Límites a facultad de cruce de información tributaria

Columna “Derecho & Empresa”

CRUCE DE INFORMACIÓN TRIBUTARIA: ¿COMO SEA?

Natalia Távara Corvera (*)

El art. 62 del Código Tributario (CT) reconoce que la Administración Tributaria puede aplicar de manera discrecional la facultad de fiscalización, y por tanto podría requerir la exhibición de ciertos documentos con el fin de realizar Cruces de Información. Sin embargo, este procedimiento lamentablemente no tiene una ley (ni reglamento siquiera) que lo regule (y mucho menos se puede aplicar en estos casos el Reglamento de Fiscalización, D.S. 085-2007-EF por excluirse del procedimiento de fiscalización a los cruces de información); de manera que muchas veces SUNAT, excusándose en la facultad discrecional de verificación de obligaciones formales, actúa de manera arbitraria sancionando a los contribuyentes, incumpliendo así algunos principios del procedimiento administrativo sancionador.

Por ello, en este artículo vamos a analizar cómo debería darse el procedimiento de cruce de información y qué principios de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG) son de necesaria aplicación. Iniciemos con un ejemplo: digamos que tenemos a la empresa “ABC” (cuya contabilidad en un inicio se encontraba a cargo de un estudio contable externo) y que esta empresa sufrió la pérdida de algunos documentos contables ante lo cual realizaron la denuncia respectiva y la comunicación a la Administración Tributaria.  A raíz de este acontecimiento, decidieron tener su propia contabilidad en el domicilio fiscal, pero lamentablemente “ABC” (dentro del plazo legal de 60 días que se tiene para rehacer la contabilidad) sufrió otra pérdida de documentos, esta vez de comprobantes de los documentos fuente de su contabilidad, como son los comprobantes de las compras y ventas, así como los movimientos financieros vinculados a dichas operaciones; con lo que  “ABC” al ver frustrado su intento de rehacer la contabilidad, decide comunicar estos hechos a SUNAT.

Al cabo de pocos años, SUNAT emite una carta  presentando a los funcionarios de la División de Auditoría que realizarían la intervención fiscal correspondiente a un supuesto CRUCE DE INFORMACIÓN, emitiendo a la vez un Requerimiento solicitando la presentación de  ciertos documentos, entre ellos los Comprobantes de Pago de Ventas y compras que habían sido extraviados; y pese a que se le informó  a SUNAT de la imposibilidad de presentar la información requerida, la Administración Tributaria, en  el Resultado del Requerimiento afirmó que al no exhibirse lo requerido se estaba incurriendo  en la infracción tributaria tipificada en el numeral 1 del art. 177 del CT, relacionada con la obligación de permitir el control de la administración. En consecuencia, el auditor de SUNAT procedió a emitir un requerimiento reiterativo para la exhibición de la información (sin  mencionarse nuevamente  a qué deudor tributario estaría referida esta  información requerida o las operaciones materia de este cruce de información).

Ante esto, “ABC” decidió solicitar una ampliación del plazo para presentar tal información debido a que el tiempo que se le otorgó  era demasiado corto para reunir toda la información requerida, más aun teniendo en cuenta que la información contable había sido extraviada, por lo que “ABC”  tenía que recurrir temporalmente a la información que tanto a clientes como proveedores poseían para, de alguna manera reconstruir su información y poder presentar al menos parte de esta; sin contar con la limitación de no saber respecto de qué tercero le estaban pidiendo información. Sin embargo, SUNAT  deniega esta solicitud haciendo hincapié en que ya habría vencido a la fecha el plazo de 60 días calendario establecido en el art. 10 de la R.S. 234-2006/SUNAT para rehacer los libros y registros vinculados a asuntos tributarios.

Bajo este escenario, viendo la encrucijada que tenía delante, “ABC” trató de recopilar la información solicitada por SUNAT, de la información de sus clientes y proveedores, presentándose ante la Administración tributaria con parte de los documentos que se estaban solicitando, pero que eran todos los que se pudo recabar a tal fecha (pues muchos de los clientes o proveedores no quisieron dar toda la información o la información no existía ya). Lamentablemente, pese a que se presentó parte de la información solicitada, SUNAT en el resultado del Requerimiento reiterativo, no sólo reiteró la supuesta comisión de la infracción, sino que procedió a emitir una Resolución de Multa.

Que SUNAT pretenda exigirle a una empresa la exhibición de documentos dentro de un cruce de información, sin incluir en su requerimiento los detalles de la información requerida, puede resultar desventajoso, pues no se especifica qué información desea o de cuál de sus clientes o proveedores se trata la información solicitada; pero que SUNAT actué de esta manera cuando la empresa ha perdido no sólo su información contable sino también los documentos fuente de su contabilidad, resulta una grave vulneración a los derechos que tiene el contribuyente y además debe considerarse que es una actuación arbitraria que afecta el principio del debido procedimiento adjetivo , formulado en el numeral 2 del Artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, según el cual se reconoce que “los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho (…)”

De esta manera, su cumplimiento en materia sancionadora conlleva asumir que las sanciones deban generarse a través de un procedimiento previo donde pueda tomar parte el administrado (quien se encuentra afectado por la sanción), cumpliéndose además las garantías que lo protejan de cualquier arbitrariedad.

Teniendo claro lo que implica este principio, puede verse que en el caso del ejemplo se ha visto vulnerado este principio con el actuar del Auditor de SUNAT no sólo al emitir la multa,  sino durante todo el procedimiento de CRUCE DE INFORMACIÓN pues se ha requerido la presentación de ciertos documentos sin especificar con qué tercero desean hacer este cruce de información, no estableciendo los datos de los documentos que desean se presenten, para darle a la empresa más claridad al momento de intentar recuperar la información contenida en los Libros contables y demás documentos perdidos.

