Deducción de gastos de capacitación del personal

Columna “Derecho & Empresa”

¡Ahora sí! a invertir en la capacitación de los trabajadores

César Dávila Alvarado (*)

Con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1120, se modificaron varios aspectos relevantes de la configuración del Impuesto a la Renta en nuestro país. El tema que comentaremos en esta oportunidad es el referido a la modificación de las reglas para la deducción  de gastos de capacitación.

En efecto, desde el 1 de enero del 2013, las reglas excesivamente limitantes que las empresas debían cumplir para lograr deducir los gastos en los que incurrían por conceptos de capacitación de su personal, han sido modificadas, de manera tal que la deducción de estos gastos para las empresas podría dejar de ser un dolor de cabeza.

Hasta antes de la entrada en vigencia de estas modificatorias, para que una empresa pueda deducir los gastos por concepto de capacitaciones, debía cumplir cuando menos con los siguientes requisitos:

-          El monto máximo deducible era el correspondiente al cinco por ciento (5%) del total de los gastos deducidos en el ejercicio.

-          Era necesario que se observe el “criterio de generalidad” que establecía el artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta. Si bien este requisito no se relaciona necesariamente con que el gasto por capacitación comprenda la totalidad de trabajadores de la empresa, sí implicaba realizar una evaluación que considere situaciones comunes del personal (antigüedad, jerarquía, puesto de trabajo, etc.), lo cual en muchas oportunidades generaba discusiones acerca de la “generalidad” del gasto de capacitación, por lo cual se trataba de un lugar común para los reparos de SUNAT.

-          Y finalmente, conforme establecía la Ley 29498, para su deducción era obligatorio presentar ante el Ministerio de Trabajo el programa de capacitación.

No obstante, desde el 1 de enero del 2013, el panorama es el siguiente:

-          Ya no existe un tope máximo de deducción por concepto de capacitaciones del personal.

-          Por otro lado, conforme establece la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1120, los gastos por capacitación serán deducibles siempre que estos gastos sean necesarios y repercutan en la generación de renta gravada y/o el mantenimiento de la fuente productora. Ya no resultará exigible cumplir con el “criterio de generalidad”.

-          Finalmente, la Ley 29498 que establecía el requisito de la presentación del Programa de Capacitación al Ministerio de Trabajo, quedó derogada, con lo cual dicho requisito también deja de ser exigible.

En consecuencia, actualmente resulta mucho más sencillo deducir gastos por este concepto, lo cual consideramos será un incentivo importante para que las empresas decidan invertir en capacitación de su personal, sin temer por un posible reparo de SUNAT. No obstante, aún en este escenario, a efectos de poder deducirse tributariamente, la empresa debe lograr acreditar que éste constituye un gasto necesario, y que se vincula con la generación de renta gravada y/o el mantenimiento de su fuente productora.

Por último, debe tenerse en cuenta que si bien no es necesario que el “criterio de generalidad” se cumpla para la deducción del gasto para efectos del cálculo de la renta neta de la empresa; el reglamento del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta aún establece que su cumplimiento es necesario a efectos de no ser considerado como renta de quinta categoría del trabajador. En ese sentido, en tanto los gastos destinados a la capacitación sean destinado con carácter “general” a los trabajadores, es decir en tanto sean destinados a un colectivo de trabajadores que se encuentren en la misma situación objetiva dentro de la empresa (antigüedad, jerarquía, puesto de trabajo, etc.), éstos no constituirán renta de quinta categoría de los trabajadores, y por lo tanto, no será necesario realizar la retención del impuesto a los trabajadores por estos montos.

(*) Abogado por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Documentos falsos y perjuicio real como requisito penal

Columna “Derecho & Empresa”

LA FALSEDAD DE DOCUMENTOS REQUIERE DE UN PERJUICIO

Deysy López Zegarra (*)

El congresista que presentó un título profesional falso, el jubilado que obtuvo una pensión con un certificado de trabajo falso, el futbolista que presentó una partida de nacimiento falsa para obtener un DNI en Perú, el joven que postula a un trabajo presentando certificados de capacitaciones falsos, la secretaria que falsificó la firma de su jefe, la joven que adulteró su partida de nacimiento para aumentar su edad; son ejemplos de falsificación de documentos como hay muchos otros, pero ¿todos serán considerados como delito?

El delito de falsificación de documentos,  se encuentra tipificado dentro de los delitos contra la fe pública, en el artículo 427° del Código Penal, el cual lo define así: “El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio… Y añade otra definición: El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio….”

