Proceso de ineficacia de título valor (cheque)

Columna “Derecho & Empresa”

PASOS A SEGUIR ANTE LA PÉRDIDA DE UN CHEQUE

Juan Manuel Mendoza Salazar (*)

A menudo suele suceder que las personas somos víctimas de un hurto o robo y somos despojados de billeteras, carteras, bolsos u otros bienes, donde se van documentos. O suele suceder que por el ritmo de vida acelerado que llevamos, simplemente nos olvidamos de nuestras pertenencias en los taxis o buses; ellas son las formas más comunes de perder un cheque por cobrar que se encuentre entre nuestras pertenencias.

El problema que se suscita posteriormente es cómo hacer para que nuestro deudor nos dé otro cheque o nos pague en efectivo el servicio o trabajo efectuado, entonces uno se encuentra con ciertas trabas, como: “Ya te pagué con el cheque y no es mi problema que se te haya perdido o que te lo hayan robado”;  o frases como: “tráeme la denuncia y/o una orden del juez para pagarte”.

Por eso esbozaremos el procedimiento a seguir ante la pérdida de un cheque, pero antes de ello estableceremos los tres posibles actores de este proceso, así tenemos:

a)      Girador: Persona que emite el cheque.

b)      Girado: Persona que recibe el cheque y se convierte en el Primer tenedor.

c)       Tenedor: Persona que posee el cheque, ya sea porque se giró a su nombre o porque el girado lo endosó a nombre éste.

En cuanto al procedimiento, el primer paso que debemos seguir es poner la denuncia policial correspondiente por pérdida, robo o extravío del cheque. El segundo paso  a seguir es enviar una carta notarial para evitar el cobro del cheque y ganar tiempo; carta que va dirigida tanto al banco como al girador del cheque, a efectos de que el banco por su parte bloquee el cobro del cheque por algún tercero y que por otro lado se le comunique al girador (deudor del servicio) la pérdida del cheque para que éste tenga en cuenta que no va ser cobrado por el girado (Acreedor que prestó el servicio) y para ver la manera de cómo éste nos entregue un duplicado del cheque para poder cobrarlo, conforme a lo que dispone el art. 107 de la Ley de Títulos Valores, que exige que posteriormente se lleve a cabo una acción judicial de ineficacia del cheque en cuestión.

Una vez interpuesta la denuncia policial y enviada la carta de bloqueo, viene el tercer paso a seguir, esto es, se deberá interponer la correspondiente demanda de ineficacia de título valor para que el juez autorice a exigir el cumplimiento de la obligación principal y ordene la expedición de un nuevo cheque.

Admitida la demanda, el juez por seguridad y a efectos de no vulnerar el derecho de defensa de algún legítimo tenedor, ordena la publicación del auto admisorio de la demanda por el lapso de 05 días consecutivos y a la vez notifica al girador y a la entidad bancaría. El tenedor que surja alegando tener legítimo derecho para el cobro del cheque, podrá oponerse a la demanda dentro del plazo de 10 días hábiles de la publicación o dentro de los 05 días de notificado si fue emplazado con la demanda.

Luego de transcurridos dichos plazos, sin que exista oposición el juez resolverá emitiendo la correspondiente sentencia que declare la ineficacia del título valor, en este caso del cheque, ordenando se expida el nuevo cheque. En el supuesto de presentarse oposición, el juez deberá resolver verificando que el opositor cumple con los requisitos para la procedencia de la oposición o admitida la oposición resolver si corresponde o no ser amparada; desestimada la oposición, dicha resolución deberá quedar firme; procediendo el Juez posteriormente a declarar la ineficacia del título valor; resolución con la cual el accionante puede exigir a través del Juez se le expida el duplicado del cheque demandado.

(*) Abogado, universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Delito de apropiación ilícita de aportes a las AFP

Columna “Derecho & Empresa”

APROPIACIÓN ILÍCITA DE LOS  APORTES PREVISIONALES RETENIDOS

Deysy López Zegarra (*)

En la vía penal se vienen tramitando algunas denuncias, por los aportes previsionales (a las AFP) retenidos y supuestamente no pagados por parte de los empleadores; denuncias dirigidas contra los gerentes de las empresas. Otros procesos se tramitan en la vía civil, mediante una demanda de obligación de dar suma de dinero.

