Desagio tributario de Ley 30230 y extinción de multas

Columna “Derecho & Empresa”

¿EL DESAGIO TRIBUTARIO INCLUYE LA EXTINCION DE MULTAS?

Daniel Montes Delgado (*)

Mientras no se emite el reglamento de la Ley 30230, llamada la del Paquete Reactivador, siguen surgiendo dudas acerca del alcance del desagio tributario dispuesto en dicha norma. En este caso, se trata de la posibilidad de que el beneficio incluya la extinción de las multas anteriores a 1998, discusión derivada de la remisión que hace esta ley al mecanismo de sinceramiento de las deudas tributarias que fuera materia, en 2002, de la Ley 27681 (que aprobó el último gran beneficio tributario, llamado RESIT).

El caso es que, para las deudas que resultaban exigibles en fechas anteriores al 1 de enero de 1998, el literal a) del numeral 4.2 del art. 4 de la Ley 30230 dispone que la deuda materia del beneficio sea la “determinada según lo dispuesto por la Ley 27681, Ley de Reactivación a través del Sinceramiento de las Deudas Tributarias (RESIT)”, con la única salvedad de que “se actualizará aplicando los intereses correspondientes sin capitalizar los intereses de cada año hasta el 31 de diciembre de 2005”.

Esa eliminación de la capitalización de intereses entre 1998 y 2005 es la que el art. 2 de la Ley 30230 declara que es su objeto. Si nos atenemos a ello, pareciera que las deudas tributarias son todas, incluyendo las multas, con el único beneficio de eliminar la referida capitalización. En otras palabras, las multas igualmente deben pagarse.

Pero el problema es que la Ley 27681 contiene un mecanismo de sinceramiento de las deudas, en su art. 4, que comprende dos cosas: i) la actualización de las deudas por tributos mediante la aplicación del índice de inflación, y ii) la extinción de las multas y la capitalización de los intereses. Entonces surge la pregunta: ¿ya que la Ley 30230 se remite al mecanismo de sinceramiento de las deudas del RESIT de la Ley 27681, se extinguirán también las multas anteriores a 1998?

La primera impresión es que no, en la medida que como ya dijimos, el art. 2 de la Ley 30230 parece descartar esa conclusión. Pero, el asunto no es tan sencillo, porque la eliminación de la capitalización de los intereses, de la que habla el literal a) del numeral 4.2 de esta norma, como citamos, habla de aplicar esa eliminación luego de que se haya hecho el sinceramiento de las deudas. Se puede decir entonces que hay dos momentos en la aplicación de este nuevo beneficio: el sinceramiento primero, conforme a una ley anterior que incluía la extinción de las multas, y de otro lado, la eliminación de la capitalización de los intereses, respecto de las deudas que hubieran quedado después de dicho sinceramiento.

En buena cuenta, cabe la posibilidad de entender que la Ley 30230 ha incluido un beneficio adicional de extinción de multas, en forma tácita, conforme a la redacción del famoso literal a) de su numeral 4.2. Le tocará al reglamento de esta ley, cuando sea emitido, aclarar si este mecanismo de actualización de las deudas a que se remite la Ley 30230, comprende solo el numeral 4.1 del art. 4 de la Ley 27681 (actualización por ajuste por inflación), o si además comprende la extinción de las multas anteriores a 1998 (a que se refiere el numeral 4.2 del art. 4 de la Ley 27681).

Pensamos que el legislador ha tenido la intención de establecer lo primero, es decir, no extinguir las multas, pero hasta que no tengamos reglamento, las dudas persistirán, así como las expectativas de no pocos deudores tributarios. Dicho sea de paso, si la extinción de las multas fuera cierta, habría un tratamiento desigual, porque lo mismo no estaría previsto en forma alguna para las deudas posteriores al 1 de enero de 1998, lo que hace más discutible todavía que esto se concrete.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Desagio tributario de Ley 30230 y fraccionamientos perdidos

Columna “Derecho & Empresa”

DESAGIO TRIBUTARIO Y FRACCIONAMIENTOS PERDIDOS

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley 30230, que contiene el llamado Paquete Reactivador, incluye como primera medida un desagio o beneficio tributario de reducción de deudas por este concepto, a través de la eliminación de la capitalización de intereses, que era la regla aplicable anteriormente, estando previsto que la reducción de las deudas provenga de la eliminación de dicha capitalización desde el 31 de diciembre de 1998 al 31 de diciembre de 2005.