En el artículo citado se  hace referencia al acto de falsificación de un documento, y a  la utilización del documento adulterado como si fuese legítimo, tras lo cual asigna distintas penalidades para dichas conductas, dependiendo de si el instrumento fraguado es público o privado.  

En este sentido, se debe tener en cuenta que, conforme a los artículos 235° y 236° del Código Procesal Civil, se considera documento público al otorgado por funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones,  a la escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público según la ley de la materia; asimismo que la copia del documento público tiene el mismo valor del original, si está certificada; mientras que se considera documento privado a todo aquel que no tiene las características del documento público. La legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público.

El delito de falsedad entonces es crear un documento falso que induzca a error sobre su autenticidad, o alterar uno auténtico en alguno de sus requisitos o elementos esenciales; tales hechos suponen una manipulación física sobre el documento, sancionada siempre que de su uso resulte algún perjuicio.

Hacer en todo un documento falso significa imitar los signos de autenticidad de un documento o crearlo en su totalidad, la falsificación aquí es total; por ejemplo un título universitario que otorga la calidad de profesional a una persona que nunca estudió una carrera. Por otro lado, hacer en parte falso un documento, significa que se realizan adiciones, supresiones o modificaciones distintas a la verdad y se crea así el documento falso. Adulterar un documento, significa que existe un documento verdadero, el cual será transformado en algunas de sus partes al agregársele o suprimírsele datos, de manera que ya no será el mismo que se leía en su estado originario, por ejemplo cuando se suplantan datos de un documento original para que aparezcan en una fotocopia, es por eso motivo que los documentos presentados de copia simple; carecen de eficacia probatoria en un proceso judicial.

Lo que se busca proteger es la fe pública, entendida como la garantía de autenticidad y legitimidad impuesta por el poder público a los contratos y a los demás actos realizados por las personas naturales y/o jurídicas con intervención de un funcionario; y  lo que se reprime es la fabricación y uso del documento falso o el propósito de usarlo,  siempre que con ese actuar se cause algún perjuicio; por lo que no será suficiente la alteración de la verdad; sino que además es necesario el daño producido con el actuar del agente. Para algunos autores, el perjuicio no tendrá que ser efectivo o real para ser reprimido, basta que sea potencial. Sin embargo, en reiterada jurisprudencia se ha establecido que el perjuicio debe ser real; pues de ser potencial, por razones de política criminal no se penará el hecho.

 (*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Entidades educativas y Credito por Reinversion

Columna “Derecho & Empresa”

¿EL ERROR COMO FUENTE DE DERECHO?

Daniel Montes Delgado (*)

Hace pocos meses, el Tribunal Constitucional o TC (Exp. 04700-2011-AC) resolvió la primera de las acciones constitucionales presentadas por varias universidades privadas, que alegan la vigencia permanente del crédito por reinversión en el sector educativo, que les venía permitiendo no pagar el Impuesto a la Renta, desde la vigencia del Decreto Legislativo 882, vigente desde 1996.

Como se recuerda, en 2008, el Decreto Legislativo, torpemente, abrió la discusión acerca de si el crédito por reinversión, siendo un beneficio tributario, tenía un plazo de vigencia limitado a tres años, aspecto que nadie se había cuestionado antes, ni siquiera SUNAT. Despertado el león, obviamente empezaron las discusiones y acotaciones a entidades educativas, universidades incluidas, por el impuesto no pagado desde el 2000. Para corregir el problema, se cometió otra torpeza en 2011, a través de la Ley 29766, que interpretó el D. Leg. 1087, en el sentido que el crédito por reinversión solo estuvo vigente hasta el 2008, con lo cual les hizo un flaco favor a la entidades educativas en problemas.

Por tanto, a partir de la Ley 29766, SUNAT entendió que sus acotaciones eran válidas al menos por los ejercicios 2009 en adelante, y actuó en consecuencia. Se iniciaron así las acciones constitucionales. ¿Qué ha dicho el TC? En la parte resolutiva de su fallo, dice lo correcto: que el crédito por reinversión no ha sido derogado y que sigue vigente hasta que el Estado decida dejarlo sin efecto, cosa que no ha ocurrido. Pero, en los argumentos que usa para llegar a esta decisión, se equivoca completamente. Veamos por qué.

