Detención preventiva por no portar documentos

Columna “Derecho & Empresa”

¿CULPABLE POR ANDAR INDOCUMENTADO?

Daniel Montes Delgado (*)

Una de las disposiciones en materia penal que suele provocar controversias es aquellas que permite a la Policía Nacional la detención, solo hasta por cuatro horas, de aquellas personas que sean intervenidas y se encuentren indocumentadas. En Lambayeque, una sentencia reciente en un proceso de hábeas corpus (Exp. 07319-2011, publ. 06 de mayo de 2013), recoge un caso que evidencia el mal uso que, a veces, hace la policía de esta facultad.

Se trata del caso de un joven que fue detenido por encontrarse en compañía de otro, este último sindicado como el autor de un robo. El policía que los interviene se lleva detenido al presunto delincuente, pero también al joven por no tener su documento de identidad consigo. Para empezar, en este caso no había una situación de flagrancia (el delito de robo no acababa de ocurrir), por lo que la detención no se justificaría por una supuesta complicidad con el presunto delincuente, sino en todo caso por la condición de indocumentado, que por cierto no es ningún delito.

El problema se agravó porque la policía mantuvo detenido al joven por mucho más tiempo que solo cuatro horas, liberándolo recién cuando los familiares presentaron el hábeas corpus, y lo que es peor, previamente ya lo habían presentado como integrante de una banda de delincuentes, ante periodistas que luego publicaron la noticia, con foto incluida. Todo esto sin que existiera una sola prueba o indicio de la participación de este joven en un hecho delictivo, solo por estar indocumentado y en compañía de una persona presuntamente delincuente.

Si uno es intervenido, por cualquier causa, y no lleva su documento de identidad consigo, puede ser pasible de esta detención temporal, pero eso no iguala a la persona indocumentada con un delincuente, ni debe ser tratado como tal. En tal situación, hay que recordar que uno tiene derecho a llamar a un familiar que le lleve su documento de identidad, de modo que sea liberado cuanto antes.  Tampoco está uno obligado, mientras permanece en la dependencia policial, a declarar o realizar diligencias referidas a delitos con los cuales no hay relación de incriminación alguna, menos si no se cuenta con la presencia de un fiscal en la comisaría y si no se tiene un abogado defensor que lo asesore. En caso se le quiera exigir una declaración en estas condiciones, la persona tiene derecho a guardar silencio, sin que eso suponga reconocimiento de culpa alguna.

Y, por mucho que sea recomendable no frecuentar a personas de dudosa reputación, queda claro que la simple presencia de una persona en compañía de alguien que es sindicado como autor de un delito, no convierte a la primera en delincuente. Y, en estos casos, debe recordarse que cualquier persona, sea familiar o no, puede interponer un hábeas corpus para corregir excesos policiales como este, sin formalidad alguna, siendo recomendable recurrir a la ayuda inmediata de un fiscal.

Otro aspecto a tener en cuenta es que, por mucho que uno ande indocumentado, no puede ser intervenido de buenas a primeras sin que medie una causa razonable. El hecho de que haya disturbios en la vía pública, la comisión de delitos o manifestaciones violentas, como marchas y protestas, pueden ser causas razonables, pero no es admisible que a la policía se le ocurra intervenir a cualquier persona sin causa alguna, porque eso es un abuso de autoridad.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Derecho al plazo razonable y sanciones administrativas

Columna “Derecho & Empresa”

PLAZO RAZONABLE PARA APLICAR SANCIONES ADMINISTRATIVAS

Ammy Guanilo Castillo (*)

Nuestra sociedad actual está llena de reglamentos impuestos por las autoridades, normas que deben observarse y que, de no hacerlo, son pasibles de una sanción al particular. Siendo un castigo, y por ende ser una restricción a la libertad personal, son aplicables a esta materia los principios de la Potestad Sancionadora Administrativa, que tienen base en los principios del Derecho Penal, y en las garantías constitucionales de administración de justicia, pudiendo siempre recurrir a ellos.

Según la jurisprudencia constitucional,  se ha entendido que el denominado ius puniendi estatal, se divide en dos grandes “brazos” o sectores de actuación: el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador. En dicha medida, ambos gozan de una identidad de sustancia y de materia, compartiendo su estructura y sus principios: la composición del derecho administrativo sancionador se apoya en los principios inherentes a la potestad sancionadora estatal (razonabilidad, proporcionalidad, legalidad, entre otros) y las bases funcionales del Derecho Penal.

Pero el Ius Puniendi del Estado, no es irrestricto y por tanto su capacidad punitiva está limitada por el respeto a la Constitución y a los Derechos fundamentales. Uno de estos  límites lo encontramos en la aplicación del “plazo razonable”, la misma que goza de sustento constitucional, toda vez que se encuentra vinculada al principio del debido proceso. Según el Tribunal Constitucional (Expediente N° 2141-2012-PHC/TC), el derecho a ser juzgado en un plazo razonable constituye una manifestación implícita del derecho al debido proceso, establecido en el artículo 139º inciso 3 de la Constitución. Y ha precisado que sólo se puede determinar la violación del contenido constitucionalmente protegido del mencionado derecho a partir del análisis de los siguientes criterios: a) la actividad procesal del interesado; b) la conducta de las autoridades judiciales, y c) la complejidad del asunto. Estos elementos permitirán apreciar si el retraso o dilación es indebido, lo cual, como ya lo ha indicado el Tribunal Constitucional, es la segunda condición para que opere este derecho.

