no parecería generar discusiones, pero si estamos en Lima, por ejemplo, el traslado del trabajador de una agencia en Villa El Salvador a una agencia en Ancón, cuando además el trabajador vive en Lurín, puede representar un verdadero perjuicio al trabajador, en horas perdidas en sistemas de transporte, para empezar, pues probablemente le tome más de tres horas solo llegar a su centro de trabajo nuevo. Así que incluso esto de “lugar distinto” debe ser tomado con criterio relativo, no bastando que estemos ante un caso de cambio de ciudad.

Lo del lugar donde “habitualmente preste servicios” merecería la misma relatividad al juzgar cada caso concreto. Por ejemplo, si el trabajador fue contratado para movilizarse entre varias ciudades del norte del país, parecería que viajar no tiene por qué causarle perjuicio, pero si ahora se le encarga viajar por todo el país, eso podría ya entrar en conflicto con el bienestar del trabajador y de su familia. En otras palabras, habría que atender a las características de la prestación de servicio habitual del trabajador, para poder compararlas con las de la nueva posición, para poder concluir si hay o no un perjuicio.

Por supuesto, tampoco basta para alejar el fantasma del perjuicio el que la nueva posición implique un ascenso y una mejora en la remuneración, ya que el perjuicio debería medirse en forma integral respecto de las condiciones de vida del trabajador y su familia, y no solo por esos aspectos estrictamente laborales y relativos al puesto de trabajo.

Pero lo más difícil de interpretar y aplicar es lo del “propósito de ocasionarle un perjuicio”. Primero que nada, el término “propósito” no debe ser entendido como “tentativa”, sino como “dolo”, lo cual descarta el eventual perjuicio no intencional causado al trabajador. Por ejemplo, si la empresa requiere enviar a un funcionario a una zona alejada donde ha ocurrido un desastre en una de sus instalaciones, para ayudar durante semanas o meses a la reparación de los daños, considerando sus habilidades y entrenamiento, eso no podría encuadrarse como un acto de hostilización. No cabe duda que el alejamiento de su familia por un lapso prolongado causa algún perjuicio al trabajador, pero las necesidades del servicio también deben ser sopesadas.

Además, queda claro que el perjuicio debe ser real, concreto, efectivo, y no solo supuesto. No porque el trabajador suponga que su traslado obedece a una intención oculta de despedirlo posteriormente, o de relegarlo en su carrera, debe asumirse que estamos ante un verdadero perjuicio. Finalmente, esto es un tema de prueba que puede acarrear dificultades al trabajador en el orden procesal. Por eso, la Corte Suprema, por ejemplo, ha señalado (Casación 505-201-LIMA) que “el trabajador que considera ser hostilizado mediante su traslado, no debe probar, en todos los casos, el propósito del empleador de ocasionarle perjuicio, bastando con la presentación de indicios o de medios probatorios idóneos”. Estos indicios o principios de prueba deberían ser, obviamente, más de uno, y deben apuntar al supuesto propósito de perjuicio. La medida que usa la Corte en este caso es la de la “razonabilidad”, asumiendo que si el traslado no se condice con las necesidades de la empresa, las competencias del trabajador y otros aspectos relevantes, podría presumirse que detrás de ese traslado hay un propósito reprobable. Queda claro, por lo demás, que los indicios se refieren al propósito, no al perjuicio, puesto que este último debe ser probado claramente, como ya indicamos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Fiscalización tributaria de profesionales y valor de mercado de servicios

Columna “Derecho & Empresa”

¿VALOR DE MERCADO EN SERVICIOS PROFESIONALES?

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT Trujillo está citando a una gran cantidad de médicos que trabajan en forma independiente, tras comunicarles que tienen una inconsistencia en sus declaraciones anuales del Impuesto a la Renta del ejercicio 2012, en las clásicas comparecencias que terminan siendo fiscalizaciones al paso. Esta vez, el argumento tiene también una lógica interesante, pero no suficiente: SUNAT ha pedido información a diversas clínicas que le informen acerca de los médicos que han hecho uso de sus salas de operaciones, al mismo tiempo que ha recabado información de determinados médicos de referencia, para establecer ciertos “valores de mercado” para las distintas clases de intervenciones quirúrgicas.

La información recabada de las clínicas comprende: nombre del paciente, tipo de intervención y fecha de la misma. SUNAT espera entonces encontrar, en primer lugar, recibos de honorarios emitidos por los médicos a dichas clínicas y en esas fechas, pero eso no tiene que ser necesariamente así. Puede ocurrir perfectamente que el médico se haya limitado a cobrarle al paciente sus honorarios por la intervención, sin que tenga relación con los demás profesionales intervinientes o los conceptos pagados directamente a la clínica.

Por otro lado, hemos visto que otro argumento aparentemente lógico de SUNAT es que debería haber ingresos de los médicos no solo por la intervención, sino que debería haber recibos de honorarios por concepto de consultas médicas antes y después de la intervención, emitidos para ese mismo paciente. Olvida SUNAT que es frecuente, en primer lugar, que el paciente se atienda en cuanto a sus consultas y controles, ya sea en el Seguro de Salud, el SIS o algún otro sistema de atención de salud, sea público o privado, pero que prefiera, para una intervención quirúrgica, contratar a un médico particular.

