Recargo al consumo como ingreso de las empresas

Columna “Derecho & Empresa”

RECARGO AL CONSUMO E INGRESO DE LAS EMPRESAS

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha emitido su Informe 049-2014, en el que acertadamente reconoce que los conceptos como el “recargo al consumo” y las propinas recibidas de los clientes de empresas de hospedaje y restaurantes, que se reparten entre los trabajadores, no están afectos al Impuesto a la Renta de esas mismas empresas.

El recargo al consumo es un concepto que sustituyó a un tributo de parecido nombre en los inicios de la década de los noventa. El Decreto Ley 25988 lo estableció como opcional para esta clase de empresas ya referida, con un tope de 13% sobre la facturación al usuario, y con una naturaleza no remunerativa, ni compensable, ni base para tributo alguno, excepto claro el Impuesto a la Renta de quinta categoría. Tampoco es base para el IGV ni otros tributos al consumo.

Siendo así, la empresa que cobra este recargo no lo considera dentro de sus ingresos, y por supuesto, tampoco lo considera como gasto al distribuirlo entre sus trabajadores, llevando en una cuenta especial el control de este concepto, las sumas recibidas y las distribuciones semanales, mensuales o de la periodicidad que se haya acordado en la empresa para los trabajadores. Pese a ello, no son pocos los casos en que algunos trabajadores han demandado un reintegro de beneficios porque confunden este recargo con una mayor remuneración.

¿Qué pasaría si la empresa no reparte todo el recargo al consumo cobrado a los clientes entre sus trabajadores, o si le da un destino diferente? Pues que en ese caso, y por esa parte no distribuida correctamente, la empresa sí tendría un ingreso, además del correspondiente gasto si el mismo es deducible para el impuesto a la renta, en caso de darle un destino distinto. Por ejemplo, si la empresa decide usar una parte del recargo al consumo para prestar ayudas económicas a los trabajadores o sus familiares que sufran alguna enfermedad o evento perjudicial (fallecimiento de familiar, accidentes, etc.), entonces esa parte ya no tendría la naturaleza que fija el DL 25988, sino que será un ingreso más de la empresa, pero al mismo tiempo el gasto sería deducible. El problema no es tanto eso, sino que en tal supuesto, como un ingreso común más, ese importe tendría que haber sido base para el IGV, lo que determina una omisión y una multa. Lo mismo ocurre si la empresa no ha afectado a ESSALUD u ONP esas bonificaciones o sumas adicionales al momento de pagarlas a los trabajadores beneficiados.

 

En el caso de la consulta absuelta por SUNAT se le pregunta si el hecho de que la empresa no emita comprobante de pago por el recargo al consumo desvirtúa esta inafectación del Impuesto a la Renta, a lo cual SUNAT responde que no, que no hay ningún problema con ello. Sin embargo, este supuesto es poco común, ya que las empresas debería incluir en sus comprobantes el famoso recargo al consumo, conforme al reglamento de comprobantes y además conforme a las normas de defensa del consumidor, pues en todo caso se arriesgan a una sanción de parte de INDECOPI por no comunicar toda la información relevante al consumidor.

El caso de las propinas voluntariamente pagadas por el cliente, tanto en los pagos con tarjeta de crédito, como el de las propinas dejadas en efectivo, la empresa no considera estos importes como ingreso, como es lógico, aunque sí contabiliza los importes de las propinas efectuados con tarjeta de crédito, porque debe entregarlos a los trabajadores (conforme a la costumbre, serán los propios trabajadores quienes decidan cómo se reparten estas propinas).

Finalmente, ya que solo hay un tope máximo, ¿cabe que la empresa modifique el porcentaje del recargo al consumo, cada vez que las condiciones del mercado lo aconsejen? No vemos objeción alguna a esa posibilidad, en tanto que como no es remuneración, los trabajadores no podrían alegar un supuesto derecho adquirido al porcentaje previo.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Requisitos de los contratos laborales a plazo fijo

Columna “Derecho & Empresa”

DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS A PLAZO FIJO

Ana Becerra Barreto (*)

El contrato de trabajo es el acuerdo de voluntades entre dos partes, una llamada empleador y la otra trabajador, por el cual una de ella se compromete a prestar sus servicios en forma personal y remunerada y la otra se obliga al pago de la remuneración correspondiente, gozando así de las facultades de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios prestados. En este sentido, los empleadores pueden contratar trabajadores para que realicen una labor subordinada suscribiendo tres tipos de contrato de trabajo: i) contratos a tiempo indeterminado, ii) contratos sujetos a modalidad (o plazo fijo), y iii) contratos a tiempo parcial.

De los contratos señalados en el párrafo anterior, los contratos sujetos a modalidad requieren de especial atención. Estos son contratos a plazo fijo sustentados en una modalidad cuando así lo requieran las necesidades del mercado o una mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se prestará o de la obra que se ha de ejecutar; excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes, pero discontinuos (con lapsos de suspensión de labores).