Ya sea en lo penal o en lo civil, es común que el demandante o denunciante sea la AFP que no recibió el aporte; ya sea porque el empleador omite voluntariamente el pago o por la falta de liquidez en la empresa, lo cual a la AFP le es indiferente, ya que ellos esperan un pago oportuno. Se inician los procesos penales amparados en  el Decreto Supremo N° 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema Privado de Pensiones, que considera a la falta de pago de los aportes retenidos como un delito de apropiación ilícita.  Veamos:

Artículo 35º.- Sin perjuicio de las sanciones, multas o intereses moratorios que pudieran recaer sobre el empleador por la demora o el incumplimiento de su obligación de retención y pago, el trabajador, la AFP y/o la Superintendencia pueden accionar penalmente por delito de apropiación ilícita contra los representantes legales del empleador, en el caso de que en forma maliciosa incumplan o cumplan defectuosamente con su obligación de pagar los aportes previsionales retenidos. (…)

Parte de la doctrina considera, que dicho decreto supremo  va en contra del principio de legalidad, posición que compartimos,  pues las figuras delictivas son creadas por ley; aunado a ello existe el principio de intervención mínima del derecho penal o la “última ratio”; por ello los procesos por los aportes retenidos y no pagados deberían ser tramitados en la vía civil, tomando en cuenta que la mayoría de empresas cuentan con bienes, que en el peor de los escenarios, ante la falta de pago, podrían ser objeto de una medida cautelar.

A la fecha las denuncias por el delito de apropiación ilícita se vienen tramitando conforme al tipo penal que se establece en el artículo 190 del Código Penal, al no haberse incorporado la figura de apropiación ilícita de los aportes previsionales propuesta, con lo cual se sancionaría con pena de cárcel al empleador y tratándose de empleadores con calidad de  personas jurídicas será responsable el Gerente General o quien esté a cargo de la función de retener y pagar las aportaciones previsionales. Entonces ¿sería posible sancionar al contador o administrador? ¿Puede ser posible que el contador o administrador, o quien esté a cargo de las retenciones se apropie del dinero del trabajador? Pues sí es posible, pero parece difícil perseguirlos con las herramientas actuales. 

Conocimos el caso de un contador quien laboró por más 20 años en una empresa, de la cual recibía puntualmente el dinero de su empleador para que realice entre otros el pago de los aportes a la AFP, ESSALUD e  impuestos. Este contador “olvidaba” realizar los aportes a la AFP y cuando decidió jubilarse y solicitar la pensión, ésta le fue denegada porque no cumplía con los años de aportes, por lo que decidió denunciar directamente a su ex empleador por el delito de apropiación ilícita. Durante el proceso penal, indicó que él realizaba los descuentos y los pagos, pero que en su caso  no sabía, no recordaba… ¿amnesia conveniente para sus fines o temor a ser denunciado? Después de la declaración del denunciante, quien cayó en su propia trampa, el proceso penal fue archivado. Lo que es cierto es que en este caso, no es el empleador, sino el contador, quien  merece la sanción penal, por haberse apropiado de los aportes de los trabajadores, tras haber recibido el dinero de su empleador y no haber pagado los aportes retenidos por la empresa de la cual él era un funcionario. Mientras tanto, la AFP, probablemente inicie las acciones legales por obligación de dar suma de dinero, en la vía civil,  contra el empleador, en la persona de su gerente general. ¿Tendría que pagar por su exceso de confianza en el contador?

Como a la fecha no tenemos norma que señale  expresamente la responsabilidad del gerente general o quien esté a cargo de la función de retener y pagar las aportaciones previsionales y considerando que se emplea el artículo 35 del Decreto Supremo antes citado, la clave para una defensa está en la misma norma, último párrafo: “en el caso de que en forma maliciosa incumplan o cumplan defectuosamente con su obligación de pagar los aportes previsionales retenidos. (…)”; lo cual no se cumpliría si el empleador ha cumplido con entregarle el dinero al contador, sin verificar el pago (por un exceso de confianza y  de buena fe), más aun si en su defensa puede demostrar que eso lo hizo mediante cheques.

(*) Abogada, Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC. 

Exigencia ilegal de INDECOPI a colegios privados

Columna “Derecho & Empresa”

INDECOPI Y SU SISTEMA “EXAMINATE” QUE NO TIENE BASE LEGAL

Sheyla Llontop Hurtado de Mendoza (*)

Recientemente y con ocasión de la proximidad del inicio de las clases escolares, INDECOPI ha estado notificando a muchos colegios privados, señalándoles que tienen la “obligación” de utilizar una herramienta informática de supervisión denominada “EXAMINATE”, sobre la base de supuestas obligaciones a que cualquier proveedor se encuentra sujeto, citandoel Art. 1 de la Ley de Facultades de esa entidad, el mismo que dice: “Las Comisiones y Oficinas del Indecopi gozan de las facultades necesarias para desarrollar investigaciones relacionadas con los temas de su competencia. Dichas facultades serán ejercidas a través de las Secretarías Técnicas o Jefes de Oficinas y de los funcionarios que se designe para tal fin. Podrán ejercerse dentro de los procedimiento iniciados o en las investigaciones preliminares que se lleven a cabo para determinar la apertura de un procedimiento.”