Aunque falta que se emita el reglamento de esta ley, el mismo que debe precisar algunos temas, surgen varias interrogantes del texto de esta norma. Una de ellas es la diferencia de trato entre las deudas que nunca se acogieron a un fraccionamiento, y aquellas que sí fueron materia de un fraccionamiento, pero que luego se perdió dicho fraccionamiento al dejar de pagar más de dos cuotas.

Dice la Ley 30230 que en el caso de fraccionamiento, la deuda a actualizar es el monto pendiente de pago de ese fraccionamiento “a la fecha de la pérdida”. El problema con esto es que por ejemplo, si la deuda es de 1998, pero se acogió a fraccionamiento en 2004, la suma fraccionada ya incluía intereses capitalizados y por un monto importante. Si el fraccionamiento se perdió en 2006, digamos, el saldo pendiente de pago ya no recibiría beneficio alguno, porque la capitalización de 1998 a 2004 seguirá como saldo pendiente.

Si el contribuyente fraccionó no una , sino dos o más veces la misma deuda, que es un supuesto más común de lo que se cree, el resultado sería que el último fraccionamiento perdido será el equivalente a una bola de nieve que muy probablemente sería tan impagable antes como después de la Ley 30230.

Lo lógico sería que se tomara el saldo pendiente de pago del fraccionamiento, se identificara las deudas más recientes a las que pueda corresponder, con capitalización incluida, y luego se proceda a eliminar dicha capitalización conforme a la regla general de la Ley 30230. Todo ello, aunque un poco más engorroso, es perfectamente posible. Así, el contribuyente que perdió su fraccionamiento todavía alcanzaría el beneficio de esta ley y estaría en igualdad de trato que el contribuyente que ni siquiera intentó pagar mediante un fraccionamiento, sino que dejó la deuda totalmente impaga hasta ahora.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Atraso en libros contables por subsanación de no tener el libro contable

Columna “Derecho & Empresa”

¿FALTA DE PRESENTACION O ATRASO DE LIBROS CONTABLES?

Daniel Montes Delgado (*)

Imagine lo siguiente: un policía de tránsito le ordena detenerse a un costado de la avenida, porque ha detectado con el radar respectivo, que usted circula a una velocidad excesiva, de modo que usted se estaciona donde le indica el policía. Acto seguido, le pide sus documentos y procede a levantar la papeleta de infracción, pero para su sorpresa, el policía le entrega no una, sino dos papeletas: una por el exceso de velocidad y, la segunda, por haberse estacionado en una zona prohibida. ¿Le parece absurdo?

Pues bien, algo parecido es lo que hace SUNAT con los contribuyentes. El caso es así: le notifican un requerimiento de fiscalización y, el día señalado, deja de presentar un libro o registro contable porque usted entiende que, por su rubro empresarial, o por su régimen tributario, no le corresponde llevarlo. Como el auditor de SUNAT piensa lo contrario, le informa que le emitirá una multa por no tener el bendito libro, pero si quiere pagar solo una fracción de la multa, puede legalizar a toda prisa un libro y presentarlo en la siguiente oportunidad que le dará para ello. Usted lo hace y paga su multa rebajada, por no llevar el libro contable. Cuando el auditor regresa, le entrega el libro, con la sorpresa de que ahora el auditor le dice que lo va a multar de nuevo por llevarlo con atraso, porque el libro está lleno pero lo acaba de legalizar. ¿Igual de absurdo que lo del policía de tránsito?

En materia de derecho penal, que comprende al derecho sancionador del Estado por infracciones administrativas, es un principio, incluso de rango constitucional, que una persona no puede ser sancionada dos veces por el mismo hecho infractor. Estamos ante un caso de esos, porque el hecho original y que está en la base de todo este embrollo, es que el contribuyente no tenía el famoso libro cuando el auditor llegó a pedírselo. El hecho de que, para el momento en que el auditor le da una segunda oportunidad, ya tenga ese libro recién legalizado, no es un hecho nuevo, sino consecuencia del anterior.

Es más, la legalización recién hecha lo fue precisamente como consecuencia de la infracción original, porque ese es el requisito (la subsanación) para conseguir la rebaja de la multa. Y no tiene sentido que SUNAT afirme ahora que, precisamente por haber accedido a la rebaja de la multa con esa subsanación, haya cometido otra infracción, esta vez la de llevar el libro con atraso. Si esto fuera correcto, en primer lugar se estaría desincentivando la subsanación de las infracciones, y en segundo lugar, estaríamos ante una especie de “trampa” creada por SUNAT para hacer caer a los contribuyentes en más infracciones, lo que no es aceptable.