A pesar que la posición del Tribunal constitucional sobre esta figura del plazo razonable ha sido vertida en relación a procesos penales, visto desde la óptica que el Derecho al debido proceso también abarca el derecho de todo administrado al debido Procedimiento, resulta que la figura es perfectamente aplicable, aunque todavía no esté prevista legislativamente en forma expresa. Actualmente la Ley del Procedimiento Administrativo General solo admite como uno de los medios de defensa a favor de los administrados la figura de la prescripción, que es algo diferente, pues consiste en el plazo máximo que tiene la autoridad para iniciar un procedimiento sancionador, luego del cual el administrado queda libre de sanción, aunque realmente haya cometido la infracción. En cambio, el plazo razonable supone que el procedimiento se ha iniciado dentro del plazo de prescripción, pero se extiende tanto en el tiempo que se convierte en una fuente de inseguridad jurídica para el administrado, por lo cual debe darse por terminado ese procedimiento.

Según  lo antecedido, ¿sería posible invocar el derecho a ser procesado dentro de un plazo razonable en la vía administrativa? Pensamos que ello siempre será posible, usando los criterios apuntados por el Tribunal Constitucional. Así, en caso un procedimiento sancionador se inicie dentro del plazo de prescripción, y el administrado colabore en todas sus etapas, pero la conducta de la autoridad sea la de alargar injustificadamente el procedimiento por varios años, generando incertidumbre e inseguridad jurídica en el administrado porque, por ejemplo, no puede disponer de sus bienes, o se encuentra comprendido en un registro que perjudica su reputación, creemos que sería aplicable la figura del plazo razonable para exigir que la autoridad  concluya el procedimiento sin pronunciarse.

Cabe anotar que actualmente se está realizando una revisión de la Ley N° 27444, “Ley del Procedimiento Administrativo General” debiendo introducirse modificaciones en distintos aspectos, con el fin de mejorar esta Ley, encaminando dichos esfuerzos a modernizar y dinamizar la Administración Pública, de esa manera acortar aquellas brechas que hacen que nuestro aparato Estatal sea lento y perjudique a los administrados, pero también para incluir esta figura como un derecho de estos últimos.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Buena fe en el procedimiento de auditoría tributaria

Columna “Derecho & Empresa”

BUENA FE Y PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACION

Daniel Montes Delgado (*)

Vamos a referirnos, a propósito de un caso reciente, al deber de buena fe procedimental que alcanza tanto a SUNAT como autoridad administrativa, como al contribuyente, en el marco del procedimiento de fiscalización. A una empresa le notifican un día 13 de enero una carta de presentación para inicio de auditoría y conjuntamente con ella un requerimiento inicial, en donde se establecía que el deudor tributario debía presentar al agente fiscalizador todo lo solicitado el día 03 de marzo. Posteriormente, se notificó una carta que disponía una “reprogramación inicio de intervención fiscal”, donde se establecía que la auditoría notificada con la carta de presentación original, se iniciaría el día 09 de abril. Al mismo tiempo, dicha carta refiere que la exhibición de la documentación solicitada en el requerimiento inicial debería ser realizada ese mismo día.

Sin embargo, en dicha carta de reprogramación no se tomó en cuenta que, con fecha 17 de febrero, se había emitido otro requerimiento de información, el cual hace referencia a la misma carta de presentación original, donde se señalaba el día 02 de marzo para la presentación de los elementos de información solicitados en este nuevo requerimiento. En la carta de reprogramación no se hace ninguna referencia a este segundo requerimiento, ni se indica la nueva fecha en que debería realizarse la presentación en el domicilio fiscal del contribuyente. Por tanto, el caso es que este requerimiento nunca fue reprogramado, habiendo quedado abierto en el sentido que no tuvo nunca una fecha de vencimiento, por lo que el supuesto cierre del referido segundo requerimiento resulta nulo, y en rigor la auditoría no puede haber concluido, por lo que tampoco podían haberse emitido las resoluciones de determinación y de multa.

Como es obvio, si la intervención fiscal fue reprogramada para iniciarse en una fecha posterior al 02 de marzo, el segundo requerimiento ya no podía ser cumplido en la fecha de vencimiento originalmente programada, sino en una fecha posterior, cualquiera que esta sea, pero definitivamente en una fecha posterior, lo que ameritaba que, a través del acto administrativo correspondiente, SUNAT fijara esa nueva fecha, cosa que no hizo, como ya hemos visto. Siendo así, ese requerimiento no era exigible en ninguna fecha, porque sencillamente carecía de fecha de vencimiento. Y, como se sabe, y corresponde al Reglamento de Fiscalización, una auditoría no puede darse por concluida si subsiste al menos un requerimiento cuyo plazo de vencimiento no ha operado, y menos si no ha sido cerrado válidamente, por lo que la auditoría no fue terminada y mucho menos podían emitirse los valores, conforme a lo que dispone el art. 75 del Código Tributario, que exige para ello que se concluya con el procedimiento de fiscalización previamente.

