Nacimiento de obligaciones tributarias en prestación de servicios

Columna “Derecho & Empresa”

SERVICIOS, COMPROBANTES E IMPUESTOS

Daniel Montes Delgado (*)

Las obligaciones tributarias nacen y, por ende, los contribuyentes están obligados a pagarlas, en determinados momentos. A esos momentos se les llama “períodos tributarios”, que para el Impuesto General a las Ventas (IGV) y para los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta (IR), equivalen a los meses calendario, de enero a diciembre. De modo que pagar dichas obligaciones tarde significa una omisión en un mes determinado, por más que se pague el impuesto en un mes posterior. Nos explicamos: si el IGV de una venta corresponde a abril, aunque lo paguemos en mayo, tenemos una omisión sancionable en abril.

Así que es muy importante saber en qué período tributario considerar generada la obligación, tanto del IGV como del IR. Y normalmente, eso coincide con el mes en que se emitió el respectivo comprobante de pago (factura, recibo de honorarios, boleta o ticket). La cuestión, por tanto, se traslada a las reglas sobre la fecha en que debe emitirse esos comprobantes (Reglamento de Comprobantes de Pago), dependiendo de cada clase de operaciones comerciales, ya sea por venta de bienes o por prestación de servicios, siendo estos últimos los que nos interesa comentar ahora.

La primera regla es que, el comprobante debe emitirse “cuando se culmina el servicio”. Si un servicio consiste en un hacer algo para otra persona, debe entenderse que al cesar tal actividad, sea que esté pendiente la retribución o no, nace la obligación tributaria, así como la de emitir el comprobante. Pero las cosas no son tan sencillas, porque los servicios son actividades complejas, que implican no solo hacer cosas materiales, sino también aspectos administrativos y de comunicaciones entre las partes, que deben ser tomadas en cuenta.

Por ejemplo, un servicio de vigilancia prestado por una empresa, que abarque el mes completo, no termina de prestarse el último día de ese mes, pues todavía debe prepararse y remitirse la liquidación al cliente, este debe aprobarla, o en su caso levantarse las observaciones y recién entonces ambas partes estarán seguras del alcance del servicio y de su importe. Y lo mismo puede decirse de servicios como ventas y cobranzas, instalaciones, transportes, etc. Si en esos casos el servicio se extiende más allá de la prestación física o material, a aspectos administrativos, igual se trata del mismo servicio. El problema es que a veces cuesta hacerle entender esto a SUNAT.

La segunda regla es que si la contraprestación por el servicio se recibe, debemos emitir el comprobante por el importe recibido. A este respecto, por ejemplo, si se recibe un cheque el día sábado 30 del mes, pero este se hace efectivo recién el día lunes 02 del mes siguiente, el comprobante estará bien emitido en el segundo mes, porque la sola entrega de un cheque no extingue la obligación, sino que está supeditada a su cobro efectivo. En un caso, SUNAT sostenía que la persona no había sido diligente en cobrar el cheque el mismo sábado 30, pero creemos que eso es demasiado pedir, y no tiene nada de irregular que se espere al día lunes para hacerlo efectivo.

Y lo mismo se puede decir de casos como el depósito de un cheque de otro banco en la cuenta de la empresa que al día 30 de un mes, figura en su estado de cuenta como “cheque por confirmar”, y que recién es acreditado como disponible el primer día del mes siguiente. Si esto es así, el comprobante estará bien emitido el segundo mes, sin que haya omisión alguna en los impuestos. Falta que SUNAT entienda estos casos y otros similares, para que no vea incumplimientos donde no los hay.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Concepto de asistencia técnica para el IGV e Impuesto a la Renta

Columna “Derecho & Empresa”

ASISTENCIA TECNICA, IMPUESTOS Y EXPORTACION DE SERVICIOS

Daniel Montes Delgado (*)

En materia tributaria, hay un tratamiento promocional respecto de la asistencia técnica, tanto cuando se trata de servicios recibidos por empresas domiciliadas en el Perú desde el exterior (para efectos del Impuesto a la Renta, una tasa reducida de 15% en lugar de 30%), como cuando se trata de servicios prestados por empresas domiciliadas en el Perú a favor de personas o empresas del exterior (para efectos del Impuesto General a las Ventas, califica como exportación de servicios y por tanto resulta inafecta).

El concepto de “asistencia técnica”, sin embargo, solo ha sido definido con alguna extensión en la normas del Impuesto a la Renta (IR), más no así en las del Impuesto General a las Ventas (IGV). Es por ello que en algunos casos, cuando no se tiene certeza acerca de la naturaleza de los servicios prestados a personas o empresas del exterior, para efectos de calificar la operación como una exportación de servicios, puede parecer lógico usar las definiciones de la Ley del IR y su reglamento.