De otro lado, la consulta postoperatoria suele estar incluida en el honorario del médico interviniente, ya sea para retirar puntos de sutura, o hacer evaluaciones de evolución del paciente. Así como los médicos no suelen cobrar un honorario adicional por evaluar los resultados de análisis clínicos ordenados para su paciente, luego de unos días de la consulta original, nada obliga a separar cada momento de atención del médico, de modo que tenga más ingresos y por ende más impuesto por pagar.

Pero lo más grave es el argumento referido al valor de mercado. Primero porque no existen valores oficiales para honorarios profesionales en el Perú, a menos que cambie antes la Constitución y se modifique el principio de libertad económica que nos rige. En segundo lugar, porque no tiene en cuenta ni las variaciones en el valor de los honorarios entre los profesionales de las distintas regiones del país, ni las relativas a los años de experiencia de los profesionales, ni sus especialidades, ni el equipamiento médico que puedan tener en sus consultorios, ni sus estudios en el país o en el extranjero, ni el tipo de clínica o centro médico para el cual trabaje ese médico, ya sea en planilla o en forma externa, ni el tipo de mercado al que se dirige ese médico, ni la situación de competencia feroz producida ahora por la gran cantidad de profesionales que egresan cada año, etc.

Así, no es lo mismo el caso de un médico que acaba de terminar sus estudios de especialidad, que debe pagar un “derecho de piso” en una clínica, a quien hacen atender básicamente a pacientes de compañías de seguros, pagándole poco por ello, que el de un médico ya con ciertos años en la especialidad, que puede cobrar sumas mayores, solo por citar un ejemplo.

De paso, SUNAT asume que los médicos u otros profesionales, logran cobrar siempre por sus servicios, olvidando que en este rubro, como en otros, hay un riesgo de que el cliente no pague nada o pague menos de lo pactado, además que el impuesto grava los ingresos recibidos, no los devengados, de modo que aquí hay otro error en la fiscalización. Por todo esto, no es admisible aceptar este tipo de presiones para reconocer supuestas omisiones tributarias, al menos no mientras la lógica y la calidad de la información de SUNAT no mejoren.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Inafectación de expropiaciones al Impuesto a la Renta

Columna “Derecho & Empresa”

EL TC, LAS EXPROPIACIONES Y EL IMPUESTO A LA RENTA

Daniel Montes Delgado (*)

Se está comentando mucho acerca de una polémica sentencia del Tribunal Constitucional (TC) recaída en el Exp. 00319-2013-PA, que declara que la indemnización justipreciada recibida por el expropiado no genera renta alguna que pueda ser gravada por el Impuesto a la Renta. El argumento del TC sobre este tema se resume en que la expropiación es una venta forzosa, por lo que el expropiado no ha podido exigir por su bien el precio que le pareciera justo o que le representara una verdadera ganancia, además del hecho que siendo forzosa, la venta no constituye una actividad económica que busque explotar un capital, el trabajo o la actividad empresarial.

Si el TC tuviera razón en este argumento, cabría preguntarse si en otros supuestos no estamos ante otras tantas inafectaciones del impuesto. En primer lugar, podría discutirse entonces si  el precio recibido por un deudor embargado y rematado en sus bienes, no es acaso una venta forzosa (el embargado no pretende vender sus bienes), en la que el rematado no ha podido exigir un precio por ellos (el precio será el de tasación, acaso mejorado por las ofertas de los postores, pero sin control del rematado), ni constituye por supuesto el ejercicio de una actividad económica (a menos que pensemos que es un negocio endeudarse y someter a remate sus bienes para pagar esas deudas).

En segundo lugar, si las ganancias obtenidas sin el ejercicio de una actividad económica real no pudieran ser gravadas con el impuesto, entonces podría discutirse la validez de las rentas “fictas” que contiene la ley del Impuesto a la Renta, como la derivada de la cesión gratuita de bienes, ya sea que la realice una persona natural sin negocio o una empresa. Y, de seguir así, ni siquiera las indemnizaciones que reparan el lucro cesante podría resultar gravadas, ya que no provienen tampoco de una verdadera actividad económica.

Así, con este criterio del TC estaríamos ante una limitación bastante seria de la potestad tributaria del Estado. No decimos que eso no sea deseable desde el punto de vista de los contribuyentes, pero si tomamos en cuenta el interés de la sociedad en su conjunto, esta confusión puede ser peligrosa.

En realidad, el tema era otro, y aunque la mayoría de miembros del TC no lo advirtió, el magistrado Eto Cruz sí lo hizo, pues en su voto singular señala que la Tercera Disposición Final de la Ley 27117 (Ley General de Expropiaciones), establece que “las enejenaciones por causa de expropiación quedan expresamente excluídas del ámbito de aplicación de todos los tributos que graven transferencias”. A criterio de Eto Cruz, este es el caso del impuesto a la renta, por lo que también ampara la demanda. Así, entiende que el alcance de esta norma de la ley de expropiaciones incluye a la ley del impuesto a la renta. Esta era la verdadera discusión, que la mayoría del TC no advirtió y por ello nos ha confundido grandemente.