Además, sí de por sí  ya es difícil para el contribuyente obtener  información de terceros acerca de la información que se encontraba en documentos extraviados, más difícil será presentar tales documentos a la Administración en un corto plazo y esta dificultad aumentará si esta no ha indicado en ningún momento (ni documento alguno emitido dentro del procedimiento de cruce de información) lo que exactamente desea saber.

En el tema de cruces de información encontramos dificultad para poner límites a la facultad de SUNAT al requerir los documentos necesarios para el cruce; y aunque  el Tribunal Fiscal en la RTF N° 13985-9-2013 del 05.09.2013 haya establecido que:

“(…) el cruce de información es la evaluación cruzada que debe efectuar la Administración respecto de la información y documentación obtenida de terceros y del contribuyente, debiendo, para tal efecto, cumplir con requerir debidamente al tercero y al contribuyente, tanto en la forma como en cuanto a la documentación e información idónea relacionada con el cumplimiento o determinación de la obligación tributaria que lo motiva. Siendo que cuando el cruce de información sirve de base para la formulación de reparos, este deberá proporcionar los elementos que sustentan las acotaciones…”

Estos supuestos lineamientos para su realización, al contrario de llenar el vacío existente sobre el Cruce de Información, terminan generando dudas  respecto a lo que implica el “cumplir con requerir debidamente al tercero y al contribuyente, tanto en la forma como en cuanto a la documentación e información idónea”.

¿Qué otros principios del procedimiento administrativo general pueden aplicarse? ¿En qué momento son necesarios? Pues consideramos que deben aplicarse también el principio del debido procedimiento y el principio de razonabilidad, los cuales deben guiar al auditor no sólo al momento de realizarse cualquier requerimiento a un tercero que brindará la información objeto del cruce, sino también en lo referente a la forma en que debe realizarse dicho requerimiento, e incluso estos principios deben aplicarse para determinar la documentación e información idónea que se solicitará para realizar el respectivo cruce de información.

Por el principio del debido procedimiento se entiende que deben respetarse las garantías del debido proceso, tal como se encuentra establecido en el numeral 2 del artículo 230 de la LPAG:

“Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

 La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…)2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.”

Y, tomando en cuenta que el derecho al debido proceso  (aplicable no sólo a nivel judicial sino también en sede administrativa) supone el  cumplimiento de  todas  las garantías, requisitos y normas de orden público que deban observarse en los procedimientos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto que pueda afectarlos; SUNAT en el caso del ejemplo debió aplicar el principio del debido procedimiento evitando que la empresa “ABC” caiga en indefensión. Esto es, debió mencionar los datos específicos que le sirvan a la empresa de ayuda para poder exhibir la información que SUNAT necesitaba en el Cruce de Información. Por el contrario, SUNAT ha incumplido claramente este principio puesto que aun cuando la empresa intentó reconstruir de alguna manera su contabilidad, le ha limitado a la empresa la posibilidad de poder conseguir tales documentos requeridos mediante otros medios.

Ahora, también debe aplicarse el principio de razonabilidad, que busca que las decisiones de la administración mantengan una proporción de los medios que emplea  para realizar su actuación, tal como se encuentra establecido en el numeral 4 del artículo IV de la LPAG:

“Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

(…) 1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.”

               

De esta manera, la razonabilidad debió aplicarse al momento que SUNAT procedía a requerir información, pues se debió tomar en cuenta primero, el hecho que la información contable de la empresa “ABC” había sido extraviada y segundo, que era imposible reconstruir la información pues la fuente de esta (los comprobantes de pago) también había sido extraviada.

Si sumado a ello se le agrega que han sido cortos los plazos en que se requirió la información puede verse que es necesaria la aplicación de este principio para que SUNAT no aumente la dificultad (ya existente) al recabar la información de los proveedores/ clientes; y por tanto no se vulnere la situación de la empresa como contribuyente.

Finalmente, no hay que olvidar que al hablar de proporcionalidad o razonabilidad, nuestro Tribunal Constitucional en el expediente 0006–2003–AI/TC, del 01.12.2003, señala que se habla fundamentalmente de evitar la actuación arbitraria del poder:

“El principio de razonabilidad implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos a restringir derechos.”

Podemos ver entonces la importancia de la aplicación de este principio para evitar una actuación arbitraria por parte del fisco.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Detracciones del IGV o sistema SPOT: Problemas

Columna “Derecho & Empresa”

DETRACCIONES: MOMENTO PARA HACER EL DEPOSITO

Daniel Montes Delgado (*)

Como regla general, las empresas que pagan facturas sujetas al sistema de detracciones del IGV (bautizado por SUNAT como sistema SPOT), pagan primero la detracción dentro del mes de emisión de la factura (por ejemplo el 10% en el caso de servicios) y luego pagan el resto del importe al proveedor. O, en todo caso, si desean hacer uso inmediato del crédito fiscal, pagan la detracción hasta dentro del quinto día hábil del mes siguiente de la fecha de su emisión. Todo ello conforme al reglamento, que señala que el “momento” para hacer el depósito es, o hasta la fecha de pago parcial o total al proveedor o dentro de ese quinto día hábil del mes siguiente a aquel en que se anota el comprobante en el Registro de Compras, “lo que ocurra primero”. Esa redacción de la norma puede traer un problema en caso una empresa haga las cosas al revés, pero dentro de ese período de cinco días ya mencionado. Veamos por qué.

Supongamos que una empresa recibe una factura fechada en el mes de octubre, en ese mismo mes. No paga al proveedor ni tampoco la detracción en todo ese mes, pero el cuarto día hábil de noviembre paga al proveedor el 90% del monto de la factura y el quinto día hábil de noviembre paga el 10% en el Banco de la Nación por concepto de detracción. Si aplicamos la norma mencionada en el párrafo anterior de manera literal, puede entenderse lo siguiente: a) como pagó al proveedor en noviembre y hasta ese momento (día) no había hecho el depósito, entonces no podría hacer uso del crédito fiscal en octubre, b) por más que haya pagado la detracción dentro del quinto día hábil de noviembre, no puede usar el crédito en octubre porque “lo que ocurrió primero” fue el pago al proveedor, un día antes. Podría concluirse entonces, con esta lectura literal, que la empresa haría mal en registrar la factura en octubre, debiendo hacerlo recién en el mes de noviembre.