El Reglamento del IR señala que la asistencia técnica consiste en que una empresa o persona del exterior proporcione a una empresa domiciliada en el Perú “conocimientos especializados, no patentables, que sean necesarios en el proceso productivo, de comercialización, de prestación de servicios o cualquier otra actividad realizada por el usuario”. Los informes de SUNAT y la jurisprudencia del Tribunal Fiscal, aunque han oscilado acerca de este tema, han ido restringiendo la definición a aquellos servicios que guarden estrecha relación con los procesos productivos.

A su turno, la jurisprudencia sobre el IGV y la exportación de servicios por asistencia técnica a empresas del exterior, aunque no muy abundante, ha ido incluyendo algunos supuestos de servicios que, conforme a las normas del IR, no calificarían como tales.

Pero ¿puede usarse las definiciones y requisitos de la Ley del IR, para determinar si una empresa peruana se ha acogido correctamente al tratamiento de exportación de servicios para el IGV?. Nosotros creemos que no, aunque es una tentación grande el hacerlo, tratándose de dos supuestos en los cuales el vocablo es igual (asistencia técnica) o semejante (consultoría, añade la Ley del IGV).

¿Y por qué no se puede hacer esto? Porque en un caso, como el de la Ley del IR, la intención del legislador es la de promover la recepción de nuevas tecnologías por parte de las empresas peruanas, objetivo que justifica en cierta medida que su ámbito de aplicación sea restringido, para no darle el beneficio a quien no lo merece. Y esto es así porque en la práctica, es casi siempre seguro que quien asumirá la carga económica del IR será la empresa peruana que recibe el servicio. Si esto es así, restringir el alcance de lo que debe entenderse por “asistencia técnica” a aquellos conocimientos no patentables útiles para “procesos”, es entendible.

En cambio, el legislador del IGV tiene un objetivo distinto: promover las exportaciones de servicios de parte de las empresas peruanas, para lo cual poco importa si esos servicios servirán para elevar los niveles de tecnología y servicio de las personas o empresas del exterior. Lo importante es la exportación, en la medida que ello trae beneficios al país, por lo que perfectamente puede caber aquí un servicio que no solo consista en conocimientos especializados no patentables vinculados a procesos, sino que puede involucrar a conocimientos o derechos patentados también, además de poder estar vinculados a actividades de los usuarios del exterior que no sean “procesos”.

Por eso es que una aplicación automática de las categorías y definiciones de la Ley, el Reglamento y la jurisprudencia del IR, al supuesto de la exportación de servicios del IGV, puede generar distorsiones y perjudicar a las empresas peruanas, ya sea que esa aplicación la haga el auditor de SUNAT o la misma empresa peruana.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Faltas disciplinarias de personal SUNAT y derechos de los contribuyentes

Columna “Derecho & Empresa”

¿SANCIONES PARA FUNCIONARIOS DE SUNAT QUE ACTUEN ABUSIVAMENTE?

Daniel Montes Delgado (*)

Mediante la Resolución de SUNAT 173-2014 se ha aprobado el Reglamento del Procedimiento Disciplinario de esa entidad, el mismo que suscita algunas reflexiones acerca de lo que debe entenderse por una falta disciplinaria y las posibilidades de que este procedimiento pueda servir como defensa de los derechos de los contribuyentes, en caso un funcionario de SUNAT actúe vulnerando sus deberes como autoridad pública.

Vemos que conforme al art. 10 de este reglamento, se considera falta disciplinaria de los funcionarios (esto incluye a los fedatarios, auditores y verificadores de SUNAT), “toda acción u omisión que implique una vulneración del RIT, normas laborales, LPAG, demás normativa pertinente y obligaciones de origen contractual”.

El RIT es el Reglamento Interno de Trabajo, que básicamente regula las relaciones al interior de SUNAT. Por su parte, las obligaciones contractuales del trabajador aluden a lo mismo. Y las normas laborales son aquellas vinculadas básicamente también a la relación entre SUNAT y sus funcionarios. Lo que nos interesa destacar es la referencia a la “LPAG”, que no es otra cosa que la Ley del Procedimiento Administrativo General”, que en su art. 239 contiene una serie de infracciones administrativas sancionables, las que entendemos pueden ser denunciadas y procesadas conforme a este nuevo reglamento que comentamos.

Así tenemos, por ejemplo, el “negarse a recibir injustificadamente solicitudes, recursos, declaraciones, informaciones o expedir constancia sobre ellas” (numeral 1), situación que ocurre cuando en Mesa de Partes se pretende negar el ingreso de un escrito por indicación de los auditores o poniendo como requisito previo la revisión del escrito por un funcionario.