Por su parte, y siendo consciente de este vicio procedimental, SUNAT pretende afirmar que la nueva fecha de vencimiento del segundo requerimiento fue fijada por la propia carta de reprogramación para el 09 de abril. Así lo sostiene en un anexo a la resolución de determinación finalmente emitida. Pero, como es evidente, esa afirmación es falsa, porque la referida carta no contiene referencia expresa ni tácita alguna al citado requerimiento, sin que quepa, en este caso, pretender que el contribuyente debería haber realizado una interpretación de la mencionada carta que lo llevara a concluir semejante cosa. En este punto es de aplicación el numeral 1.2 del Art. IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que establece el respeto al debido procedimiento por parte de todas las autoridades, de modo que se garantice el derecho de los administrados a exponer sus argumentos (lo cual incluye el derecho de conocer la fecha precisa en que debe presentar lo requerido), así como a ofrecer y producir pruebas (lo que incluye, en este caso, el derecho a alcanzar todos los argumentos y elementos de información necesarios mientras no se produzca el vencimiento del requerimiento en cuestión).

Asimismo, es de aplicación, conforme lo dispone expresamente el Reglamento de Fiscalización de SUNAT, el numeral 1.8 del mismo Art. IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, referido a la conducta procedimental, especialmente la buena fe de ambas partes, tanto de la autoridad administrativa como del particular. Y no puede hablarse de buena fe procedimental de parte de SUNAT, si esta entidad no es clara y precisa en sus comunicaciones, como hemos visto cuando la carta de reprogramación no menciona el segundo requerimiento, pero luego pretende exigir al contribuyente un cumplimiento dentro de una fecha no comunicada, como si el contribuyente pudiera adivinar dicha fecha, o como si estuviera obligado a interpretar un acto administrativo de modo que pudiera conocer algo que no estaba mencionado en dicho acto, y que solo el auditor de SUNAT pretendía conocer, y de ello derivar consecuencias negativas para el contribuyente, como la formulación de reparos o, peor aún, la imposición de una multa por la supuesta infracción de no exhibir algo que estando contenido en ese segundo requerimiento, no tenía fecha de vencimiento para ser exhibido. Reiteramos que eso no puede considerarse buena fe procesal, y como indica la misma norma del citado numeral 1.8, ninguna regulación del procedimiento de fiscalización puede ser interpretada de modo que se ampare una conducta que atente contra dicha buena fe procesal.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Requisitos para denunciar delitos tributarios

Columna “Derecho & Empresa”

PERJUICIO FISCAL Y DELITO TRIBUTARIO

Daniel Montes Delgado (*)

Vamos a ilustrar la forma incorrecta en que a veces SUNAT actúa en las denuncias penales por delitos tributarios. Tenemos el caso de una denuncia que se realiza recién en el año 2004, pese a que desde 1998 ya había fiscalizado y emitido a nombre de la empresa una gran cantidad de resoluciones de determinación (obtención indebida de saldo a favor del exportador) y de resoluciones de multa. Dichas resoluciones (todas) fueron reclamadas por la empresa y ese reclamo fue declarado improcedente en 1999 por la propia SUNAT. Contra esa resolución la empresa presentó recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Fiscal en 2003.

Es decir, al 2004 SUNAT ya conocía el resultado definitivo en sede administrativa de la impugnación de sus resoluciones. Y aunque el Código Tributario señala que SUNAT puede denunciar delitos tributarios sin haber terminado la fiscalización (art. 192), también señala que en esos casos debe emitir las resoluciones dentro de noventa días después de la denuncia, de lo contrario la denuncia se archiva. Esto se explica porque, aunque la vía administrativa y la vía penal puedan ir por separado, hay una evidente base técnica-tributaria que no puede ser dejada de lado, y si no hay deuda por los tributos por los que se denuncia, no tiene sentido ni investigar siquiera.

Con mayor razón, si las resoluciones de determinación y de multa ya estaban emitidas al momento en que SUNAT formula su denuncia, estaba obligada, con la misma lógica del art. 192 del Código Tributario, a presentar esas resoluciones junto con su denuncia, pero no lo hizo, solo presentó su Informe de Presunción de Delito Tributario, junto con sus supuestas pruebas, pero no así dichas resoluciones que evidenciarían técnicamente la evasión de los tributos por parte de la empresa, en especial, aquellas resoluciones que demostrarían la supuesta obtención indebida del saldo a favor.

Y SUNAT no cumple con este requisito esencial porque la RTF ya se había pronunciado y solo había confirmado seis (6) resoluciones de determinación y tres resoluciones de multa, de las cincuenta y cinco (55) resoluciones emitidas por SUNAT. Las demás resoluciones no fueron confirmadas porque el Tribunal Fiscal encontró vicios en el procedimiento seguido por SUNAT (como por ejemplo el uso de presunciones ilegales), que ameritaban que el caso volviera a ser investigado desde el comienzo y SUNAT emita nuevas resoluciones. En suma, el Tribunal Fiscal solo dejó como resoluciones para ser cobradas, las referidas nueve.

Peor aún, aunque la denuncia se basa en la obtención indebida de saldo a favor del exportador, que tiene relación directa con el Impuesto General a las Ventas (el IGV de las facturas de compra), tres (3) resoluciones de determinación confirmadas por el Tribunal Fiscal se refieren a otro tributo completamente ajeno a este tema, como es el Impuesto Extraordinario a los Activos Netos (IEAN). Las resoluciones de multa, siendo ya una sanción, no cuentan para el aspecto penal, de modo que tampoco son relevantes.