Queda claro entonces que la citada norma hace referencia, de manera clara, a que las facultades de investigación atribuidasse realizarán durante un procedimiento iniciado, el cual no es el caso de estos oficios enviados a los colegios, o en las investigaciones preliminares para determinar apertura de un procedimiento, situación que tampoco ocurre, en cuanto esta herramienta, tal como es presentada, consiste en que cada colegioremita toda la información referente a la organización educativa precisada en los formularios virtuales creados como parte de esta herramienta informática.

Por consiguiente, consideramos que pretender exigir obligatoriamente el uso de esta herramienta informáticagenera que INDECOPI exceda las facultades otorgadas por norma, resultando arbitraria la exigencia establecida en las cartas preventivas notificando.

Por mucho que la finalidad de prevenir abusos de parte de los colegios sea parte de la labor realizada por INDECOPI en bienestar del consumidor, el requerimiento realizadocarece de razonabilidad y se presenta ante el Proveedor como una exigencia sin sustento legal, en tanto no se ha detectado infracción ni iniciado un procedimiento sancionador contra el colegio destinatario, por lo que INDECOPI no tiene indicio alguno o denuncia de oficio que le permita presuponer que estas entidades educativas no cumplen de manera íntegra con lo tipificado en el Código de Protección y defensa del consumidor y otras layes conexas.

En nuestra opinión, los colegios podrían contestar a este requerimiento señalando la ilegalidad del mismo, sin perjuicio de lo cual pueden alcanzar la información básica sobre su oferta de servicios educativos, por medio de carta simple, sin registrarse ni usar esta herramienta informática que no tiene base legal; para que INDECOPI no señale que se le está negando la información.

Si se permite esta clase de arbitrariedades, el día de mañana INDECOPI creará tantas herramientas informáticas y supuestas obligaciones de registro en las mismas como rubros económicos existan, contribuyendo solo a que exista una mayor posibilidad de errores y omisiones supuestamente sancionables con multas abusivas.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

El escándalo en la municipalidad de Piura

EL PROBLEMA SON LAS PERSONAS

Daniel Montes Delgado (*)

Hemos asistido, una vez más, al destape de una aparente red de corrupción de funcionarios públicos, en esta ocasión precisamente en el Área de Fiscalización del Municipio Provincial de Piura, encargada de velar porque las regulaciones sobre transporte, funcionamiento de negocios y construcciones, entre otras, sean respetadas por los vecinos. Ya no sorprende tanto este tipo de casos, aunque siguen indignando; pero lamentablemente parece que cada vez nos afectaran menos, como si nuestra sociedad se estuviera curtiendo moralmente ante estas conductas.

Se ha dicho muchas cosas sobre este y otros casos, señalando diversas causas de estos males, desde la estructura de las entidades públicas, que favorecerían el delito al “poner al gato de despensero”, hasta una pretendida obligación de las máximas autoridades de vigilarlo absolutamente todo, lo cual es absurdo e impracticable. Sí es correcto separar funciones y tener doble control sobre ciertos temas, cuando ello es posible. Y los alcaldes y otras autoridades deben vigilar, a través de otros funcionarios, las actividades de los órganos de línea, de eso no cabe duda.

Pero, más allá de lo anterior, el problema principal de la lucha contra la corrupción siguen siendo las personas que elegimos como autoridades y las que estas últimas designan como funcionarios públicos. Con lo primero estamos al debe desde hace demasiado tiempo, siendo un mal generalizado el no contar con buenos candidatos. Y un buen candidato no es solo una buena persona, sino una que tenga la capacidad y el coraje de afrontar los problemas, además de la entereza moral para resistir ataques e intentos de corromperlo. Ser bueno no es garantía de saber o poder hacerlo todo, menos en política. Y de los candidatos corruptos no hace falta decir nada, son los que más abundan. Pero eso solo cambiará el día en que un número suficiente de personas honestas asuma el reto de entrar a las lides electorales con la intención de hacer una “política basada en valores” y no en demagogia y compra de voluntades.

Y ya puesta en su cargo la autoridad elegida, debe ser capaz de designar a sus funcionarios de confianza entre personas probas y capaces, además de vigilarlas adecuadamente y, llegado el caso de un indicio de corrupción, tener el valor de prescindir de esas personas si el cuidado del interés y los bienes públicos así lo amerita. Pero para eso hace falta además tener independencia y no deber favores a nadie. La ciudad de Piura parece adolecer de todo lo que mencionamos, por desgracia, pero esa situación ha de cambiar; depende de nosotros los ciudadanos, que también somos parte del problema, empezando por cada elección.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Registro de abogados sancionados por mala práctica profesional

Columna “Derecho & Empresa”

REGISTRO DE ABOGADOS SANCIONADOS POR MALA PRACTICA

Daniel Montes Delgado (*)

Mediante el reciente Decreto Legislativo 1265 se creó el Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional, que ha venido a ser prontamente reglamentado por el D.S. 002-2017-JUS; el que nos merece algunos comentarios.