Sin embargo, no estamos de acuerdo en que se haga esa clase de lectura de la norma. En el caso del IGV, y también el caso de las detracciones, lo normal es que hablemos de “períodos”, más que de “momentos”, porque se trata de un impuesto de periodicidad mensual, no diaria. Por ejemplo, no importa si la factura está fechada el 01 de junio o el 30 de ese mes, igual el usuario tiene hasta el quinto día hábil de julio para hacer el depósito de la detracción y usar el crédito. Y los famosos cinco días también son eso, un período, no un momento (día).

Ahora bien, si la empresa usuaria pagara primero la detracción dentro de ese período de cinco días del mes siguiente, el pago al proveedor puede esperar hasta las calendas griegas, porque no importa cuando le paguen, el cliente igual podrá usar el crédito fiscal en el mes de la factura. Sin embargo, en la lectura literal que comentamos, si el cliente paga dentro de esos cinco días primero al proveedor y luego hace la detracción en el banco, ya no podría hacer uso del crédito fiscal, lo cual es a todas luces injusto.

Consideramos que una lectura correcta e integral de la norma es entender que ese período de cinco días del mes siguiente es uno en el que el pago de la detracción tiene por efecto validar el uso del crédito fiscal en el mes de la factura, sin importar lo que pase con el pago al proveedor en esos cinco días. A fin de cuentas, el objetivo está más que cumplido, pues la detracción se habrá realizado casi inmediatamente después del período en el cual se usa el crédito (facilitando la fiscalización de SUNAT, que para eso es la norma).

Y aunque entendemos que en caso de una discrepancia con un auditor de SUNAT sobre este tema, puede ser acogida esta que consideramos la interpretación correcta y justa, una precisión o aclaración de la norma no deja de ser deseable.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Deducción de gastos por servicios públicos en caso de alquileres vencidos

Columna “Derecho & Empresa”

GASTOS DE SERVICIOS PUBLICOS EN ALQUILERES VENCIDOS O EN LITIGIO

Daniel Montes Delgado (*)

Conforme a una norma que se encuentra ubicada en el Reglamento de Comprobantes de Pago, los gastos por servicios públicos instalados o suministrados en un local alquilado son deducibles por el arrendatario respecto de su Impuesto a la Renta, a condición de que exista un contrato de alquiler por escrito con firmas legalizadas notarialmente, y solo son deducibles a partir del mes en que se legalizan las firmas, por mucho que la fecha del documento pudiera ser anterior.

Más allá de lo cuestionable que es que una regla sobre deducción de gastos se encuentre medio encubierta en el reglamento de comprobantes de pago, el caso es que nos hemos encontrado con un reparo formulado por un auditor de SUNAT bastante curioso: observa los gastos de la empresa arrendataria a partir de la fecha en que el contrato de alquiler legalizado ha señalado como fecha del término de su vigencia, por más que la empresa siga ocupando el local y el propietario siga cobrando la renta. El sustento lógico de este reparo pretende ser que, si el contrato dice cuándo termina, a partir de esa fecha no hay más “contrato” y por ende la legalización de las firmas ya no significa nada.

Afortunadamente, ese reparo es incorrecto. Y lo es porque lo que importa es la “relación contractual”, que se mantiene vigente porque así lo han decidido las partes tácitamente, al no exigir el propietario la devolución del local, ni el arrendatario proceder a devolverlo voluntariamente. Para esos casos, que son frecuentes, existe el art. 1700 del Código Civil, que estipula, a favor del propietario, la regla de que el arrendatario debe seguir pagando la renta convenida hasta que el propietario exija formalmente la conclusión de la relación y la entrega del local. Es decir, mientras el propietario no diga nada, el contrato vencido sigue ejecutándose, porque sigue existiendo una relación contractual. Y es bien sabido que una relación contractual no debe confundirse con el documento escrito que ayuda a probarlo. Si ese documento está legalizado, por lo demás, seguirá siendo válido deducir los gastos por servicios públicos, porque esa legalización sigue correspondiendo a unas condiciones contractuales vigentes entre las partes.

Podríamos aceptar que es más discutible el caso en que el propietario ya exigió la devolución del local pero el arrendatario se niega a devolverlo o aduce tener derecho a permanecer más tiempo o que tiene algún otro derecho de uso o incluso de propiedad sobre el bien. Aunque la solución sería la misma, pues es innegable que los efectos del citado art. 1700 se seguirán desplegando hasta la devolución del local alquilado y luego exigido, incluso judicialmente. No le corresponde a SUNAT hacer de juez y determinar cuál de las dos partes tiene la razón en ese litigio sobre el bien, sino que en todo caso tendría que esperar al desenlace del proceso respectivo, para recién entender que ya no es más posible aplicar el art. 1700 al caso.

Eso nos lleva al último supuesto en comentario, precisamente el caso del arrendatario ya vencido en juicio que no devuelve todavía el bien, esperando el lanzamiento por coacción de la fuerza pública. En este caso nos vemos inclinados a aceptar que SUNAT tendría razón en el reparo porque entonces ya no hay relación contractual que valga entre las partes, a partir de la fecha en que quede firme la decisión judicial que ordene el desalojo del arrendatario.

Queda por comentar un caso que tampoco es infrecuente, similar en parte a lo anterior. Y es el caso en que el local es alquilado a la empresa arrendataria solo por uno de los co-propietarios (hermanos que recibieron una herencia, por ejemplo), pero que luego es discutido por otro co-propietario pidiendo la nulidad de ese contrato por no haberlo hecho participar (legalmente, todos los co-propietarios deben dar su conformidad con actos de disposición como un alquiler). En esos casos SUNAT podría querer también discutir la validez de la deducción de gastos si el contrato con firmas legalizadas es declarado nulo por el Poder Judicial. Pero en ese caso creemos que el gasto es deducible de todos modos, siempre que el arrendatario haya actuado de buena fe.

