viernes, 24 de octubre de 2014

Período de prueba y derechos del trabajador

Columna “Derecho & Empresa”

CUESTIONES SOBRE EL PERIODO DE PRUEBA

Fabrizzio Orlandini Valera (*)

De acuerdo a la legislación vigente que rige la actividad privada, el periodo de prueba representa aquel espacio de tiempo durante el cual los trabajadores no cuentan con protección contra el despido arbitrario.

Así encontramos que según el artículo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que el periodo de prueba es de 3 meses durante el cual el empleador puede evaluar los servicios del trabajador contratado y determinar su continuidad o, en su defecto, su retiro de la empresa sin cumplir las formalidades correspondientes al procedimiento de despido. Al cumplirse este periodo el trabajador adquiere la protección contra el despido arbitrario, en otras palabras, podrá ser despedido sólo por causa justa y/o asumiendo el empleador el pago de una indemnización si este decide unilateralmente concluir el contrato de trabajo.

Ahora bien, este periodo de prueba puede ser ampliado mediante un pacto entre la partes cuando se requiera un periodo de capacitación o adaptación, o cuando por la naturaleza de las labores se requiera una mayor extensión, y en caso que por el grado de responsabilidad la prolongación resulte justificable, debiendo estas extensiones ser realizadas por escrito, ya que no se presumen.

Además, en el mismo artículo 10 antes mencionado, encontramos que para el personal de confianza el periodo de prueba es de hasta 6 meses y de hasta un año para el personal de dirección, ello sin perjuicio de que el empleador fije una extensión menor a las máximas señaladas.

Cabe resaltar que, un tema controvertido es ¿Qué pasaría si el trabajador estando en periodo de prueba se incapacita para el trabajo o se realiza una suspensión del contrato? Pues bien, si se diera una suspensión del contrato de trabajo se deberá sumar únicamente los periodos efectivos de trabajo hasta completar el periodo de prueba, y en el caso de un reingreso del trabajador a la empresa, de igual forma se suman los periodos efectivos de trabajo hasta completar el periodo legal de prueba.

Se deja la salvedad que para el último supuesto, las acumulaciones no se aplican cuando el reingreso se haya producido a otro puesto de trabajo completamente distinto al que el trabajador se desempeñaba antes de retirarse de la empresa, y de la misma manera, si han transcurrido 3 años desde el cese, según el art. 16 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo.

Sin perjuicio de lo antes mencionado, las partes pueden convenir la exoneración del periodo de prueba, pese a que nuestra legislación no manifiesta este supuesto, pero en nuestra opinión debe ser posible siempre y cuando se deje establecido a través de un convenio o cláusula en el propio contrato de trabajo, siendo que además es un supuesto más favorable al trabajador.

Otro tema controvertido es la existencia de un despido nulo durante el periodo de prueba, ya que éste sería dable siempre y cuando el empleador no acreditara en cualquiera de los casos la existencia de una causa justa para poder despedir al trabajador según el art. 29 de la LPCL, así tenemos que, si una trabajadora gestante es despedida sin fundamento objetivo alguno (el empleador basó su despido en el estado de gravidez de la trabajadora) pues en principio podría ser repuesta, sin embargo, el Tribunal Constitucional a través del Exp. 02456-2012-AA/TC declaró infundada la reposición de una trabajadora gestante al considerar que la protección contra el despido arbitrario corresponde una vez superado el periodo de prueba. Lo mismo podríamos decir del caso en que se despide en período de prueba a un grupo de trabajadores a los que se les ocurrió formar un sindicato antes de superar los tres meses, entre otros casos.

Entonces podemos concluir que, el periodo de prueba ha sido otorgado a los empleadores para poder evaluar el desempeño de los trabajadores, sin embargo, no se debe hacer un abuso del mismo vulnerando los derechos fundamentales pese a que nuestro Tribunal Constitucional pueda, hasta cierto punto, “amparar ello”, por tanto, los empleadores al momento de cesar a un trabajador deberán tener cuidado de no basar su decisión en razones proscritas por el ordenamiento (por ejemplo, la discriminación injustificada o la violación de la libertad sindical).

(*) Abogado, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

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