En todo caso, sería necesario que una Nota en las Tablas de Infracciones y Sanciones del Código Tributario advierta a los contribuyentes de que, si hacen caso a los auditores en este tema y subsanan la infracción de no llevar el libro contable, serán sancionados nuevamente por llevarlo luego con atraso. Una cosa de locos, pero al menos así estarían advertidos de las verdaderas intenciones del ente recaudador.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Depreciación tributaria y su requisito de contabilización

Columna “Derecho & Empresa”

DEPRECIACION: ¿SIRVE DE ALGO EL REGISTRO DE ACTIVOS?

Daniel Montes Delgado (*)

Si nos atuviéramos a las conclusiones del Informe 025-2014 de SUNAT, la respuesta a la pregunta del título sería que no sirven para nada, excepto para fastidiar al contribuyente. Porque resulta que el Registro de Activos Fijos, que es un registro que obligatoriamente los contribuyentes de tercera categoría deben llevar, y que sirve para controlar entre otras cosas, la depreciación para efectos tributarios de esos activos, ahora SUNAT sostiene que no sirve para sustentar la depreciación tributaria, porque como no es un “libro contable”, no puede tener ese efecto, ya que el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta (art. 22) exige como requisito que esa depreciación haya sido “contabilizada”.

Vamos a analizar esto por partes. SUNAT afirma que los libros contables son básicamente el Diario el Mayor y el Libro de Inventarios y Balances, conforme a las normas contables vigentes y al Código de Comercio de 1902. Curiosamente, aunque SUNAT reconoce que no hay norma expresa en el Perú que determine cuáles son todos los libros contables, la norma más antigua, la del Código de Comercio contiene una regla muy sabia (art. 33): que los empresarios deben llevar, además de los mencionados, “los demás libros que ordenen las leyes especiales”. Y no cabe duda que las normas especiales por excelencia, si hablamos de actividades empresariales, son las tributarias, que comprenden, como no podía ser de otra manera, el bendito Registro de Activos Fijos.

Aún así, SUNAT se hace la desentendida y razona como si el famoso registro estuviera divorciado de la contabilidad. Esto le sirve para responder la consulta materia de su referido informe, que versa sobre el caso de una empresa que ha hecho un ajuste al valor de sus activos fijos, pero no para darles un mayor valor, que es lo más frecuente, sino en este caso para reducir su valor, que es algo más raro pero que también puede ocurrir, por aplicación de las nuevas normas contables (NIIFs). Es obvio que la diferencia de valor, que formó parte del costo de adquisición del activo y que por lo tanto debiera poder ser deducido tributariamente vía la depreciación, no puede ya formar parte de los resultados del ejercicio contable, ni figurar en el estado de ganancias y pérdidas, pero sí puede ser deducida vía la declaración jurada anual del Impuesto a la Renta, con el sustento respectivo en el Registro de Activos Fijos.

Pero, SUNAT afirma que eso no es posible, porque el famoso registro tiene efectos tributarios pero no contables. En otras palabras, cuando le conviene, sus registros tributarios son usados por SUNAT en contra del contribuyente, como libros obligatorios que son, sancionando incluso cualquier desviación de la forma establecida para su llenado, pero cuando no le conviene, SUNAT afirma que esos registros tributarios están de adorno y no sirven para sustentar nada.

¿A qué “contabilización” se podía estar refiriendo el reglamento cuando estableció que la misma debía hacerse en “los libros y registros contables”? Pues, a menos que se nos extravíe el sentido común, precisamente al registro tributario (que por ser obligatorio ya es parte de la contabilidad) en el cual se controle la depreciación, justamente, es decir, el Registro de Activos Fijos. Pensar de otro modo solo hace surgir la cuestión de que si no sirve para eso ¿entonces para qué otra cosa sirve el bendito registro? Y es que una cosa es que la autoridad tributaria interprete las normas tributarias, para poder aplicarlas, y otra cosa muy distinta es que las tuerza y pretenda obligarlas a decir cosas absurdas, como se hace en este informe de la administración.

Una vez más, cabe recordar las palabras de Alfonso X el Sabio, de hace tantos siglos, en sus famosas Siete Partidas: “Las leyes se deben entender derechamente con el verdadero entendimiento de su parte más sana y provechosa según las palabras y razones que presenten. Y por esta razón no se deben escribir abreviaciones ni menguar en razones para que los hombres caigan en yerro, sino según la letra, no son para aprender y decorar, sino para saber su entendimiento.”