También tenemos el “resolver sin motivación algún asunto sometido a su competencia” (numeral 4), por ejemplo en las citaciones que hace SUNAT a los contribuyentes alegando inconsistencias que nunca se sustentan, o en citaciones reiterativas, cuando no hay motivo ni justificación para perseguir al contribuyente que no quiere reconocer tal supuesta inconsistencia.

Otra es la de “Intimidar de alguna manera a quien desee plantear queja administrativa o contradecir sus decisiones” (numeral 8), que hemos presenciado más de una vez, cuando el verificador presiona al contribuyente para que pague alguna suma de dinero, bajo la amenaza de mayores acotaciones y fiscalizaciones exhaustivas, en caso el contribuyente pretenda reclamar o presentar un recurso de queja por el procedimiento.

Y finalmente tenemos la de “incurrir en ilegalidad manifiesta” (numeral 9), que podríamos decir se aplica a la mayoría de “acciones inductivas” que SUNAT viene realizando con los contribuyentes, a quienes cita sin motivo real alguno, solo para presionarlos a que reconozcan supuestas deudas sin justificación, procedimientos informales en los cuales se distorsionan las competencias de SUNAT sobre comparecencia, fiscalización, exhibición y presentación de documentos, convirtiéndose en acciones manifiestamente ilegales.

Esperemos que, entonces, estas inconductas al fin tengan un procedimiento para ser sancionadas, y que SUNAT cumpla su propio reglamento, aunque ello implique reconocer que está empujando a sus funcionarios a cometer faltas, o en todo caso, que deje de hacerlo. Demás está decir que, en aquellos casos extremos, en los cuales el funcionario de SUNAT acosa al contribuyente con llamadas, visitas u otros medios, este procedimiento disciplinario viene a ser un mecanismo de defensa válido para el contribuyente, debiendo solo reunir las pruebas de estas inconductas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Apelación tributaria y carta fianza por pruebas extemporáneas

Columna “Derecho & Empresa”

CARTA FIANZA Y APELACION TRIBUTARIA

Daniel Montes Delgado (*)

La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha emitido una sentencia en el Expediente de Casación N° 1096-2011 LIMA, referido a una acción contencioso administrativa, interpuesta tras agotarse la vía administrativa, en la que corrige el criterio de la administración acerca del requisito para la aceptación de pruebas, en la etapa de apelación, que no fueron exhibidas o presentadas en las etapas previas. Con este criterio, un contribuyente podría presentar carta fianza por la parte de la deuda vinculada con las pruebas extemporáneas, sin que eso impida que el Tribunal Fiscal conozca de su apelación.

Pero veamos que dicen las normas aplicables. El art. 141 del Código Tributario señala que las pruebas requeridas por la administración en la etapa de fiscalización y que no fueran presentadas en dicha etapa, no podrán ser presentadas como tales en la etapa de reclamación, salvo: a) que pruebe que la omisión a su presentación no se debió a su causa, b) que pague la parte de la deuda vinculada con esas pruebas, o c)que presente carta fianza por el plazo máximo de la reclamación (nueve meses en principio). Y añade la norma que, en caso la resolución que resuelve la reclamación le sea desfavorable, el contribuyente debe renovar la carta fianza durante la etapa de apelación.

De modo que, contrariamente a lo manifestado por algunos comentarios acerca de esta sentencia de la Corte Suprema, la posibilidad de usar una carta fianza en la etapa de apelación ya existía, pero limitada al supuesto de que se hubiera necesitado previamente afianzar la deuda en primera instancia (reclamación) por las pruebas extemporáneas.

A su turno, el art. 148 del Código Tributario señala que no se admitirán como prueba aquellos documentos o elementos de información que hubieran sido requeridos en “primera instancia”, es decir, en la etapa de reclamación, a menos que: a) se pruebe que la omisión no se debe a causa del contribuyente, o b)que se haya cancelado la parte del tributo vinculada a las pruebas referidas. Esta norma no se ocupa de la posibilidad de que el contribuyente quiera presentar pruebas que no fueron presentadas en l etapa de fiscalización y que tampoco presentó (ni afianzó) en la etapa de reclamación.