En primer lugar, hubiera sido conveniente que el reglamento precise la situación en que un abogado que ejerce un cargo o función pública (para el cual se requiere el título de abogado a fin de ser elegido o nombrado), puede ser pasible de una inscripción en este registro a raíz de una sanción administrativa. Y es que, aunque el requisito de ser abogado constituye uno de ingreso a dicha función pública, no todos los actos por los que pudiera ser sancionada esa persona pueden tener que ver con la función primero, y luego con su calidad de abogado. Por ejemplo, si un funcionario es sancionado administrativamente por cometer actos de acoso sexual en la entidad para la que trabaja, eso no tiene relación con el desempeño de su profesión como abogado, ni constituye en estricto una sanción por mala práctica profesional, que es lo que busca regular el registro. Aquí, pues, hacía falta una precisión al respecto.

Además, llama la atención que en el listado de entidades que deben remitir información a este registro no se encuentre al Ministerio Público, cuando el ejercicio de la función de fiscal está limitado exclusivamente a abogados precisamente, debiendo tener asimismo una persona responsable de remitir esa información.

Igualmente extraña que entre las sanciones inscribibles figure la de suspensión temporal y la destitución en el cargo público, pero no así la de revocatoria en el caso de autoridades elegidas, supuesto que no es tan probable que se ligue con una mala práctica profesional, pero aun así posible.

Por otro lado, el reglamento añade algo nuevo a la ley que reglamenta: la interoperabilidad o interconexión de este novedoso registro con otros registros, con los cuales puede tener relación, como el registro de servidores públicos sancionados e igualmente el registro de proveedores estatales sancionados. Lo que no parece tener sentido es exigir la interconexión con el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, ya que eso no tiene nada que ver con una mala práctica profesional.

Finalmente, una disposición complementaria del decreto legislativo había señalado que las entidades obligadas a reportar información a este registro, tienen 180 días para remitir los datos de las sanciones vigentes a la fecha de la creación de este registro. Sobre este tema, el reglamento no dice nada, pero entendemos que aquí puede haber un problema constitucional. Si una persona es sancionada, las consecuencias y penas accesorias de esa sanción deben ser las vigentes al momento de la comisión de la infracción o de la imposición de la sanción, pero si este registro constituye una pena accesoria o una carga más gravosa para el antiguo infractor, la misma no estaba vigente cuando se aplicó la sanción original. Habría sido más correcto que el registro solo recogiera la información de sanciones aplicadas a partir de la vigencia de la ley o el reglamento, pero no así las sanciones anteriores.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes – Delgado Abogados SAC.

Seguridad de edificaciones y licencia de funcionamiento

Columna “Derecho & Empresa”

EL DERECHO A LA INTEGRIDAD DE LAS PERSONAS: ¿CON LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO PERO SIN CERTIFICADO ITSE?

Por: Sheyla Llontop Hurtado de Mendoza (*)

Como es conocido, las Municipalidades y Gobiernos Regionales cuentan con un TUPA en el que se establecen los requisitos mínimos exigidos para poder iniciar una actividad empresarial. En estos se detallan de manera particular y concreta, dependiendo de las características del inmueble, el giro del negocio o el área del establecimiento, los requisitos técnicos obligatorios para poder obtener una licencia de funcionamiento para el inicio de las actividades empresariales. Aunado a estos requisitos, se encuentran también aquellos documentos técnicos necesarios para la emisión del certificado de Inspección Técnica de Seguridad en Edificaciones (ITSE), o en algún caso en particular, se encuentran detallados de manera separada como otro procedimiento (esto debido a la discusión que se generó respecto a la vigencia determinada de la Licencia de Funcionamiento).

De ello, podemos concluir, sin hacer una evaluación exhaustiva, que para que una empresa pueda desarrollar las actividades propias de su giro, necesita tener básicamente dos licencias y/o autorizaciones, la Licencia de Funcionamiento y el Certificado ITSE, los cuales pretenden acreditar que dicho establecimiento cuenta con las condiciones y medidas de seguridad necesarias para brindar seguridad a las personas que alberguen y a aquellos consumidores que requieran los servicios y/o productos puestos en el mercado.

Es oportuno mencionar que, es labor de la “Policía administrativa” (que eso es en el fondo el cuerpo de funcionarios fiscalizadores del municipio respectivo) el verificar que las condiciones de seguridad con las que contaba el establecimiento al momento de emitirse dicha Licencia y Certificado ITSE, sigan vigentes. Asimismo, para una mayor y efectiva labor fiscalizadora, los inspectores tienen la obligación de verificar que la estructura del establecimiento no haya variado, y es que en ese supuesto se hace necesaria la solicitud de un nuevo certificado ITSE y una ampliación, de ser el caso, de la Licencia de Funcionamiento, sometiéndose todo nuevamente a evaluación de la entidad estatal respectiva. Todo ello con el fin de asegurar la integridad de las personas, sean trabajadores, clientes y demás.