Y en el mismo supuesto del alquiler de un bien en co-propiedad, si el co-propietario inicialmente postergado firma una adenda al contrato para incluirlo, la deducción de gastos será posible desde la fecha del contrato original si es que al menos uno de los co-propietarios legalizó su firma, ya que la norma no exige ese requisito respecto de todos y cada uno de ellos desde el comienzo.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Asistencia administrativa mutua en materia tributaria

Columna “Derecho & Empresa”

No se hace buena legislación con buenas intenciones ni con buenos sentimientos:

A propósito del D.L. 1315

Natalia Távara Corvera (*)

Desde hace algunos meses hemos visto cómo se ha ido aplicando la facultad de legislar otorgada al Poder Ejecutivo por el Congreso, mediante la publicación de normas que regulan nuevos procedimientos o  de aquellas cuyo fin es el de mejorar nuestro –muchas veces-inoperante ordenamiento. Así, este pasado sábado, como colofón de un año que pretendía ser mucho más innovador, al menos a nivel normativo, se ha publicado el Decreto Legislativo 1315, mediante el cual se ha modificado nuestro Código Tributario.

Esta norma, lejos de pretender asegurar un mayor respeto a los derechos de los contribuyentes, tan venidos  a menos, ha introducido todo un nuevo apartado referente a la Asistencia Administrativa Mutua en materia tributaria (en adelante AAM), como gran novedad; además de mostrar un conjunto de medidas que no han superado las expectativas que se tenían para una reforma del Código Tributario, y en general para las reformas al sistema tributario actual.

Es verdad que con las modificaciones realizadas, se ha precisado un poco mejor la obligación de conservar los libros, registros o documentos que constituyan hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias solo por cinco años (regla que ya existía desde 1992), y que, en teoría se busca evitar el tan nombrado problema de “evasión fiscal”, especialmente a nivel internacional, pero como bien dijo André Gide: “No se hace buena literatura con buenas intenciones ni con buenos sentimientos”, y parece que tampoco buena legislación, porque la verdad es que se esperaba mucho más de esta reforma, en especial respecto la protección de los derechos de los contribuyentes que, lejos de ver una mejor regulación de sus derechos, han visto ahora cómo se incrementan las obligaciones que tienen frente a la Administración Tributaria.

Con esta norma modificatoria se está introduciendo el nuevo sistema de AAM en materia tributaria, el cual resulta ser una especie de “cruce de información a nivel internacional”, por el cual SUNAT podrá requerir a los administrados, entre otras cosas, la presentación o exhibición de declaraciones, informes, libros de actas, registros y libros contables y cualquier documento, así como los datos necesarios para conocer los programas y los archivos en medios magnéticos,  que guarden relación con operaciones realizadas en otras jurisdicciones o con personas o empresas de otros países, incluso aunque las mismas no guarden relación con tributo alguno que se recaude en el Perú.

El lado coercitivo de esto viene dado por la nueva infracción tipificada de no proporcionar o comunicar a la Administración Tributaria y en las condiciones que esta establezca, la información necesaria para el cumplimiento de la normativa sobre AAM en materia tributaria; todo ello mientras en lo referente a los derechos de los administrados sólo se ha modificado el artículo 92° del Código Tributario cambiando la frase “deudores tributarios” por “los administrados”, un cambio que poca resonancia puede causar y que deja mucho que desear.

Probablemente se busca con este nuevo sistema un apoyo contra la evasión en el plano internacional, facilitando acuerdos de cooperación y aumentando mucho más las tratativas en los Tratados Internacionales que de ahora en adelante puedan suscribirse; pero esta novedad en el Intercambio de Información no hace más que sacar a relucir un tema que se ha dejado de lado: el que podemos llamar “cruce de Información interno”. Decimos interno porque es el que se realiza entre la Administración Tributaria y los contribuyentes pero siendo el destinatario final de toda esa información, la propia Administración Tributaria, a diferencia de lo que ocurre con el intercambio de información en la normativa de la AAM, donde el destinatario final de toda la información será “la autoridad competente” de otro país.

Consideramos que se ha dejado de lado este “cruce de información interno” porque si bien, con la ya tan sonada RTF N° 13985-9-2013, el Tribunal Fiscal dio ciertos bosquejos de una definición de cruce de información (“evaluación cruzada que debe efectuar la Administración respecto de la información y documentación obtenida de terceros y del contribuyente, debiendo, para tal efecto, cumplir con requerir debidamente al tercero y al contribuyente…”), aún ha persistido una laguna normativa sobre la manera cómo debe realizarse este cruce y sobre todo los lineamientos que la Administración debe seguir, y sobre los cuales no debe excederse, para que no se vean vulnerados los derechos y garantías de los contribuyentes. Ello es un problema latente que desde hace años no ha tenido una solución clara, y todo este tema de la AAM no hace más que prestar más confusión al tema pues, para saber cómo debe ser este requerimiento de información que originará un cruce de información, debería existir un apoyo normativo sobre el tema, pero si ni siquiera se sabe cómo es el tratamiento de un cruce de información a nivel interno, menos se sabrá cómo debe ser este cruce de información internacional. Incluso con esta normativa se le ha dado a SUNAT la posibilidad de excusarse en esta AAM para exigir que se le proporcione información que no sea de interés fiscal (nuevo artículo 102-A), dejando más difuso el límite para requerir esta información de parte de los contribuyentes.