Lo anterior puede deberse a una de dos cosas: a) el legislador no ha querido admitir la posibilidad de usar pruebas que no se presentaron en su oportunidad, ni en la fiscalización ni en la reclamación, por entender que si el contribuyente no las usa es porque no lo desea, o b) el legislador se olvidó de este supuesto, como si no existiera. Creemos que la respuesta correcta es la primera, ya que si el contribuyente no presentó las pruebas en la fiscalización, sin causa justificada, y luego se negó a afianzar la deuda cuando en primera instancia le volvieron a requerir las mismas pruebas, debe entenderse que esos medios probatorios ya no son relevantes para el caso y no serán tomados en cuenta para nada. Y la solución parece sensata, ya que la administración no está obligada a suponer que el contribuyente desea hacer uso de medios que le convienen pero que no quiere usar en tiempo y forma oportunos.

Sin embargo, hay otro supuesto posible, al que parece referirse la sentencia que comentamos: que el contribuyente no presentara las pruebas en la etapa de fiscalización, que no se les requirieran en la de reclamación y que ahora deseara presentarlas en la de apelación. Aún así debería seguir siendo inadmisible, porque se trata de cuestiones sobre las que la resolución de primera instancia no se pronunció, con lo cual si se admitieran, obligaría a regresar el caso a primera instancia, perdiendo tiempo de todas las partes.

Es por ello que esta sentencia no parece muy acertada, sin perjuicio de reconocer que establece un derecho más amplio para los contribuyentes.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Licencia por paternidad y sus problemas de aplicación

Columna “Derecho & Empresa”

PROBLEMAS CON LA LICENCIA POR PATERNIDAD

Daniel Montes Delgado (*)

Conforme a la Ley 29409, los varones trabajadores de la actividad privada (y de la pública también) tienen derecho a una licencia con goce de haber por cuatro días hábiles, en caso de nacimiento de un hijo, que haya sido dado a luz por su cónyuge o conviviente, “a fin de promover y fortalecer el desarrollo de la familia”.

Aunque el asunto parece sencillo de establecer, no lo es tanto. Para empezar, la licencia consiste en cuatro días hábiles consecutivos, no se pueden alternar. Tomemos un caso en que un menor recién nacido, debido a un mal congénito (que no pone en peligro su vida, pero es urgente atenderlo), debe ser operado a las pocas semanas, o incluso días después de su nacimiento, pero luego de haber vencido esos cuatro días consecutivos. Si el trabajador quisiera reservar dos días de su licencia por paternidad para asistir a sus familiares en la intervención e inmediatamente después, no tendría este derecho.

Otro aspecto: la licencia solo procede si se trata del nacimiento de un hijo por parte de la cónyuge o conviviente. Aunque no sean la mayoría, tenemos casos de parejas que no están casadas, ni conviven, pese a lo cual tienen relaciones de naturaleza permanente o estable. El padre de un recién nacido dado a luz por su pareja, no tendría derecho a la licencia, porque no podría acreditar ni una relación de matrimonio ni de convivencia. Esto parece discriminatorio, porque debería bastar que el trabajador haya sido padre para gozar de esta licencia. Y si la razón es que en esos casos no se puede estar seguro de la paternidad, esa duda se puede plantear igualmente respecto de la convivencia, por lo que no vemos mayor diferencia. Por último, bastaría con exigir que luego el padre presente la partida de nacimiento donde reconoce al menor, para validar la licencia y si no, exigir el reintegro o sancionar la falta por haber mentido.

Tenemos otro caso: un trabajador va a ser padre de un hijo que va a tener su ex cónyuge. Por esas cosas de la vida, las dos personas no volvieron a casarse, pero engendran un hijo. Lamentablemente, como no son ni cónyuges ni convivientes, el padre no tendría derecho a la licencia.

Por otro lado, la licencia debe comenzar en una fecha que el trabajador designe, pero entre la fecha del nacimiento y la fecha en que la madre o el hijo son dados de alta. La imposibilidad de dividir la licencia por días complica la situación de un trabajador que, por ejemplo, quisiera tomar primero dos días a la fecha del alta de su hijo, pero quisiera reservar los otros dos días para el momento del alta de la madre, que puede ocurrir días después.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Reparos de SUNAT por facturas no bancarizadas

Columna “Derecho & Empresa”

ABSURDOS SOBRE LA BANCARIZACION, CHEQUES, DEPOSITOS Y DEPOSITANTES

Daniel Montes Delgado (*)

Desde que entró en vigencia en 2004 la Ley de Bancarización (bancarización sin la cual el adquirente no podrá sustentar el costo, gasto o crédito fiscal de la factura de su proveedor), se han suscitado varias interrogantes acerca de los medios de pago permitidos y su correcta utilización, discusiones promovidas por el criterio restrictivo que suelen tener los auditores de SUNAT sobre estos temas.