Entonces, si sabemos que para el funcionamiento de los establecimientos en donde se desarrolla actividad empresarial es necesario contar con estos dos documentos habilitantes ¿por qué existen establecimientos que pese a no contar con Certificado ITSE siguen funcionando? Claramente, este tipo de situaciones es irregular (por las razones que sean, lícitas o no). ¿Acaso los Certificados ITSE solo son documentos que se solicitan y/o expiden por mera formalidad o porque la norma los requiera? Evidentemente no. Estos certificados, más allá de todos los requisitos que se exigen para su emisión, tienen un papel fundamental en la autorización de funcionamiento de un local, y es que en realidad se encargan de certificar que dicho establecimiento cuenta con las condiciones idóneas, adecuadas, necesarias y óptimas para que las personas, quienes cuentan con una amplia gama de derechos, puedan encontrarse dentro del mismo sin correr algún riesgo, lo que supone además el preservar la vida de la persona.

Y ¿qué pasa con aquellos locales cuyo giro en la Licencia de Funcionamiento es para realizar eventos públicos? Al igual que los locales de menos área y con giros comerciales más simples que el citado, estos locales para eventos públicos deben contar también con el Certificado ITSE, y debe ser la misma División Municipal encargada de su expedición la que verifique si cumple con dichas condiciones de seguridad, aun mas, que verifique que el local en donde se ejecutan diversos eventos abiertos al público en general cuente con dicho certificado.

De darse el caso que el establecimiento inspeccionado no cuenta con el Certificado ITSE, la misma División Municipal, de oficio, puede “y debe” iniciar el procedimiento de revocatoria de Licencia de Funcionamiento. Sin embargo, lamentablemente muchas veces la autoridad no hace valer su nombre para acabar con estos locales de riesgo. ¿Por qué? Acaso por los beneficios que a veces significan las relaciones con estos establecimientos, a través de las relaciones entre funcionarios municipales y los representantes de estas empresas, o por no querer generar conflicto de intereses “internos”, por excusas como “carga procedimental”, por no generarse mayor trabajo el cual muchas veces es visto como “entorpecimiento”, entre otras y muchas causas de diversa índole, pero todas igualmente cuestionables.

Lamentablemente, se puede ver a diario diversas situaciones en las que efectivamente no se cuenta con Certificado ITSE, sin embargo, la persona no se encuentra lo suficientemente valorada como para que prime su seguridad ante toda excusa que impida la revocación de la licencia de funcionamiento por falta de certificado ITSE. Hace falta concientizar sobre la importancia de la misma y sobre los riesgos de no contar con las medidas de seguridad necesarias.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

Cuota obligatoria de trabajadores discapacitados

Columna “Derecho & Empresa”

EL CUMPLIMIENTO DE LA CUOTA DE EMPLEO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Elena Horna Pingo (*)

Las normas que establecieron la contratación obligatoria de personas con discapacidad no son tan recientes, toda vez que la Ley N° 29973 - Ley General de la Persona con Discapacidad entró en vigencia desde el 25 de diciembre de 2012, y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 002 – 2014 – MIMP, con fecha 09 de abril de 2014; pero hasta ahora no puede aplicarse debidamente.

Es a propósito de la reciente Resolución N° 141-2016-SUNAFIL, publicada con fecha 12 de diciembre de 2016, que aprueba el “Protocolo de Fiscalización de la cuota de empleo para personas con discapacidad aplicable a los empleadores del sector privado”, que debemos estar atentos y tomar las debidas precauciones para el debido cumplimiento de dicha cuota o la justificación de su imposibilidad de cumplimiento y de esta manera evitar multas de considerable proporción debido al  incumplimiento injustificado.

Se debe tener en cuenta que si bien es cierto existen ciertos rubros de actividades empresariales que hacen pensar equívocamente que existe la imposibilidad total de contratar a personal con discapacidad, debido al riesgo que podría presentarse en la ejecución de las mismas, lo cierto es que existen puesto administrativos y demás, en los que personas con discapacidad pueden ejercer sus actividades plenamente (aunque sean pocos puestos). Se debe dejar de pensar por ejemplo que toda persona con discapacidad es una persona que necesariamente se encuentra en una silla de ruedas o que en todos los casos se ve impedido de hacer algún tipo de labor predominantemente física, pues en esos casos ya no estaríamos hablando de discapacidad, sino de una invalidez absoluta o parcial permanente según sea el caso. En este sentido, una discapacidad puede ser desde la pérdida de un dedo, no escuchar con un oído, tener una deficiencia visual grave, etc. Por tanto, se debe ser cauteloso para optar por la no contratación de personal con discapacidad.

