Proceso penal e incautación de bienes

Columna “Derecho & Empresa”

LA INCAUTACIÓN DE BIENES EN EL PROCESO PENAL

Deysy López Zegarra (*)

La incautación es una  medida por la cual la autoridad policial, fiscal, o el juez a pedido del fiscal, ordena la desposesión de bienes y efectos que han podido ser parte de una actividad ilícita, para obtener evidencia material o documental que pueda ser útil para la investigación del delito.

En nuestro Código Procesal Penal, la incautación tiene una configuración dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos; y como medida de coerción con una función cautelar. Sin embargo, un bien puede ser incautado con ambas finalidades, por ejemplo el vehículo que se utilizó para el robo de un Banco, cuyo propietario participó del ilícito; puede ser incautado para analizar las huellas, buscar evidencias, para que deje de ser usado con fines ilícitos y también para asegurar la futura reparación civil a favor del agraviado.  Con lo cual no procederá la devolución del bien a su propietario.

Hace algunos meses, en diversas tiendas de ropa se incautaron los uniformes escolares que contenían determinado logo; éste había sido registrado por una persona X que se dedicaba a la venta de uniformes. La persona X, había denunciado a los propietarios de las otras tiendas por el delito contra la propiedad industrial, alegando que al no haberles autorizado el uso del logo que ella había registrado ante INDECOPI, se cometía el delito y se le estaba causando un perjuicio económico, por sus ventas bajas; ello motivó a que los fiscales procedieran con la incautación inmediata y simultanea de los uniformes en las tiendas denunciadas.En este caso, los uniformes, eran considerados como producto o efecto del delito, por lo tanto, con la incautación lo que pretendía la fiscal era que se dejen de vender  y a la vez usarlos como medio de prueba en el proceso penal, más no para asegurar la reparación civil, porque de probarse la comisión del delito esos uniformes no podían ser vendidos.

Si el bien es incautado como medio de prueba, pero éste no es un efecto del delito, puede devolverse  a su propietario en cuanto se haya cumplido la finalidad; como sucedió en el caso de la empresa ABC, que se dedica a la venta y traslado de materiales de construcción;  uno de sus choferes chocó la camioneta contra otro vehículo, por exceso de velocidad; la policía por orden del fiscal incautó el bien para que se realicen las pesquisas necesarias, una vez realizadas, el vehículo fue devuelto a su propietario, porque su única finalidad fue servir para la búsqueda de pruebas y para el peritaje de los daños, cumplida su finalidad, el bien fue devuelto. El código no indica “el bien deberá ser devuelto”; sin embargo consideramos que no existiría justificación para conservarlo en poder de la autoridad, si el motivo fue hacer un peritaje y éste ya se realizó, por lo tanto la devolución no debería ser opcional , sino obligatoria.

Dos artículos de nuestro código que regulan la incautación, pueden generar confusiones respecto al tema, sin embargo la diferencia está en quién y cuándo practica la incautación.  La incautación en el primer caso estipulado en nuestro código, se lleva a cabo en casos de flagrancia o ante el  inminente peligro de perpetración del delito, y estará a cargo de la policía, del ciudadano que realiza el arresto ciudadano, de otros funcionarios con facultades para incautar bienes, o del fiscal.  El otro caso en el cual se puede realizar la incautación de bienes, es en el curso de una investigación en sede policial o fiscal,  y sólo estarán autorizados para realizarla la Policía y el fiscal; en este caso se puede incautar el bien sin una orden previa, por el peligro de perder evidencias que pueden resultar determinantes para la investigación; inmediatamente  el fiscal deberá solicitar la confirmatoria judicial de la medida.

Luego de la confirmatoria de la incautación por parte del juez;  se procederá con el reexamen de la medida, a pedido del propietario del bien incautado, que no ha intervenido en el delito investigado; el reexamen tiene por finalidad el levantamiento de la medida y la entrega de los bienes a sus legítimos propietarios. En este caso, el bien será devuelto únicamente si está acreditada la no vinculación del propietario del bien con los hechos investigados, pues de no entregársele se le estaría afectando su derecho de propiedad; sin embargo ante la duda respecto a la vinculación del propietario con el delito investigado, se podrá mantener la medida hasta que se presenten nuevos elementos de convicción, que modifiquen los presupuestos que justificaron la adopción o mantenimiento de la medida de incautación. Asimismo el juez puede disponer la entrega provisional de los bienes incautados.

Aunque en algunos casos, la incautación de bienes resulta una medida abusiva y temeraria; en muchos de los casos esta válidamente justificada; por lo que resulta importante conocer su finalidad para poder actuar de manera inmediata ante esta circunstancia.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Derecho de preferencia a adquirir acciones y derechos hereditarios de convivientes

Columna “Derecho & Empresa”

HERENCIA DE CONVIVIENTES Y PREFERENCIA SOCIETARIA

Daniel Montes Delgado (*)

Con las novedades que supone en el derecho civil el otorgamiento de derechos similares  a los hereditarios para los convivientes, han surgido otras cuestiones en distintos sectores del ordenamiento. Nos ocuparemos en esta oportunidad de la posibilidad de que el estatuto de una sociedad pueda establecer un derecho de preferencia a favor de la sociedad, en caso un socio fallezca y tenga entre sus herederos a un(a) conviviente con derecho a heredar todo o parte del lote de acciones que tenía el socio.