Otra característica de estos contratos es que necesariamente deberán celebrarse por escrito, debiendo consignarse en forma expresa su duración y las causas objetivas determinantes de la contratación. Es por ello que se les denomina causales, pues la causa de contratación deberá aparecer expresamente en los respectivos contratos, así como las demás condiciones de la relación laboral, de lo contrario se presumirá que el empleador está utilizando la contratación temporal con el propósito de disimular labores de naturaleza permanente.

Cabe recalcar, que la formalidad escrita importa un requisito esencial para la validez del contrato, pues si no se suscribiera un contrato a plazo fijo por escrito, aun cuando mediara una causa específica de contratación temporal, se considera que estamos ante una contratación a plazo indefinido. Asimismo, tal como hemos señalado en el párrafo anterior, la causa objetiva es determinante para la contratación, la misma que deberá subsistir siempre que, en atención al principio de primacía de la realidad, el trabajador contratado desarrolle sus funciones conforme a las actividades descritas en su respectivo contrato.

Así, a título ilustrativo, en los contratos por necesidades de mercado, estos tienen como elemento justificante para su celebración la existencia de una causa objetiva de carácter temporal que implica una necesidad urgente de la empresa de aumentar su productividad. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que si en este tipo de contratos no se señala la causa objetiva originada en una variación sustancial de la demanda del mercado, o si al señalarse dicha causa, esta no posee realmente un carácter coyuntural o temporal, sino más bien permanente, se entenderá que dichos contratos habrían sido simulados y, por ende desnaturalizados.

Por otro lado, en los contratos de suplencia, estos se celebran para sustituir a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables al centro de trabajo. Al respecto, el TC ha señalado que, en consideración a que el objeto del contrato de suplencia es el reemplazo de un trabajador determinado, la rotación del trabajador contratado a diversas áreas o para diferentes funciones, denota que se ha simulado el contrato sujeto a modalidad para encubrir uno de plazo indeterminado.

Por último, otro punto a tener en consideración es que los contratos modales se entenderán desnaturalizados si el trabajador continúa laborando después del vencimiento del plazo estipulado  o si el trabajador continúa laborando después de las prórrogas, siempre y cuando estas excedan del límite máximo permitido de 5 años.

(*) Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

Desalojo de inquilinos morosos en proceso judicial especial

Columna “Derecho & Empresa”

¿LANZAMIENTO DE INQUILINOS EN QUINCE DIAS?

Daniel Montes Delgado (*)

La ley 30201 ha generado mucha expectativa, desde que se prometía que, en caso que un inquilino pagara la renta mensual, se le podría lanzar del inmueble en quince días apenas. Sin embargo, eso no es tan exacto, como veremos.

En primer lugar, la Ley 30201 ha modificado una norma del Código Procesal Civil que ya existía, que es el art. 594, por el cual se podía demandar anticipadamente el desalojo por vencimiento de contrato, de modo que el propietario tuviera lista una sentencia contra el inquilino, ejecutable en seis días (en tiempos reales del Poder Judicial, hablamos de al menos dos meses). A esto se la ha llamado siempre “sentencia con condena de futuro”. Si el inquilino se allanaba a esa demanda y además cumplía con devolver el local al vencimiento, todos los gastos del proceso deberían ser pagados por el propietario.

Pues bien, esa parte del art. 594 sigue exactamente igual. Pero se ha añadido otra causal, que es la falta de pago de las mensualidades del alquiler. La ley se remite al art. 1697 del Código Civil (que no ha sido modificado), de modo que es necesario esperar a que el inquilino se atrase dos meses y quince días para recién poder iniciar ese proceso. La novedad es que el allanamiento puede ser anticipado (“allanamiento a futuro”) y constar en el contrato con firmas legalizadas. En esos casos, como en el caso de un desalojo por vencimiento de contrato (siempre con contrato legalizado y con cláusula de allanamiento a futuro), el juez admitirá la demanda y la notificará por el plazo de seis días al inquilino (de nuevo, esto en tiempos reales, no será menos de un mes o mes y medio).

El inquilino todavía puede contestar la demanda acreditando que el contrato está vigente y no ha concluido todavía, o que está al día con el pago de las rentas, según la Ley 30201. Se supone que, tras haber contestado, si el inquilino no demuestra nada de esto, el juez ordenará el lanzamiento dentro de los quince días hábiles siguientes (de nuevo, eso es al menos dos meses en la realidad).

Hasta aquí, pese a los tiempos reales aplicables, esto parece un buen cambio. Pero, hay aspectos que lo complican. En primer lugar, siendo la doble instancia judicial una garantía constitucional para cualquier persona que es parte en un juicio, cabe un recurso de apelación contra el auto o sentencia del juez que ordena el lanzamiento, apelación que tiene efecto “suspensivo”, vale decir, impide el lanzamiento hasta que no haya una sentencia final. Eso puede tomar varios meses más de trámites, por supuesto, debiendo luego regresar el expediente a la primera instancia para poder ejecutar el lanzamiento si este hubiera sido confirmado.