Y las tres resoluciones de determinación vinculadas al IGV, se refieren a los períodos tributarios de enero, febrero y abril de 1998 exclusivamente. Sin embargo, los hechos denunciados por SUNAT, específicamente se refieren a los períodos de marzo y abril de 1998. Por tanto, el único período que coincide con las resoluciones confirmadas es el mes de abril de 1998. Y la Resolución de Determinación que corresponde a ese mes, tiene un importe de tributo omitido de apenas S/. 17,539 más intereses. Siguiendo la misma teoría de SUNAT, este es el supuesto perjuicio fiscal confirmado por el Tribunal Fiscal, por el que podría haber denunciado penalmente.

Pero no solo eso, sino que no basta la factura de compra para que hablemos de saldo a favor del exportador, ya que el impuesto de esas compras debe primero incluirse en el arrastre de créditos de la empresa, para efectuar las compensaciones conforme a ley, y solo después de eso, cuando el saldo se acumula, se puede pedir la devolución. En este caso, eso quiere decir que el supuesto saldo a favor indebido obtenido por las compras de marzo y abril de 1998, no podía ser solicitado como devolución sino hasta en períodos posteriores a abril de 1998, es más, de hecho, la empresa ya no solicitó más devoluciones posteriores a ese mes. Y la empresa tenía saldo a favor acumulado por encima de lo devuelto, de modo que en realidad, nunca accedió al beneficio por las dos compras denunciadas.

¿Por qué SUNAT no presentó las resoluciones emitidas junto con su denuncia? Es claro que lo hizo para no evidenciar lo anterior. Es más, mintió cuando en su Informe  señaló falsamente que todos los reparos efectuados en la fiscalización habían sido confirmados por el Tribunal Fiscal, cuando la verdad es que apenas unos cuantos lo fueron, pero usando esa falsedad calcula un supuesto perjuicio fiscal millonario.

Peor aún, SUNAT nunca corrigió los vicios detectados por el Tribunal Fiscal en su trabajo de fiscalización, por lo que nunca emitió nuevas resoluciones desde el año 2003, por lo que a la fecha de inicio del juicio oral (es increíble que este caso llegara a juicio oral, pero así ocurrió!), las supuestas omisiones que SUNAT acusaba ya están prescritas (el plazo de prescripción es de cuatro años), por lo que no es posible que SUNAT alegue ahora que esas supuestas deudas subsisten, porque no se puede cobrar la deuda contenida en una resolución que ha sido desestimada por el Tribunal Fiscal. Por eso es que la mayoría de casos de delito tributario los pierde SUNAT.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Infracciones laborales por comité de seguridad

Columna “Derecho & Empresa”

TITULARES Y SUPLENTES: TODOS SON NECESARIOS

Mirella Bernal Suárez (*)

Mediante la Resolución Directoral N° 499-2013-MTPE/1/20.4 de fecha 31 de julio del presente año, el Ministerio de Trabajo ha multado a una empresa por haber cometido las siguientes infracciones respecto de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo: a) No haberse asegurado de establecer un Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo (CSST) conforme a ley, al no haber designado los miembros suplentes de la parte empleadora; b) No haber presentado un Plan Anual de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado por el CSST; y c) No contar con el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo aprobado también por el mencionado comité, imponiéndole una multa de S/. 36,500 lo que pone de relieve lo importante de este tema.

En esta oportunidad, desarrollaremos la primera obligación  que no se ha cumplido, para ello recordaremos lo que el ordenamiento jurídico regula sobre el CSST, órgano que representa uno de los elementos esenciales que constituye el Sistema Integral de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo y que asegura su eficiencia.

La ley establece que es indispensable que los trabajadores participen en la convocatoria, elección y funcionamiento del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, además el artículo 29 de dicha norma regula que los empleadores (en aquellas empresas que no cuenten con un Sindicato) con veinte o más trabajadores a su cargo están obligados a convocar para la elección de dicho Comité, el cual deberá está conformado en forma paritaria por igual número de presentantes de la parte empleadora y de la parte trabajadora.

Cabe señalar que cuando se trate de un empleador que cuente con varios centros de trabajo, cada uno puede contar con un Supervisor o Subcomité de Seguridad y Salud en el Trabajo, en función al número de trabajadores. Ahora bien respecto a la redacción de dicho dispositivo, podemos concluir que la elección de un supervisor o subcomité por cada centro de trabajo es opcional y no obligatoria.

Sin embargo consideramos que debido al principio de prevención que implica que el empleador debe garantizar, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores, entonces será necesario que la elección se realice en todos los centros de trabajo.

La norma reglamentaria señala que el número de personas que componen el CSST es definido por acuerdo de partes, no pudiendo ser menor de cuatro (4) ni mayor de doce (12) miembros. Entre otros criterios, se podrá considerar el nivel de riesgo y el número de trabajadores. A falta de acuerdo, el número de miembros del Comité no es menor de seis (6) en los empleadores con más de cien (100) trabajadores, agregándose al menos a dos (2) miembros por cada cien (100) trabajadores adicionales, hasta un máximo de doce (12) miembros.

