Licencia por paternidad y su caducidad

Columna “Derecho & Empresa”

LICENCIA POST NATAL DEL PADRE TRABAJADOR: ¿CADUCIDAD?

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley 29409 estableció el derecho de los padres trabajadores a una licencia remunerada de cuatro días hábiles, en caso de nacimiento de un hijo. Y la norma señala que el inicio de tal descanso se computará desde la fecha que el trabajador indique, pero dentro de un plazo que va desde el nacimiento del hijo hasta que este último y/o la madre sean dados de alta del centro médico respectivo. Queda claro que no se trata de que la totalidad del descanso recaiga dentro de ese plazo, sino que únicamente debe iniciar dentro del mismo.

Por otro lado, el trabajador debe informar a su empleador, al menos con quince días de anticipación, la fecha probable del parto calculada por los médicos, aunque como la inobservancia de esta regla no acarrea la pérdida del derecho, conforme al reglamento de esta ley, es como si esa comunicación no fuera obligatoria.

Ahora bien, en la práctica suceden varias cosas algo más difíciles de manejar. Primero, como es obvio, si la madre tiene una cesárea programada, el padre puede pedir la licencia desde esa misma fecha, ya que es razonablemente seguro que el parto se producirá ese día. Pero, puede pasar que, por cualquier razón médica o incluso de fuerza mayor, la cesárea no pueda realizarse el día programado, pese a lo cual la licencia ya habrá empezado y el trabajador podría “perder” ese derecho al no disponer del mismo en el momento que más lo necesitaba. ¿Puede suspenderlo y retomar los días restantes en caso los médicos programen otra fecha para la cesárea? Las normas no nos ayudan, así que eso dependerá de un acuerdo entre trabajador y empleador. Pero, eventualmente, el empleador puede negarse, especialmente si ya había tomado medidas para cubrir la ausencia del trabajador (un reemplazo, por ejemplo).

En otros casos, como los bebés nacen a cualquier hora, el primer día de la licencia puede comenzar cuando resta poco tiempo del día laborable, pese a lo cual, si el trabajador desea tomar el descanso desde ese momento, deberá asumir que ese poco tiempo igual equivale al primer día, salvo acuerdo distinto con el empleador.

También ocurre que el trabajador desee tomar el descanso desde la fecha del alta de la madre y del hijo, pero por alguna razón uno de ellos deba volver a ser internado por alguna complicación inesperada, pese a lo cual la licencia ya habría empezado a correr, por lo que el trabajador verá “desperdiciada” su licencia sin gozar de ella en su casa con su familia. De nuevo, solo puede cambiar tal situación un acuerdo con el empleador, pero las normas no obligan a nada.

Y el trabajador “pierde” el derecho a la licencia si, coincidentemente, está de vacaciones, de descanso médico, en el plazo para responder a una carta de pre-aviso de despido, o en cualquier otra circunstancia en que la relación laboral está suspendida temporalmente, como indica el reglamento. Caso especial es el del trabajador con jornadas acumulativas, en que los días de descanso se acumulan, ya que en estricto allí no hay una suspensión temporal del contrato de trabajo; por tanto, en caso el plazo que va desde el nacimiento hasta el alta del centro médico, coincida con el de descanso acumulativo, entendemos que el empleador no podría alegar que la oportunidad de la licencia ya ha pasado y negar el permiso pagado, debiendo en todo caso otorgar la licencia desde el primer día hábil de la siguiente jornada laboral acumulativa.

Y eso nos lleva al último caso: el del trabajador que se aparece después de uno o dos meses del nacimiento de su hijo, pretendiendo gozar de la licencia. En esos casos, el empleador sí puede negarse a ello, en vista que la oportunidad de inicio del descanso pagado ya ha pasado, no estando obligado a brindarlo en un momento en que el objetivo de la norma ya no se cumple, pues la circunstancia especial que justificaba la licencia era el nacimiento, y no otra; no pudiendo el trabajador disponer de la licencia a su libre albedrío. En ese sentido, el derecho sí “caduca” en estos casos.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.