Sin perjuicio de lo anterior, y al estar este proceso de desalojo todavía regulado dentro de los procesos sumarísimos del Código Procesal Civil, sin que la Ley 30201 haya dicho nada expreso en contrario, no queda claro si debe o no haber una audiencia única (art. 554 de dicho código). Debido a esta ambigüedad, es posible que algún inquilino alegue una indefensión o limitación de su derecho de defensa, que complique el proceso o de lugar a un proceso amparo, por ejemplo. La Ley 30201 parece decir que no habrá audiencia, pero eso debiera haber sido expreso, no implícito, dada la ubicación del art. 594 modificado.

Además, tampoco resulta claro que hayan quedado prohibidos otros medios de defensa del inquilino, como las excepciones y defensas previas (art. 552 del código procesal), por más que se trate de articulaciones que se sustentan en pruebas de actuación inmediata, o como las tachas u oposiciones, llamadas “cuestiones probatorias” (art. 553 del código procesal), que tienen el mismo tratamiento. Siendo así, parece todavía más necesario que esas defensas se actúen en una audiencia, cuyo trámite alargará todavía un poco más el proceso.

En suma, hay un avance, pero no estamos ante un lanzamiento realmente expeditivo, como se ha promocionado a esta Ley 30201. No estaría de más que se hicieran las correcciones adecuadas a esta norma, además de publicarse le reglamento que la misma ley señala (pero, valga decir, el reglamento no puede suplir las deficiencias de la ley arriba anotadas). Por cierto, la ley solo puede aplicarse a casos futuros, por ser una garantía constitucional su irretroactividad, como es obvio.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Ampliación del período de prueba en contratos de trabajo

Columna “Derecho & Empresa”

AMPLIACION DEL PERIODO DE PRUEBA

Daniel Montes Delgado (*)

El art. 10 de la Ley de Fomento del Empleo (o LPCL) señala que el período de prueba aplicable por defecto es de tres meses, el mismo que es aplicable tanto a las relaciones laborales de plazo indeterminado como aquellas de plazo fijo. Pero además esa norma señala que en el caso de los trabajadores calificados y los de confianza ese plazo puede ser de hasta seis meses (siempre que se pacte en el contrato), pudiendo incluso de ser de un año en el caso de trabajadores de dirección.

La ley usa una fórmula que merece analizarse en detalle. La ampliación se justifica en primer lugar cuando se trata de labores que “requieran de un período de capacitación o adaptación”. Hay que apreciar que hoy en día la mayoría de labores requieren de “inducciones, capacitaciones, entrenamientos, adaptaciones o preparaciones”, en especial cuando se trata de aprender a manejar un sistema informático que puede controlarlo casi todo en una empresa, desde la producción, ventas, inventarios, contabilidad, gestión, comunicaciones, etc. De modo que si fuéramos literales, casi todo puesto de trabajo justificaría un período de prueba de hasta seis meses, con lo cual la excepción se habría convertido en la regla. Es necesario entonces ajustar este concepto a aquellas actividades de preparación del trabajador que, por su naturaleza, requieran de ese lapso mayor. En ese sentido, si la empresa puede justificar esas actividades y probar que las realizó con el trabajador, el período de prueba estaría justificado también. De no tener estas actividades formalizadas y documentadas, podría surgir alguna controversia con el trabajador.

De otro lado, la ley sigue señalando que la ampliación también se justifica cuando las labores “por su naturaleza o grado de responsabilidad” justifiquen la ampliación. Lo del grado de responsabilidad parece más sencillo de definir, por ejemplo si hablamos de un operario de una maquinaria sumamente costosa, o cuya operación implica riesgos serios para el propio trabajador o para terceros, o de un cajero que debe responder por las sumas de dinero que se le encargan. En cambio, lo de la naturaleza de las labores es algo más vago que no se comprende a primera vista. Se supone que debemos estar ante casos en que no hay una capacitación prolongada, porque en ese caso estaríamos ante el supuesto analizado en el párrafo anterior. En otras palabras, debería tratarse de labores que, aunque no requieran de una capacitación especial o prolongada, ameriten una extensión del período de prueba debido a su “naturaleza”.

No parece sencillo encontrar un ejemplo de esto último, pero podríamos pensar en un puesto de mando medio, que requiere no solo que el trabajador aprenda a manejar los procedimientos de su área, sino que además requiere que se evidencie que ese trabajador se integra al equipo que debe liderar, o que sea capaz de llevarlos a conseguir las metas que ese equipo tiene fijadas. En buena cuenta, hablamos de competencias o capacidades de tipo “blandas”, es decir, de aquellas que tienen que ver más con la parte de inteligencia emocional, como se dice ahora. Y eso puede evidenciarse recién tiempo después del período de prueba de tres meses, justificando que más bien sea de seis meses.