También indica que el empleador, conforme lo establezca su estructura organizacional y jerárquica, designa a sus representantes, titulares y suplentes ante el CSST, entre el personal de dirección y confianza; y que los trabajadores eligen a sus representantes, titulares y suplentes mediante una votación secreta y directa. La calidad de miembro titular o suplente debe constar expresamente en el Acta de Constitución y de Instalación del Comité, la misma que se realizará en un plazo no mayor a diez (10) días hábiles de comunicado el nombre de los representantes.

En el caso comentado, el Ministerio de Trabajo al analizar lo que estableció la empresa en su procedimiento de elección de los miembros del Comité, concluye que ha condicionado la designación de los miembros suplentes a la necesidad del funcionamiento del mismo y siempre que algún miembro no pueda asistir a las reuniones, situación que vulnera lo señalado por la norma y que significa que la inspeccionada no cuenta con representantes suplentes. Adicionalmente, afirma que la empresa no ha cumplido con lo regulado en el artículo 53 del reglamento ya que en el acta de instalación no diferencia la calidad de los miembros.

Teniendo en cuenta todo lo comentado, sugerimos a todas las empresas que tengan mucho cuidado en la elección del Comité, que verifiquen si su acta de instalación cumple con los requisitos legales y que si cuentan con un procedimiento de elección y no aplican supletoriamente lo regulado en la Resolución Ministerial N° 148-2012-TR, revisen las disposiciones señaladas en el mismo.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Límite al valor de vehículos de dirección tomados en arrendamiento

Columna “Derecho & Empresa”

DEDUCCION DE GASTOS DE VEHICULOS DE DIRECCION ALQUILADOS

Daniel Montes Delgado (*)

El reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, en su numeral 4 del inciso r) de su art. 21, establece que las empresas no podrán deducir los gastos de los vehículos asignados a actividades de dirección, representación y administración, cuyo costo de adquisición (en caso sea a título onerosa) o valor de ingreso al patrimonio (en caso la adquisición sea a título gratuita), supere las 30 UIT del ejercicio en que se haya efectuado la adquisición. Una cuestión surge en el caso de los vehículos no adquiridos en propiedad, sino tomados en arrendamiento: ¿se aplica la restricción de las 30 UIT a estos vehículos?

SUNAT ha emitido el Informe 126-2013, que pretende aclarar la cuestión señalada, pero lamentablemente debemos decir que en realidad el informe no aclara nada, ya que se limita a señalar que como el reglamento no distingue entre vehículos adquiridos en propiedad o alquilados, debe aplicarse el límite de las 30 UIT a ambos supuestos, pero no indica cómo es que se determinará ese costo del vehículo en el caso del alquiler, puesto que ese costo no podría ser el de la empresa que quiere deducir los gastos (que no ha comprado nada), sino en todo caso el de la empresa o persona que se lo ha dado en arrendamiento.

Para empezar, la regla de que las 30 UIT se calculen en base a la UIT vigente en el ejercicio de adquisición, pese a que tiene sentido en el caso de compras, no se puede aplicar tan sencillamente al caso de los vehículos alquilados, salvo que coincida el ejercicio de la compra por el propietario, con el ejercicio en que el vehículo es entregado en alquiler a la empresa que quiere deducir el gasto, coincidencia que no necesariamente ha de ocurrir. Tomemos el caso de una persona o empresa que en el ejercicio 2012 pagó el equivalente a S/. 120,000 (poco más que 30 UIT del 2012) por adquirir un vehículo, que luego arrienda a una empresa en el ejercicio 2013: si se aplica la regla considerando la UIT de 2012, la empresa arrendataria no podría deducir ningún gasto, pero si se aplica la misma regla al valor depreciado del mismo vehículo en el 2013, aún con el valor de la UIT de 2013, la empresa arrendataria estaría cumpliendo con la regla. Esto no lo aclara el informe de SUNAT.

Pensemos en otro caso: el de una empresa que recibe de otra, producto de una fusión u otra clase de reorganización empresarial, un vehículo que si bien es cierto, en 2011 cuando fue adquirido por la empresa absorbida, superó las 30 UIT, pero cuyo costo computable (restada la depreciación) al momento de la fusión está por debajo de ese límite, siendo luego alquilado ese vehículo a otra empresa en 2013: ¿cuál es el valor que debe tomarse en cuenta? Y puede complicarse más el caso, si pensamos que la fusión puede haber sido efectuada bajo la modalidad de revaluación de activos sin efecto tributario, y como consecuencia de esa revaluación el vehículo recibido por la empresa absorbente vuelve a superar las 30 UIT.

Otro ejemplo podría ser el de vehículos adquiridos por adjudicación en pago de obligaciones: ¿debe tomarse el valor de adquisición menos la depreciación aplicable en cabeza del deudor que entregó el bien, o el valor de la deuda que fue cancelada en virtud a esa adjudicación en pago? Un ejemplo más sería el de un vehículo adquirido por menos de 30 UIT, pero sujeto a mejoras que si se suman al costo de adquisición, hacen que sí supere ese monto. Y muchos otros casos más que la simple afirmación del informe de SUNAT no resuelve.