El TC empieza por reconocer como beneficio tributario al crédito por reinversión, con lo cual le busca el plazo de vigencia, cuando el D. Leg. 882, desde 1996, había señalado que las entidades educativas se regirían por el régimen general del Impuesto a la Renta, que no tiene plazo de vigencia, porque tiene vocación de vigencia indefinida, como debe ser. Y como no encuentra ese plazo, coincide en que debería aplicarse el plazo máximo de tres años. Hasta aquí, debería haber ganado la discusión SUNAT, no la universidad.

Lo que pasa es que el TC, acto seguido, dice que esta regla tan simple admite excepciones, y se lanza a buscar y justificar una. Y la encuentra en el hecho de que ni SUNAT, ni el Ministerio de Educación, habían reparado en que el beneficio había caducado, y la primera lo había seguido considerando en los PDT de Renta Anual, y el segundo había seguido recibiendo y tramitando los planes de reinversión de las entidades educativas. En suma, se habían equivocado a favor de los contribuyentes.

Como el error no es fuente de derecho, conforme a un principio general, el TC no quería decir esto de manera tan simple, así que afirma que la voluntad del Estado de mantener vigente el beneficio, se desprende de esta conducta de sus instituciones. Y concluye que su vigencia se desprende de su “despliegue normativo que se patentiza secuencialmente en el transcurso del tiempo”, frase de antología, con un carácter esotérico y enrevesado que no se entiende a la primera que la leemos, pero que en buena cuenta significa que si SUNAT y el ministerio se equivocaron, entonces hay que dejar que el beneficio siga vigente. En suma, resulta que el TC ha acertado con la respuesta final al problema, pero por las razones equivocadas.

Esperemos, por el bien de las demás entidades educativas que han planteado acciones constitucionales, que el TC haga su tarea, estudie el caso con más detenimiento y resuelva en el mismo sentido, pero esta vez por las buenas razones.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Aseguramiento obligatorio de los independientes

Columna “Derecho & Empresa”

¿PIENSAN EN SU PENSION LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES?

Mirella Bernal Suárez (*)

El año pasado la Ley 29903 modificó el Sistema Privado de Pensiones. Si bien, hasta la fecha, la reforma más conocida ha sido la relacionada a la elección del esquema de comisiones, puesto que los actuales afiliados tuvimos que elegir entre dos tipos de comisiones, la ley además regula como novedad la afiliación obligatoria de los trabajadores independientes menores de 40 años, disposición que entrará en vigencia a partir del 01 de agosto del presente año.

De acuerdo a las estadísticas de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, los trabajadores independientes afiliados al Sistema Privado de Pensiones ascienden a unos pocos, si los comparamos con los afiliados dependientes. La diferencia se debe a que en nuestro país nunca fue obligatorio que los trabajadores independientes se afiliaran a un régimen pensionario, sino que dicha decisión era facultativa. Ahora,  la norma dispone que los trabajadores independientes menores de 40 años, deben afiliarse obligatoriamente a un régimen pensionario, teniendo que decidir entre el Sistema Nacional de Pensiones (SNP) o el Sistema Privado de Pensiones (SPP).

Ahora bien ¿quién es  considerado trabajador independiente? Conforme a la ley del Impuesto a la Renta, será todo sujeto que percibe ingresos que califican como rentas de cuarta categoría (ejercicio de una profesión u oficio), así como rentas de cuarta/quinta categoría (similar al trabajo subordinado). Sin embargo, quedan excluidos de la afiliación obligatoria aquellos trabajadores que presten servicios de manera dependiente e independiente a la vez, en la medida que ya están asegurados por su labor dependiente.

Teniendo en cuenta que el trabajador independiente podrá optar entre el SNP y el SSP, quedarán divididos en dos grupos, además en cada uno de estos grupos podemos clasificar a aquellos que perciben ingresos mayores a 1.5 remuneraciones mínimas (RMV), es decir S/.1,125.00 y aquellos cuyos ingresos son menores. Con relación al primer grupo, a los trabajadores independientes del SNP con ingresos mayores a 1.5 RMV se les aplicará la tasa de aporte obligatorio del D. Ley 19990, es decir el 13 %, mientras que a los independientes con ingresos menores, se les aplicará una tasa de aporte obligatorio gradual, la misma que hasta la fecha no ha sido fijada.

Respecto al segundo grupo, a los trabajadores independientes del SPP con ingresos mayores de 1.5 RMV, se les aplicará la tasa de aporte obligatorio del 10% destinado a la CIC (Cuenta Individual de Capitalización, más la tarifa del seguro y las comisiones de la AFP. Aquellos trabajadores independientes que ganen mensualmente menos de 1.5 RMV (S/. 1,125), aportarán el 5 % de sus ingresos hasta el año 2014, el 8 % en el 2015 y el 10 % en el 2016.