Una de estas inquietudes versa sobre la correcta forma de emitir un cheque, que es un medio de pago permitido por la ley, ya que esta menciona al cheque “con la cláusula de no negociable”, aunque por otro lado se menciona igualmente al “depósito en cuenta”. Pues bien, ocurre que una empresa podría haber olvidado colocar la cláusula “no negociable” en sus cheques emitidos a favor de sus proveedores, pero podría haber depositado esos mismos cheques en las cuentas de esos proveedores. Es evidente que el objetivo de la norma estará cumplido, pese a lo cual los auditores de SUNAT cuestionaban la bancarización, alegando que la norma cuando se refiere a “depósitos”, solo está hablando de “depósitos en efectivo”, lo cual no es cierto, porque la norma no distingue, por lo que no cabe que los auditores lo hagan. Depósito es tanto el depósito en efectivo como el depósito con un cheque.

De todos modos, como quiera que SUNAT pretende que no se le escape ninguna posible forma de burlar la ley, sostiene que ese cheque depositado en la cuenta del proveedor debe ser un cheque emitido contra una cuenta de la cual el adquirente sea el titular. Aunque no vemos que se haya prohibido el depósito de un cheque de un tercero, endosado a favor del adquirente y luego del proveedor (que para esos son los cheques), entendemos que SUNAT quiera poder seguir el rastro del dinero. Al menos, el depósito de cheques ya fue admitido por la administración en su Informe 048-2009. Por eso nos llama la atención que algunos auditores de SUNAT insistan todavía en hacer reparos por este motivo, sin tener en cuenta los pronunciamientos de su institución.

Por otro lado, en el mismo Informe 048-009, SUNAT señala que también es válido girar un cheque a nombre de un funcionario de la empresa adquirente, para que este lo cobre en efectivo y en la misma ventanilla del banco haga el depósito en efectivo a la cuenta del proveedor. Si al final el depósito en cuenta es lo importante, no vemos la razón de exigir que sea un empleado de la empresa quien lo cobre. Eso impediría, por ejemplo, que una empresa que tiene nuevos soles pero debe pagar una factura de su proveedor en dólares, gire un cheque a nombre del cambista o casa de cambio en soles, para que esta última haga el depósito de los dólares. En lugar de eso, y contra toda lógica en estos tiempos de inseguridad absoluta en las calles, un empleado de la empresa tendría que cobrar el cheque en soles, salir del banco con el efectivo, cambiarlo a dólares y luego regresar al banco y hacer el depósito a la cuenta del proveedor (claro, si regresa vivo al banco, y no lo asaltan y balean en el camino, como hemos visto tantas veces en los medios).

Pero lo que ya llega al límite de lo absurdo y parece ser creación heroica de la Intendencia de SUNAT de Piura (hasta ahora no lo hemos visto en otras ciudades), es el siguiente reparo: por haber girado el cheque a nombre del proveedor, habiendo ese cheque sido depositado en la cuenta de ese proveedor, pero la empresa adquirente (y fiscalizada) no puede probar que la persona que aparece como depositante del cheque es empleado o funcionario del proveedor. Si el cheque es del adquirente, se deposita en la cuenta del proveedor y en consecuencia el dinero pasa de la cuenta del adquirente al proveedor, ¿qué puede importar quién llevó a cabo la diligencia de entregar el cheque al banco para el depósito? Si no hubiera sido un empleado del proveedor ¿eso cambia en algo el hecho de que el dinero pasó del adquirente al proveedor? ¿Puede el adquirente fiscalizar al proveedor acerca de la formalidad de sus relaciones laborales?

Se suele pensar que en nuestro país todo se puede arreglar con más y más normas, pero en realidad lo que nos falta es buen criterio para analizar los problemas y actuar con miras a lo verdaderamente importante. Lamentablemente, eso no se consigue por decreto ni por ley, sino con esas otras cosas de largo plazo que nuestra nación no se anima a empezar a cambiar, por lo menos hasta ahora.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Conciliación extrajudicial como requisito para demandar

Columna “Derecho & Empresa”

La Medida Cautelar Anticipada y la Conciliación en los procesos civiles actuales

Juan Manuel Mendoza Salazar (*)

Con las modificatorias de la Ley de Conciliación, introducidas por el Decreto Legislativo Nº 1070 publicado el 28 junio de 2008, no solo se modifica la Ley de Conciliación, sino que a la vez se modificó el Código Procesal Civil (en adelante CPC), pues se suprime la etapa de conciliación en las diferentes audiencias. Ello no lo es todo, sino que además la conciliación extrajudicial se convierte en un requisito previo para poder interponer una demanda referida a cualquier derecho disponible; tornándose en improcedente el intento de interponer demanda sin previa conciliación.