En resumen, de nuevo vemos una reforma para endurecer las facultades de SUNAT, pero de las garantías a favor de los contribuyentes nada o casi nada. Se felicita la iniciativa de esta lucha contra la evasión fiscal internacional que se nos viene por delante y que es evidentemente necesaria, especialmente para quedar bien a nivel internacional (con miras a entrar en la OCDE especie de paraíso terrenal que ya parece obsesión de algunos) pero se le llama la atención al Gobierno por no percatarse que ahora hay más posibilidad incluso de antes de que se vulneren los derechos de los contribuyentes por una extralimitación de las facultades de la Administración. Sí, era necesaria una reforma al Código Tributario, pero esta debió tratar mucho más de aspectos que mejoren la situación de indefensión de los contribuyentes, no ser un nido de más confusiones.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Abuso de la facultad de uso de bien en copropiedad

Columna “Derecho & Empresa”

COPROPIEDAD: ¿SOLO PUEDEN USAR EL BIEN LOS COPROPIETARIOS?

Juan Manuel Mendoza Salazar (*)

Previo al desarrollo del tema, precisamos la noción de propiedad que, según el Artículo 923° del Código Civil Peruano (CC) prescribe que: “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”.

En cuanto a los derechos del copropietario, el Artículo 974° del CC prescribe sobre el derecho de uso del bien común, precisando que: “Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien común, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de los demás. El derecho de usar el bien común corresponde a cada copropietario. En caso de desavenencia el juez regulará el uso, observándose las reglas procesales sobre administración judicial de bienes comunes”.

En cuanto al derecho de disfrute, el Artículo 976° CC prescribe que: “El derecho de disfrutar corresponde a cada copropietario. Estos están obligados a reembolsarse proporcionalmente los provechos obtenidos del bien.

Con el preámbulo dado, pasamos al planteamiento del caso: “Dos personas, “A y B”, se unen para adquirir una propiedad, posteriormente “A” por motivos de trabajo viaja al extranjero y después de varios años retorna y acude a su inmueble, descubriendo que éste se encuentra ocupado por una persona “C”, quien alega ser pareja de “B”, mencionando que ha sido éste quien le ha cedido el inmueble para que viva con su familia. Pese a ser copropietario, al querer tomar posesión del inmueble, el copropietario “A” es impedido por el ocupante “C”, alegando éste que no tiene autorización de “B” para dejarlo entrar al inmueble. “A”, en busca de una pronta solución busca a “B” descubriendo que de éste no se tiene noticias desde hace varios años.

“A” inicia un proceso de desalojo por ocupante precario contra “C” y en primera instancia se declara fundada su demanda, sin embargo, cuando la litis es vista por la segunda instancia, se apersona un apoderado de “B”, alegando que ha sido él quien le ha autorizado a “C” viva en el inmueble con su familia, para que lo cuide, toda vez que él se encuentra purgando prisión, con lo cual la demanda de desalojo deviene en infundada”.

Como verán, “A” tiene dos problemas, ni puede ingresar a su propiedad ni puede desalojar a “C”, quien se lo impide, supuestamente, en nombre de “B”.

Ante este panorama, “A” tiene las siguientes alternativas:

1.         Tratar de iniciar un proceso administrativo de partición e independización del predio, para lo cual necesita un poder de “B” para los trámites legales. Ante la negativa de “B” de otorgar poder para el trámite referido, “A” puede acudir al Juez para solicitar la partición e independización vía judicial, por sí solo.

2.         “A” puede acudir al poder judicial para solicitar la administración del bien inmueble y posteriormente, como administrador, desalojar a “C”.

3.         Solicitar la nulidad de la autorización de “B” por no haber respetado las normas civiles y posteriormente solicitar el desalojo de “C”. Esto supone un proceso de nulidad de acto jurídico.

En el primer caso, es evidente que debe existir voluntad de “B” para realizar la partición e independización del inmueble materia de copropiedad por vía administrativa (que sería lo más fácil), caso contrario también se podría acudir al Juez a solicitar la misma (aunque un proceso de ese tipo tome mucho más tiempo).

En el segundo caso, el Artículo 973° del Código Civil prescribe que: “Cualquiera de los copropietarios puede asumir la administración y emprender los trabajos para la explotación normal del bien, si no está establecida la administración convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas. En este caso las obligaciones del administrador serán las del administrador judicial. Sus servicios serán retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por el juez y observando el trámite de los incidentes.

Por su parte, el Artículo 974° antes citado permitiría que “A” ante el abuso de “B”, reflejado a través de la ocupación de “C”, tiene la posibilidad de pedir al Juez, le asigne la administración del bien materia de copropiedad y con esta investidura poder desalojar a “C”. Pero de nuevo, eso tomaría mucho tiempo, además de requerir dos procesos.

En el tercer caso, teniendo en cuenta el Artículo 971° del CC que prescribe: “Las decisiones sobre el bien común se adoptarán por unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él”; es evidente que la decisión tomada por “B” es nula de pleno derecho, toda vez que no ha sido tomada por unanimidad entre los copropietarios, por lo que al declarase la nulidad de la autorización de “B”, “C” se convierte en un poseedor precario, con lo cual “A” ya puede solicitar un desalojo sin que se lo pueda impedir “B”. Una vez más, sin embargo, esto toma mucho tiempo.

Pensamos que las normas procesales deberían permitir, dentro del proceso de desalojo iniciado por un copropietario acreditado contra un tercero no propietario, que se discuta la oposición de otro copropietario, si este ha sido quien introdujo al tercero en la posesión del bien. Si así fuera, el proceso del ejemplo inicial no se habría visto frustrado y los intereses del copropietario hubieran estado mejor cautelados.

(*) Abogado, Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Test de proporcionalidad en acción popular contra reglamentos

Columna “Derecho & Empresa”

DISCRIMINACION EN REGULACIONES ESTATALES Y ACCESO AL MERCADO

Daniel Montes Delgado (*)

Es bastante conocido que uno de los principales problemas que enfrentan las empresas en el Perú lo constituye la proliferación de barreras burocráticas a todo nivel estatal. El culto al formulario, trámite y requisito, que son los dioses de nuestra burocracia, lo invade todo y cada entidad se considera autorizada a exigir lo que mejor le parece a fin de poder dar acceso al mercado, sin importar si en realidad esa entidad está respaldada por una base legal adecuada que le extienda tales competencias.