De todo lo antes expuesto, nos preguntamos qué criterios se han utilizado para determinar como tope 1.5 RMV, además  si dicho presupuesto está de acuerdo con el contexto de nuestro país y si el criterio de la edad es suficiente parámetro. Así pues, según el INEI el monto suficiente para cubrir las necesidades de la canasta básica de consumo asciende a S/. 284 por persona, es decir, un trabajador independiente, cuya familia está formada por  4 miembros (número estándar) necesitaría  S/. 1.136 para cubrir la canasta básica, entonces  si dicho trabajador gana 1.5. RMV (S/. 1,125), ya no le quedaría margen para este ahorro obligatorio.

Finalmente, solo nos queda esperar que la cultura de ahorro previsional que se busca implementar, convirtiendo la afiliación de los trabajadores independientes de facultativa a obligatoria, cumpla con su finalidad, beneficiar a dichos trabajadores y no perjudicarlos obligándole a cancelar dichos aportes a costa de no cubrir sus necesidades.

 (*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Deducciones y seguros de salud de familiares del trabajador

Columna “Derecho & Empresa”

GASTOS POR SEGURO DE SALUD DE CÓNYUGES

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley del Impuesto a la Renta (art. 37, inc. ll.) permite deducir los gastos por concepto de las primas de seguro de salud que la empresa pague para cubrir los riesgos de enfermedad, no solo de sus trabajadores, sino de sus hijos y de su “cónyuge”. Este último término puede traer algunos problemas, que comentamos a continuación.

Para nuestra legislación civil, cónyuge es la persona que ha contraído matrimonio civil con otra persona del sexo opuesto. Siendo así, es claro que a la empresa no se le puede cuestionar que gaste en esta clase de seguro de salud a favor de los cónyuges (esposos o esposas) de sus trabajadores casados. Ni siquiera importaría si esos cónyuges se hallan separados legalmente o de hecho, en tanto el matrimonio siga vigente.

Por otro lado, sí habría que preguntarse qué pasa con aquellos casos en que el seguro de salud se venía pagando y posteriormente los cónyuges se divorcian. ¿Se le podría cuestionar a la empresa la deducción del gasto por un seguro que ya no beneficia al “cónyuge”? En estricto, la respuesta sería afirmativa, puesto que los divorciados dejan de ser cónyuges. Además, la empresa no estaría obligada a seguir pagando ese seguro en tal supuesto, por lo que el gasto no sería deducible.

Pero hay otro aspecto problemático en esta norma. El término “cónyuge” no incluye las uniones de hecho, conocidas como de “convivencia”, en la cual dos personas sin impedimento matrimonial deciden hacer vida en común para cumplir fines semejantes a los del matrimonio, conforme establece el Código Civil. Entre los derechos que concede la ley a estas personas, están el derecho a gananciales (derechos de propiedad sobre bienes adquiridos en común) y ahora incluso ciertos derechos similares a la herencia. Y el conviviente de un trabajador que está asegurado en el sistema estatal de salud incluso puede ser cubierto por dicho sistema previsional.

Sin embargo, dado el término exclusivo de “cónyuge” consignado en la Ley del Impuesto a la Renta, un auditor de SUNAT puede cuestionar la deducción del gasto por seguro de salud que realiza la empresa a favor del conviviente de un trabajador. Debe decirse que la explicación más probable de la ausencia de ampliación de este supuesto en la ley es que el término “cónyuge” viene de antiguo, sin que el legislador tributario haya recogido los cambios de la legislación civil y previsional en esta materia.

Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta que en caso la empresa otorgara el beneficio del seguro solamente a los trabajadores casados (respecto de los cuales SUNAT no le cuestionaría el gasto), los trabajadores convivientes podrían, con buenos argumentos, alegar una discriminación laboral, generando un problema no querido por el empleador. Lo mismo que si el empleador pretendiera descontar al trabajador conviviente la parte del impuesto que corresponde al gasto no deducible.

Como tampoco sería conveniente que las empresas decidieran no asegurar a nadie, sea cónyuge o conviviente, para evitarse problemas, lo más sensato sería interpretar en sentido amplio la norma tributaria, en especial porque hacer lo contrario sería absurdo e incoherente, ya que el propio Estado a través de ESSALUD concede el derecho a asegurarse a los convivientes, siendo contradictorio que el mismo Estado, a través de SUNAT, pretenda desconocer este derecho tratándose de un seguro privado, pues estaría dejando de respetar el derecho constitucional a la igualdad.