Y algo similar ocurre con los puestos de dirección, en los cuales lo principal no es la capacitación o entrenamiento, sino las habilidades de liderazgo que la persona pueda desarrollar desde su puesto. Es por ello que la ley contempla para esos puestos un período de prueba de hasta un año.

¿Por qué es importante establecer adecuadamente el período de prueba en el contrato? Porque como bien señala el art. 17 del reglamento de la LPCL, la ampliación del período de prueba fijada indebidamente se tendrá por no puesta, de modo que la terminación del vínculo laboral podría ser discutida por el trabajador como un despido sin causa.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Suspensión de labores y descanso por días feriados

Columna “Derecho & Empresa”

SUSPENSION DE LABORES Y DESCANSO POR DIAS FERIADOS

Ana Becerra Barreto (*)

Tenemos el caso de una consulta acerca de si debe pagarse el día feriado, así el trabajador no haya asistido durante los días previos y posteriores a este, es decir, surge la cuestión de si se suspende alguna actividad  desde el día 15 al 30 del mes y hay un feriado el día 24, se les debe pagar los feriados a estos trabajadores, aún cuando estos no han asistido a trabajar durante estos días, que incluyen al feriado.

Conforme al Decreto Legislativo N° 713  y su reglamento el Decreto Supremo N° 012-92-TR, los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los días feriados, así como en los que se determinen por dispositivo legal específico.  Los  días feriados nacionales son: Año Nuevo (01 de enero); Jueves Santo y Viernes Santo (movibles, entre marzo y abril); Día del Trabajo (01 de mayo); San Pedro y San Pablo (29 de junio; Fiestas Patrias (28 y 29 de julio); Santa Rosa de Lima (30 de agosto); Combate de Angamos (8 de octubre); Todos los Santos (01 de noviembre); Inmaculada Concepción (08 de diciembre); y Navidad del Señor (25 de diciembre).

Los trabajadores tendrán derecho a percibir por el día feriado no laborable, la remuneración ordinaria correspondiente a un día de trabajo.  Por otro lado, cuando el trabajador labore en los días feriados no laborables sin descanso sustitutorio, dará lugar al pago de la retribución correspondientes por la labor efectuada, con una sobretasa del 100%.

Tanto la ley como el reglamento, lamentablemente, no precisan que para tener derecho a recibir el pago por el día feriado, el trabajador debe tener una relación laboral vigente, conforme a la cual deba prestar sus servicios y recibir una remuneración a cambio, y que esa relación comprenda el día feriado.

Sin embargo, creemos que esta falta de precisión puede suplirse si interpretamos la frase “los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los días feriados…” (art. 5 de la Ley), porque si se trata de descansos, estos deben entenderse como una solución de continuidad entre al menos un día previo trabajado y uno posterior igualmente trabajado. No podríamos entender un “descanso” como un lapso que transcurre entre dos días o más en los que no hay labores. Por ejemplo, en el caso de las vacaciones, si el trabajador está de vacaciones y dentro del período de vacaciones acaece un feriado, no tiene derecho más que al pago de las vacaciones, sin que pueda generarse un pago adicional por el día feriado.

Por supuesto, hay excepciones, como las señaladas en el art. 3 del reglamento (aunque esta norma se refiera a los descansos semanales obligatorios, entendemos que es perfectamente aplicable al caso de los feriados), pues se consideran días efectivamente trabajados los siguientes:

a.       Las inasistencias motivadas por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, o por enfermedades debidamente comprobados, hasta que la Seguridad Social asuma la cobertura de tales contingencias.

b.      Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador.

c.       Los días de huelga siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal.

d.      Los días que devenguen remuneraciones en los procedimientos de impugnación de despido.

Entendemos entonces que, en esos casos, si el feriado se produce dentro de esos períodos, el trabajador tiene derecho a que se le pague por ese feriado. Caso distinto es el de la consulta, porque si la empresa suspende sus labores, calificando esa suspensión como una perfecta, es decir, una suspensión en la que no hay obligación del trabajador de prestar el servicio y tampoco la obligación del empleador de pagar la remuneración, entonces el feriado que ocurra en ese período no genera la obligación de pago alguno, porque nunca podría entenderse como un “descanso”.

(*) Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

Asignación familiar y pago proporcional a los días trabajados

Columna “Derecho & Empresa”

ASIGNACION FAMILIAR: ¿PROPORCIONAL O INTEGRA?

Ana Becerra Barreto (*)

Un problema frecuente en empresas que tienen una alta rotación de personal, sobre todo si ese personal es destajero o intermitente (agrarias, agroindustriales, pesqueras, etc.), estriba en que las empresas pueden tener que pagar el integro de la asignación familiar por un mes determinado, sin importar si el trabajador laboró solo una parte de ese mes.

