Columna “Derecho & Empresa”
EL
AZAR EN UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Daniel
Montes Delgado (*)
El día de hoy, 12 de agosto, se ha publicado la
sentencia del pleno del Tribunal Constitucional (TC) que ordena a la
Municipalidad de San Isidro anular el procedimiento administrativo de adjudicación
de ubicaciones para la venta ambulatoria, respecto de una persona que alegaba
que había sido discriminada y por ello no había podido alcanzar una ubicación.
La sentencia es interesante por varias razones (Sentencia 133/2025, Exp.
01992-2021-PA/TC).
El caso es el siguiente: la municipalidad dicta una
ordenanza para poder adjudicar las ubicaciones aptas para la venta ambulatoria
en su distrito, dado que no se podía autorizar a todos los ambulantes que de
hecho venían operando. Esto lo hace en 2016, clasificando a dichos ambulantes
en cuatro rangos, dependiendo de si tenían alguna autorización anterior, si su
ubicación calzaba con las previstas y si se verificó su presencia en una
verificación material realizada en 2015. Los del rango A (autorizados previamente,
bien ubicados y verificados) serían autorizados automáticamente, mientras que
los del rango D (no autorizados, alejados de ubicación posible, pero
verificados) serían sometidos a un sorteo de ubicaciones, después de haber
hecho el sorteo previo de los rangos B y C.
La persona en cuestión fue clasificada en el rango D,
sin que lo cuestionara, sometiéndose al procedimiento administrativo, tras lo
cual y al no alcanzar ubicación en el último sorteo, interpone una acción de
amparo, solicitando que le sea inaplicable la ordenanza, alegando dos cosas: a)
que en realidad le correspondía el rango A, porque tuvo una autorización anual
en 1999, y b) que se le había discriminado al no tratarla con el respeto a su
derecho a la igualdad ante la ley.
El TC, en mayoría, declara fundada la demanda,
señalando varias cosas. Primero, que cabe delimitar el petitorio porque se
omitió en la demanda cuestionar el procedimiento administrativo, más que pedir
que se inaplique la ordenanza. Esto no se entiende muy bien porque la
demandante se sometió voluntariamente a ese procedimiento y su petitorio por
eso era muy diferente; por ende, no parece que hubiera que adecuarlo. Pero, en
fin, esto le facilita al TC analizar el procedimiento municipal y procede a
señalar que el mismo está viciado precisamente porque utiliza un instrumento de
sorteo para adjudicar las plazas: “tiene
que llevarse a cabo utilizando procedimientos que determinen de manera razonable
y objetiva qué personas tienen derecho de acceder al padrón. Desde luego, eso
excluye la posibilidad de incorporar el azar en cualquier instancia del proceso”,
añadiendo que los derechos fundamentales no se definen “por el resultado de una rifa”.
Coincidimos con el fundamento de voto de Ochoa
Cardich en que estas afirmaciones del voto en mayoría son extremas, puesto que
cuando se trata de distribuir bienes escasos y no existen criterios objetivos
suficientes para distinguir entre las personas, “el sorteo puede constituir un
mecanismo razonable, que contribuya a garantiza transparencia, imparcialidad y
objetividad en la toma de decisiones”. Añadimos nosotros, además, que la
sentencia en mayoría no señaló cuáles serían esos criterios objetivos distintos
al azar que habrían sido dejados de lado por el municipio, por lo que el vicio
alegado no es evidente.
En segundo lugar, en el voto singular de Pachecho
Zerga y Monteagudo Valdez, así como en el de Domínguez Haro, se llama la
atención sobre el hecho de que la demandante se sometió voluntariamente al
procedimiento administrativo y solo lo cuestionó cuando el sorteo no le fue favorable,
por lo que su legitimidad para obrar era cuestionable; pero ya vimos que la
mayoría salva este tema con la delimitación exagerada del petitorio. Además, lo
que procedía era una acción contencioso administrativa como vía previa, que la
sentencia en mayoría obvia con la excusa de la urgencia, algo curioso si
tenemos en cuenta que entre la demanda y esta sentencia hay ocho años de proceso.
Por eso coincidimos en que no se aprecia en el caso un elemento que vincule los
hechos con una cuestión de protección de derechos fundamentales en forma
directa e inmediata. Más aun si, como parece desprenderse de la sentencia, la
demandante nunca fue desalojada de su ubicación en la que siguió trabajando.
Consideramos que adoptar posiciones maximalistas o
categóricas para descalificar un procedimiento administrativo, que puede haber
sido diseñado en atención a la distribución de bienes escasos o para formalizar
actividades u ordenar las mismas, no es la mejor vía para proteger los derechos
de todos y cada uno de los administrados sujetos a dichos procedimientos.
(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.
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