Sin perjuicio de lo señalado, creemos que el gasto no sería cuestionable en caso la empresa tuviera un convenio colectivo, por el cual se obliga a asegurar tanto a los cónyuges como a los convivientes de sus trabajadores, precisamente en aplicación de criterios de equidad e igualdad.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Prevención de lavado de activos y sujetos obligados

Columna “Derecho & Empresa”

VISITA DE LA SBS: “¿Oficial de qué…?

Jhoanna Vargas Carrasco (*)

Hace algunas semanas, un cliente se comunicó con nosotros, preocupado por una notificación que había recibido de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), en donde le comunicaban que un representante de dicha entidad realizaría una visita de supervisión en el local de la empresa, con la finalidad de verificar la adecuada implementación de su Sistema de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo –SPLAFT, lo cual le causó mucha sorpresa, ya que no conocía cómo implementar este sistema, aunque sí había designado un oficial de cumplimiento, debido a una carta anterior que recibió de esta misma entidad.

Sobre este tema, debemos mencionar, que desde el 2002, en nuestro país se viene implementando normas contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo, que se inició con la creación de la Unidad de Inteligencia Financiera - UIF, mediante Ley N° 27693. Posteriormente dicha unidad fue incorporada a la SBS como Unidad Especializada, mediante Ley 29038 del 12 de junio del 2007.

Dentro de esta normativa que se viene implementando, se encuentra el SPLAFT, sistema mediante el cual se busca detectar delitos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo a través de los diversos órganos del sector privado, público y de la comunidad internacional. Es así, que en el sector privado este sistema se implementa a través de los Sujetos Obligados, que son personas naturales o jurídicas obligadas a tener un sistema de prevención del delito de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, conforme a las normas promulgadas con este fin, y dentro de esta lista tenemos empresas del sector financiero, notarios, casinos, cooperativas de ahorro, sociedades agentes de bolsa, de venta de vehículos, dedicadas a la actividad de construcción o inmobiliaria, etc.

Conforme a la normativa antes indicada, los sujetos obligados, deberán designar a un oficial de cumplimiento, quien se encargará de implementar un sistema de prevención, el cual consiste en: remitir informes anuales a la UIF, implementar un manual de prevención, un código de conducta, llevar un registro de operaciones, reportar operaciones sospechosas, entre otras. Cabe precisar, que la implementación de dichas herramientas es obligatoria, siendo que, el hecho de no implementarlas tiene como consecuencia para el sujeto obligado una serie de sanciones administrativas y multas que van desde 0.15 a 15 UIT para sujetos obligados personas naturales y desde 0.50 a 50 UITs para personas jurídicas.

El Departamento de Cumplimiento, de la UIF, es encargado de que los Sujetos Obligados, cumplan con la implementación del sistema de prevención, por lo que, mediante éstas visitas que se encuentra programando, busca cumplir con ésta función y en caso de incumplimiento de parte de los sujetos obligados, podrá iniciar el procedimiento administrativo sancionador correspondiente.

Muchas empresas, que son sujetos obligados no conocen sus obligaciones o simplemente recibieron una carta del Departamento de Cumplimiento, donde se les informaba que según la normativa vigente, eran sujetos obligados y que debían designar a un oficial de cumplimiento, y lo designaron, pero no implementaron otras medidas por descuido o desconocimiento, lo cual puede traer como consecuencia sanciones como multas de hasta 50 UIT. En este sentido, éstas empresas, que son sujetos obligados, deben informarse e implementar todas las herramientas indicadas en la norma, a fin de contar con un sistema de prevención del lavado de activos, conforme a la normativa vigente y evitar ser sancionadas.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Descuentos en arbitrios municipales: no tan buenos

Columna “Derecho & Empresa”

DESCUENTOS EN PAGO DE ARBITRIOS: ¿DE QUE ESTAMOS HABLANDO?

Daniel Montes Delgado (*)

Nos llama la atención ver, por estos días, publicadas varias ordenanzas de diversas municipalidades del norte del país, otorgando beneficios tributarios en forma de descuentos, a las personas que, o no hubieran pagado sus arbitrios de años pasados, o que paguen al contado los arbitrios de este año 2013.

Estos descuentos, si cumplen con el objetivo de incrementar la recaudación fiscal de los municipios, parecen algo bueno, pero en realidad no lo son tanto. En el primer caso, son contraproducentes, porque mantienen la costumbre de no pagar a tiempo los tributos por servicios públicos y esperar a la siguiente campaña de beneficios. Así, por esta vía, el problema de morosidad no se va a solucionar nunca.