En principio, si el conviviente tiene derecho a heredar, eso lo convertiría en accionista de la sociedad, pudiendo exigir su inclusión en la matrícula de acciones y por ende con derecho a participar de las juntas y ejercer otros derechos políticos y económicos. Si el estatuto no estableciera nada para ese supuesto, y una vez reconocido ese derecho hereditario conforme a las normas de derecho civil, poco es lo que podría hacerse, salvo ofrecer un precio de compra por las acciones al conviviente, en caso deseara venderlas, lo cual supone una negociación que no necesariamente puede favorecer a la sociedad.

Conforme a la Ley General de  Sociedades, por otro lado, las limitaciones a la libre transmisibilidad y el derecho de preferencia en la adquisición no pueden significar una limitación de la posibilidad de transferir, ni un desconocimiento de los derechos del adquirente. La cuestión es si, dentro de ese margen de actuación que deja la ley, el estatuto puede modificarse para incluir una disposición que suponga que, en el caso comentado, el derecho del conviviente a convertirse en accionista en virtud de la herencia, quede sujeto a la condición de que la sociedad, mediante decisión tomada en junta de socios, no quiera adquirir las acciones para sí misma. Si se cumple la condición, los socios por mayoría estarían aceptando la incorporación del conviviente como nuevo accionista. De lo contrario, el conviviente habrá sido accionista por un instante, pero enseguida deberá aceptar que sus acciones sean transferidas a la sociedad por un precio determinado. Hasta ahí, nos parece que nada impide que se pacte esta condición en el estatuto, siempre que exista el pago de un precio de por medio.

En este último tema, el del precio de las acciones, debe tenerse cuidado. Pactar el pago de un precio igual al valor nominal puede ser motivo de que el conviviente impugne la decisión porque puede ser abusiva o lesionar su herencia, al no reflejar el verdadero valor de sus acciones. Por otro lado, sujetar la determinación del precio para este caso de derecho de preferencia, a un acuerdo posterior entre el conviviente heredero y la sociedad, tiene el problema de volver al entrampamiento que señalamos en el caso de que no se hubiera pactado derecho de preferencia alguno, porque la formalización de este derecho solo sería posible si el conviviente accede, dándole un poder de negociación demasiado grande.

Entre esos dos extremos, y ya que la Ley General de Sociedades no indica nada al respecto, nos parece en todo caso adecuado usar una fórmula intermedia, que es la de pagar un precio fijado en base al valor de participación patrimonial, que resulta de dividir el total de las cuentas de patrimonio de la empresa, entre la cantidad de acciones. Así, si el patrimonio total es de tres millones, y la cantidad de acciones es de un millón con valor nominal de un nuevo sol cada una, resultaría que cada acción tendría un valor de participación patrimonial de tres, que sería pagado al conviviente heredero en compensación de sus acciones. Por supuesto, también caben otras fórmulas para calcular el precio, por ejemplo en base a utilidades proyectadas, valor de activos, cotización en bolsa de ser el caso, etc., siempre que se busque de una forma racional un precio adecuado para las acciones en cuestión.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Bonificación sobre gratificaciones por descuento en contribución a ESSALUD

Columna “Derecho & Empresa”

BONIFICACION POR GRATIFICACIONES E IMPUESTO A LA RENTA

Daniel Montes Delgado (*)

Desde hace ya varios años y, aparentemente solo hasta el 31 de diciembre de 2014 (salvo que haya otra prórroga), el Estado dispuso mediante la Ley 29351, que las gratificaciones de fiestas patrias y navidad no estuvieran sujetas a descuentos por aportes a AFP u ONP, ni otros descuentos de cargo del trabajador, salvo aquellos establecidos por ley. Esto quiere decir que en principio solo sería aplicable el descuento por la retención del Impuesto a la Renta de Quinta Categoría por dichas gratificaciones.

Pero la ley señala además que, por estas gratificaciones, el empleador tampoco deberá pagar la Contribución a ESSALUD, que es de 9% de dichos montos. Pero esto no representa un ahorro para el empleador, porque enseguida la ley obliga al empleador a pagar ese importe en calidad de bonificación al trabajador, añadiendo que este concepto no es remunerativo ni pensionable. Eso quiere decir que ese 9% adicional no se computará para el cálculo de los depósitos de la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), ni para otros beneficios laborales. Sin embargo, surge la misma cuestión sobre la aplicación o no de la retención de quinta categoría. Veamos por qué.

