“Columna Derecho & Empresa”
ESTABAMOS ENGAÑADOS: LOS CONSORCIOS NO SON CONTRIBUYENTES
Daniel Montes Delgado (*)
Ha causado revuelo la reciente
jurisprudencia de observancia obligatoria del Tribunal Fiscal (RTF
10885-3-2015, publicada el 28 de noviembre de 2015), que establece que los
contratos de consorcio con contabilidad independiente no son ni contribuyentes
de las aportaciones a ESSALUD, ni agentes de retención de los aportes a la ONP,
por los trabajadores que pudieran tener a su cargo. Ello porque “los referidos
contratos no han sido señalados expresamente por las normas que regulan las
mencionadas aportaciones como sujetos de derechos y obligaciones respecto de
éstas”. En nuestra opinión, esta decisión proviene de serios errores de
concepto.
Lo curioso es que en la primera parte
de la RTF, el tribunal deja a salvo la calidad de empleadores que pueden asumir
los consorcios. Claro, esto es un decir, puesto que el tribunal no ha decidido
esto, sino que siempre se ha entendido, en el ámbito laboral, que los
consorcios pueden asumir la calidad de empleadores, con la debida
responsabilidad solidaria de todas las organizaciones empresariales
consorciadas, por supuesto. Lo que sucede es que el tribunal se debatía entre
asumir que los consorcios ni siquiera pueden ser empleadores (absurdo por donde
se le mire) o asumir que únicamente no pueden ser contribuyentes de Essalud ni
agentes retenedores de ONP (también absurdo, pero menos, por decirlo así),
habiéndose decantado por esto último.
Para ello el tribunal parte de la redacción
del art. 21 del Código Tributario, cuando señala que los “otros entes
colectivos aunque estén limitados o carezcan de capacidad o personalidad
jurídica según el derecho privado o público”, tendrán capacidad tributaria
“siempre que la Ley les atribuya la calidad de sujetos de derechos y
obligaciones tributarias”. A continuación, el tribunal cita un Acuerdo de Sala
Plena de 2012, en el cual ese mismo tribunal decidió que “los contratos de
consorcio que llevan contabilidad independiente a la de sus partes contratantes
no cuentan con capacidad para ser parte en procedimientos administrativos
tributarios que no están relacionados con obligaciones respecto de las que se
les considera deudores tributarios”. El problema es que el tribunal se ha leído
mal a sí mismo, porque usa este criterio para concluir que los consorcios no
pueden ser ni contribuyentes de Essalud ni agentes de retención de ONP, cuando
en realidad debió concluir que los consorcios no pueden asumir capacidad
tributaria para temas ajenos a su calidad de contribuyentes o agentes de
retención. En el caso citado por esta RTF, lo que estaba en discusión era la
capacidad procesal, que es parte de la capacidad tributaria, pero
definitivamente no es lo mismo, y es allí donde se equivoca el tribunal.
Pero el tribunal sigue leyendo mal,
puesto que cita a Jorge Picón, que en este tema señala que un consorcio puede
ser sujeto tributario cuando una norma legal lo señala así expresamente o
cuando “la norma de creación del tributo considere como sujetos pasivos a todos
aquellos que tengan genéricamente una calidad que no requiere ser cumplida por
un sujeto con personalidad jurídica”. El tribunal solo leyó la primera parte, o
leyó mal la segunda parte, porque es obvio que si las normas tanto de Essalud
como de ONP señalan como sujetos tributarios a los “empleadores” y no existe en
la jurisprudencia laboral ninguna duda de que los consorcios pueden actuar como
tales, es obvio que tal “calidad” de empleadores los habilita para asumir la
posición de sujetos tributarios, como en efecto ha asumido SUNAT durante muchos
años, habiéndoles dado la calidad de contribuyentes y de agentes de retención
en el sistema del RUC, sin ningún problema hasta ahora.
Olvida además el tribunal que no
tiene sentido que pretenda encontrar en las normas de estas aportaciones
sociales una mención expresa a los consorcios o a otros entes sin personalidad
jurídica, como para definirlos como empleadores, cuando por su naturaleza y las
características del derecho laboral y las normas que regulan las relaciones
laborales, no es necesario hacer algo así. Ya que en materia laboral siempre ha
de primar la realidad, esa responsabilidad solidaria de los consorciados, como
de cualquier persona o empresa que esté detrás de una relación laboral, es
suficiente para considerar que estamos ante un empleador. Y ese es un supuesto
de los que habla Picón, precisamente, por eso decimos que el tribunal lo ha
leído mal.
Si el tribunal tuviera razón, que no
creemos que la tenga, entonces lo mismo pasaría con muchos otros entes sin
personalidad jurídica que actúan como “empleadores” pero que no están señalados
expresamente en las normas respectivas, como las juntas de propietarios de un
edificio, solo por señalar un ejemplo, que contratan un portero o guardián,
etc. ¿En el caso de los consorcios o los otros entes sin personalidad jurídica,
si hacemos caso de esta RTF, quien deberá asumir las obligaciones laborales y
tributarias? ¿Todos y cada uno de los consorciados o de los propietarios del
edificio? ¿Cómo haríamos esto? Conforme a los procedimientos de SUNAT, ESSALUD
y ONP, no podemos tener en todas las planillas a una misma persona por el mismo
puesto de trabajo, ni pueden todas las empresas consorciadas pagar cada una solo
una parte de los tributos por remuneraciones.
En fin, el tribunal se equivoca,
porque parte finalmente de una lectura parcial del art. 447 de la Ley General
de Sociedades, que en su primer párrafo dispone que cada consorciado debe
realizar los actos jurídicos necesarios y vincularse con terceros para realizar
aquello a lo que se ha comprometido con el consorcio; pero el segundo párrafo
señala enseguida que el consorcio también puede contratar con terceros, caso en
el cual los consorciados son responsables solidarios. Así, el tribunal confunde
la capacidad de contratar con la responsabilidad final en caso de
incumplimiento, que son dos cosas
diferentes. Por ejemplo, en el ámbito laboral, es claro que un consorcio puede
contratar trabajadores, pero al mismo tiempo es claro que en caso de tener que
exigir algún adeudo laboral, el trabajador respectivo deberá demandar, en
virtud de la citada responsabilidad, a todos los miembros del consorcio, antes
que al consorcio mismo. Por eso, los consorcios son empleadores, lo que los
habilita, justamente por la remisión de la norma del art. 21 del Código
Tributario, para ser contribuyentes y agentes de retención ante ESSALUD y ONP,
sin perjuicio de que se les pueda exigir responsabilidad por las deudas a los
consorciados en caso de incumplimiento. Pero lamentablemente el tribunal no se
ha percatado de esto y nos ha metido en un problema serio de adecuación de
procedimientos y contratación, no solo a los consorcios, sino a muchas otras
figuras jurídicas más.
(*) Abogado PUCP, MBA Centrum
Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.
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