Pero además hay otro aspecto que resulta necesario analizar. Se supone, conforme a la Norma II del Código Tributario, que las tasas por arbitrios deben corresponder exactamente al costo que demanda al municipio prestar los servicios. Si hablamos de años anteriores, y constatamos que la morosidad es importante, quiere decir que el municipio no habría podido solventar esos costos. Y entonces la pregunta es ¿de dónde sacó la diferencia, de la cual espera recuperar una parte con esta campaña de descuentos? Evidentemente, de la recaudación no de los arbitrios, sino de los impuestos (predial, alcabala, etc.). Así, los contribuyentes puntuales de esos impuestos financiaron esa parte que los contribuyentes morosos no quisieron pagar. Esto, evidentemente, no es justo ni equitativo, en especial porque al desviar recursos a los servicios públicos, le quita al municipio capacidad de hacer bien las cosas que debe hacer con los impuestos.

Si lo vemos así, resulta que estas campañas de descuentos solo premian al moroso. Y de paso, al no pagar todo lo presupuestado en virtud  a esos descuentos, el municipio nunca se llega a poner al día entre lo que estima como costo y lo que le ingresa como recaudación.

Pero el asunto es peor tratándose de descuentos por pago adelantado de los arbitrios de este año. Y esto porque tal descuento reduce, aún más, lo que se recaudará por los arbitrios, incluyendo la morosidad de este año. Si el municipio presupuestó el costo de los servicios por 100, digamos, y producto de los descuentos por pago adelantado le ingresan solo 80, de nuevo surge la pregunta: ¿y de dónde saldrá la diferencia? Nuevamente, la respuesta es: de los contribuyentes de los impuestos que sean puntuales. Y si a esto añadimos la morosidad recurrente, entonces el municipio recauda menos todavía.

Hasta donde sabemos, los municipios nunca calculan los costos de los servicios públicos considerando ni la morosidad, ni los descuentos por pronto pago (y tampoco podría hacerlo, pues la ley se lo impide). En otras palabras, si el descuento no es parte del cálculo, entonces es evidente que el municipio asume desde el comienzo que estará a pérdida. No parece algo sensato, si lo que se quiere es que las municipalidades sean sostenibles, y no pasar año tras año como sea, y dejar a las administraciones futuras los problemas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Tasas municipales y servicios públicos: Limitaciones

Columna “Derecho & Empresa”

TASAS MUNICIPALES Y SERVICIOS PUBLICOS

Daniel Montes Delgado (*)

Leímos un comentario de un conocido promotor de los emprendedores y pequeños empresarios, que había observado que cierto municipio de Lima, aprovechando las áreas disponibles de una calle, que ya eran usadas por los conductores para estacionarse, había pintado líneas que delimitaban los espacios y comenzó a cobrar una tasa por parqueo. El reclamo del columnista iba en el sentido que el municipio no brindaba seguridad a los vehículos, ni había mejorado el ornato de la zona, lo cual parecería razonable. Pero vamos a analizar con más detalle el asunto.

Los tributos pueden ser de tres clases: impuestos, contribuciones y tasas. Los primeros no tienen relación alguna directa con la prestación de servicios públicos, pues sirven para propósitos generales (policía, por ejemplo). Las contribuciones se pagan por los efectos derivados de obras públicas (por ejemplo, el asfaltado de una zona urbana, que eleva el valor de los predios) o de la organización de un servicio público general (por ejemplo, el Seguro Social de Salud).

En cuanto a las tasas, ampliamente usadas por los municipios, pueden ser de tres tipos: licencias, arbitrios y derechos, pero todas ellas comparten dos rasgos: a) se pagan a cambio de un servicio individualizado en el contribuyente, y b) su importe no debe ser superior al costo del servicio involucrado.

Las licencias se pagan para poder acceder a un permiso para hacer algo, como por ejemplo, una licencia de construcción o de funcionamiento, cuando esa actividad necesita ser fiscalizada por sus posibles efectos sobre la sociedad (por temas sanitarios, ambientales, de seguridad ciudadana, etc.). En este caso, el municipio solo está obligado a brindar el servicio de verificar el cumplimiento de los requisitos para que el contribuyente acceda o no a la licencia. No tendría sentido, por ejemplo, que el municipio pretenda financiar un fondo de ayuda económica a micro-empresarios con el rendimiento de las licencias de funcionamiento.