Si esta bonificación fuera una obligación del empleador, que debe solventar con sus propios recursos, no queda duda que este concepto sería renta gravable de quinta categoría. Pero el caso es que este 9% no es otra cosa que el importe que el empleador hubiera tenido que pagar al Estado por la contribución al seguro de salud, es decir, un tributo. Una primera forma de ver esto es entender que se trata de una especie de beneficio tributario para el empleador, pero con la condición de que esta rebaja tributaria no sea de su libre disposición, sino que se le obliga a usar esa rebaja para otorgar a sus trabajadores una retribución adicional. El problema con este punto de vista es que si fuera así, entonces esta bonificación sí debería tener calidad de remuneración y pensionable, lo que la ley no permite para no crearle costos adicionales al empleador. Aún así, siendo un beneficio pagado por el empleador debería entenderse que deriva de la relación laboral y se paga por la prestación de los servicios, lo que determinaría que sí es aplicable la retención del impuesto a la renta.

La otra forma de entender esto es que el Estado ha renunciado a cobrar el tributo pero no lo ha suprimido del todo, sino que, al mismo tiempo, ha dispuesto que ese dinero que debería haber entrado a sus arcas, sea pagado a los trabajadores, como una especie de subsidio. Esto sería más bien un beneficio directamente para el trabajador, ya sea tributario o no (eso sería discutible). El caso es que, conforme a este punto de vista, el empleador actuaría apenas como una especie de representante del Estado para otorgar este subsidio, pero a fin de cuentas el dinero para pagarlo sería del Estado.

Si lo anterior fuera correcto, entonces no tendría sentido que un beneficio estatal, que en buena cuenta es un subsidio, se vea reducido por la aplicación del impuesto a la renta, porque de ese modo, el beneficio neto ya no sería de 9%, sino que se vería descontado en la tasa del impuesto que le corresponda al trabajador (15%, 21% o 30%). En otras palabras, no sería tan cierto que el Estado ha renunciado a ese 9%, porque no lo cobrará ESSALUD, pero una parte sí será cobrada por SUNAT, que es también el Estado. En la práctica esto es lo que ocurre muchas veces, cuando los empleadores consideran para el cálculo de la retención de quinta categoría a esta bonificación. Sin embargo, creemos que lo correcto sería no afectar la bonificación a ese impuesto.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Atribución de responsabilidad solidaria a los administradores por deudas tributarias

Columna “Derecho & Empresa”

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y COBRANZA COACTIVA

Daniel Montes Delgado (*)

Los ejecutores coactivos de SUNAT están notificando a las personas que figuran como representantes legales de personas jurídicas que tienen deudas pendientes de pago en su sistema informático, con el fin de instarlas a que usen los recursos o dinero de esas empresas, que se supone administran, para pagar las deudas. Las notificaciones contienen una alusión a que, en caso contrario, se les iniciará a estas personas un procedimiento de atribución de responsabilidad solidaria, caso en el cual serán sus propios bienes los que podrían ser embargados.

Lo primero a señalar es que, en no pocos casos, se trata de deudas muy antiguas, incluso de hasta 18 años atrás. Por la antigüedad, es posible que buena parte de esas deudas hayan quedado prescritas, aunque eso solo podría determinarse revisando todas y cada una de las notificaciones de los procedimientos de cobranza coactiva y buscando si hay un período de al menos cuatro años sin notificaciones, es decir, sin actos de cobranza por parte de la administración. Aún así, luego de eso habría que analizar si no aplican a esos casos situaciones de suspensión o interrupción de la prescripción, conforme a las normas del Código Tributario.

Pero, lo que es más fácil de establecer es que, si estas comunicaciones se refieren a deudas muy antiguas, y hasta el momento de recibirlas, los gerentes y administradores de las personas jurídicas no han sido materia de una determinación de responsabilidad solidaria, entonces lo más seguro es que el plazo de prescripción de SUNAT para atribuir esa responsabilidad solidaria ya haya vencido en exceso.

En principio, el plazo de prescripción para que la administración atribuya a un gerente responsabilidad solidaria por las deudas de su empresa representada, es solo de cuatro años. También caben supuestos de suspensión o interrupción, sobre todo cuando SUNAT ha conseguido interrumpir o suspender la prescripción para la empresa deudora, pero aún así eso no ocurre en todos los casos, y es más probable que la prescripción para el gerente ya se haya cumplido, de modo que si se pretendiera atribuirle esa responsabilidad solidaria, podría alegarse la prescripción.

Por otro lado, no es el ejecutor coactivo quien determina la responsabilidad solidaria de un gerente o administrador, como estas cartas pretenden hacer creer, puesto que esa labor correspondería en todo caso a la división de auditoría respectiva, ya que debe verificarse si se ha producido alguno de los supuestos de responsabilidad solidaria del Código Tributario, tras lo cual tendría que emitirse una resolución de determinación (o una de multa, si fuera el caso de responsabilidad por una infracción tributaria), la misma que puede ser reclamada para discutir la validez de esa atribución de responsabilidad.