El artículo 1 de la Ley N° 25129 y del DS 35-90-TR establecen que los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva, cualquiera fuere su fecha de ingreso, percibirán el equivalente al 10% del ingreso mínimo legal (hoy Remuneración Mínima Vital o RMV), por todo concepto de Asignación Familiar.

Así, tienen derecho a percibir esta asignación los trabajadores que tengan a su cargo uno o más hijos menores de 18 años. En el caso de que el hijo al cumplir la mayoría de edad se encuentre efectuando estudios superiores o universitarios, este beneficio se extenderá hasta que termine dichos estudios, hasta un máximo de 6 años posteriores al cumplimiento de dicha mayoría de edad.

Al respecto, existen dos vertientes sobre el pago de la asignación familiar. Algunos argumentan que debe ser de manera proporcional al número de días trabajados. Esto, por la naturaleza remunerativa de la asignación, de modo que, si en un momento determinado no hay tal prestación de servicios, tampoco debería existir la asignación familiar por esa proporción de días. La naturaleza remunerativa de la asignación familiar se hace derivar, en este caso, de su regularidad, su vinculación con la RMV y al hecho que su monto es actualizable.

Por otro lado, otros argumentan que la asignación familiar es un monto fijo, ya que la  ley no dice nada respecto a esta supuesta proporcionalidad, ni el reglamento tampoco (incluso si el reglamento lo hiciera, es claro que este no puede exceder a la ley y establecer algo distinto). Por tanto, se debe cumplir con lo establecido en dicha normativa respecto al 10% de la RMV. Asimismo, argumentan que a pesar que la asignación familiar tenga naturaleza remunerativa, se considera que asignación es un monto fijo y permanente que no está condicionado a los días laborados, sólo a que el trabajador tenga uno o más hijos.

Una cuestión adicional a considerar es que, aunque la legislación laboral no contenga una definición expresa de lo que significa el término “asignación”, la costumbre y de forma indirecta la jurisprudencia, han definido a esta como un pago que se realiza no directamente por el trabajo realizado, sino con una finalidad distinta, en este caso, la mejora de los recursos que el trabajador pueda destinar a alimentos de sus menores hijos.

Por ejemplo, si una empresa pagara “asignación por cumpleaños” a sus trabajadores, no sería admisible que condicione este beneficio a los días o meses trabajados en cada año calendario, ni siquiera al hecho de que el trabajador pudo iniciar labores solo unos pocos días antes de su cumpleaños. Si ocurre el evento, la obligación se genera por el total de esa asignación. Dejamos fuera de esto, por supuesto, un convenio colectivo que dijera expresamente lo contrario. Pues bien, algo similar ocurre con la asignación familiar, respecto de la cual las normas legales tampoco dicen expresamente algo distinto, por lo que si se da el evento que el trabajador tiene al menos un hijo, debería tener derecho a la asignación familiar íntegra.

Cabe señalar que en la práctica algunas empresas no pagan los S/. 75.00 de la asignación familiar, sino un pago proporcional;  sin embargo consideramos que no es recomendable, ya que el MINTRA se ha pronunciado señalando que el pago de la asignación debe ser el íntegro del monto anteriormente señalado. No obstante, el pago proporcional es un riesgo que algunas empresas asumen. Esto traería como consecuencia sanciones tanto administrativas por parte del MINTRA, como judiciales, de haber un proceso de por medio.

(*) Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

Régimen agrario y ímite de ingresos de otras actividades

Columna “Derecho & Empresa”

REGIMEN AGRARIO Y TRANSFERENCIA DE TIERRAS

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley del Régimen Agrario (27360) y su reglamento exigen para gozar por cada ejercicio gravable de los beneficios de ese régimen, que la empresa acogida no tenga más del 20% de ingresos netos derivados de operaciones o actividades que no den derecho a estar en ese régimen. Ya que las actividades incluidas son las de cultivos, crianzas y agroindustria (salvo excepciones), se entiende que todo aquello que no esté comprendido dentro de alguno de esos tres conceptos generará ingresos que deben computarse para ese límite de 20%.

Al respecto, un tema frecuente es la discusión acerca de si la transferencia de tierras agrícolas es o no una actividad ajena al régimen agrario, que puede dar lugar a que se supere el porcentaje y por ende que se pierda los beneficios del régimen agrario, lo cual implica tener que pagar el impuesto a la renta con la tasa normal de 30% (en lugar de 15%), reintegrar los pagos a ESSALUD (de 4% a 9%) y algunos otros. Aunque a primera vista pareciera que, en efecto, enajenar tierras por parte de una empresa agraria no es propio de su actividad principal, queremos compartir algunos casos que pueden determinar un punto de vista distinto.