Sin perjuicio de eso, nosotros tenemos serias dudas acerca de lo afirmado por Eto Cruz. La frase “tributos que graven transferencias” no es tan fácil de desentrañar. No nos cabe duda que incluye al Impuesto General a las Ventas, o al Impuesto Selectivo al Consumo, dado que dichos tributos sí gravan transferencias, y así lo establecen sus normas respectivas, con prescindencia de si con esas transferencias el contribuyente obtiene o no una ganancia.

En cambio, el impuesto a la renta no grava directamente las “transferencias”, sino la ganancia que pueda derivarse de ellas, que es algo distinto. Así, la fórmula de la ley de expropiaciones no resulta clara en cuanto a si comprende a este impuesto, ya que ha usado una expresión que no define sin lugar a dudas el hecho generador de aquellos tributos respecto de los cuales pretende inafectar a las expropiaciones. Ya que las normas de este tipo, que son normas de excepción, deben ser interpretadas restrictivamente, pensamos que esta ley no alcanza a librar del impuesto a la renta al precio recibido por las expropiaciones. El TC podría haber interpretado algo distinto, pero será para otra ocasión, cuando analice el tema correcto.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Principio laboral de primacía de la realidad y sus límites probatorios

Columna “Derecho & Empresa”

PRIMACIA DE LA REALIDAD  E INDICIOS DE SUBORDINACION LABORAL

Daniel Montes Delgado (*)

En derecho laboral se cuenta con un principio rector que postula, en resumen que “las cosas son lo que son y no lo que decimos que son”, y ese es el de primacía de la realidad. Al momento de juzgar si una relación de prestación de servicios es de naturaleza laboral o no, debe atenderse a las circunstancias reales en que se prestaron esos servicios, antes que a lo expresado en documentos como contratos y otras formalidades legales.

Lo anterior no significa que los documentos no sirvan para nada, todo lo contrario. Esos documentos son la primera forma en que las personas regulan sus relaciones, debiendo en todo caso someterse a la cuestión de la prueba dos cosas: primero si hubo una desviación de los actos desarrollados en la realidad respecto de esos documentos, y segundo, si esa desviación implica que estemos ante una verdadera relación laboral.

Lo primero es importante, aunque no lo parezca. Por ejemplo, si la supuesta desviación de los actos de la realidad respecto del contrato de locación de servicios obedece, no a que la empresa haya tratado en los hechos a la persona como trabajador, sino a que esa persona, haciendo uso de los poderes o facultades que le fueron otorgados en virtud a ese contrato, realiza actos de simulación para que parezca que en efecto había una relación laboral subyacente, y así reclamar beneficios sociales y otros derechos (el clásico ejemplo del contador que altera los libros y registros para aparecer en ellos como trabajador), es claro que no estamos ante una válida aplicación del principio de primacía de la realidad. La cuestión, acaso difícil, será en todo caso probar, de parte de la empresa, esos actos de simulación.

Asumiendo que los actos y conductas son reales y no han sido simulados, todavía no se puede pasar inmediatamente a la conclusión lógica de que la persona contratada era un trabajador. Y esto porque a veces, las “pruebas” aportadas en el proceso no son suficientes, o no son determinantes por sí solas para llegar a esa conclusión. Si se toma en cuenta, por ejemplo, el hecho de que la persona rendía cuenta de los viáticos que se le entregaban para realizar sus servicios en un lugar distante de la sede de la empresa, uno podría pensar que allí se encuentra la evidencia de una relación laboral. Pero eso, que es un indicio, no necesariamente permite asumir tal conclusión. No es imposible que una persona contratada bajo una relación civil de prestación de servicios tenga que rendir cuenta de los viáticos que le paga su cliente para poder llevar a cabo la ejecución de sus servicios, como podría ser, por ejemplo, el caso de un abogado contratado para hacer una auditoría de los procesos judiciales de la empresa en ocho regiones diferentes y que, por tanto, recibe viáticos al efecto, ya que es obvio que deberá rendir cuenta de lo gastado.

A nivel lógico, un “indicio” es una pista, una señal de que puede haber algo más por establecer, es como si dijéramos, la punta del iceberg, pero sin que se sepamos realmente si lo que hay debajo es un iceberg. Es probable que lo sea, es más, resulta que lo más probable es que lo sea, pero no es definitivo. A esto se le llama una condición “necesaria”, pero no “suficiente”. Un indicio que actúe como condición suficiente sería, por ejemplo, que la empresa hubiera sancionado a la persona con suspensión, amonestación y otras formas de sanciones laborales, cuando se supone que no es un trabajador, porque eso evidencia claramente la subordinación.

A propósito de este tema, otros indicios usados con frecuencia por los jueces laborales son un horario de labores, el recibir órdenes o directivas, usar los bienes de la empresa, no tener otros clientes (exclusividad), informar de sus actividades a un funcionario de la empresa, etc. (todo lo cual apunta a una posible subordinación). No negamos que todos esos sean indicios razonables, pero no podemos aceptar que cada uno de ellos sea determinante ni “suficiente”. En todo caso, dependerá de la evaluación conjunta de esos indicios, si son varios, que la conclusión sea razonable.