Recordemos que los administradores solo son responsables cuando han actuado con dolo, negligencia grave o abuso de facultades, lo que debe demostrarse, salvo en los casos en que el Código Tributario permite a SUNAT presumir el dolo o negligencia grave, supuestos que aunque algo genéricos y poco claros en la norma, no cubren todos los posibles escenarios de actuación de un administrador.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Efectos del vencimiento de contrato laboral a plazo fijo

Columna “Derecho & Empresa”

VENCIMIENTO DE PLAZO DE CONTRATO LABORAL Y SUS EFECTOS

Daniel Montes Delgado (*)

Imagine el caso siguiente: un trabajador es reclutado mediante un contrato a plazo fijo, en la modalidad de necesidades de mercado, por un plazo que vence el 31 de marzo, y cuando llega ese día sin que el empleador le manifieste nada, el trabajador deja de asistir a partir del 1 de abril, pero luego le llega a su casa, el 8 de ese mes, una carta de pre aviso de despido, acusando la falta grave de abandono de trabajo. El caso suscita al menos las siguientes interrogantes: ¿el empleador está reconociendo que el contrato a plazo fijo estaba desnaturalizado y por tanto el vínculo sigue vigente? ¿Si el contrato no estaba desnaturalizado, al menos se puede entender que ha existido una renovación tácita, a partir de la conducta del empleador?

Sobre lo primero, creemos que la desnaturalización del contrato a plazo fijo no depende de un reconocimiento del empleador, sino más bien de las propias características de ese contrato y de su ejecución. Si del mismo texto del contrato escrito se desprende esta conclusión, por ejemplo si la justificación de necesidades de mercado no es precisa en cuanto al aumento inesperado de la demanda y su relación con el puesto de trabajo, sino que deja ver que se busca cubrir una necesidad permanente, entonces solo habrá que mirar esa circunstancia y concluir que el contrato estaba desnaturalizado desde el comienzo.

Por otro lado, si el texto del contrato es correcto, pero en su ejecución se puede apreciar que la relación laboral correspondía a una de tipo indeterminado, por ejemplo si se encargan a un trabajador de suplencia labores permanentes en otra área, entonces la conclusión se decanta nuevamente por la desnaturalización. ¿Quiere decir esto que si el contrato estaba desnaturalizado, el trabajador estaba obligado a asistir y por tanto, al no seguir haciéndolo después de la fecha pactada en el contrato, en verdad incurrió en una falta grave? Por supuesto que no, al trabajador no se le puede imputar esa falta, en la medida que sigue las indicaciones de su empleador, por lo que si no se le exige la asistencia, y más bien se le había indicado una fecha límite, esto no es causal de despido. Demás está decir que no puede entenderse que el trabajador ha renunciado a reclamar la desnaturalización de su contrato, a menos que venza el plazo para interponer la demanda, que es otro tema.

Por otro lado, respecto a la posibilidad de una renovación tácita del contrato por parte del empleador, asumiendo que si reclama la no asistencia al centro de labores es porque esperaba seguir contando con sus servicios, la respuesta es igualmente negativa. El trabajo es voluntario no solo para quien lo presta, sino también para quien lo demanda, por lo que no se puede presumir la voluntad ni del trabajador ni del empleador para asumir que se ha renovado una relación laboral o para asumir que se ha celebrado una nueva relación.

Por supuesto, lo anterior no aplica si en verdad el contrato estaba desnaturalizado desde su celebración o desde su ejecución original, supuesto en el cual no hablaríamos de una renovación del contrato a plazo fijo, sino de una sola relación laboral, la original.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Impuesto a la renta por venta de acciones por no domiciliados

Columna “Derecho & Empresa”

IMPUESTO POR VENTA DE ACCIONES: PAGUE CUANDO QUIERA

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha emitido su Informe 054-2014, en el cual señala, entre otras cosas, que si un sujeto no domiciliado vende acciones representativas del capital de una empresa constituida en el Perú, y no fuera posible efectuarle la retención del Impuesto a la Renta, por ejemplo, porque el comprador de las acciones es otro sujeto no domiciliado, entonces el sujeto no domiciliado vendedor de dichas acciones, solo estará obligado a pagar el impuesto en el mes siguiente de “percibida” la renta, es decir, si es que llega a cobrar el precio de las acciones y no antes, al momento del contrato.

Esto ocurre por lo siguiente: cuando alguien que no está domiciliado en el Perú vende acciones de una empresa constituida aquí, tiene renta de fuente peruana, si hay diferencia entre el precio de compra y el precio de venta. Si el comprador fuera una persona domiciliada en el Perú, tendría que efectuar la retención del impuesto, descontando ese importe del precio a pagar. Eso se explica porque ese domiciliado pagador de la renta está sujeto al control de SUNAT, pero lo mismo no ocurre cuando el comprador y pagador de la renta es otro sujeto no domiciliado (cosa perfectamente posible, por ejemplo, en caso el titular de las acciones es una persona domiciliada en Colombia, mientras que su comprador está domiciliado en USA), porque en este último caso el comprador no está al alcance del largo brazo de SUNAT.