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Formas de convocatoria a junta en sociedades anónimas cerradas

Columna “Derecho & Empresa”

CONVOCATORIAS A JUNTA DE ACCIONISTAS DE UNA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA

Daniel Montes Delgado (*)

No pocos problemas registrales y societarios se derivan de la falta de certeza acerca de la forma correcta de convocar a una junta de socios en una sociedad anónima cerrada. Por ejemplo, puede ocurrir que un socio disconforme con un acuerdo de junta, la impugne porque no se ha seguido, o entiende que no se ha seguido, la forma correcta de convocar a la junta. En otras ocasiones, son los registradores públicos quienes observan los títulos de inscripción por motivos semejantes.

Pero, ¿dónde se origina el problema? El caso es que la Ley General de Sociedades, en su art. 116, cuando se refiere  a la forma de convocar a junta de una sociedad anónima ordinaria (S.A.), habla de “avisos”, es decir, avisos en el diario encargado de los avisos judiciales, se entiende. Eso no admite mayores dificultades de interpretación, debiendo tener cuidado solamente con la anticipación mínima legal.

Pero en el caso de las sociedades anónimas cerradas (S.A.C.), que son la forma usual que adoptan muchas empresas pequeñas y familiares en el Perú, el art. 245 de la misma ley es menos claro, pues señala que la convocatoria se hará: “mediante esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el accionista a este efecto”.

Si la ley no es clara, pues admite varias formas de notificación, el estatuto puede empeorar las cosas, al no precisar nada tampoco. Surgen así varias posibles fuentes de cuestionamiento. Por ejemplo: se notifica mediante esquela en su domicilio a varios accionistas, pero a otros por correo electrónico. ¿No cabe al menos la discusión acerca de una supuesta igualdad a respetar entre los socios?

Otros casos: se dirige la esquela al domicilio personal del socio, pero allí quien atiende se niega a firmar, o afirma que ya no vive allí, o que ese no es domicilio para efectos societarios, o que el socio hizo abandono de hogar, o que se mudó, entre otros muchos ejemplos similares. ¿Tenemos constancia de recepción entonces? Podríamos alegar que ese domicilio aparece en el documento (minuta, contrato, acta, etc.) con que el socio ingresó a la sociedad, pero al menos tenemos otro elemento de discusión.

Para evitar esos problemas, sugerimos que el estatuto de una SAC siempre desarrolle ese art. 245 de la ley de sociedades, escogiendo una forma precisa de la comunicación y estableciendo reglas respecto al domicilio. Puede adoptarse muchas fórmulas, entre otras la siguiente: “La convocatoria a junta de accionistas se realizará mediante esquelas con acuse de recibo, dirigidas al domicilio que el accionista haya señalado mediante comunicación dirigida al gerente y anotado en el libro Matrícula de Acciones, el mismo que se entenderá susbsistente mientras el socio no comunique su cambio. A falta de comunicación inicial, el gerente anotará en la Matrícula de Acciones el domicilio que haya señalado el socio en el documento en el que conste su ingreso como accionista y en virtud del cual se anotó esta circunstancia en el referido libro. Si la esquela no es recibida en el domicilio señalado, la sociedad la remitirá por vía notarial, de ser el caso, con constancia de entrega o negativa a la recepción, surtiendo efectos igualmente para la convocatoria. En caso el socio señale un domicilio en el extranjero, bastará la constancia de entrega del correo certificado remitido a dicho domicilio para entenderse válidamente notificada.”

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Implicancias del síndrome de burnout

Columna “Derecho & Empresa”

 

Síndrome de Burnout: ¿Estoy Quemado?

 

Angelina Aguirre Navarro (*)

 

En las sociedades contemporáneas, las transformaciones sociales, económicas y tecnológicas generan un nuevo contexto para las  organizaciones laborales, lo cual tiene importante repercusión en el sistema  de trabajo y muy particularmente en la forma de organizarlo, necesitando una gran capacidad de adaptación de los trabajadores.  Así, en el sector  servicios se ha notado con mayor claridad las consecuencias de estos  cambios, exacerbándose riesgos distintos a los tradicionalmente concebidos (riesgos físicos, químicos y biológicos), incrementándose los de naturaleza  psicosocial, uno de ellos, el Síndrome de Burnout.

 

El síndrome de Burnout es también conocido como síndrome de  desgaste profesional, o del trabajador “quemado”. Este es un tipo de estrés laboral  que  se produce como respuesta a presiones prolongadas , ante factores estresantes emocionales e  interpersonales relacionados con el trabajo, lo cierto es que el Burnout es una condición que llega a “quemar” o agotar totalmente a la  persona que lo sufre. 