A nuestro modo de ver, el problema es que la regla del art. 21 del reglamento, al no contemplar el caso de un arrendamiento, como sí hace el inciso w) del art. 37 de la ley (que, por otro lado, habla de “precio” y no de “costo”, pero delega al reglamento los detalles), no resulta aplicable a los casos mencionados, por lo que hace falta una regla especial que por ahora no existe, y que no puede ser suplida por una interpretación que no tiene sustento legal, ni facilidades para ser aplicada, no debiendo ello afectar la deducción de gastos por parte de la empresa arrendataria.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Domicilio procesal en procedimiento de cobranza coactiva

Columna “Derecho & Empresa”

PROHIBIDO CAMBIAR DE ABOGADO

Daniel Montes Delgado (*)

El año pasado se modificó el art. 11 del Código Tributario, para introducir una regla que puede considerarse como una restricción indebida al derecho de defensa de los contribuyentes sujetos al procedimiento de cobranza coactiva de SUNAT: solo pueden señalar un domicilio procesal, sin cambiarlo a lo largo de todo el procedimiento, y solo tienen tres días después de notificados con el inicio del procedimiento de cobranza para hacerlo.

El domicilio procesal es el que usualmente se fija en la sede de la oficina o estudio de abogados que defiende al contribuyente. En este caso, la administración deberá notificar primero en el domicilio procesal señalado, y solo si en este lugar no se recibiera la notificación, estuviera cerrado o no hubiera persona capaz de recibirla, se deberá dejar constancia de ello en ese sitio y la administración deberá hacer un segundo intento con el domicilio fiscal del contribuyente (art. 104 del Código Tributario).

Si aplicamos la nueva norma literalmente, eso querría decir que si el contribuyente recibe una notificación de ejecución coactiva y tarda cuatro días en contratar quien lo defienda y por eso no señala en el plazo de tres días un domicilio procesal, el abogado que haya encontrado no podrá ya fijar su oficina como domicilio procesal, debiendo el contribuyente recibir todas las notificaciones en su propio domicilio fiscal. Esto ya es una restricción al derecho de defensa, puesto que nada impide que se señale un domicilio procesal en cualquier etapa del procedimiento de cobranza, ya que bastará que los funcionarios lo tengan en cuenta en adelante, para lo cual basta ingresarlo al sistema informático que tiene SUNAT para controlar esta clase de procedimientos, de allí que darle al contribuyente solo tres días para encontrar defensor y señalar domicilio procesal es una restricción inconstitucional.

Peor es la segunda restricción al derecho de defensa: que solo se pueda señalar un domicilio procesal a lo largo de todo el procedimiento, sin poder cambiarlo ya más. Eso equivale a dejar a un nuevo abogado, que asuma la defensa del contribuyente a mitad del proceso, sin poder recibir directamente las notificaciones en su oficina. A lo sumo, el contribuyente podrá comunicar a SUNAT que no notifique más en el domicilio procesal señalado previamente y que vuelva a notificar todo en el domicilio fiscal, para luego remitirle los documentos a su nuevo abogado. Sería demasiado, aunque nos ha pasado, que un funcionario pretenda sostener que ya que hay un domicilio procesal señalado, este debe mantenerse y que el contribuyente no puede dejarlo sin efecto a mitad del procedimiento (casi lo mismo que afirmar el absurdo de que no se pueda cambiar de abogado).

También puede ocurrir lo siguiente: que el contribuyente haya contratado un abogado para un primer procedimiento de cobranza coactiva, y luego a un segundo abogado para otro procedimiento que se le inicia después, habiendo cada uno señalado sus respectivos domicilios procesales, pero finalmente los dos expedientes son acumulados por el ejecutor coactivo, a conveniencia de SUNAT. La cuestión es: ¿y ahora con cuál de los dos domicilios procesales nos quedamos, si la regla es que haya uno solo? Pretender obligar al contribuyente a escoger y quedarse con un solo abogado sería otra restricción inconstitucional por vulnerar el derecho de defensa.

Como mencionamos al inicio, estas restricciones son innecesarias y absurdas, ya que el domicilio procesal difícilmente podría ser usado para entorpecer la labor de SUNAT, habida cuenta que si este domicilio especial no se presta para realizar las notificaciones, la administración igual puede notificar en el domicilio fiscal, vinculando al contribuyente debidamente con los actos notificados. Un poco más de respeto al derecho de defensa de los particulares y un poco menos de paranoia vendrían bien para corregir este exceso legislativo.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Valor de mercado como base para las detracciones de IGV

Columna “Derecho & Empresa”

DETRACCIONES Y VALOR DE MERCADO: RELACION IMPOSIBLE

Daniel Montes Delgado (*)

En el régimen de detracciones (SPOT) existen normas que establecen reglas que tienen un sentido lógico, pero no son fácilmente aplicables, es más, algunas de ellas no se usan prácticamente nunca, lo cual no les quita su carácter de obligatorias y, más bien, las convierte en una suerte de bombas de tiempo, porque en cualquier momento la administración tributaria puede empezar a usarlas como si su aplicación, pese a todo, siempre hubiera sido posible. Una de esas normas es la definición del “importe de la operación”, como el mayor valor entre el precio consignado en la factura del proveedor y el “valor de mercado” establecido conforme al art. 32 de la Ley del Impuesto a la Renta.