Y es que en estos tiempos las entidades y funcionarios públicos parecen olvidar que los únicos que tenemos libertad personal, entendida como esa regla constitucional que dice que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, somos los entes privados, y olvidan entonces que los poderes públicos solo pueden hacer lo que están legalmente facultados a hacer, no lo que les parezca. Hay una gran diferencia entre que un funcionario escoja entre diversas clases de acciones como parte de una facultad discrecional, pero dentro de una competencia claramente definida en una norma legal, y que el funcionario establezca requisitos nuevos sin base legal, aspecto para el cual no alcanza de ninguna forma una facultad discrecional.

Pues bien, si lo anterior es cierto a nivel general y para toda clase de procedimiento administrativo, lo es más todavía para el caso en que esas exigencias se enmarcan dentro de un procedimiento orientado a conseguir del Estado una autorización, licencia o permiso para poder ejercer alguna actividad económica.

Justamente a propósito de ello, el 24 de diciembre se ha publicado una sentencia de la Corte Suprema (Acción Popular Nº 8596-2014 LIMA), en un proceso de acción popular seguido por INDECOPI contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC). INDECOPI solicitó, entre otras cosas, que se deje sin efecto el art. 39.1 del Decreto Supremo 017-2009-MTC, que aprobó el Reglamento Nacional de Administración de Transportes (RNAT), porque exigía a las empresas de transporte que quisieran establecer rutas desde o hacia Lima, la presentación de un estudio de factibilidad de mercado, financiero y de gestión, como requisito para acceder a un permiso de operación, requisito que no se exige a las demás rutas del país.

Una acción popular busca derogar la norma cuestionada (siempre que sea una norma de jerarquía inferior a una ley, como este reglamento), por cuestiones de inconstitucionalidad (en este caso, por afectar libertades económicas y otras). En este caso, la Corte Suprema sometió el requisito del MTC al llamado “test de proporcionalidad”, que implica determinar si una decisión o medida estatal se justifica por su necesidad y sus efectos. En consecuencia, la Corte analizó lo siguiente: a) si la norma perseguía una finalidad constitucionalmente válida, b) si la norma es idónea para alcanzar esa finalidad, c) si la medida es realmente necesaria, y d) si la medida es proporcional a todo lo anterior.

No se puede discutir la finalidad válida del D.S. 017-2009-MTC porque en esencia busca regular el transporte para dar mayor seguridad y calidad a los usuarios. Pero eso no basta para justificar cualquier medida. Por eso, la corte decidió además que la norma no era idónea para alcanzar esa finalidad, ya que en el camino vulnera el principio y garantía de igualdad ante la ley (se exige a unos lo que a otros no). Y por lo mismo tampoco puede ser necesaria, ya que una vulneración de igualdad ante la ley no puede serlo. En conclusión, la medida no supera el test de proporcionalidad, por lo que la Corte Suprema decide acoger la demanda, con lo cual se deroga la norma cuestionada, siguiendo otros precedentes anteriores, aunque es de destacar la claridad con que el órgano jurisdiccional disecciona este caso y distingue perfectamente cada plano del problema, a fin de que no se confundan las cosas y no se pase lo arbitrario como necesario.

Lo último a señalar es que no debería ser necesario que una entidad del Estado (INDECOPI) demande a otra (MTC en este caso, pero podría ser cualquier otra) por cada arbitrariedad detectada, sino que cada entidad haga un control previo de las disposiciones que emite, a fin de evitar perjuicios a los particulares que luego toma años reparar.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Reglamento de Equipaje y Menaje de Casa

Columna “Derecho & Empresa”

SIMPLIFICACION DEL CONTROL ADUANERO PARA VIAJEROS

Daniel Montes Delgado (*)

Mediante el Decreto Supremo 367-2016-EF se ha modificado el Reglamento de Equipaje y Menaje de Casa (D.S. 182-2013-EF), a fin de simplificar el trámite de revisión aduanera del equipaje de los pasajeros que arriban al país. Como se sabe, la regla antes era que todos los pasajeros debían llenar y presentar una declaración jurada y presentarla a Aduanas al bajar del medio de transporte, sea que tuvieran bienes afectos al pago de tributos o no. Ahora se ha optado por algo más sencillo y lógico: solo llenarán la declaración las personas que quieran declarar bienes afectos.

Este cambio es razonable y se esperaba hace tiempo, por lo que es bienvenido. Con ello, el simple hecho de pasar por el control aduanero sin declaración implica que el pasajero no tiene nada que declarar (declaración tácita). Por supuesto, si en la revisión del equipaje Aduanas encuentra bienes afectos y no hay declaración, realizará la incautación de los bienes, la misma que podrá ser levantada si dentro de los 30 días siguientes el pasajero paga la multa y los impuestos respectivos. Y algo similar ocurre si Aduanas encuentra bienes afectos distintos o en cantidad diferente a los declarados, en caso el pasajero haya llenado el formulario.

Solo hay que hacer una precisión. En el nuevo art. 7 del reglamento se dice que si Aduanas encuentra bienes que constituyan “equipaje”, incautará los mismos, lo cual es un error. El “equipaje” del que habla el reglamento está inafecto, salvo que la cantidad de los bienes incluidos en el mismo supere los límites permitidos o no se encuentre señalado como equipaje inafecto (art. 9). Es decir, no cualquier equipaje debe pagar tributos. Por lo tanto, la generalización del nuevo texto del art. 7 puede inducir a error y debe corregirse, de modo que se señale que solo cuando se trate de “equipaje afecto” Aduanas procederá a la incautación.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Determinación de los arbitrios municipales

Columna “Derecho & Empresa”

ARBITRIOS MUNICIPALES: EL LIO EN QUE NOS METIO EL TC

Daniel Montes Delgado (*)

Diciembre es el mes en que los ejemplares del diario oficial El Peruano vienen bastante abultados, entre otras razones, porque muchos municipios nos bombardean con sus ordenanzas que pretenden regular la determinación de los arbitrios municipales para el siguiente año (otro tanto, aunque en menor escala, ocurre en provincias con los diarios encargados de los avisos oficiales). Y es que no es raro ahora encontrar ordenanzas que tienen más 200 páginas de letra menuda y cientos de cuadros y tablas casi indescifrables para el vecino común y corriente.