Por esa razón, el reglamento del impuesto parece claudicar y señala que si la retención no es posible, entonces el sujeto no domiciliado debe pagar el impuesto dentro de los doce días hábiles del mes siguiente de “percibida” la renta. Lo que debiera decir, en todo caso, es que el plazo debería contarse desde que se “devenga” la renta, es decir, desde que se celebra el contrato de venta de las acciones, o desde que esa transferencia surte efectos en el Perú a través de su registro en la matrícula o registro respectivo, a cargo de la empresa peruana cuyas acciones son materia de venta, para intentar al menos que la norma sea eficaz.

Pero no es así, y al señalar un momento de pago del impuesto en base a la percepción de las rentas (el criterio de lo percibido toma en cuenta el momento en que se recibe el pago efectivamente), la norma deja abierta la puerta a muchas formas de manipulación para que el impuesto no llegue a pagarse nunca, o sea muy difícil exigirlo por parte del Estado. Por ejemplo, si un titular de acciones quisiera venderlas, pero no quisiera asumir el pago del impuesto porque sabe que la diferencia de precios es muy grande, podría transferirlas primero a un sujeto no domiciliado que estuviera bajo su control, por una diferencia mínima de precio, o incluso por debajo del precio de compra, para que luego ese testaferro las vendiera al verdadero comprador interesado (aunque podría ser otro testaferro, en esto no hay límite), otro sujeto no domiciliado, con la gran diferencia de precio señalada. Si en el contrato entre los dos sujetos no domiciliados se pacta que el pago será postergado por alguna condición, entonces la “percepción” de la renta no llegará nunca, y en el camino hasta puede desaparecer esa posibilidad de cobrar. El resultado es que el impuesto nunca será pagado.

Creemos que esto no es lo que ha querido el legislador, pero el problema es que el mecanismo empleado es insuficiente para asegurar el cobro del impuesto. A menos que este mecanismo se mejore (por ejemplo, sujetar la eficacia de la transferencia para efectos societarios al pago del impuesto), el legislador tendría que reconocer que en este tema se le puede sacar la vuelta y debería renunciar a un supuesto gravado que es inviable. El mismo informe de SUNAT que comentamos, por ejemplo, señala que si el contrato de venta de acciones resulta ser declarado nulo o se resuelve de mutuo acuerdo, no habrá impuesto pro pagar porque el precio no llegó a ser “percibido”, admisión que deja a la simple imaginación de los interesados las mil maneras posibles de evitar que se genere ese impuesto. Esto no es sino una incoherencia del sistema tributario, que pretende gravar estas operaciones, pero no tiene cómo hacerlo, al menos a juicio de su propia administración.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado  - Abogados SAC.

Derechos del consumidor y restricciones a la libre empresa

Columna “Derecho & Empresa”

ESTACIONAMIENTO GRATIS POR MANDATO LEGAL

Daniel Montes Delgado (*)

Entre los muchos proyectos de ley que esperan ser debatidos en el Congreso, que tienen relación con una supuesta defensa de los derechos del consumidor, han cobrado notoriedad dos de ellos que buscan la gratuidad o descuentos importantes en el servicio de estacionamiento dentro de los centros comerciales. Muchas veces, en efecto, este servicio es brindado gratuitamente, lo cual no quiere decir que el costo del mismo no esté incluido en la estructura de costos del centro comercial, que a su turno posiblemente se encargue de que las empresas arrendatarias de las tiendas paguen proporcionalmente por ello, quienes a su vez lo trasladan a sus clientes en los precios. En otros casos, los menos, el centro comercial cobra una tarifa de estacionamiento, con lo cual el cliente decide si acudir allí y si le vale la pena pagar el estacionamiento comparado con lo que piensa gastar en el centro comercial con esa visita. Finalmente, en otros casos, el estacionamiento es gratis solo si hay una compra mínima fijada por el centro comercial.

Si estos mecanismos de mercado funciona bastante bien, ¿por qué se quiere obligar a que el servicio sea expresamente gratuito? La excusa es, una vez más, la defensa de los derechos del consumidor. Por ejemplo, si un proyecto propone que los primeros 45 minutos sean gratis, se nos dice que ello obedece a que es posible que el consumidor solo haya ido a cotejar precios, o que haya acudido a comprar pero no se decidió por nada. Como si el acto de consumo consistiera solo en el aspecto final, de la compra efectiva, cuando es evidente que los centros comerciales no solo venden bienes, sino que se constituyen ahora en lugares de reunión y de esparcimiento por sí mismos.