Sucede que en la mayor parte de los casos, el sujeto obligado a realizar el depósito de la detracción es el adquirente del bien o usuario del servicio, el que por supuesto tendrá como interés el de conseguir ese bien o servicio al menor precio posible. Conseguido ese precio, es obvio que el mismo será el que su proveedor consigne en la factura sujeta a la detracción. Así, la regla en la práctica es que el adquirente pagará la detracción considerando solamente el precio de la factura de compra. SUNAT normalmente no cuestiona esto, pero parece que puede tener una facultad muy poderosa para cambiar su tratamiento en este campo.

Si el valor de la operación sobre el que el adquirente debe efectuar la detracción debe ser el valor de mercado, entonces el monto consignado en la factura ya no es relevante, sino que viene a serlo el valor de mercado que el proveedor tendría que haber considerado para efectos tributarios, ya sea que el adquirente tenga o no la posibilidad de conocer cuál podría ser ese valor de mercado.

Y es que, conforme a las reglas del art. 32 de la Ley del Impuesto a la Renta, la primera y principal forma de establecer el valor de mercado en la venta de un bien, resulta de comparar el valor de una operación determinada con el valor de las demás operaciones que el vendedor realiza con terceros no vinculados, por la misma clase de bien, salvo que las operaciones no sean comparables. Si ya es difícil que el vendedor del bien reconozca los casos en los cuales debería realizar esta comparación, es evidente que el comprador del bien no tiene forma de conocer lo mismo, porque no está en su capacidad ni conocer el valor de las demás operaciones del vendedor, ni las razones por las cuales esos valores podrían ser diferentes. A fin de cuentas, el comprador del bien no es SUNAT, de modo que no puede obligar a su vendedor a revelarle los detalles contables y operativos que se necesitarían para esta comparación.

Volviendo al tema de los intereses contrapuestos entre el vendedor y el comprador, es claro que para este último, el hecho de que el primero le venda barato, no le genera suspicacias acerca de una subvaluación, porque le parecerá siempre que el menor precio obtenido es el mejor precio posible, de modo que se limitará a efectuar la detracción sobre el valor pagado y el que estará consignado en la factura de su vendedor, que es lo más que puede hacer.

¿Cuál sería la consecuencia de que esta absurda regla de remitirse al valor de mercado del art 32 de la Ley del Impuesto a la Renta, tratara de ser aplicada por los auditores de SUNAT como una política general? Que al adquirente de un bien o servicio le podrían desconocer el crédito fiscal del IGV, o el costo y gasto para el Impuesto a la Renta, por un importe considerable, sobre la base de que la detracción respectiva fue hecha por un monto diminuto, al no haber tenido el cuidado de establecer, por parte de ese adquirente, el valor de mercado del bien o servicio, que podría ser mayor al pagado. La circunstancia de que el adquirente del bien o servicio no tenga forma de hallar ese valor de mercado, en este supuesto absurdo pero posible, no le interesaría al ente tributario. Como decíamos, una verdadera bomba de tiempo.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Problemas con el plazo máximo de fiscalización tributaria

Columna “Derecho & Empresa”

¿FISCALIZACIONES SIN FIN?

Daniel Montes Delgado (*)

Desde que se introdujo el art. 62-A en el Código Tributario, formalmente los contribuyentes tenemos derecho a que las auditorías de la administración tributaria no se extiendan indefinidamente, pues la ley establece un plazo general máximo de un año. Luego de transcurrido ese plazo, la administración no podría exigirle más documentos o información al contribuyente fiscalizado, aunque sí podría cruzar información con terceros y tendría que resolver con los elementos que hubiera reunido hasta ese momento.

Pero el problema es que el cómputo del plazo tiene varias dificultades para cumplirse, debido a la forma en que se realizan las auditorías por parte de SUNAT. El primer problema es que el plazo no empieza a correr sino hasta que el contribuyente ha cumplido con exhibir o presentar la totalidad de los documentos e informaciones exigidos en el primer requerimiento. Eso supone que ese requerimiento sea “cerrado”, es decir, el auditor deje constancia de su resultado y de los posibles incumplimientos en la información alcanzada. El caso es que los auditores a veces se demoran meses en dejar constancia de ese resultado, creando inseguridad en el contribuyente, que por otro lado puede seguir recibiendo más requerimientos, sin saber si el plazo máximo ha empezado a correr o no.

Otro problema es que el primer requerimiento puede incluir elementos de información que el contribuyente no tiene en su poder, ya sea porque no le corresponde tenerlos , o porque no le son aplicables esas obligaciones formales, o incluso porque la administración ya tiene ese información en su poder. Pero si el contribuyente no responde ese requerimiento en ese sentido y sustenta los motivos por los cuales no está obligado a presentar, se corre el riesgo de que el resultado del requerimiento sencillamente deje constancia de que “no cumplió”, por lo cual el plazo máximo de fiscalización no empezaría a correr. Por ello, todos los puntos del requerimiento deben ser respondidos, sin excepción, indicando en todo caso las razones por las cuales no se presenta algún documento.

Así por ejemplo, la exigencia del registro de bienes en consignación cuando la empresa no recibe ni entrega bienes en esa modalidad, debe ser rebatida con el sustento adecuado para que no se entienda que sencillamente no se quiere presentar lo requerido. Del mismo modo, es frecuente que nos exijan los “papeles de trabajo para la determinación del impuesto a la renta”, cuando es frecuente que con los sistemas de declaración actuales no se requiera de esos papeles de trabajo, por lo cual no hay nada que presentar; pese a ello, esa exigencia debe ser contestada en esos términos, para evitar lo indicado. Y así como los anteriores, hay muchos otros casos.