Ahora, refiriéndonos directamente al Protocolo N° 004–2016–SUNAFIL/INII, a continuación detallaremos los criterios que deben tenerse en cuenta para considerar a un trabajador con discapacidad en el cálculo de la cuota de empleo.

Dicho protocolo menciona que existen tres posibilidades para considerar a un trabajador con discapacidad teniendo como referencia el inicio de la relación laboral, por lo que debe tenerse en cuenta los siguientes criterios que será tomados por el inspector comisionado y la documentación respectiva que a continuación se detalla:

·         En primer lugar se verificará si el trabajador cuenta con discapacidad desde el inicio de la relación laboral.

Ante ello el empleador a fin de poder acreditar que dicho trabajador es personal con discapacidad desde antes del inicio de la relación laboral, deberá solicitarle el respectivo certificado de discapacidad al inicio de la relación laboral, además deberá registrarlo como tal en la Planilla electrónica (T–registro) que efectivamente se trata de una persona con discapacidad a través del comprobante de información registrada – Constancia de alta del trabajador.

·         Un segundo supuesto que el inspector tendrá en cuenta es que el trabajador cuente con discapacidad desde antes de iniciar la relación laboral, pero que ha obtenido el certificado de discapacidad con posterioridad al inicio de la misma, el mismo que se considerará trabajador con discapacidad desde el inicio de la relación laboral.

En este caso, el empleador deberá  realizar la debida actualización en la planilla electrónica  (T–registro), a través del comprobante de información registrada– Constancia de modificación de datos del trabajador, en la que conste que el trabajador es efectivamente un trabajador con discapacidad.

·         Un tercer supuesto que se tendrá en cuenta es que el trabajador no cuente con discapacidad desde el inicio de la relación laboral, pero que la haya adquirido después, es decir durante la relación laboral, y obtiene el certificado de discapacidad,  el mismo que será considerado trabajador con discapacidad desde la fecha que adquiere la discapacidad.

En este sentido, al igual que en el supuesto anterior, al adquirir la discapacidad con posterioridad al inicio de la relación laboral, el empleador deberá realizar la actualización correspondiente en la planilla electrónica, a través del Comprobante de información registrada – Constancia de modificación de datos el trabajador.

El Protocolo no resuelve el problema, algo frecuente, de las personas que siendo discapacitadas, se niegan a registrarse como tales, pese a haber sido contratadas bajo ese supuesto, por lo que el empleador se ve impedido de contar con la constancia necesaria para regularizar su situación, pero tampoco puede despedir a ese trabajador. De allí que sea mejor requerir la constancia antes de contratar.

En resumen, si una empresa tiene más de 50 trabajadores, debe estar atenta y tratar de cumplir con la cuota de empleo de trabajadores con discapacidad, o en todo caso poder demostrar que hizo todo lo razonable para cumplir con esa contratación, aunque finalmente no la consiga.

(*) Abogada, Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Exámenes médicos ocupacionales

Columna “Derecho & Empresa”

CAMBIOS A LA REGULACIÓN DE LOS EXÁMENES MÉDICOS OCUPACIONALES

Ana Becerra Barreto (*)

La Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, vigente desde 2012, señala entre las principales obligaciones para los empleadores, el tener vigente el comité de seguridad y salud en el trabajo o supervisor de seguridad en el trabajo, el mismo que en cumplimiento de lo establecido en la R.M. 011-2016-TR, debe estar debidamente registrado en el T-Registro. Asimismo, en caso la empresa cuente con más de 20 trabajadores, deberá tener actualizado el libro de actas de seguridad y salud en el trabajo. Por su parte, independientemente del número de trabajadores, todos los empleadores deberán tener una política de seguridad y salud en el trabajo, un mapa de riesgo, los registros establecidos por el MTPE, realizar exámenes médicos ocupacionales, entre otros.

Al respecto, durante los últimos años, la realización de exámenes médicos ocupacionales ha pasado por diversas modificaciones normativas, siendo la última establecida por el D.S. 016-2016-TR, cuya fecha de entrada en vigencia fue el 23 de diciembre último. Según esta norma, los exámenes médicos se deben realizar cada dos años, lo cual reafirma lo establecido en la Ley 30222, sin embargo este decreto precisa que en el caso de nuevos trabajadores se tendrá en cuenta su fecha de ingreso y para el caso de los trabajadores con vínculo vigente se tomará en cuenta la fecha del último examen médico ocupacional practicado por el empleador.

Por su parte se establece, tal como se determinó en la ley anteriormente mencionada, que los exámenes médicos serán obligatoriamente a cargo del empleador, con excepción de los exámenes médicos de salida, salvo que el trabajador los solicite de manera escrita. Cabe señalar, que los estándares anteriores no se aplicarán a las empresas que realizan actividades de alto riesgo, los cuales deberán cumplir con los estándares mínimos de sus respectivos sectores económicos. En consecuencia, de no existir normas que regulen dicho sector especial, este deberá regirse por lo antes señalado.