Hay quienes sostienen que, llegados a ese punto, la duda favorece al trabajador, pero eso no es cierto. La ley señala que en toda prestación de trabajo “subordinada” se presume una relación laboral, lo cual exige que primero se pruebe esa subordinación, fuera de toda duda, y recién entonces se abre paso la presunción. La ley no indica que deba presumirse precisamente la “subordinación”, pues eso ya no es resolver una duda a favor de la parte débil de la relación, sino que sería una vulneración del principio de que el juez debe ser imparcial. Aún así, vemos con preocupación que algunos jueces no han acabado de entender estas reglas jurídicas y lógicas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Problemas tributarios de las pequeñas empresas

Columna “Derecho & Empresa”

PEQUEÑA EMPRESA Y SUNAT: ENEMIGOS INTIMOS

Daniel Montes Delgado (*)

Así como en la vida las personas tienen otras personas con las que les es inevitable convivir y relacionarse, por mucho que esas relaciones les resulten complicadas y hasta perjudiciales, a las empresas, en especial a las más pequeñas, les toca convivir en nuestro país con entidades con las cuales sus relaciones son tormentosas. Sumado a un sistema jurídico que impone cientos de requisitos, trámites, permisos, autorizaciones, inspecciones, declaraciones, comunicaciones, entregas de información, adecuaciones de locales, sobrecostos laborales, sanitarios, comerciales y demás pesadillas que enfrentan a diario, las pequeñas empresas deben enfrentar la presión ineludible de la administración tributaria: SUNAT.

Es un lugar común decir que el Estado es socio de todas las empresas, por la carga tributaria que saca de ellas. Pero, el caso es que este socio es muy particular, y hasta perjudicial para el normal desarrollo de las actividades empresariales. Para empezar, el socio en cuestión no quiere esperar a que la empresa tenga utilidades para recién sacar dinero de la empresa, sino que lo quiere antes, por eso tenemos pagos a cuenta del Impuesto a la Renta y los mecanismos de recaudación anticipada del IGV: retenciones, detracciones y percepciones; mecanismos todos que le dan liquidez al Estado pero se la quitan a las empresas. Aún en los regímenes pensados para las pequeñas empresas (como el RUS o el RER), las obligaciones representan una carga importante, especialmente en el RER, que supone pagar el IGV normalmente.

Si solo fuera pagar los impuestos mencionados, ya sería bastante con las tasas elevadas del IGV y del Impuesto a la Renta que se aplican en el Perú. Pero el problema se agrava porque el control y fiscalización de SUNAT hace que las tasas nominales se eleven en la práctica. Si al 18% del IGV le sumamos todo lo que las empresas fiscalizadas deben pagar por reparos a sus ventas y compras, así como los intereses y multas, ese porcentaje puede subir a 21% o 24% efectivo, incluyendo aquellas regulaciones que, sin necesidad de fiscalización, ya están incorporadas en las leyes y el contribuyente debe “autorepararse”, como la imposibilidad de usar el crédito fiscal de una factura de compra no bancarizada debidamente o con una detracción también defectuosa. Y en el caso del Impuesto a la Renta pasa lo mismo, con las limitaciones a la deducción de gastos laborales, de pérdidas por delitos contra la empresa, de representación, de vehículos, de mermas y desmedros y muchos otros más que elevan la tasa efectiva del impuesto de 30% a 35% o hasta 40% de la utilidad real.

Por si eso fuera poco, junto a esas obligaciones sustanciales, la cantidad de obligaciones formales, relacionadas con la inscripción en el RUC y modificación de datos, de emisión de comprobantes de pago y guías de remisión, de declaraciones juradas determinativas de impuestos o meramente informativas, libros y registros contables y demás, que muchas veces son regulaciones complicadas, engorrosas, oscuras o contradictorias, agobian a los empresarios, no solo porque deben dedicar tiempo, esfuerzo y dinero a tener a parte de su personal dedicado a ello, sino porque cualquier error se paga con multas muy elevadas.

Por último, los actuales mecanismos de fiscalización que está usando SUNAT, como las famosas “verificaciones de escritorio” en que el contribuyente es citado a ir con todos sus documentos a una revisión relámpago, los cruces de información, las verificaciones de obligaciones formales y demás, están orientadas no a detectar verdaderos mecanismos de evasión, sino a pillar al empresario en falta por una de las muchas obligaciones formales para poder aplicarle una multa, o exigirle reintegros de impuestos indebidos o exagerados. Con un socio así, el empresario necesita una paciencia infinita, sangre fría, reflejos de ardilla, asesoría precisa sobre sus derechos y cómo protegerlos, así como información, mucha información. Este socio es complicado, pero muchas veces hay formas de ponerle límites, aunque no parezca en un principio. Así que convivir con el enemigo es un arte, en el que los empresarios peruanos se han ido volviendo expertos a fuerza de golpes.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Efectos de la relación consumo y definición de consumidor

Columna “Derecho & Empresa”

CONCEPTO AMPLIO DE CONSUMIDOR

Daniel Montes Delgado (*)

En una relación de consumo normal, o usual diríamos mejor, las partes son aquellas que, de un lado contratan la adquisición de un bien o la prestación de un servicio para sí mismo o su entorno inmediato (familia), y de otro lado el proveedor de tal bien o servicio, quien recibe además la contraprestación debida de parte de ese consumidor. Este concepto funciona muy bien en la gran mayoría de casos, pero resulta insuficiente cuando los efectos de esa relación de consumo se proyectan hacia terceras personas que, en un comienzo, no han participado ni se han beneficiado de la relación original.