Los arbitrios (limpieza, serenazgo, etc.) son algo más complicado, ya que el servicio es general, por lo que apreciar su individualización en el contribuyente es más difícil. Aún así, la distribución del costo entre todos los obligados ayuda a cumplir las dos reglas mencionadas. Aquí, sí se puede exigir que el municipio mejore permanentemente estos servicios, en tanto la recaudación de los arbitrios lo permita.

Por último, en el caso de los derechos, los pagamos por un determinado trámite (por ejemplo, obtención de una copia certificada de una partida de nacimiento), o por el uso de un bien público (aquí llegamos al cobro por estacionamiento en la vía pública). Pero en este último caso, la obligación del municipio es la de hacer lo necesario para permitir el uso adecuado del bien público, nada más. En realidad, no le corresponde brindar seguridad a los vehículos (ni siquiera las playas de estacionamiento privadas están obligadas a ello, como dispone la ley sobre la materia), ni mejorar el ornato de la zona (que en todo caso debería hacerlo con el dinero recaudado por los impuestos).

Conforme a lo anterior, el monto de la tasa por parqueo tampoco debería ser muy elevado, y si lo fuera, el reclamo debería ser por no cumplir la regla de que el tributo sea igual al costo del servicio, es decir, deberíamos reclamar porque se reduzca la tasa; no deberíamos reclamar, en ese caso, para que el municipio haga más cosas con el dinero cobrado en exceso, pues sería como legitimar la arbitrariedad.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Inafectacion de ganancia de capital por venta de casa habitacion

Columna “Derecho & Empresa”

CASA HABITACION E INAFECTACION AL IMPUESTO A LA RENTA

Daniel Montes Delgado (*)

Como se sabe, desde el año 2004, la ganancia obtenida en la venta de inmuebles por parte de personas naturales, está gravada con el Impuesto a la Renta, en calidad de “ganancias de capital”. Hay excepciones, claro, y entre ellas está la inafectación de esa ganancia cundo lo que se vende es la “casa habitación” del vendedor. Pero ¿qué pasa cuando el vendedor tiene más de un inmueble que califique como casa habitación? Por ejemplo, si hablamos de una casa en la ciudad y otra en la playa. La norma establece (art. 1-A del reglamento) que en esos casos, solo estará inafecta la venta del último inmueble, vale decir, la venta del primero estará gravada de todas formas, así se trate de la casa en la ciudad, que es la vivienda principal.

A propósito de una consulta, hemos vuelto a revisar esta regla, para el caso en que una persona, que tiene una sola casa, donde reside, decide venderla para comprar otra más pequeña, debido a que sus hijos, ya mayores, han dejado la casa paterna. Así que pone en venta la casa, pero al mismo tiempo busca un departamento que comprar. Primero consigue el departamento, que compra con un crédito hipotecario, el mismo que piensa pre-pagar con el producto de la venta de la casa, que se produce poco tiempo después. La cuestión es: al momento de la venta, la persona tenía dos inmuebles, así que ¿debe pagar el impuesto por la venta de la casa, ya que no era la última propiedad en venderse?

Usualmente, entendemos la norma citada al inicio, como que si una persona tiene dos inmuebles aptos para ser usados como vivienda, si vende uno, no puede acogerse a la inafectación como casa habitación, sino hasta que venda el último. Pero, bien leída la norma, esta creencia es un error. Y eso se debe a que el primer párrafo del art. 1-A tiene dos requisitos: uno referido al uso (no debe usarse con fines comerciales), y otro referido al tiempo que el inmueble ha permanecido en propiedad del vendedor (más de dos años). Y el segundo párrafo del mismo art. 1-A nos ordena comparar solo los inmuebles que cumplan ambos requisitos, no uno solo de ellos, para saber si estamos ante un supuesto de tener más de una casa habitación.

Así, en el caso que nos consultaron, la persona no habría tenido el departamento en su propiedad por más de dos años, sino por un tiempo mucho más breve. Si es así, no cabe la comparación y cuando vende la casa original, sigue siendo válido considerarla como su casa habitación, ya que es la única que califica como tal, por lo que su venta no estaría afecta.