Por otro lado, debe regularse la facultad de SUNAT de exigir documentos que ya tiene en su poder, por ejemplo, es absurdo que exija la exhibición de los cargos de presentación de los PDT de declaraciones juradas, y que pretenda, ante la pérdida de uno solo de ellos o su no exhibición, impedir el transcurso del plazo máximo de fiscalización. Y lo mismo podemos decir de aquellos documentos o informaciones que SUNAT puede conseguir directamente de terceros, como por ejemplo el caso de los estados de cuenta bancarios, porque de nuevo la falta de exhibición de uno solo de ellos pretende usarse como causa de que no corra el plazo máximo de la auditoría.

Finalmente, debe existir un principio de proporcionalidad, ya que hemos visto en un caso que se pretende concluir que el plazo máximo no ha transcurrido porque al momento de la revisión de los documentos exhibidos, resulta que falta un ejemplar de una sola guía de remisión, omisión que no guarda relación con las consecuencias de tener que enfrentar una auditoría sin fin.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Límites a la potestad sancionadora de OEFA

Columna “Derecho & Empresa”

OEFA, RESIDUOS PELIGROSOS Y POTESTAD SANCIONADORA

Ammy Guanilo Castillo (*)

El Organismo de Evaluación y  Fiscalización Ambiental - OEFA, organismo adscrito al Ministerio del Ambiente, a través de la Ley 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, ha asumido las funciones de evaluación, supervisión, el control y sanción en materia ambiental que antes tenían otras entidades; así por ejemplo mediante Decreto Supremo N° 009-2011-MINAN se aprobó el proceso  de transferencia en materia ambiental del Sector Pesquería del Ministerio de la Producción al OEFA.

El 13 de febrero de 2013, el Consejo Directivo del OEFA a través del Acuerdo N° 005-2013, acordó declarar el ámbito de competencia de este organismo en lo relativo a la fiscalización ambiental pesquera, quedando así establecido las competencias de: “Supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las normas ambientales los instrumentos de gestión ambiental y los mandatos o disposiciones que emita para las actividades de pesquería industrial y acuicultura de mayor escala y, en su caso, imponer las sanciones y medidas administrativas que corresponden”.

A raíz de esta transferencia de competencias las empresas dedicas a las actividades de pesquería y acuicultura de mayor escala quedan bajo la fiscalización y supervisión de este organismo. Lo que conlleva a que este sector deba tener pleno conocimiento de todo el marco legal ambiental que está obligado a cumplir y en caso no lo hiciese, configuraría  una infracción, la misma que acarrearía una sanción, si así  está expresa y previamente establecida (principio de legalidad y tipicidad).

Es importante anotar que el Estado debe asegurar, que la administración Pública a través de sus Organismos Especializados cumpla con el deber de adecuar su accionar a la verdad material, verificando que esta queda encuadrada dentro de los supuestos normativos,  de allí la importancia del Principio de Predictibilidad en cada procedimiento administrativo ya sea general o especial, tal como lo determina la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.

Además, en el caso especifico del procedimiento sancionador, de manera en particular en los procedimientos de fiscalización iniciados en el último año por OEFA al Sector Pesquero, en el cual se habla mucho del interés general como lineamiento de justificación para la imposición de sanciones, se debe tener en cuenta que además de la premisa base relacionada  a  que toda actividad extractiva o industrial debe procurar y garantizar el mantenimiento de un medio ambiente sano, asegurando la preservación de los recursos naturales así como el uso racional de los mismos; sin embargo se debe respetar las garantías mínimas de los sujetos que pudiesen ser sometidos bajo la potestad sancionadora, siendo que la autoridad debe fundar su accionar en base a los principios en que se desarrolla la aplicación de sanciones, tales como: Legalidad, Debido Procedimiento, Razonabilidad, Tipicidad, Irretroactividad, por solo mencionar algunos.

Esto viene a colación porque, por ejemplo, hemos visto que el OEFA pretende sancionar a las empresas por no registrar manifiestos de traslado de residuos peligrosos fuera de sus plantas en cada mes, cuando las normas pertinentes solo obligan a ello cuando efectivamente se producen esos traslados, siendo perfectamente posible que en un mes determinado la empresa no haya generado el volumen de residuos peligrosos mínimo que amerite un traslado a cargo de una empresa especializada. De allí que la presunción aplicada por el OEFA, que además no está prevista en la ley, resulte insuficiente para sancionar.

Es por ello que al ser sujetos pasivos de la potestad sancionadora, debemos conocer plenamente que esta no es irrestricta, y por lo tanto debe basarse no solo en los principios antes precisados sino en la debida  motivación de cada acto que la autoridad emita dentro del procedimiento, desde su inicio hasta la decisión final,  de esa manera se garantiza no solo el respeto al  Estado de Derecho, sino también a  la Seguridad Jurídica, siendo conscientes que se debe  asegurar los estándares ambientales y sociales, pero se debe evitar caer en el riesgo de la sobre regulación y de la incertidumbre regulatoria.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.