El primer caso es el de dos empresas agrarias que tienen tierras vecinas entre ellas y que, por cuestiones de las que todos conocemos, tienen un problema de límites (los catastros de los municipios, de ProRural, Cofopri, exPETT, Registros Públicos, etc., casi nunca coinciden), lo que hace que conforme a sus partidas registrales, aparentemente una empresa ocupe una parte de las tierras de la otra y viceversa. A fin de solucionar el problema, ambas empresas celebran una transacción, por la cual se ceden mutuamente las tierras que, conforme al catastro registral, estarían superpuestas, para que de ese modo sus linderos, tanto en la realidad como en el registro, sean correctos. Esto es una permuta, con un valor estimado a valor de mercado, por lo que aunque no se haya movido dinero en efectivo, hay un “ingreso” de por medio, que puede ser importante. Pues bien, luego llega SUNAT y señala precisamente que esa operación supera el 20% de los ingresos totales, con las consecuencias ya señaladas.

Otro caso es el de una empresa que por el crecimiento de la ciudad, de la cual son vecinas sus tierras, recibe una oferta para adquirirle una parte de ellas, para con ese dinero adquirir más tierras agrícolas en otro sector y seguir con sus actividades agrarias. Igualmente, SUNAT podría sostener que en este caso el producto de la venta de las tierras es un ingreso ajeno a la actividad acogida al régimen y desconocerlo.

Un último caso es el de una empresa a la cual el Estado le expropió una parte de sus tierras para poder ampliar y asfaltar una carretera, pagándole un precio de mercado conforme a las normas que rigen las expropiaciones. Nuevamente, SUNAT cuando revisó el ejercicio respectivo, señaló que al ser la expropiación una enajenación conforme a las normas del impuesto a la renta, el ingreso derivado de la misma debía considerarse para efectos del límite del 20% de ingresos ajenos al régimen agrario. Lo peor del caso es que ni siquiera se podría sostener que la empresa haya querido vender sus tierras, sino que no podía dejar de hacerlo, por tratarse de una expropiación.

En todos los casos anteriores, especialmente en el primero y el último, creemos que se podría sostener que la transferencia de las tierras forma parte de la actividad agraria de las empresas, que tiene que contemplar la posibilidad de adquirir y vender las tierras que conforman su activo fijo. Distinto sería el caso que la venta fuera para fines inmobiliarios de la propia empresa, o se tratara de la venta de activos adquiridos con fines de inversión o especulación.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

SUNAT y las esquelas de fiscalización informal

Columna “Derecho & Empresa”

FISCALIZACIONES INFORMALES DE SUNAT: CADA VEZ MAS ATREVIDAS

Karina Talledo De la Piedra (*)

Vamos a comentar un caso que evidencia los extremos a los que está llegando SUNAT con sus mal llamadas “acciones inductivas”, de paso que explicamos los fundamentos de lo que tendría que ser un recurso de queja para enfrentar estos actos irregulares.

Una empresa, mediante esquela es citada para efectuar la exhibición de la documentación requerida en el anexo de la esquela (prácticamente toda la contabilidad), ante una verificadora de SUNAT, señalando que de no exhibir la información solicitada se configuraría la infracción prevista en el numeral 1 del artículo 177 del Código Tributario. Esta esquela no es un requerimiento, ni vino acompañada de una carta de presentación como corresponde al inicio de cualquier procedimiento de fiscalización, conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Fiscalización.

La empresa procedió a comparecer en la fecha indicada, mencionándole a la verificadora que no exhibiría información alguna, puesto que la misma esquela no determina cuáles son las inconsistencias y que la forma de requerir tal documentación no era el procedimiento formal y legal; procediendo dicha funcionaria a levantar el acta de asistencia, mencionando que volvería a citarla mediante otra esquela, y que en caso no presentase en dicha oportunidad los documentos, le impondría la multa por la infracción señalada en la esquela.

Como se aprecia, pese al pedido de la empresa en esa diligencia, la verificadora no cumplió con adecuar el procedimiento incorrecto a un debido procedimiento de fiscalización, como correspondía. Antes bien, notificó a la empresa con una Esquela reiterativa, en la que vuelve a indicarles que tienen inconsistencias, sin precisarlas en modo alguno, por lo cual en realidad esta diligencia es una pretendida fiscalización fuera del marco legal del reglamento respectivo, vulnerando los derechos a un debido procedimiento y a la defensa del contribuyente.

Las mencionadas esquelas son ILEGALES, puesto que para requerir la exhibición de información de esta naturaleza, se debe realizar mediante un proceso de fiscalización, el mismo que se encuentra regulado en el reglamento de fiscalización aprobado por Decreto Supremo N° 085-2007-EF,  el mismo que dispone reglas acerca de plazos, comunicaciones, oportunidades de descargo de las observaciones, plazo máximo de fiscalización, etc. Asimismo dicho proceso de fiscalización se inicia cuando surte efecto la notificación de la carta de presentación y el primer requerimiento solicitando la información, tal y como lo manifiesta el artículo 1 de dicho reglamento: “El procedimiento de fiscalización se inicia en la fecha en que surte efectos la notificación al sujeto fiscalizado de la carta que presenta el agente fiscalizador y el primer requerimiento.”