Según las estadísticas de multas reflejadas por el MTPE y Direcciones de Trabajo respectivamente, son muchas las empresas que actualmente incumplen con la realización de exámenes médicos ocupacionales. Si bien es cierto muchas de ellas manifiestan que el sobrecosto laboral de esta obligación es alta, se debe tener en cuenta que este es un deber impuesto por ley, por lo que su cumplimiento es de observancia obligatoria.

Por su parte, uno de los principales beneficios de la realización de los exámenes ocupacionales, es que los empleadores pueden tener acceso a la información respecto a las condiciones de salud en la que contratan a sus trabajadores, hecho indispensable para imputar o no responsabilidad a los empleadores frente a una presunta enfermedad ocupacional o, de ser el caso, para realizar las modificaciones al puesto de trabajo y/o categoría del trabajador según corresponda. Además, que el incumplimiento de esta obligación constituye una infracción muy grave en materia de seguridad y salud en el trabajo; por lo que el pago de dicha multa resultaría siendo más oneroso que el costo del examen médico respectivo.

Cuestión aparte y bastante discutible en algunos puntos, es la ampliación de la clasificación como actividades de alto riesgo de muchas labores que antes no eran consideradas como tales, que se ha realizado mediante el D.S. 043-2016-SA, que entrará en vigencia el 1 de febrero de 2017. Aparte de aumentar así la cobertura del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), esto implica que las empresas con estos trabajadores ahora incluidos deberán realizar los exámenes médicos de entrada como máximo hasta el mismo día en que el trabajador empieza a laborar. Y respecto de ellos sí será obligatorio realizar los exámenes médicos de salida también.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC. 

Destrucción de títulos valores pagados y falsificación de firmas

Columna “Derecho & Empresa”

Falsificación de firmas en títulos valores que se destruyen

Lourdes Boulangger Atoche (*)

La Ley de Títulos Valores establece en su artículo 17, como parte de la protección a los obligados de títulos valores, que si una entidad del sistema financiero actúa como último tenedor de una letra de cambio, por ejemplo, y recibe el pago de la misma, puede destruirla y dejar en su lugar una reproducción en microforma y emitiendo una constancia del pago al deudor.

Esta disposición normativa es en principio favorable para los obligados por títulos valores, sin embargo la destrucción del título valor cancelado y su reemplazo por la constancia del pago total de la obligación contenida en el mismo puede resultar desfavorable en ciertos casos.

Imagine el siguiente supuesto: Un empresario “x” hace negocios constantemente con un empresario “y”, en el marco de los cuales es usual que “x” se obligue al pago de obligaciones a favor de “y” mediante letras. Sucede que de pronto “y” empieza a tener problemas financieros y aprovechándose de su relación comercial con “x”, falsifica la firma de este último en un título valor y lo endosa a favor de un Banco para cancelar una obligación. Dado que “x” posee una cuenta corriente en dicho Banco y ha autorizado al mismo a cobrarse sus acreencias por medio de cargos en dicha cuenta, el Banco da por cancelada la deuda de esa forma y emite la constancia de pago correspondiente, destruyendo el título valor cancelado.

Un mes más tarde, al revisar su estado de cuenta, “x” advierte que el Banco se ha cobrado una obligación generada de un título valor que él nunca firmó y acude al Banco para solicitar el título valor cancelado, donde le indican amablemente que el mismo ya fue destruido, pero que no tiene de qué preocuparse porque enseguida le emitirán su constancia de pago respectivo de dicho título valor. Lamentablemente, la constancia le resulta completamente inútil para probar que “x” nunca firmó dicho título valor, pues una pericia grafotécnica debe realizarse sobre un original, no sobre una copia o una microforma.

En todo caso, le quedarán al deudor otras vías para hacer responsable al falsificador por el dinero cobrado, pero es posible que estas se restrinjan solo al ámbito civil y ya no al penal, que puede ser mucho más disuasivo respecto de este tipo de conductas ilícitas.

Si bien la práctica de la destrucción inmediata de títulos valores por parte de las entidades bancarias no es común, esta norma deja un vacío que favorece la falsificación de firmas en títulos valores y podría eventualmente dejar desprotegido al deudor, que además, la mayor parte de las veces no es tan diligente como debería serlo, pues puede darse cuenta del faltante en su cuenta cuando es demasiado tarde. En todo caso, sería mejor que la norma estableciera un plazo mínimo antes de esa destrucción, acorde a un razonable deber de diligencia del deudor.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Errores registrales y dificultades para corregirlos

Columna “Derecho & Empresa”

¿CONFLICTO DE COMPETENCIA O INEXACTITUD REGISTRAL?

