Columna “Derecho & Empresa”
OPCION
DE COMPRA Y RENTAS DE SEGUNDA CATEGORIA
Daniel
Montes Delgado (*)
No es inusual que una empresa, interesada en
adquirir un terreno para el desarrollo futuro de sus actividades, contrate con
el propietario que es una persona natural para que este último le otorgue un
derecho de opción por determinado lapso, en el cual la empresa, tras completar
las evaluaciones, estudios y factibilidades necesarias correspondientes a su
rubro económico, pueda ejercer esa opción y comprar definitivamente el bien. Usualmente,
también, ese derecho de opción se concede a cambio de un pago que, llegado el
caso que se ejerza la opción, se tomará como un pago inicial del precio.
Ya que al recibir ese pago por el derecho de opción
la persona natural no transfiere la propiedad del bien, ni presta un servicio,
ni es una empresa unipersonal, entonces no hay ninguna renta afecta a impuesto
por ese pago. Si la opción se ejerce y ese pago se convierte en inicial del
precio final, formará parte de la renta afecta por la venta del inmueble, si resulta
que debe estar gravada (por ejemplo, inmueble adquirido a partir de 2004 que no
es casa habitación). Y si no se ejerce la opción, nunca llegará a ser una renta
afecta.
Sin embargo, en algún caso, SUNAT ha considerado,
tras revisar el contrato de opción de compra, que como este contiene una
cláusula que obliga al propietario a no vender, gravar ni disponer en forma
alguna del bien por el plazo de la opción, estaríamos ante obligaciones de no
hacer como las que se mencionan en el literal f) del artículo 24 de la Ley del
Impuesto a la Renta: “sumas o derechos recibidos en pago de obligaciones de no
hacer”.
Pero este razonamiento es errado, ya que esas
restricciones al derecho de propiedad no son la parte esencial del contrato de
opción. La obligación principal del propietario es vender si es que su
contraparte decide ejercer la opción. Las limitaciones comprometidas solo son
accesorias a esa obligación principal y sirven al propósito de hacer viable y
no entorpecer o bloquear la ejecución de la parte esencial del acuerdo.
En apoyo de su tesis, SUNAT señala además el inciso
g) del artículo 28 de la ley del impuesto, que es un cajón de sastre dentro de
las rentas de tercera categoría, que incluye allí a “cualquier otra renta no
incluida en las demás categorías”. Pero esa norma supone que siempre sigamos
hablando de alguna renta afecta, no de cualquier renta devengada o percibida;
de lo contrario tendríamos que suponer, por ejemplo, que el premio mayor de la
lotería estaría incluido como renta de tercera categoría, a pesar que se trata
de una renta aleatoria que, por mandato del artículo 1 de la ley no puede resultar
afecta, ya que no se trata de una “fuente durable y susceptible de generar ingresos
periódicos”.
No cabe duda que el pago por el derecho de opción
es una renta de capital, pero tampoco está incluida en las demás rentas
señaladas como afectas en el capítulo 1 de la ley del impuesto (que grava específicamente
otras rentas que no provienen necesariamente de una fuente). Por lo tanto, la
afectación como renta de tercera categoría tendría menos asidero todavía.
Hay quienes opinan que, para evitar estas discusiones
con SUNAT, se divida el pago por el derecho de opción, entre un pago por la
opción misma durante el plazo pactado, y de otro lado un pago (obviamente mucho
menor) por las obligaciones de no hacer o las limitaciones al derecho de
propiedad durante ese lapso, pagando el impuesto a la renta de segunda categoría
solo por esto último. No nos gusta mucho esa opción, porque podría dar lugar a
entrar al terreno de discusión sobre el supuesto valor de mercado que debería
tener cada una de las retribuciones pactada.
Otro punto de posible discusión es el caso, en que
sí tendría que hablarse de dividir las obligaciones, si se pacta que el
propietario deberá realizar determinadas prestaciones a favor del bien por el
cual se ha concedido la opción, y que ya no son obligaciones de no hacer; por
ejemplo, el limpiar el terreno, demoler algunas construcciones, sanear linderos
y áreas, cercarlo, etc. Pero, todavía nos parece que, a menos que el
propietario del bien se pueda considerar como habitual en esas operaciones,
tampoco habría rentas afectas por los pagos por dichas obligaciones asumidas.
(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.
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