El área de verificación a cargo de estas diligencias es un área distinta al área de auditoría, cuyas actuaciones no tienen ningún amparo legal más allá de usar como pretexto una definición absurdamente amplia del concepto de “acciones inductivas”, afectando los derechos de los contribuyentes, motivo por el cual, al encontrarse SUNAT usando este tipo de mecanismos los cuales resultan ser informales, y dejando de lado las normas reglamentarias acerca de sus propias facultades de fiscalización, es que procede presentar el recurso de queja.

Insistimos en que no corresponde efectuar exhibición alguna de ningún tipo de documento solicitado por SUNAT mediante estas esquelas, en tanto no se cumpla con adecuar esta diligencia a un verdadero procedimiento de fiscalización, siendo ilegal además cualquier multa que pretenda imponer por la no exhibición requerida, puesto que volvemos a reiterar este tipo de esquelas evidencian una ilegalidad, al ser una fiscalización fuera del reglamento, vulnerando así dos derechos fundamentales recogidos en la constitución como son el derecho AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Consecuencias procesales de defectos en las actas de conciliación extrajudicial

“Columna “Derecho & Empresa”

LAS ACTAS DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL Y SUS PROBLEMAS

Daniel Montes Delgado (*)

Hace ya un buen número de años se instaló en nuestro país el sistema de conciliación extrajudicial, por el cual, en una serie de materias disponibles, las personas que quieran demandar a otra deben previamente agotar este medio de solución de conflictos. En esa medida, el acta del conciliador, que acredita que no ha podido haber acuerdo entre las partes, se ha convertido en un requisito de admisibilidad de las demandas judiciales, siendo su inobservancia sancionada con la declaración de inadmisible, conforme al numeral 2 del art. 426 del Código Procesal Civil.

Por su parte, las actas de conciliación también tienen sus requisitos, como es lógico, entre ellos el de describir los hechos invocados por el solicitante de la conciliación (futuro demandante) y la descripción de la controversia que plantea a su contraparte. Esta descripción normalmente está incluida en la solicitud de conciliación, por lo que la Ley de Conciliación admite la posibilidad de que sencillamente el acta incorpore o haga suya esa solicitud, de ese modo se evita repeticiones innecesarias.

Adicionalmente, en caso el invitado a conciliar (futuro demandado) asista a la audiencia de conciliación, puede invocar los mismos hechos u otros, así como puede señalar que tiene algo que reclamar a su vez al solicitante (a esto se le llama reconvención) en relación a la controversia planteada; por lo que si así lo hace, el conciliador debe dejar constancia igualmente en el acta de esos dichos y planteamientos. Esto tiene lógica, porque una reconvención es algo así como una demanda de regreso o contrademanda, por lo que el demandado solo puede hacer uso de ella si primero ha planteado igualmente esto en el marco de una conciliación, como establece el art. 445 del Código Procesal Civil. Por supuesto, si el invitado a conciliar no asiste, no puede dejarse constancia de ningún planteamiento suyo.

Por lo anterior, nos preocupa un criterio que hemos observado de parte de un juez civil de Lima, en el cual sostiene que la demanda es improcedente porque la materia versa sobre indemnización y el acta de conciliación no ha “desarrollado” o detallado las clases de daños involucrados (conforme a ley solo son tres: daño emergente, lucro cesante y daño moral). Si el acta de conciliación reproduce lo solicitado por el demandante, podemos discrepar de la calificación de un daño como emergente o como lucro cesante, es decir, el demandante podría haberse equivocado, pero eso no quita que ha solicitado una indemnización, por lo que nos parece errado declarar improcedente la demanda por eso.

Sin perjuicio de lo anterior, el juez se equivoca al declarar improcedente la demanda, porque eso determina el archivo del proceso, perjudicando al demandante. Conforme al art. 16-A de la Ley de Conciliación, si el acta adolece de un defecto como el de no describir los hechos o la controversia, y este defecto es alegado por el demandado o advertido por el juez, este último debe suspender el proceso y darle al demandante quince días hábiles para subsanar esto. Y esa subsanación está prevista en el mismo art. 16-A, conforme a la cual el conciliador debe volver a citar a las partes y corregir el acta, así el invitado a conciliar no asista.