 

Es difícil establecer un listado de  causas, sin embargo se pueden mencionar las actividades laborales que vinculan al  trabajador y sus servicios directamente con clientes. Esto no significa que no pueda  presentarse en otro tipo de labores, pero en general  doctores, enfermeras, abogados, consultores, trabajadores sociales,  maestros, y otros muchos oficios y profesiones similares tienen  mayor riesgo de desarrollar, con el tiempo, esta condición.

 

También contribuyen a este síndrome los horarios de trabajo excesivos, altos niveles de exigencia y metas imposibles, en aras de cumplir las labores asignadas o los objetivos irreales impuestos, situaciones de incertidumbre o  sentimiento de falta de control; por ejemplo, mientras se  ejecuta un proyecto dado o se trata de mantener una relación  comercial difícil de forma sostenida, el miedo a la crítica o  a ser tratados como incompetentes.

 

En el entorno laboral, afecta la calidad o productividad del  trabajo, actitud negativa hacia las personas a las que se les da servicio, deterioro de las relaciones con compañeros,  aumento del absentismo, disminución del sentido de  realización, entre otros, hasta llegar a una desmotivación total por el trabajo.

 

Así pues, para evitar el riesgo del síndrome,  es necesaria la capacitación y  comprensión de  los empleadores. Además, hace falta la revisión constante de los objetivos laborales, con  el fin de determinar que estos sean realistas y  alcanzables por el personal, de la mano de la revisión de los métodos para la  evaluación del desempeño, las descripciones de  trabajo y las cargas de trabajo, de preferencia  haciendo partícipe al trabajador. Del mismo modo, el establecimiento de mecanismos de contratación que  promuevan la seguridad laboral, fortalecimiento de la claridad en las líneas de  autoridad y responsabilidad. Análisis de los niveles de estrés y carga mental de  las tareas, así como de distribución de  responsabilidad entre puestos de trabajo.

 

Esto es importante pues para empezar un ambiente de trabajo saludable podría evitar riesgos ergonómicos tales como: carga mental, fatiga, cansancio habitual, padecimientos a nivel  psicológico, físico, depresión, ansiedad, irritabilidad y dificultad de concentración, insomnio, deterioro cardiovascular, pérdida de peso, dolores musculares o migrañas; como factores previos o concomitantes de propio síndrome de burnout, de los cuales el empleador podría resultar responsable, conforme a las actuales norma sobre seguridad y salud en el trabajo.

 

En este sentido, cabe señalar que este síndrome no surge de pronto, avanza de manera progresiva y esto podría verse reflejado en los exámenes médicos ocupacionales que el empleador deberá realizar cada 2 años de manera obligatoria; o al inicio, durante y término de la relación laboral dependiendo del riesgo de la actividad. Por tanto, las capacitaciones diarias dentro de la jornada laboral son, además de obligatorias, importantes para el desarrollo de las actividades, ya que no solo concientizan a los trabajadores sobre sus puestos de trabajo y los capacitan a cerca de los riesgos a los que se encuentran expuestos, sino también estimulan la actitud positiva del trabajador hacia el trabajo.

 

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Derechos laborales restringidos de los gerentes

Columna “Derecho & Empresa”

¿Quiero ser gerente?

Fabrizzio Orlandini Valera (*)

Si bien es cierto, el puesto de gerente puede ser de los más anhelados por los trabajadores o personas en general, debido a que no sólo es imponente el sólo hecho de ser “gerente” en una determinada empresa, sino que también el pago por desempeñarse en ese puesto es usualmente más gratificante.

Sin embargo, ¿El puesto de gerente es tan bueno como parece? Muy aparte de la responsabilidad y carga laboral que tiene, que es mayor a la de otros trabajadores, el gerente posee un puesto de dirección y confianza, en tanto la información que maneja es privilegiada y de vital importancia para el desarrollo de la empresa, ya que a manera de ejemplo, podría tener información de futuros contratos que coloque a la empresa en una posición más ventajosa o todo lo contrario dentro del mercado, siendo así que la relación laboral especial del personal de alta dirección, como la gerencia, se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe.

Ahora bien, para retomar la interrogante realizada, debemos tener en cuenta que los gerentes están impedidos de la afiliación sindical tal y como lo expresa el inciso b) del artículo 12º del Decreto Supremo 010-2003-TR, TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita (por supuesto, casi nunca lo permite).

Asimismo, el periodo de prueba por el que pasan los gerentes puede llegar a extenderse hasta por un año y no tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del Decreto Supremo 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, expresa que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal, salvo algunas excepciones.