Hace unos meses, la Sala de Protección al Consumidor del Tribunal de INDECOPI emitió una resolución que interpreta de modo más extenso el numeral 1 del artículo III del Título Preliminar  del Código de Protección al Consumidor (Resolución N° 0951-2013/SPC-Indecopi), en un caso en que una persona recibía constantemente notificaciones de una entidad financiera, la cual pretendía cobrar una deuda a un tercero que, por alguna razón, había tenido o no alguna relación con el inmueble ocupado por la denunciante, que reclamaba por estos actos de cobranza. En la medida que los efectos de la relación de consumo entre el deudor original y la entidad financiera se proyectaban hasta la persona que sufría los actos de cobranza sin culpa alguna, la sala admitió que estaba ante una relación de consumo especial, por supuesto limitada a los aspectos en los que se concretaban dichos efectos (la persona reclamante no podría, por ejemplo, discutir la prescripción de la deuda).

Este criterio es saludable, por supuesto, y permite pensar en otros supuestos en los cuales esos efectos se producen, o mejor aún, debieran producirse. El caso más frecuente podría ser, por ejemplo, los seguros, en especial los seguros vehiculares por daños a terceros. Así, en caso que un vehículo asegurado cause un daño a otro vehículo no asegurado, lo normal sería que la compañía de seguros del primer vehículo cubra la reparación del segundo, pero eso no ocurre en todos los casos, a veces por la negativa injustificada de la compañía de seguros a cubrir los daños, o a cubrirlos en su totalidad, conforme a lo requerido. En esos caso, aunque la relación de consumo directa sea entre el propietario del primer vehículo y la compañía de seguros, no cabe duda que el propietario del segundo vehículo es un tercero sobre el cual, no solo se producen los efectos de ese contrato de seguro, sino que “deben” producirse tales efectos.

Conforme al ejemplo anterior, en nuestra opinión no solo sería posible reclamar por los efectos no deseados producidos a raíz de una relación de consumo en la que no hemos intervenido en un primer momento, sino que incluso podemos reclamar en caso precisamente esos efectos, que debieran producirse, no se producen en la práctica, por causa del proveedor.

Podemos pensar en otros ejemplos similares a los del precedente comentado, como el caso de un propietario de un inmueble, departamento en primer piso, que sufre los efectos de una inundación por un mal arreglo o defectuosa instalación de las griferías del inmueble ubicado encima de él, departamento del segundo piso. Aunque el propietario del primer piso no haya participado de la relación de consumo original, podrá reclamar por los efectos del mal servicio del proveedor. Y así como este, pueden darse muchos casos más, por lo que el criterio de la sala del Tribunal de Indecopi debe seguir ampliándose. Y si usted es el proveedor, debe estar alerta a los posibles efectos no deseados sobre terceros, para evitar complicaciones y gastos impensados.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Modificación de pagos a cuenta y declaraciones sustitutorias

Columna “Derecho & Empresa”

SOBRE REALIDADES E INTERPRETACIONES

Daniel Montes Delgado (*)

Los abogados, a fuerza de pretender resolver los problemas del mundo externo, podemos caer en la tentación de cambiar el orden natural de ese mundo, aunque sólo sea para nuestra propia percepción del mismo, sin tener en cuenta lo que resulta posible e imposible allá afuera. Así es como SUNAT, en su afán de sustentar sus reparos a los contribuyentes, puede terminar cayendo en la trampa del solipsismo.

El solipsismo es una doctrina filosófica que considera como única existencia, o ser, la conciencia propia o el “sí mismo”. Gnoseológicamente hablando, esto puede desembocar en la errada concepción de dar cabida sólo al conocimiento que deriva de la propia percepción del mundo externo, sin admitir la posibilidad de que el mundo sea diferente a cómo lo percibimos nosotros mismos.

Trasladado lo anterior al campo de la prueba, debemos decir que SUNAT cae muchas veces en la trampa lógica de juzgar la realidad por las normas, cuando está claro que lo que se prueba son los hechos, no las normas. Las normas se interpretan, no se prueban, pero tampoco sirven para probar la realidad.  El problema es que SUNAT se atrinchera detrás de sus interpretaciones de las normas (esa es su “percepción”), y desde allí pretende determinar lo ocurrido en la realidad (que bien puede ser diferente a la interpretación legal), cayendo en la referida trampa del solipsismo.