“Artículo 6.- Falta de intento Conciliatorio

Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el Juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar.”

Asimismo, en el supuesto de interponer medidas cautelares fuera del proceso o anticipada como le llaman algunos, se implementan plazos a respetar y ser tenidos en cuenta, a efectos de poder interponer la demanda principal una vez asegurada la pretensión con la medida cautelar dictada; es por ello que en el supuesto de ejecutada la medida, el beneficiario debe interponer su demanda, dentro de los diez días posteriores a dicho acto. Sin embargo, cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la procedencia de la demanda (artículo 6, indicado), el plazo para la interposición de ésta se computará a partir de la conclusión del procedimiento conciliatorio, el que deberá ser iniciado dentro de los cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida cautelar (Artículo 636 del CPC). Conforme a la misma norma, si el demandante no asiste a la audiencia de conciliación, su demanda será improcedente y la medida cautelar caducará.

La implementación de esta medida ha sido de manera paulatina en los diferentes distritos judiciales del país, lo que ha originado que muchos abogados se topen con alguna improcedencia de su demanda por falta de intereses para obrar, o se le ha pasado el plazo para demandar o iniciar un procedimiento conciliatorio como lo establece la ley.

Si bien, la mejor forma de asegurar la eficacia de una pretensión es solicitar una medida cautelar adelantada o fuera del proceso, también es cierto que con las reglas establecidas, se da celeridad al proceso, a efectos de que por un lado el demandante consiga en el menor tiempo posible su pretensión y el demandado, no se encuentre afectado demasiado tiempo con la medida cautelar, quedándole una salida, cumplir con su obligación.

Otra de las novedades de esta modificatoria a tener en cuenta, es que algunos jueces están exigiendo que en el proceso de conciliación se desarrollen todas las características del derecho pretendido, pues de no ser así, no se podrá demandar respecto a las pretensiones que no han sido materia de conciliación, por ello, se recomienda tratar de invocar todas las pretensiones posibles a efectos de poder demandarlas posteriormente de manera judicial.

A manera de conclusión, les comento que, son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes (Artículo 7 de la Ley de conciliación) y es inexigible la conciliación extrajudicial en los casos de: a) procesos de ejecución; b) procesos de tercería; c) procesos de prescripción adquisitiva de dominio; d) En el retracto, e) Cuando se trata de convocatoria a asamblea general de socios o asociados; f) procesos de impugnación judicial de acuerdos de junta general de accionistas señalados en el artículo 139 de la Ley General de Sociedades, así como en los procesos de acción de nulidad previstos en el artículo 150 de la misma Ley; g) procesos de indemnización derivado de la comisión de delitos y faltas y los provenientes de daños en materia ambiental; h) procesos contencioso-administrativos; i) procesos judiciales referidos a pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otros que se deriven de la relación familiar y respecto de los cuales las partes tengan libre disposición. Teniendo en estos casos la conciliación carácter facultativo.

(*) Abogado por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Las personas jurídicas y su protección como consumidores

Columna “Derecho & Empresa”

LA PROTECCION DE LA PERSONA JURÍDICA COMO CONSUMIDOR

Sheyla Llontop Hurtado de Mendoza (*)

El Estado es el facultado para poder regular y crear las disposiciones legales necesarias para la protección y defensa de la persona y la sociedad. Aunado a ello, encontramos el hecho de que el Estado es el encargado de brindarle resguardo a aquellas personas o formas de organización de personas jurídicas, con el fin de que se les otorgue un trato justo ante las diferentes y eventuales situaciones, como lo es a través del Código de Protección y Defensa del Consumidor.

Es así que la persona encuentra su protección como consumidor en el citado código, expresando de manera literal en su artículo IV a quién se le denomina consumidor o usuario, situándonos en tres supuestos distintos. “1.1 Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor. 1.2 Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio. 1.3 En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se califica como consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta.”

Se establece como primer sujeto protegido, considerado consumidor o usuario, a la persona natural, seguida inmediatamente de la PERSONA JURIDICA, mereciendo vital importancia la segunda, ya que de la simple lectura del artículo podemos aseverar que la persona jurídica, se entiende que en cualquiera de sus formas de organización, se encuentra resguardada y protegida por el código de protección y defensa del consumidor. Sin embargo, en reiterada jurisprudencia se observa la interpretación del artículo IV del citado código mencionando que la protección se encuentra sólo dirigida a los microempresarios, olvidándose de que en el numeral 1.1 del citado artículo se expresa de manera clara que la protección va dirigida a las personas jurídicas, de manera global, sin determinarse en la norma ninguna excepción en la forma de organización de la persona jurídica.