A la vez, no tienen derecho a una indemnización vacacional. El Decreto Supremo 012-92-TR, en su artículo 24, establece: “La indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del artículo 23 del Decreto Legislativo 713, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la bonificación por tiempo de servicios”; es decir, niega el derecho a la indemnización vacacional, a los funcionarios con rango gerencial que cuenten con tal capacidad de decisión, que por sí mismos, decidan hacer o no efectivo el descanso vacacional.

Otro punto importante a tener en cuenta es que la pérdida de confianza puede ser invocada por el empleador para la extinción del vínculo laboral; siendo esta de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave que son netamente objetivos. El retiro de la confianza implica la pérdida del puesto de trabajo, siempre y cuando el gerente desde el comienzo de sus labores haya ejercido ese cargo, pues en caso contrario, tendría que retornar a cumplir sus labores habituales en su antiguo puesto laboral, en salvaguarda de que no se genere un abuso del derecho, salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley.

En consecuencia, se puede concluir que el puesto de gerente es bueno, qué duda cabe, pero no es tan bueno para todos los aspectos, sino que nuestra normatividad le ha dado poca estabilidad laboral por el mismo puesto de confianza que ejerce, sin embargo, cada caso en concreto debe ser analizado de manera particular, ya que nuestra legislación y jurisprudencia permite ciertas excepciones en cuanto algunos supuestos, como la indemnización vacacional para los gerentes que no puedan decidir sobre su descanso vacacional.

(*) Abogado, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

Aporte de independientes a regímenes de pensiones

Columna “Derecho & Empresa”

OBLIGACIÓN DE LOS EMPLEADORES DE RETENER EL APORTE A LOS INDEPENDIENTES

Ana Becerra Barreto (*)

Desde el 1 de agosto los trabajadores independientes menores de 41 años (nacidos a partir del 1 de agosto de 1973) que emitan recibos por honorarios estarán obligados a aportar una parte de su ingreso a un fondo de jubilación, ya sea al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) o el Sistema Privado de Pensiones (SPP). Al respecto, ¿qué obligaciones tienen las empresas en su calidad de agente de retención?

En primer lugar, cabe indicar, que solo califican como agentes de retención las personas o empresas que generen rentas de tercera categoría. Asimismo, también estarán obligadas a retener estos aportes las entidades públicas que paguen tales ingresos. En este sentido, el agente de retención estará obligado a solicitar al trabajador independiente, un documento que acredite su afiliación a un Sistema de Pensiones.

Así, si el trabajador elige estar en el Sistema Nacional de Pensiones el aporte se hará en la siguiente proporción: desde agosto 2014 hasta julio 2015: 5%; desde agosto 2015 hasta julio 2016: 7,5%; desde agosto 2016 hasta julio 2017: 10%. A partir de agosto 2017: 13%. Por su parte, si el trabajador elige estar en el Sistema Privado de Pensiones el aporte se hará en la siguiente proporción: desde agosto 2014 hasta julio 2015: 2,5%; desde agosto 2015 hasta julio 2016: 5%; desde agosto 2016 hasta julio 2017: 7,5%; A partir de agosto 2017: 10%. Si los ingresos totales mensuales son menores que una RMV no habrá obligación de aportar en ninguno de los sistemas.

Cabe señalar, que la responsabilidad del empleador de afiliar a los trabajadores independientes al Sistema Privado de Pensiones (SPP) aplica en caso que en la fecha de pago del recibo de honorarios remitido por el trabajador, este no le haya comunicado el nombre de la AFP a la que pertenece. Entonces, el agente de retención, en dicho caso, lo afiliará a la Administradora Privada de Fondos de Pensiones (AFP) adjudicataria de la primera licitación de afiliados (AFP Hábitat), la cual tendrá exclusividad por un año.

Sin embargo, esto será siempre y cuando el trabajador no haya comunicado o se afiliase por primera vez, ya que si el trabajador tuviese fondos aportados con anterioridad en uno de los sistemas o si estuviese aportando en su calidad de trabajador dependiente en alguno de ellos, cuando realice trabajos independientes y siempre que cumpla los requisitos de la norma, deberá comunicar que sus aportes se realicen a dicho sistema pensionario. De tal manera incrementará su fondo pensionario.

Por otro lado, se debe tener en cuenta que la retención del aporte se realizará en función al monto del recibo por honorarios pagados en un mes. Además, retendrá el valor de la comisión de la AFP (la misma que variará según la AFP elegida) y la prima de seguros. Dicho aporte se pagará dentro de los primeros cinco días del mes siguiente.