¿A qué se debe esto? Todo comienza en el año 2005, cuando el Tribunal Constitucional (TC) tuvo la mala idea de empezar a acoger acciones constitucionales planteadas por vecinos de Lima que discutían la forma de cálculo de los arbitrios municipales de algunas comunas de esa ciudad. Como se recuerda, los arbitrios se calculaban hasta entonces en base a una proporción del valor del predio contribuyente, casi al igual que el Impuesto Predial. El TC analizó el asunto y llegó a una conclusión evidente: el impuesto predial sí puede calcularse sobre el valor del predio porque grava propiedad y además es un tributo no vinculado (no ligado a una contraprestación directa del Estado), mientras que los arbitrios son tasas y por ende están vinculados al costo del servicio prestado por el municipio (limpieza, serenazgo, parques, etc.), por lo que su base de cálculo no puede ser el valor del predio, sino una distribución de ese costo. Hasta allí, el TC solo había descubierto la pólvora, pero no se había puesto a pensar en las razones por las cuales se venía usando un sistema de determinación muy sencillo, aunque en algunos casos pudiera ser arbitrario o hasta injusto (en todo caso podía mejorarse).

Sin reparar en ello, y como si estuviéramos en otro país o incluso otro planeta, el TC se metió a legislador tributario y se le ocurrieron dos cosas “brillantes”, que hoy por hoy nos deslumbran más que nunca con el fulgor de miles y miles de páginas de numeritos: a) los municipios deben explicar en detalle el costo de cada servicio, hasta el valor de la última escoba y la depreciación de las máquinas podadoras, pasando por la cantidad de lapiceros a usar en cada año, y b) los criterios para distribuir entre los vecinos propietarios de los predios del distrito debían ser “objetivos”, en función de, por ejemplo, en el caso del serenazgo la peligrosidad de la zona, o en el caso de los parques la cercanía del predio a uno de ellos, o en el caso de la limpieza  la longitud del frontis de la casa, etc.

Y listo, por arte de magia, el TC hizo “justicia” con cientos de miles de contribuyentes, pero nos condenó a sufrir estas terribles ordenanzas que nos abruman de datos “objetivos”, pero que no sirven ni por asomo para saber si nos están cobrando los arbitrios adecuadamente. Y es que todo esto no son más que elucubraciones de lo que ha de ocurrir en el siguiente año: si los barrenderos pasarán por el frente de mi casa una o dos veces al día, si el camión de la basura hará lo mismo, si mi barrio es más o menos peligroso dependiendo de la clase de estadística que se quiera manejar (¿es lo mismo la delincuencia en las calles que las denuncias por violencia familiar? ¿cuál demanda más recursos del serenazgo en mi zona?), si mi predio se ubica o no dentro de los 200 metros de radio de un parque (suponiendo que ese parque tenga vegetación), etc.

Nadie tiene la capacidad, ni el tiempo (ni las ganas) de fiscalizar semejante cúmulo de parámetros, por lo que si quiere reclamar no tiene cómo probar que el municipio no cumplió con lo ofrecido (además de tener mil excusas a la mano si acaso se pudiera probar semejante cosa). Y eso solo por hablar de la distribución del costo de los servicios públicos. Porque probar que la determinación de ese costo, hasta el último engrapador y caja de grapas tamaño 26/6, es falsa o incorrecta, es otra tarea titánica e inalcanzable. Ni siquiera la Contraloría puede hacer eso con una mínima parte de los municipios, y se quiere que un vecino se ponga a fiscalizar esos aspectos interminables para poder hacer un reclamo tributario. Absurdo por donde se le mire.

La estrategia de los municipios, que no son tontos, ha sido muy clara y se ha llevado al extremo al cabo de estos diez años: ¿quieren datos objetivos? Pues les daremos tantos que no sabrán qué hacer con ellos. Y así ha sido. Flaco favor nos ha hecho el TC con estos criterios. Así como una justicia que tarda demasiado no es justicia, una que se hace tan complicada tampoco lo es. “Lo perfecto es enemigo de lo bueno” dice el refrán. Y buscar la perfección a costa de la razonabilidad es un grave error.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Protección de Datos Personales y Publicidad sobre Ex Trabajador

Columna “Derecho & Empresa”

“ESTA PERSONA YA NO TRABAJA CON NOSOTROS”

Daniel Montes Delgado (*)

Es usual encontrar en los diarios (y ahora también en páginas de Internet y en redes sociales), avisos de empresas que comunican a sus clientes y potenciales clientes que determinada persona ha dejado de trabajar en la empresa y que no se hacen responsables por cualquier gestión que pudieran pretender realizar en su nombre. A veces incluso se acompaña la foto del ex trabajador.

El caso es que a partir de la vigencia de la Ley 29733, de Protección de Datos Personales, se plantea la discusión acerca de la legalidad de esta clase de tratamiento de los datos del trabajador (específicamente sus datos de identificación y su situación laboral), en la medida que dicha ley prescribe que los datos personales deben ser “recopilados para una finalidad determinada, explícita y lícita”. Y añade que “el tratamiento de los datos personales no debe extenderse a otra finalidad que no haya sido la establecida de manera inequívoca como tal al momento de su recopilación” (art. 3).