Otro proyecto pretende fijar el monto de compra mínimo para que el estacionamiento sea gratis, como si el legislador pudiera reemplazar a la empresa privada en la estructuración de sus costos. Se habla además de una aparente posición de dominio, en la medida que si el cliente desea acudir al centro comercial, no tendrá otras cocheras donde dejar su auto lo suficientemente cercanas, estando obligado a pagar lo que el centro comercial le exija. Para empezar, el cliente decide al salir de casa si se va en taxi o en su auto, y entre las consideraciones que puede tener para decidir eso, estará la comparación del costo del estacionamiento versus el costo del taxi, además de temas como seguridad, rapidez, comodidad, etc. ¿Por qué pretender reemplazar estas decisiones por las que le parezcan mejor al legislador?

Por otro lado, estos proyectos buscan limitar en sus libertades a las empresas administradoras de los centros comerciales, pero no podrían aplicarse a otras empresas. Si el centro comercial concesiona su estacionamiento a una empresa especializada en ese rubro, sería absurdo que la ley les imponga una gratuidad que afecta su propia sostenibilidad, porque esa empresa solo puede subsistir en tanto cobre por el servicio, con prescindencia de las razones por las cuales el cliente haya acudido al centro comercial. Lo peor sería que finalmente los proyectos de ley pretendan prohibir a los centros comerciales que concesionen sus estacionamientos.

Y es que esto no es más que una muestra de una tendencia peligrosa, en el sentido de limitar la libertad de empresa, con la excusa de proteger la libertad de los consumidores, pero con el aspecto negativo de que es el legislador quien pretende saber más que el propio consumidor. De paso, afecta las actividades económicas, porque es obvio que estas ideas tendrían el efecto de desincentivar la inversión de los centros comerciales en estacionamientos amplios, limitándose a cumplir con el mínimo exigido por las normas de construcción y municipales, en perjuicio de los mismos consumidores.

Si estas ideas prosperan, ¿qué más puede venir? No nos sorprendamos que se quiera convertir en obligatoria la “canchita” o los “chifles” de cortesía en los restaurantes (porque el cliente tiene derecho a no aburrirse), o los probadores en las tiendas de ropa (porque la decisión de compra no es perfecta si uno no se prueba las prendas primero), o las salsas en los locales de comida rápida (porque el cliente se merece tener la salsa que desee y no solo las que ofrezca el local), o el “wi-fi” (porque estar conectado a internet es un derecho fundamental), entre muchas otras ideas absurdas, que solo entorpecen la actividad económica y nos quitan libertad a todos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

El abogado y la gestión de los intereses de su cliente

Columna “Derecho & Empresa”

CUIDADO CON OBTENER LO QUE SE DESEA

Daniel Montes Delgado (*)

En la profesión de abogado hemos de actuar como gestores de intereses ajenos, defendiéndolos y tratando de hacerlos prevalecer sobre intereses de terceras personas ajenas a nuestro cliente, que pueden entrar en conflicto con los que protegemos. Pero hacer eso es algo complicado, y no exento de errores al momento de determinar lo que interesa a nuestro cliente, frente a lo que necesita, a lo que puede hacer y a lo que se puede conseguir. Definitivamente, todas estas categorías no son iguales, de ahí la posibilidad de cometer errores.

Llamamos interés a lo que el cliente desea conseguir, ya sea recuperar una propiedad heredada pero que está en poder de un tercero, o salir libre de condena en un proceso penal, o llevar a cabo un proyecto de negocio que se promete beneficioso, etc. Ese interés tiene relación muchas veces con el ámbito patrimonial del cliente (aumentar el patrimonio, evitar pérdidas, defenderlo), pero en no pocas ocasiones, el interés no reviste aspecto patrimonial (regular las visitas a los hijos de padres separados, que se castigue un acto de discriminación, la custodia de un progenitor enfermo o desvalido). Lo primero a distinguir es esto, porque el derecho está mejor preparado para las cuestiones patrimoniales que para las demás.

Pero no solo eso, sino que en no pocas ocasiones, el abogado no sabe determinar el interés de su cliente, y asume como cierto un interés que no existe, o que en todo caso es subalterno. Así por ejemplo, detrás de la pretendida custodia de un progenitor enfermo, lo que puede haber es un verdadero interés en tomar posesión de una futura herencia inmobiliaria, para postergar a otros posibles herederos. No le toca al abogado juzgar a su cliente, pero sí advertirle de los posibles conflictos con derechos de terceros que su interés final pueda suscitar. Lo que sí está en el ámbito de libertad del abogado es decidir si asume o no la defensa de su cliente, pero eso es terreno de la ética, y aquí no vamos a entrar a ese tema por ahora.

Si determinar el verdadero interés del cliente no es sencillo (a veces, ni el mismo cliente lo sabe a ciencia cierta), más difícil puede ser establecer lo que el cliente necesita a partir de ese interés. Por ejemplo, en el caso en que un cliente desea llevar a cabo un negocio que le rinda utilidades, puede no ser consciente de los costos legales, entre ellos los tributarios que afectarían esa ganancia, por lo que hay que calcularlos (igual que los laborales, financieros, administrativos, etc.), de modo que lo que necesita es conocer de antemano los costos de esa operación y, en lo posible, reducirlos. En otras ocasiones, cuando el cliente se embarca en un negocio con un socio (en el cual el interés sigue siendo obtener ganancias), puede ser que lo que más necesite es seguridad, en la forma de garantías por su inversión, control de los ingresos, cláusulas de salida o reducción de riesgos, penalidades por incumplimiento, etc.