En este caso, comentaremos el caso recogido en la RTF 06335-1-2013, que establece como de observancia obligatoria, un criterio que demuestra este error lógico. Sucede que si una empresa quería cambiar su porcentaje de pagos a cuenta del Impuesto a la Renta, en caso hubiera tenido pérdidas o un bajo impuesto en el ejercicio anterior, podía presentar un formulario comunicando el balance al 31 de enero del ejercicio corriente, pero además el reglamento exigía que previamente se presente la declaración jurada anual del ejercicio anterior, lo cual es lógico porque cabría la posibilidad de que los resultados de ese ejercicio deriven en el uso ya no de un porcentaje, sino de un coeficiente.

¿Qué pasó en este caso? La empresa presentó su declaración anual del ejercicio 2011 en febrero de 2012 (con resultado cero) y enseguida presentó el formulario para cambiar su porcentaje. Ya efectuado ese cambio, en el mes siguiente sustituyó su declaración anual por otra, dentro del plazo, por lo que la primera quedó sin efecto. Y, enseguida, SUNAT le emitió una orden de pago por el mes de abril, desconociendo el nuevo porcentaje.

El argumento de SUNAT es ilustrativo de lo que decíamos al comienzo, pues esa entidad señala que, al haberse sustituido la declaración anual en marzo, la declaración original presentada en febrero no existió y por tanto, no se cumplió el requisito, en ese mes de febrero, de haber presentado la declaración anual antes del formulario para el cambio de porcentaje, conforme a lo que dispone el art. 88 del Código Tributario acerca de las declaraciones sustitutorias. En otras palabras, SUNAT arguye que las normas pueden cambiar la realidad, incluso hacia el pasado. Lo correcto es que la declaración existió, eso no se puede negar y está probado. Una cuestión diferente es determinar, a partir de las reglas vigentes, cuál será el efecto de la declaración sustitutoria sobre el porcentaje del pago a cuenta del contribuyente, que es el campo de la interpretación jurídica, distinto al de la prueba, como ya mencionamos.

El Tribunal Fiscal revocó la orden de pago y corrigió el error de la administración en este caso, pero sería deseable que lo hiciera en todos los demás casos parecidos. Y sería bueno que la administración le diera a la interpretación jurídica el uso adecuado, que no tiene por objeto otra cosa que “la verdadera, recta y provechosa inteligencia de la ley según la letra y la razón” como tan clara y concisamente ya establecían hace siglos las Leyes de Partidas de Alfonso el Sabio.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Registro de usuarios de insumos químicos fiscalizados

Columna “Derecho & Empresa”

INSUMOS QUIMICOS FISCALIZADOS: CAMBIO DE NORMAS Y DERECHOS ADQUIRIDOS

Daniel Montes Delgado (*)

En su Informe 127-2013, SUNAT ha señalado que, al entrar en vigencia el D. Leg. 1126, Ley de Control de Insumos Químicos Fiscalizados (IQF), el día 28 de agosto de 2013, las empresas que solicitaron su inscripción en el Registro a cargo de dicha entidad, entre el 15 de julio y el 27 de agosto, no estarán autorizadas a realizar las actividades con dichos insumos, sino hasta que se les apruebe su inscripción en el registro. Esto tiene todo el sentido si hablamos de empresas que recién inician actividades con IQF, pero no es correcto si hablamos de aquellas empresas que ya las realizaban desde antes de la promulgación y vigencia del D. Leg. 1126, al amparo de las normas anteriores.

Lo primero que debemos decir es que el D. Leg. 1126 no es la primera norma sobre el tema, sino que ha venido a reemplazar a la Ley 28305, conforme a la cual ya existía un Registro Unico de las empresas que realizan actividades con IQF, a cargo del Ministerio de la Producción, registro que les daba derecho a contar con un “certificado de usuario”, equivalente al actual registro a cargo de SUNAT. Con el cambio de normas, es obvio que la vigencia de la nueva no puede perjudicar a aquellas empresas que ya tenían el registro y certificado de la norma anterior, por lo que se impone regular la transición de un sistema de control a otro.

Conforme a la Primera Disposición Complementaria (DCT) del D. Leg. 1126, su vigencia estaría condicionada a un plazo de 180 días posteriores a la publicación de su Reglamento, y las empresas tendrían un plazo de 90 días para inscribirse en el nuevo registro a partir de la vigencia de ese mismo reglamento. Añade que los certificados de usuario emitidos bajo la Ley 28305 caducarán a la plena vigencia del D. Leg. 1126. El problema es que SUNAT entiende que el “reglamento” es el D.S. 044-2013-EF o, mejor dicho, entiende que es el “único” reglamento.