(*) Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

Medidas cautelares dentro del proceso de arbitraje

Columna “Derecho & Empresa”

Las medidas cautelares en el proceso arbitral

Sheyla Llontop Hurtado de Mendoza (*)

La insatisfacción de la ciudadanía con respecto a la justicia que nos brinda el Poder Judicial es un hecho probado, puesto que cada vez son mayores y evidentes las tendencias que reflejan el creciente descontento de la opinión pública por los efectos de la administración jurisdiccional: los litigios ante los tribunales se multiplican, los procedimientos tienden a alargarse, lo cual hace que se causen graves perjuicios a la seguridad jurídica y al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sin mencionar el efecto de la corrupción.

Cabe señalar que por más perfecto que fuera el mecanismo de administración de justicia de un Estado, resultaría prácticamente imposible canalizar a través del proceso judicial la solución de todos los litigios; por lo cual, es interesante la utilización de otras vías de resolución de conflictos y, entre estas vías alternativas encontramos la mediación, la conciliación, la negociación y el arbitraje.

El arbitraje surge como una institución alternativa de solución de conflictos que  permite a los particulares dirimir diferencias sin necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales. Mediante el arbitraje las personas naturales o jurídicas someten cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir, a la decisión de terceros llamados “árbitros”. Para asegurar las ventajas competitivas del arbitraje se permite que se otorguen medidas cautelares durante su tramitación, las cuales procurarán que los procesos sean céleres y tiendan a garantizar la eficacia posterior del laudo; considerando sobretodo que las medidas cautelares tienen un papel estratégico en la resolución de cualquier acción contenciosa; es decir, mediante las medidas cautelares se dará mayor celeridad y efectividad al cumplimiento del laudo arbitral. Ante ello cabe formular la siguiente interrogante: ¿Cuál es el alcance de las medidas cautelares en los procesos arbitrales?

El arbitraje, es el ejercicio de la facultad que ha recibido el árbitro para resolver un conflicto de intereses, esta es derivada de la voluntad de las partes del conflicto que deciden resolverlo mediante este sistema, pese a lo cual, cabe la posibilidad que pueda derivar de un mandato legal, en cuyo caso se trata de una delegación por el propio Estado que dispone que sean árbitros los que resuelven la controversia, la que queda sustraída a conocimiento del Poder Judicial, pero contaría con una naturaleza privada por el hecho mismo de ser las partes las que han investido de autoridad a los árbitros para juzgarlos.

Para el caso de las medidas cautelares en los procesos arbitrales, el inciso 2 del artículo 27 de la Ley de Arbitraje, señala que “una vez producida la aceptación del árbitro único o del último de los árbitros, el tribunal arbitral se considerará válidamente constituido”, por lo tanto, se puede entender que a partir de la sola aceptación del último árbitro es posible y viable la solicitud de una medida cautelar. Así pues, teniendo en cuenta además el inciso 2 del artículo 47, se recoge a la definición de medida cautelar como toda medida temporal, contenida en una decisión que contenga o no forma de laudo.

Por último, la Ley de Arbitraje faculta que a través de las medidas cautelares el tribunal arbitral puede ordenar a alguna de las partes: a) que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se resuelva la controversia, b) que adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del proceso arbitral o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al proceso arbitral, c) que proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo subsiguiente, y d) que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia. Por tanto, es de utilidad conocer esta posibilidad de solicitar medidas cautelares dentro del arbitraje, que ayuden a garantizar los derechos de los afectados.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

Demandas contra organismos públicos: solo en Lima

Columna “Derecho & Empresa”

¿Quiere demandar a INDECOPI? Solo en Lima

Juan Manuel Mendoza Salazar (*)

En la actividad procesal de hoy en día y en especial en los procesos que se interpone contra la administración pública, se está poniendo en evidencia una tendencia cada vez más marcada, por parte de los entes públicos, pues en lo posible están tratando de llevarse los procesos contenciosos administrativos a la ciudad de Lima, interponiendo una Excepción denominada Incompetencia Territorial (Art. 10º de la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley 27584, modificada por D. Leg. Nº 1067).