En ocasiones, lo que se necesita puede complicar los intereses del cliente, como en el caso que las garantías necesarias para protegerlo del incumplimiento de su contraparte empujan a esta a no querer vincularse con el contrato. Toca en esos casos al abogado actuar como un gestor de riesgos y aconsejar  a su cliente sobre los posibles riesgos en todos los escenarios, pero será el cliente quien decida finalmente.

Finalmente, aún sabiendo lo que se necesita, lo cierto es que el abogado todavía debe advertir a su cliente sobre lo que puede hacer conforme al sistema jurídico y lo que puede conseguir (por ejemplo, si el cliente quiere demandar a SUNAT por embargarlo indebidamente, reclamando indemnización). No siempre lo que el cliente requiere es posible (muchas veces por falta de pruebas o por los criterios de la jurisprudencia), y si hay un proceso judicial o administrativo de por medio, no siempre el resultado será tan favorable como se espera.

Un abogado que no distinga bien estos temas podría terminar actuando conforme a lo que cree que desea y necesita su cliente, solo para descubrir que no ha valido de nada, como el caso del socio de una empresa que reclamaba porque con su porcentaje no obtenía un asiento en el directorio, debido al sistema de votación equivocado que seguía la mayoría, y que después de un juicio de tres años, consigue que le den la razón, solo para ver cómo enseguida la mayoría de socios corrige el procedimiento pero al mismo tiempo reduce la cantidad de directores, con lo cual igualmente se queda sin poder participar en la gestión de la empresa. Su abogado habrá ganado el pleito para sí mismo, pero para su cliente no obtuvo nada.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Rol del actor civil en el proceso penal

Columna “Derecho & Empresa”

EL ACTOR CIVIL Y SU IMPORTANCIA EN EL PROCESO PENAL

Deysy López Zegarra (*)

Es un error considerar que por haber sido víctima de un delito, podemos intervenir en las audiencias que se realicen durante el proceso penal, presentar apelación, y realizar todos los actos, que por derecho (según nuestro criterio), nos corresponden; en alguna ocasión escuchamos al juez decirle al abogado de la víctima que no podía participar en el proceso, porque su patrocinado no se había constituido en “actor civil”, lo que causó gran sorpresa  para su cliente.  

El actor civil es el agraviado o perjudicado con el delito; quien actúa con la finalidad de hacer valer su derecho a que se le otorgue una reparación civil por el daño que se le causó con la comisión del delito. Es quien tendrá la carga de probar de qué forma ha sido perjudicado, por ejemplo, en el caso de una persona que sufrió lesiones, el agraviado que desea constituirse en actor civil será quien deberá acudir a la cita con el médico legista y presentar su certificado médico; es a quien le corresponde sustentar el monto de dinero solicitado por concepto de reparación civil, presentando los comprobantes de pago con los que sustentará el monto del gasto en el que ha incurrido por la compra de los medicamentos, por la atención médica, terapias y todo lo que implique su tratamiento médico.  En el caso de un homicidio el actor civil será la viuda o el heredero de la víctima; en el caso de los delitos contra el patrimonio en el actor civil será la persona que tenga la titularidad del derecho, ya sea el propietario o el posesionario, quien tiene que demostrarlo con documentos.

Sin embargo, ese derecho del actor civil de solicitar el monto de la reparación civil,  no significa que puede indicar montos excesivos, alegando el daño moral que se le pudo haber causado; pues todos los daños que alegue deberán ser sustentados y sujetos a evaluación y cuestionamiento por las otras partes del proceso. En otras palabras el actor civil, deberá acreditar el daño emergente, el lucro cesante el daño moral y el daño a la persona, siguiendo las mismas reglas de la responsabilidad civil extracontractual.

La constitución en actor civil, deberá efectuarse antes de la culminación de la investigación preparatoria, pero lo recomendable es hacerlo después de notificada la disposición  de  formalización  y  continuación de la investigación preparatoria, luego que se pone de conocimiento del juez y éste admite la formalización.

Luego de la audiencia de constitución del agraviado en  actor civil y aceptada ésta,  se le amplía la gama de derechos para intervenir en todo el proceso penal, que se llevará en sede judicial; pues podrá hacer uso de la palabra en todas las audiencias, impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria, cuestionar los montos otorgados como reparación civil, deducir nulidad de los actuados, intervenir en el juicio oral por medio de su abogado y otros derechos que no le asistirán al agraviado que no se constituyó en actor civil.