Lo equivocado del criterio se agrava cuando el juez sostiene que el defecto del acta en la descripción de la controversia y los hechos invocados “imposibilita al demandado a formular reconvención”. Si el demandado asistió a la conciliación y su dicho aparece en el acta, no tiene por qué perder ese derecho. Y si no asistió, pues entonces debe, si quiere contrademandar, pasar por su propia conciliación previa, conforme al art. 445 del Código Procesal Civil ya citado. Por eso, este argumento del juez no es admisible, porque equivale a que el juez asuma la posición del demandado y utilice lo que sería un argumento de defensa como si fuera el de un juzgador imparcial, cuando evidentemente no está siendo imparcial. Esperemos que este criterio se corrija y no se extienda.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

El requisito de nueva prueba y el recurso de reconsideración

Columna “Derecho & Empresa”

EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y LA NUEVA PRUEBA

Sheyla Llontop Hurtado de Mendoza (*)

Ante la supuesta violación, desconocimiento o lesión de un derecho o interés legítimo, contenidos en un pronunciamiento de la administración pública, pueden invocarse tres recursos administrativos: el de Reconsideración, el de Apelación y el de Revisión. En este caso nos referiremos al recurso de reconsideración y los requisitos de su presentación.

Según el tratadista MORÓN URBINA, el Recurso de Reconsideración es el “recurso a ser interpuesto ante la misma autoridad emisora de una decisión controvertida, a fin de que evalúe alguna nueva prueba aportada, y por acto de imperio proceda a modificarlo o revocarlo”. Puede advertirse de la definición dada por el tratadista que cualquier administrado podrá invocar el recurso de reconsideración, para que la autoridad que ha emitido la decisión corrija el “error” en que ha incurrido, siempre y cuando cumpla con lo establecido por la Ley de Procedimiento Administrativo General, la cual dispone en su Artículo 208 que el recurso de reconsideración deberá sustentarse en nueva prueba.

De esta manera, la exigibilidad de la nueva prueba se vincula con el derecho a probar, estando este derecho,  para el Tribunal Constitucional (TC), vinculado directamente al derecho a un debido proceso, siendo una de las garantías que asisten a las partes la de presentar prueba necesaria para crear en el juzgador la convicción sobre lo argumentado y su veracidad (STC 04831-2005-HC/TC). Al respecto, el TC señala que el debido proceso se configura al cumplir las garantías y normas de orden público, los cuales deben ser aplicados a todos los casos, incluidos los casos administrativos, con la finalidad que las personas pueden defender adecuadamente sus derechos ante los actos realizados por el Estado (STC 4289-2004-AA/TC).

Este debido proceso, como se evidencia de lo dicho por el TC, está íntimamente ligado al derecho de defensa que posee la persona, este derecho a la defensa le permite a la persona, efectivamente, defenderse y hacer uso de la protección conferida por la Constitución Política peruana y la Ley. Pese a ello, este derecho de defensa que tiene la persona no se evidencia en la práctica, precisamente en el recurso de reconsideración, ya que si por error no se invoca en la presentación de este recurso el requisito de la nueva prueba exigido por Ley, dicho recurso es denegado inmediatamente, sin darle la oportunidad al recurrente de poder subsanar su error y otorgarle de esta manera la tutela y protección necesaria por parte de la administración pública.

La solución a este impase, que configuraría una verdadera protección a los principios y derechos del recurrente, sería la de advertirle previamente acerca de la falta de la nueva prueba requerida por la ley, brindándole un plazo razonable para poder subsanar dicha omisión, teniendo en cuenta que sólo al término del plazo, podría admitírsele o negársele el recurso. Con ello, se estaría cumpliendo lo exigido por la ley y a su vez se estaría resguardando los principios y derechos otorgados a la persona.

Del mismo modo, es necesario manifestar que el requisito de la nueva prueba exigida por la Ley de Procedimiento Administrativo General, no solo debe admitir la posibilidad de presentar una nueva prueba obtenida por el recurrente, es decir, de crear una nueva prueba para ser presentada por el recurrente y poder interponer el recurso de reconsideración, sino también admite la posibilidad de ofrecer una nueva prueba que deba ser actuada o conseguida por la administración, por ejemplo ofreciendo un expediente administrativo de fecha anterior como sustento a favor de lo solicitado, no quedándonos conforme solo con el ofrecimiento hecho por el administrado, sino brindándole la oportunidad a que sea, a pedido del administrado, la propia administración la encargada de obtener dicha prueba, siempre que al menos se demuestre su relevancia con el caso. Esto porque el derecho a probar comprende los de ofrecer pruebas y actuar las mismas, por lo que uno puede ofrecer una prueba que será el Estado el encargado de actuarla, porque está dentro de su ámbito de actuación.

Asimismo, al ser el recurso de reconsideración opcional, y en el caso de ser rechazado por la administración, lo más favorable sería admitirse el recurso, presentado como reconsideración, como un recurso de apelación, y de esta manera darle la oportunidad al administrado de agotar la vía administrativa, de ser el caso, otorgando el Estado, a través de la administración pública, la protección debida al recurrente, primando el debido proceso, derecho de defensa, principio de celeridad, y demás garantías y normas protectoras del administrado.

(*) Abogada por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.