La persona jurídica, como bien sabemos, es un conjunto de personas naturales, la cual ostenta derechos y obligaciones como tal, es así que también podrá efectuar contratos, entre otros actos, para su desarrollo como tal. Siendo esto así, y al estar conformada en última instancia por personas naturales (así sea a través de otras personas jurídicas), la persona jurídica puede ser sujeto de compra de bienes, por ejemplo, ya sea para el desarrollo de su actividad como tal o para algún otro fin distinto y sin conexión al de su actividad propia.

Como bien claro lo determina la norma citada, el Código resguarda a la persona jurídica, siempre y cuando la obtención de este servicio o consumo no guarde relación con la actividad que desarrolla esta. Por ejemplo, en el caso de un servicio de estacionamiento para el vehículo de uso de una persona jurídica, dicho servicio podría ser totalmente ajeno al rubro de la empresa.

Por lo tanto, se puede aseverar que el código de protección y defensa del consumidor, protege a la persona jurídica en cualquiera de sus manifestaciones, y no sólo al microempresario, siempre y cuando el bien o servicio requerido por ella, objeto de denuncia o reclamo, no evidencie conexión directa con el objeto social de esta. Asimismo, debe realizarse una interpretación de la norma citada a favor de la persona, del consumidor, en este caso, de la persona jurídica, mas no una interpretación restringida en donde sólo se proteja al microempresario.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

Valor probatorio de audios y videos obtenidos ilícitamente

Columna “Derecho & Empresa”

LA PRUEBA ILÍCITA POR VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

Deysy López Zegarra (*)

En nuestra sociedad es común escuchar sobre el “chuponeo  telefónico”  y ese término es usado desde que se ha incrementado el uso de las tecnologías de la comunicación. Nuestros legisladores conscientes de ello, promulgaron la ley de delitos informáticos con la finalidad de protegernos y “protegerse” de la ciberdelincuencia.

Hace unos días una congresista fue víctima de violación del secreto de sus comunicaciones y denunció públicamente a otra congresista de tal hecho, alegando que la denunciaría por interceptación telefónica: “Una persona que a la ligera muestra unos mensajes por WhatsApp –que no niego, porque estoy haciendo mi trabajo– es peligrosa” señaló. El hecho se hizo público por tratarse de una congresista, sin embargo no es el único;  hoy en día muchas personas, empresarios y funcionarios públicos son víctimas de la violación del secreto de sus comunicaciones, que comprende los delitos de violación de correspondencia, interferencia telefónica, supresión o extravío indebido de correspondencia y  publicación indebida de correspondencia.

Toda interceptación de comunicaciones realizada por un tercero, constituye un supuesto de prueba ilícita si se pretende utilizar dentro de un proceso penal, salvo que sea  debidamente justificada y se cumpla con los requisitos establecidos por las normas, en cuanto a su obtención. Sin embargo no se afecta el derecho al secreto de las comunicaciones cuando uno de los participantes del diálogo es el que usa la conversación como medio probatorio; que la  grabación  pueda haber sido manipulada y no se ajuste a la realidad, es cuestión que formará parte de la valoración del medio probatorio dentro del proceso.

No obstante, hay que reconocer que la intervención de las comunicaciones, constituye un método eficaz cuando se investigan delitos cometidos por funcionarios públicos, por algunas entidades y por sujetos con cualidades especiales, por ejemplo en los casos de corrupción; por lo que la restricción del derecho del secreto de las comunicaciones es válida siempre que se cumpla con ciertos requisitos entre los cuales se encuentran: que dicha intervención sea autorizada por el juez mediante resolución motivada, que tengan relación con el hecho investigado y que los sujetos pasivos de la medida sean los imputados por la comisión de un delito.

Por ejemplo, en los famosos “Vladivideos”, aunque constituían prueba ilícita, por haberse vulnerado derechos fundamentales; el valor probatorio que se le dio a esos videos, tuvo su fundamento en la “Teoría del Hallazgo Inevitable”, ya que tales  videos habrían sido descubiertos inevitablemente por la policía, teniendo en cuenta que se venían realizando diversas investigaciones para dar con el paradero de Vladimiro Montesinos y la intervención a su domicilio, era sólo cuestión de tiempo. En ese sentido, su valor probatorio resultó incuestionable.

Los casos en los que la interceptación telefónica (o cualquier otra violación del secreto de las comunicaciones) no tenga justificación, ni autorización judicial,  constituirá una prueba ilícita, llamada así porque se obtiene violando derechos fundamentales (el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones) y garantías establecidas en las normas procesales que regulan la actividad probatoria.