No obstante, la constitución en actor civil es facultativa y no obligatoria, pues aunque el agraviado no se libera de su obligación de aportar los medios probatorios con los que sustente la reparación civil; el fiscal puede asumir el ejercicio de la acción civil y solicitar el monto de la reparación a favor del agraviado, y será el fiscal quien sustentará el monto presentando  las  pruebas que sustentan su pedido. La legitimidad del fiscal para perseguir la reparación civil cesa cuando el agraviado se constituye en actor civil.

La norma señala que la constitución en actor civil genera su renuncia tácita a acudir a la vía civil, llamada extra penal; con la opción de desistirse como tal antes de la acusación fiscal, y de ese modo no estará impedido de ejercer la acción indemnizatoria en la vía civil. Sin embargo, aunque la norma no lo indica, la reparación civil determinada en la vía penal no excluye el cobro de los daños y perjuicios en la vía civil, siempre que estos no hayan sido considerados en la vía penal o que de acuerdo a la calificación efectuada por el juez civil, los montos son insuficientes para resarcir la magnitud del daño ocasionado al agraviado; por ejemplo en el caso que el juez penal establece un monto “X” por reparación civil a favor de quien sufrió una lesión con amputación del brazo, pero sólo lo hace por los gastos de la operación o medicamentos, esta persona puede acudir a la vía civil para solicitar la indemnización por el lucro cesante y por el daño moral que no fueron considerados en la vía penal.

Si no se le permitiera al agraviado acudir a la vía civil para reclamar una justa reparación  de los daños que le fueron ocasionados con el delito, se estaría violando el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso; por ese motivo consideramos que la norma penal que prohíbe recurrir al actor civil a la vía civil, debe ser modificada, para que se indique en ella cuándo el agraviado que recibió una reparación civil en el proceso penal, puede excepcionalmente obtener una indemnización en la vía civil.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Efectos del cambio condición de domicilio para el Impuesto a la Renta

Columna “Derecho & Empresa”

¿DOMICILIADO O NO DOMICILIADO?

Daniel Montes Delgado (*)

Conforme a las reglas de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR), las personas naturales extranjeras se consideran domiciliadas en el Perú si están presentes en territorio peruano por más de 183 días en un período cualquiera de doce meses. El cambio de condición es importante porque a partir del momento en que surta efecto ese cambio, de no domiciliado a domiciliado, tal persona deberá tributar por todas sus rentas, no importa de qué parte del mundo provengan. A diferencia de ello, los no domiciliados solo tributan por sus rentas de fuente peruana.

El caso es que ese cambio no surte efecto apenas se superan los 183 días de permanencia en el Perú, sino que lo hará el 1 de enero del año siguiente. Por ejemplo, si el plazo se alcanza el 27 de enero de 2014, la condición habrá cambiado, pero el cambio no surtirá efecto sino hasta el 1 de enero de 2015. Por lo tanto, por el resto del año 2014, el extranjero en cuestión no debe preocuparse por tributar por sus rentas del extranjero, sino solo por las eventuales rentas de fuente peruana que tenga.

Pero, si el extranjero tiene previsto seguir vinculado al Perú en el año 2015, le puede preocupar que a partir de ese año deba soportar una carga tributaria que tal vez no le convenga. ¿Puede librarse de que surta efecto el cambio de domicilio, volviendo a salir del Perú por más de 183 días, antes de que llegue el 1 de enero de 2015?

La pregunta admite dos respuestas. La primera, argumentada en algún caso por SUNAT, es que en vista que el cambio de condición ya se produjo el 27 de enero de 2014, no puede variarse ese hecho por la ausencia antes del 1 de enero de 2015, sino que en todo caso habría que esperar a que llegue esa fecha para empezar a computar las ausencias del extranjero, de modo que el nuevo cambio otra vez a no domiciliado surta efectos en todo caso el 1 de enero de 2016.

La otra alternativa es que se considere lo último que haya ocurrido antes del 1 de enero de 2015, es decir que si el extranjero, después del 27 de enero de 2014, se ausenta del país por 184 días o más, hasta el 31 de diciembre de ese año, volvería a cambiar su condición a no domiciliado, de modo que el 1 de enero de 2015 surtiría efectos esta última condición.

Creemos que la respuesta correcta es la segunda, en la medida que lo que la norma busca es juzgar la situación jurídica de la persona al 1 de enero de cada año. Si esa situación corresponde a la de una persona que ha estado ausente del país por 184 días o más, entonces le corresponderá ser tratada como no domiciliada, por más que en algún mes previo haya estado antes en la situación jurídica contraria, si es que esa situación no alcanzó a surtir efectos.

Esto es similar a lo que ocurre, por ejemplo, con el impuesto predial, que grava a los que sean propietarios al 1 de enero de cada año. Si una persona compra una propiedad el 23 de febrero y la vende el 19 de noviembre del mismo año, no será contribuyente de ese impuesto en ningún caso, porque al 1 de enero de ese año no era propietario y termina el año en la misma situación.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.