El argumento que están utilizando es que ciertos entes públicos que resuelven en grado de apelación, se encuentran ubicados sus domicilios en la ciudad de Lima (ya sea: Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, Tribunal Fiscal, Tribunal del INDECOPI, Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE, Consejo de Minería, Tribunal Registral, Tribunal de Servicio Civil y los denominados Tribunales de Organismos Reguladores, entre otros), por tanto al emitir una resolución administrativa que resuelve la apelación, esta resolución sirve de pretexto para argumentar que la pretensión postulada por el demandante tiene por objeto la nulidad de la Resolución emitida en la ciudad de Lima

En consecuencia y según su interpretación, conforme a lo previsto en el citado artículo 10º,  sus excepciones por incompetencia territorial deben ser declaradas fundadas; razonamiento que es acogido por ciertos jueces que simplemente se desprenden del proceso y lo remiten a un juzgado competente en la ciudad de Lima. Tornándose para los litigantes de provincia una odisea poder llevar el proceso en condiciones de igualdad ante el ente que los derivó para dicha ciudad, pues el primer obstáculo es la economía, que implica un elevado gasto; el segundo obstáculo es el tiempo, que se pone en contra si se debe presentar o absolver algún mandato u oposición.

Pero, qué hay de la interpretación de las normas, sin invocarlas aún deberíamos preguntarnos ¿para qué hay Juzgados contenciosos administrativos u otros que hagan sus veces a lo largo y ancho del Perú? La respuesta es sencilla, para repartir el trabajo judicial en las diferentes cortes y juzgados y evitar la concentración o carga procesal. Con esta lógica, se ha dictado el  artículo 11º de la Ley 27584 que hace referencia a la competencia funcional, el mismo que prescribe: “Son competentes para conocer el proceso contencioso administrativo el Juez Especializado y la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, en primer y segundo grado, respectivamente. En los lugares donde no exista juez o Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, es competente el Juez en lo Civil o el Juez Mixto en su caso, o la Sala Civil correspondiente.”

Ahora, como se puede apreciar de la lectura del Artículo 11º, este artículo hace mención a dos aspectos fundamentales a tener en cuenta, primero que se han implementado a nivel nacional Juez Especializado y la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo y segundo que en los lugares donde no existan estos, es competente el Juez en lo Civil o el Juez Mixto en su caso, o la Sala Civil correspondiente.

¿Qué conclusión se saca de esta norma?, que los Jueces a nivel nacional son competentes para conocer de los procesos contenciosos administrativos y no sólo los Jueces de Lima; ello porque en concordancia con el artículo 10º que dispone la competencia territorial, precisa como una de las opciones del demandante, que a elección de éste, puede optar por el Juez del lugar donde se produjo la actuación materia de la demanda o el silencio administrativo; ello en concordancia con lo dispuesto por el artículo 27 del Código Procesal Civil que dispone: “Es Juez competente el del lugar donde tenga su sede la oficina (…) del ente de derecho público que hubiera dado lugar al acto o hecho contra el que se reclama.

Entonces, a nuestro modo de ver, al referirse al lugar donde se produjo la actuación materia de la demanda, si bien se hace referencia a la resolución, ello también hace referencia al hecho que originó la demanda, es decir la negativa por parte de la administración a acceder a alguna solicitud o reclamo formulado por el administrado ante el órgano de la provincia, región, sucursal u órgano dependiente o descentralizado de algún ente público (ya sea Indecopi, Sunat, Sunarp, Sunass, Osiptel, Osinergmin, ONP, SBS, etc.).

Remitiéndonos a la interpretación sistemática mediante la cual, el Código Procesal Civil se utiliza como norma supletoria de toda norma procesal; en su artículo 24º, inciso 4) que dispone: “es competente a elección del demandante el Juez del lugar señalado para el cumplimiento de la obligación”; lo que aunado a lo dispuesto por el artículo 27º de la norma acotada que precisa: “Es Juez competente el del lugar donde tenga su sede la oficina o repartición del Gobierno Central, Regional, Departamental, Local o ente de derecho público que hubiera dado lugar al acto o hecho contra el que se reclama; como resultado se obtiene  que es juez competente donde el administrado solicito la ejecución de un acto administrativo, donde sucedió el hecho que dio origen al acto administrativo o el lugar donde se cumplirá el acto reclamado.

Por tanto, toda interpretación contraria, atentaría contra las normas de orden público, pues, es de conocimiento de todos los peruanos, que la sede central de todos los entes públicos del estado se encuentran situadas en la ciudad de Lima y si sólo nos remitimos a la interpretación literal del artículo 10 de la LRPCA, entonces no tendría sentido la existencia del artículo 11º de la misma Ley, así como los artículos 24º y 27º del Código Procesal Civil comentados, viéndonos  todos los peruanos obligados a presentar nuestras demandas en el Distrito Judicial de Lima.

(*) Abogado por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.