Pero las cosas no son tan sencillas: la ley otorga a dos entidades la facultad de reglamentar este tema, al Ministerio de Economía y Finanzas le encarga las normas generales del reglamento, pero a la SUNAT le encarga la reglamentación de las normas referidas precisamente al registro de empresas que usan IQF. El problema es que todos, SUNAT incluida, han entendido que para la plena vigencia del D. Leg. 1126, solo debe contarse el plazo desde la vigencia del D.S. 044-2013-EF, lo cual nos lleva al 28 de agosto. Es por eso que la Resolución 173-2013 de SUNAT, referida al registro, establece un cronograma de inscripción que llega hasta el 13 de julio, sin respetar el plazo de noventa días mencionado por el D. Leg. 1126 para que las empresas puedan inscribirse. Pongámoslo así: ya que las normas han cambiado, los particulares que ya usaban IQF necesitan de un plazo, contado a partir de que todas las normas reglamentarias necesarias existan, para poder adecuar sus documentos y actividades a las nuevas reglas y poder solicitar su inscripción. Ese plazo es de 90 días, conforme a la ley, sin que el hecho de que SUNAT necesite un plazo para verificar las condiciones declaradas por la empresa, pueda perjudicar a la misma, que ya venía trabajando al amparo de las normas anteriores.

El criterio de SUNAT implica que, si una empresa que ya trabajaba con IQF presentó su solicitud de inscripción al nuevo registro el 27 de agosto (cumpliendo con la ley), y tenía un certificado de usuario vigente conforme a la ley anterior, no podría seguir realizando sus actividades desde el 28 de agosto hasta la fecha en que SUNAT termine su trabajo y apruebe su inscripción, para lo cual esa entidad dice que puede tomarse 60 días hábiles, lo que nos lleva en principio hasta el 28 de noviembre. Esto es inconstitucional, porque la “plena vigencia” o “total vigencia” del D. Leg. 1126, para una empresa como la del ejemplo, solo puede entenderse considerando la prórroga de su certificado de usuario anterior, sin perjuicio de las acciones de control de las autoridades. Lo contrario equivale a desconocer sus derechos adquiridos, afectando de paso sus derechos al trabajo, libre empresa y contratación, entre otros.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Improcedencia de proceso penal tributario sin tributo omitido

Columna “Derecho & Empresa”

¿PUEDE HABER DELITO TRIBUTARIO SIN QUE HAYA TRIBUTO OMITIDO?

Daniel Montes Delgado (*)

El art. 192 del Código Tributario establece que, cuando SUNAT encuentre indicios de delito tributario, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Público, con el informe de sustento respectivo. Y dice esta norma que ello puede hacerlo “sin que sea requisito previo la culminación de la fiscalización o verificación, tramitándose en forma paralela los procedimientos penal y administrativo”.

Por otro lado, el tipo básico de la defraudación tributaria consiste en “dejar de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes” (art. 1 del D. Leg. 813, Ley Penal Tributaria). Junto a ello, uno de los tipos agravados directamente vinculados con la recaudación es el del art. 4, inciso a) del mismo D. Leg. 813, referido a la obtención de beneficios tributarios (exoneraciones, inafectaciones, devoluciones, etc.), que viene a ser una especie de “recaudación negativa”. En suma, para que haya delito tributario en estos dos casos, debe haber un perjuicio económico del Estado, ya sea porque le dejan de pagar los tributos o porque lo engañan para que otorgue beneficios que le significan una pérdida de recaudación.

Ahora bien, para hablar de una omisión tributaria, ya sea en uno u otro sentido, se necesita primero determinar la obligación tributaria. Es obvio que si el contribuyente en cuestión está bajo sospecha de haber cometido un delito tributario, no podrá confiarse en la determinación que este haya realizado en sus declaraciones juradas y demás documentos. Por ello se requiere, necesariamente, que SUNAT realice su propia determinación, de forma que se pueda conocer el monto de los tributos impagos o de los beneficios indebidamente obtenidos. De allí que la lógica suponga que primero es la determinación en sede administrativa, mediante las correspondientes resoluciones de determinación, antes de pensar en un eventual proceso penal por delito tributario.

¿Por qué entonces existe el art. 192 del Código Tributario citado al inicio? Porque la determinación de SUNAT, como todo acto administrativo, puede ser impugnada, con lo cual el agotamiento de esa vía administrativa puede tomar demasiado tiempo (sabido es que los expedientes llegan a demorar muchos años hasta el pronunciamiento del Tribunal Fiscal en última instancia administrativa). Así, por excepción, se permite iniciar en paralelo un proceso penal, pero el art. 192 no se agota allí, sino que exige que, cuando SUNAT denuncie sin haber terminado todavía la fiscalización, debe emitir las resoluciones de determinación dentro del plazo de noventa días de efectuada su denuncia, o de otro modo, se corre el riesgo de que el fiscal archive la denuncia. Esto es perfectamente lógico y calza con el debido control que debe existir sobre la excepción que supone tener procesos paralelos en lo penal y en lo administrativo, porque “independientes” no significa divorciados o excluyentes.

Con este marco previo, la interrogante que nos ocupa ahora es: ¿qué pasa cuando antes o durante el proceso penal de investigación y juicio, las resoluciones de determinación de SUNAT son desestimadas en última instancia administrativa? En este supuesto, queda claro que si la determinación efectuada por SUNAT no surte efectos, ya sea por error en la calificación de los hechos, o por vicios en el procedimiento, o por defectuosa interpretación de las normas aplicables, quedaría subsistente la determinación realizada originalmente por el contribuyente, por lo que no habría en realidad tributo omitido. Y sin tributo omitido, ese proceso penal no debería iniciarse, y si ya empezó y corría en paralelo debe archivarse, bajo riesgo de que, en caso contrario, se concrete una grave injusticia, pues desaparecido el supuesto perjuicio fiscal, los tipos penales antes referidos no son aplicables.