Lourdes Boulangger Atoche (*)

Con el constante crecimiento demográfico de las ciudades, las zonas urbanas de cada distrito se expanden cada vez un poco más, se crean nuevos distritos y las inmobiliarias aprovechan las zonas rurales hasta ahora despobladas, para lanzar sus nuevos proyectos inmobiliarios y ofrecer a muchos el sueño de la casa propia.

Parte del trabajo de las inmobiliarias es obtener habilitaciones urbanas ante la Municipalidad del distrito que ejerce jurisdicción sobre el predio sobre el que se construirá el nuevo proyecto inmobiliario, gestionar trámites en las notarías, en Registros Públicos y demás.

Muchos de estos predios incluso requieren de una primera inscripción, toda vez que han sido vendidos por sus poseedores a las inmobiliarias, en cuyo caso al aperturar la partida del inmueble necesariamente se consignará la jurisdicción del distrito al que pertenece el predio.

Ahora bien, ¿qué sucede cuando por error se inscribe el predio en una jurisdicción (distrito) vecina y no a la que pertenece realmente, y el propietario al darse cuenta, desea inscribir el predio en su verdadera jurisdicción? ¿De qué serviría esto?, pensarán algunos, ¿en qué me beneficiaría cambiar la jurisdicción del predio? Bueno pues, digamos que en un distrito tiene mayor población urbana y condiciones que hacen que la valorización de los bienes inmuebles es mucho mayor para efectos comerciales o del Impuesto Predial, o tal vez los arbitrios y tasas en una Municipalidad son más bajas que en la otra.

Con indiferencia de la razón que motive a los propietarios a cambiar la jurisdicción de su predio, lo cierto es que si un predio pertenece a un distrito y por error fue inscrito como si se encontrara bajo la jurisdicción de otro, este error debería poder corregirse, o al menos eso es lo que nos dicta el sentido común.

Este supuesto calza perfectamente en el supuesto de inexactitud registral contemplado en el artículo 75 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, con lo cual corresponde aplicar el artículo 85 del TUO del Reglamento de Registros Públicos que nos indica que “Cuando la rectificación se refiera a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes, bastará la petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren el error producido. Dichos documentos pueden consistir en copias legalizadas de documentos de identidad, partidas del Registro de Estado Civil o cualquier otro que demuestre indubitablemente la inexactitud registral”. En ese sentido, dado que las inscripciones de la jurisdicción de un predio se realizan mediante un Certificado de Jurisdicción, debería bastar con la presentación de dicho documento al registrador y detallar los límites del distrito para que el mismo proceda a realizar el cambio de jurisdicción en la partida del predio afectado.

Sin embargo, el Tribunal Registral ha considerado, interpretando erróneamente el art. 90 del TUO del Reglamento General de Registros Públicos, que sólo existen tres posibles supuestos de inscripción de jurisdicción de predios: 1. Inscripción de jurisdicción distrital de un predio cuando no aparece registrada en el Registro de Predios; 2. Rectificación de jurisdicción, cuando apareciendo registrada una jurisdicción se pretende su cambio, para cuyo efecto, de acuerdo con lo expresado por el registrador, deberá presentarse la resolución judicial que resuelva un conflicto de competencia; y 3. Cambio de jurisdicción, en el supuesto de creación de un nuevo distrito, bastando para su inscripción la presentación del respectivo certificado de jurisdicción expedida por la Municipalidad que por Ley asume la nueva competencia; criterio que ha recogido en las Resoluciones N° 568-2016-SUNARP-TR-L y N° 2317-2015-SUNARP-TR-L.

Pero, ¿qué pasa si, tras el error inicial, se han inscrito algunos actos por parte del municipio errado, como por ejemplo la habilitación urbana? No es que ese municipio reclame jurisdicción una vez advertido el error, es decir, no hay conflicto, pero hay inscripciones anteriores. Registros Públicos y el Tribunal Registral consideran que sólo procederá la rectificación de jurisdicción si se presenta una resolución judicial que resuelva un conflicto de competencia, pese a que en este caso no existe ningún conflicto de competencia, sino un simple error inicial en la inscripción de la jurisdicción de un predio, sobre el cual el municipio errado no quiere insistir ni reclamar una jurisdicción que no tiene.

Esto, sin tomar en cuenta que en casos como este se puede entender perfectamente que se trata de un supuesto de inexactitud registral y no de ninguno de los supuestos que contempla el artículo 90 del TUO del Reglamento General de Registros Públicos, que no resulta aplicable en este caso, con lo cual el registrador terminaría obligando a cualquier inmobiliaria que quiera corregir un error en la inscripción de la jurisdicción de su predio a enfrentarse a un proceso judicial de conflicto de competencia, para un supuesto que bien podría resolverse adjuntando a la petición de la inmobiliaria los documentos que prueben fehacientemente el error incurrido.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.