Solo hay una salvedad que podríamos hacer, y es que se pueda acreditar dos cosas: a) que la venta de la casa se produjo en breve lapso después de la compra del departamento, y b) que la persona haya seguido ocupando la casa original hasta poco antes de la venta. Ambas cosas deberían acreditarse, puesto que el art. 2 de la Ley del impuesto hace referencia a que el inmueble debe haber sido "ocupado" como casa habitación. Aunque el reglamento no use el mismo término, si por ejemplo, desde que la persona adquirió el departamento nuevo y la fecha de la venta de la casa original, transcurrieron 18 meses en que esa casa estuvo deshabitada, podría haber objeciones de SUNAT en caso de una fiscalización. El asunto sería discutible, habida cuenta de las definiciones del propio reglamento, pero de todos modos habría una contingencia que afrontar, con resultado incierto, al menos por ahora.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Impuesto de alcabala e inafectaciones

Columna “Derecho & Empresa”

IMPUESTO DE ALCABALA Y RESOLUCIONES DE CONTRATOS

Daniel Montes Delgado (*)

El impuesto de alcabala grava la adquisición de bienes inmuebles (terrenos, construcciones), con una tasa del 3% sobre el valor de compra (menos una deducción en la base de 10 UIT). Así, pagan este impuesto los compradores o adquirentes de estos bienes, ya sea a título oneroso o gratuito (en este caso, se usará un valor de referencia). Pero hay algunos casos en que resulta discutible si el impuesto debe aplicarse, en especial en los casos en que los municipios quieren cobrar una segunda alcabala cuando los contratos han quedado resueltos.

Pero primero veamos lo que dice la norma (Ley de Tributación Municipal, art. 27, inc. C): que no está afecta la resolución del contrato de transferencia que se produzca antes de la cancelación del precio. Esto no quiere decir que esté inafecta la primera transferencia, aquella que se produjo con la celebración del contrato, pues por ella debe pagarse el impuesto ineludiblemente. La que está inafecta es, llamémosla así, la segunda transferencia, aquella que es consecuencia de la resolución del contrato y, por ende, causa una especie de “venta de regreso”.

Ahora bien, veamos el caso de una compraventa “con pacto de retroventa” (conforme al cual, el vendedor puede decidir readquirir el bien, resolviendo el contrato, regulado en el Código Civil). Este tipo de operación, en estricto, paga dos alcabalas, una al celebrarse el contrato y la otra al ejercerse el derecho de retroventa. Y eso es porque el impuesto grava las transferencias de propiedad "cualquiera sea su forma o modalidad", lo que incluye las ventas con reserva de dominio. Y si hasta una reserva de propiedad está gravada, es claro que una retroventa lo está igualmente, en especial porque en esta modalidad la propiedad efectivamente se transfiere desde la fecha del contrato.

Además, siendo amplio el enunciado de la norma tributaria, no se puede restringir en base a una norma de otro ámbito como es el Código Civil (que no tiene efectos tributarios, salvo remisión expresa, que en este caso no la hay).

Pero veamos un ejemplo de lo contrario. Tenemos el caso de una empresa que, como parte de una reorganización empresarial (figura regulada en la Ley General de Sociedades - LGS), transfiere la propiedad de un inmueble a otra empresa, a fin que esta segunda aumente su capital y emita acciones a favor de la primera empresa. Hasta aquí, nada fuera de lo común, esa transferencia paga una primera alcabala, como es lógico. Pero, en el camino, sin que lleguen a inscribirse ni el aumento de capital ni la transferencia del inmueble, las dos empresas resuelven el contrato y deshacen la operación. Así, el resultado es que ni se transfirió el inmueble en forma definitiva, ni la primera empresa recibió acciones por el valor de esa transferencia. En suma, estaríamos ante una “resolución del contrato antes de la cancelación del precio”.

El problema es que el municipio, en este caso, no opina lo mismo, porque como no hay dinero en efectivo de por medio, afirma que la cancelación ya se dio con la mera firma del contrato, aunque eso no sea del todo exacto. Conforme a las normas de la LGS, las acciones solo se pueden emitir contra la efectiva transferencia del bien aportado, y si eso no ocurre, no llegan a existir las acciones (esto en protección de los terceros que contraten con la sociedad, que no deben ver defraudada su expectativa acerca del monto del capital de esa empresa). Y resulta que son esas acciones las que equivalen al precio del bien, porque representan los derechos adquiridos por la empresa aportante sobre el capital y el patrimonio de la empresa receptora. Si no hay pago del precio, no puede haber impuesto de alcabala en la “segunda venta” o “venta de regreso”.

Dicho sea de paso, tampoco pagan el impuesto las adquisiciones producto de herencias, ni los anticipos de legítima, ni las transferencias de cuotas entre los herederos o co-propietarios originales, supuestos que también suelen dar dolores de cabeza cuando son interpretados por los municipios.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.