Sin embargo, vemos con preocupación que, en algunos casos, SUNAT denuncia penalmente cuando ya le han revocado o anulado sus resoluciones de determinación, o en otros casos pretende continuar con el proceso penal pese a que se haya producido en el camino esa revocación o anulación de sus actos administrativos. Incluso, a veces, no presenta en el proceso penal las resoluciones del Tribunal Fiscal que dejan sin efecto sus propias resoluciones, con lo cual en realidad está obstruyendo la justicia y vulnerando los derechos y garantías en la administración de justicia de los particulares. Es obvio que la lealtad procesal debe exigirse a todos, no solo a los contribuyentes.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Régimen de percepciones del IGV y barreras burocráticas

Columna “Derecho & Empresa”

REGIMEN DE PERCEPCIONES Y BARRERAS BUROCRATICAS

Daniel Montes Delgado (*)

Queremos referirnos a los serios perjuicios que viene causando la aplicación del Régimen de Percepciones del IGV a una serie de productos para el hogar y el rubro de la ferretería y construcción, por la introducción de una barrera burocrática discriminatoria, que favorece indebidamente a varias empresas grandes y muy conocidas que se ubican en los centros comerciales modernos.

Hasta antes de la promulgación del Decreto Supremo 091-2013-EF, que amplió la lista de bienes sujetos al régimen de percepciones y que dispuso la inclusión de muchas empresas distribuidoras en la lista de contribuyentes designados como agentes de percepción, las condiciones en que estas competían con las grandes empresas mencionadas anteriormente, eran las mismas para todos, sin distorsiones tributarias.

Sin perjuicio de discutir la conveniencia de mantener, y peor aún, ampliar, el régimen de percepciones hasta hacerlo aplicable a los consumidores finales, el caso que nos ocupa en este momento es el hecho de que las empresas grandes no han sido designadas como agentes de percepción, por lo que ellas no están obligadas a sumarle al precio de venta de sus productos, el porcentaje de la percepción, como sí lo están las demás empresas, con lo cual se crea artificialmente una diferencia de precio que afecta gravemente a estas últimas.

Es decir, el Estado es el que está provocando una distorsión de la libre competencia, al designar solo a una parte de los competidores como agentes de percepción, sin ninguna justificación técnica, puesto que el mercado al cual se dirigen las empresas medianas es exactamente el mismo que el de las empresas grandes, por lo que si el objetivo del régimen de percepciones es controlar a las empresas que son clientes de este sector, también debería hacer lo mismo con los clientes de las grandes empresas.

Al respecto, la Ley 28996, Ley de Eliminación de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la Inversión Privada, establece que “constituyen barreras burocráticas los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros para la realización de actividades económicas, que afectan los principios y normas de simplificación administrativa contenidos en la Ley 27444 y que limitan la competitividad empresarial en el mercado”.

La Ley 27444 es la Ley del Procedimiento Administrativo General, que en el numeral 1 de su artículo IV del Título Preliminar establece como principios el de razonabilidad (“las decisiones de la autoridad administrativa , cuando creen obligaciones … a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido”), así como el de imparcialidad (“las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios”) y el de uniformidad (“la autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no serán convertidos en la regla general”, “toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados”).

Aunque pudiera alegarse que los principios administrativos anteriormente reseñados se refieren a “procedimientos” y no a actos discrecionales de la administración pública, debemos recordar que el numeral 2 de ese mismo Artículo IV de la Ley 27444 señala que esos principios servirán también como “parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general, y para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo”; con lo cual queda claro que son perfectamente aplicables al caso indicado por la Ley 28996 antes citada, y que sirven entonces para ayudar a determinar cuándo estamos ante una barrera burocrática.

En cuanto al efecto de “limitar la competitividad empresarial en el mercado” a que se refiere la Ley 28996, es evidente que una diferencia artificial introducida en los precios de los competidores, mediante una disposición legal, produce una limitación de ese tipo, en perjuicio de aquellas empresas que sí han sido designadas como agentes de percepción y a favor de aquellas que no lo han sido; más aún cuando, como hemos visto, esto se ha hecho sin ninguna justificación objetiva.

Por tanto, corresponde a SUNAT proponer al Ministerio de Economía y Finanzas que, conforme a sus atribuciones, modifique el D.S. 091-2013-EF en uno cualquiera de los sentidos siguientes: a) que retire los productos de este sector económico de las listas de mercaderías sujetas a percepción, ya que no puede establecer condiciones iguales para todos los participantes en el mercado, o b) que incluya a las empresas grandes, así como cualquier otra en condiciones similares, dentro de las listas de agentes de percepción designados, de modo que las condiciones sean iguales para todos los competidores. En caso de no hacerlo, cabría un procedimiento ante la Comisión de Acceso al Mercado del INDECOPI, que tiene facultades para conocer de este tipo de casos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.