Cabe preguntarse entonces: ¿si la empresa incluyera en los contratos de trabajo una cláusula que explícitamente autorice a la misma a publicitar el término de la relación laboral, habría una violación de la norma? Entendemos que no, si que pueda alegarse que hay un derecho irrenunciable del trabajador a negar su consentimiento a tal publicidad. A lo sumo, esa objeción funcionaría para avisos que de algún modo denigren al trabajador o le imputen causas deshonestas para el término de la relación laboral, que no es el caso.

Pero, si la empresa no tiene una cláusula así en sus contratos ¿puede alegar que el aviso de desvinculación cumple con la finalidad original vinculada a la relación laboral? Aquí tenemos serias dudas, pero solo en algunos casos. Creemos que si la posición del trabajador lo ponía en contacto directo con terceros (clientes, proveedores, autoridades, etc.) que tuvieran relaciones con la empresa, con lo cual su relación laboral ya ha sido conocida y no es en modo alguno reservada, entonces puede entenderse que la publicidad de la desvinculación laboral sea igualmente necesaria en orden a permitir, de un lado la adecuada continuidad de las operaciones de la empresa y, de otro, evitar riesgos de confusión y hasta posibles casos de competencia desleal. Sería el caso, por ejemplo, de representantes de ventas, cobradores, cajeros, etc. No creemos que se pueda alegar en esos casos una reserva sobre los datos, en cuanto era parte del trabajo de esa persona comunicar a terceros su representación de la empresa.

En otros casos, podríamos aceptar que el argumento de la necesidad de la publicidad puede ser más débil, si es que la relación laboral no era de dominio de terceros, o de casi ningún tercero. En la medida que la relación laboral no ponía al trabajador en contacto directo con terceros principalmente, podría entenderse que la publicidad no cumple con tener una finalidad necesaria.

De todos modos, no se puede descartar que el ex trabajador intente una denuncia administrativa ante la Autoridad de Protección de Datos Personales (en el Ministerio de Justicia), autoridad que no se destaca precisamente por la razonabilidad de sus decisiones últimamente. Por eso, en lo posible, sería mejor limitar esos avisos a casos como los señalados arriba, en que la relación laboral era consustancial a su comunicación al público. Y en todos los casos, es mejor incluir en los contratos de trabajo una cláusula que autorice ese tratamiento de los datos de forma explícita, para evitar contratiempos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Eliminación de registro de contratos a plazo fijo: Decreto Legislativo 1246

Columna “Derecho & Empresa”

NO MAS REGISTRO DE CONTRATOS LABORALES A PLAZO FIJO: ¿PERO Y LA TERCERA COPIA?

Daniel Montes Delgado (*)

El Decreto Legislativo 1246 ha venido a solucionar un problema que costaba mucho dinero a las empresas privadas del país: el inútil registro (pagado) de los contratos de trabajo sujetos a modalidad (plazo fijo) ante la autoridad de trabajo correspondiente. Al modificarse el art. 73 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. Leg. 728), solo queda la facultad de la autoridad de fiscalizar el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales de estos contratos (necesidades del mercado, inicio de operaciones, suplencia, etc.).

En realidad, esto se caía de maduro, ya que el registro de los contratos no servía para nada, excepto para seguir matando árboles con tanto papel desperdiciado y para darle más ingresos a la autoridad, pero sin que esa autoridad hiciera nada con ese dinero que tuviera relación con los contratos a plazo. No hemos conocido caso alguno en que un inspector laboral, por ejemplo, llegue a fiscalizar a una empresa teniendo ya trabajada la información de los contratos a plazo presentados por dicha empresa.

Sin embargo, quedan algunas sombras sobre este cambio, que el Estado debe aclarar lo más pronto, a fin de evitar conflictos y sanciones innecesarias o absurdas. La primera es que, por supuesto, el TUPA (Texto Unico de Procedimientos Administrativos) de las autoridades de trabajo aún no cambia, por lo que algunas de ellas se resisten a acatar el cambio porque no desean renunciar así nomás a importantes rentas. No obstante, es claro que por el principio de jerarquía de las normas, una norma con rango de ley, como lo es este decreto legislativo, ha de primar sobre una de menor jerarquía (el decreto supremo que normalmente aprueba los TUPA). Aun así, una precisión del Estado sobre el asunto no estaría de más.

El otro tema es que el legislador de este cambio favorable solo ha modificado el art. 73 citado, pero se olvidó del art. 72, que sigue diciendo que estos contratos se firman por “triplicado”, lo cual tenía sentido cuando la tercera copia debía presentarse a la autoridad de trabajo, pero ahora ya no parece tenerlo. Es de sentido común entender que, siendo que la causa de que existiera la tercera copia ha desaparecido, es lógico asumir que ahora solo deben firmarse los contratos en duplicado (de paso, así matamos menos árboles). Sin embargo, conociendo la natural tendencia de nuestras autoridades a encontrarle perversas interpretaciones a estas discordancias tontas entre normas, no es imposible pensar que en el futuro próximo SUNAFIL o alguna otra autoridad laboral regional quiera entender que la tercera copia sigue siendo obligatoria y, al requerirla el inspector de trabajo y no presentarla la empresa en la fiscalización, quiera concluir que se ha cometido una infracción.

Ya sabemos que se dirá que esto es improbable, pero no deja de ser posible, y la experiencia nos dice que esta clase de atrocidades contra el sentido común son más recurrentes de lo que pudiera parecer. “El diablo está en los detalles”, dice un viejo refrán, y por tanto los abogados también lo están, y abogados especialistas en el rebusque de detalles oportunistas es algo que no le falta a ninguna entidad pública con facultad de imponer multas, como trágicamente comprueban todas las empresas privadas, más de una vez, en su heroica existencia. Así que otra precisión de parte del Estado acerca de este otro punto sería bienvenida. Por lo demás, el cambio legislativo es bueno y lo saludamos; se empieza a imponer algo del sentido común.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.