Debe quedar claro que la prueba ilícita (injustificada) no será válida en ningún procedimiento ni proceso judicial,  un ejemplo de su invalidez la encontramos en una sentencia emitida por Tribunal Constitucional en la que se estableció que “de la carta de despido se desprende que el empleador usó los correos electrónicos de cuentas privadas para imputar falta grave, los mismos que carecían de validez si se obtuvieron vulnerando el procedimiento respectivo, por ser medios de prueba que habrían sido obtenidos ilícitamente”. Y ante la causa probable de la comisión de un delito (violación del secreto de las comunicaciones); el juez ordenó la remisión de los actuados al Fiscal Penal para que proceda conforme a sus atribuciones.

Es prueba ilícita la obtenida de forma ilegal o irregular: cuando el medio de prueba se obtiene violando derechos fundamentales y cuando se utilizan medios ilegítimos para la obtención  de la verdad.  Asimismo, es prueba ilícita la incorporada al  proceso en forma irregular: por ejemplo las declaraciones obtenidas con violencia. La consecuencia de utilizar una prueba ilícita tiene efectos negativos en la seguridad jurídica; por lo tanto no puede surtir efectos en el proceso, no puede ser admitida, ni valorada; es decir, hay una prohibición de admisión, una prohibición de valoración y una prohibición de inclusión en la investigación.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Destrucción o disposición final de mercaderías con desmedros

Columna “Derecho & Empresa”

DESMEDROS Y DESTRUCCION DE LAS MERCADERIAS

Daniel Montes Delgado (*)

Piense en el siguiente caso: una empresa tiene en su inventario un lote de envases de cartón que ya no puede usar, porque corresponden a productos descontinuados, por lo que decide considerarlos como desmedros y proceder a destruirlos cumpliendo el procedimiento de comunicar la fecha y hora con seis días de anticipación a SUNAT, tras lo cual destruye los envases picándolos con una máquina al efecto, de modo que solo quedan pedazos muy pequeños, pero en lugar de depositar esos residuos en un relleno sanitario, los vende a una entidad recicladora por un precio ínfimo.

A primera vista, pareciera que no tiene sentido proceder con la destrucción de las existencias de envases si de todos modos se iban a vender, con lo cual el costo en el inventario de esos envases igualmente habría pasado como costo de esa venta, siendo deducible en la misma medida que lo sería el desmedro. Pero, el asunto no es tan sencillo, porque la razón determinante de la destrucción previa de los envases puede ser que la empresa quiera impedir a terceros usar sus marcas colocadas en los envases, para evitar suplantaciones o falsificaciones de sus productos. Y claro, si primero los destruye, el procedimiento para ello sería el de los desmedros ya señalado. El caso es que SUNAT, al no tener evidencia de la disposición de los residuos en el relleno sanitario, puede pretender desconocer el gasto como desmedro, dejando como ingreso el precio de venta a la recicladora.

La definición de “desmedro” del Reglamento del Impuesto a la Renta señala que es una pérdida de orden cualitativo que vuelve a los bienes inutilizables para los fines a que estaban destinados. En el caso del ejemplo, ese fin de los envases era el de contener los productos a ser comercializados por la empresa, que ya no se producen más, de modo que por más que los envases sigan en buen estado, ya no se les puede utilizar. Y en cuanto a la “destrucción” de esas mercaderías, el mismo reglamento solo establece eso, su destrucción.

Pensamos que si por “destrucción” se entiende, coherentemente con la definición de “desmedro”, aquel procedimiento o acto que asegura que las mercaderías no podrán ser utilizadas para los fines a que estaban destinadas, entonces cabe admitir que luego de la destrucción de los bienes, los residuos resultantes puede ser vendidos como tales, es decir, como otra clase de bienes distinta a las mercaderías originalmente adquiridas.

No vemos en las normas reglamentarias ninguna disposición que obligue a darle a los residuos un destino final en el relleno sanitario, ni norma alguna que obligue a que el acta notarial comprenda no solo la destrucción, sino además el traslado de los residuos al relleno sanitario, como en el caso que comentamos SUNAT pretendía exigir para reconocer el gasto por desmedro.

Y es que debe tenerse en cuenta que la razón de ser de la norma sobre los desmedros y la exigencia de la comunicación a SUNAT, es que no ocurra que los contribuyentes simulen los desmedros para esconder ventas de esas mercaderías, que podrían no tener ningún defecto o pérdida de valor. Y si la finalidad de tales normas se cumple con la destrucción de los bienes y su reducción a residuos que no tienen forma de servir para los mismos fines de las mercaderías originales, entonces el desmedro está acreditado y es perfectamente deducible. El notario no tiene que ir en el camión hasta el relleno sanitario para probar eso.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.